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 GERMANA PARENTE NEIVA BELCHIOR SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, LEGITIMIDADE E CORTE CONSTITUCIONAL Revista da ESMARN – Mossoró – v. 8, n. 1, p. 205 – 226 – jan/jun 2008. 205  ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrônico 2177-1758 www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas  Mestranda em Direito Constitucional da U niversidade Federal do Ceará – UFC. Especialista em Direito e Processo rabalhista pela Faculdade Christus . Professora da Faculdade Christus. Advogada. Fortaleza – Ceará – Brasil. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, LEGITIMIDADE E CORTE CONSTITUCIONAL FEDERAL SUPREME COURT , LEGITIMACY AND CONSTITUTIONAL COURT Germana Parente Neiva Belchior RESUMO: O Supremo ribunal Federal, ao situar-se no ápice do Poder Judiciário, tem a competência da jurisdição constitucional, cando em posição de proeminência em rela- ção aos demais poderes. Os ribunais Constitucionais são essenciais na concretização dos ideais do constitucionalismo democrático, na medida em que lhes é atribuída a função de zelar pela aplicação de regras e limites estabelecidos pela Constituição aos sistemas demo- cráticos. O presente artigo busca analisar o papel político-institucional do SF , vericar se ele é uma autêntica Corte Constitucional, e, ainda, esclarecer sobre a importância das suas decisões para a efetivação (ou não) de um Estado Democrático de Direito. Palavras-chave:  Supremo ribunal Federal. Legitimidade. Corte Constitucional.  ABSTRACT : Te Federal Supr eme Court of Brazil (SF), being the highest court in the structure of the Judiciary, has jurisdiction over matters involving the Constitution, thus acquiring a certain primacy if compared to Executive and Legislative branches. Constitu- tional courts are considered essential to democratic constitutionalism, as their role is to care about the rules and limits established by the Constitution in democratic regimes. ak- ing this into account, this paper intends to verify whether the Federal Supreme Court of Brazil is to be deemed as a Constitutional Court and assess the political and institutional role of the Federal Suprem e Court and to clearly check the relevance of its powers and the consequences of its decisions to a democratic state of Law . Keywords:  Federal Supreme Court of Brazil. Legitimacy. Constitutional Court.

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    LEGITIMIDADE E CORTE CONSTITUCIONAL

    Revista da ESMARN Mossor v. 8, n. 1, p. 205 226 jan/jun 2008.205

    ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrnico 2177-1758www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas

    Mestranda em Direito Constitucional da Universidade Federal do Cear UFC. Especialista em Direito e Processo Trabalhista pela Faculdade Christus. Professora da Faculdade Christus. Advogada. Fortaleza Cear Brasil.

    SUPremo triBUnal FeDeral, leGitimiDaDe e corte conStitUcional

    FeDeral SUPreme coUrt, leGitimacY anD conStitUtional coUrt

    Germana Parente neiva Belchior

    RESUMO: O Supremo Tribunal Federal, ao situar-se no pice do Poder Judicirio, tem a competncia da jurisdio constitucional, ficando em posio de proeminncia em rela-o aos demais poderes. Os Tribunais Constitucionais so essenciais na concretizao dos ideais do constitucionalismo democrtico, na medida em que lhes atribuda a funo de zelar pela aplicao de regras e limites estabelecidos pela Constituio aos sistemas demo-crticos. O presente artigo busca analisar o papel poltico-institucional do STF, verificar se ele uma autntica Corte Constitucional, e, ainda, esclarecer sobre a importncia das suas decises para a efetivao (ou no) de um Estado Democrtico de Direito.Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal. Legitimidade. Corte Constitucional.

    ABSTRACT: The Federal Supreme Court of Brazil (STF), being the highest court in the structure of the Judiciary, has jurisdiction over matters involving the Constitution, thus acquiring a certain primacy if compared to Executive and Legislative branches. Constitu-tional courts are considered essential to democratic constitutionalism, as their role is to care about the rules and limits established by the Constitution in democratic regimes. Tak-ing this into account, this paper intends to verify whether the Federal Supreme Court of Brazil is to be deemed as a Constitutional Court and assess the political and institutional role of the Federal Supreme Court and to clearly check the relevance of its powers and the consequences of its decisions to a democratic state of Law.Keywords: Federal Supreme Court of Brazil. Legitimacy. Constitutional Court.

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    1 INTRODUO

    A importncia do Judicirio, de acordo com o professor Paulo Bo-navides1, est em toda parte por indeclinvel sustentao de um sistema democrtico, republicano e federativo, em normal correspondncia com o Estado de Direito, do qual uma das mais slidas colunas de legitimidade.

    O Supremo Tribunal Federal STF pertence cpula da estrutura do Poder Judicirio brasileiro e tem a atribuio especfica de interpretar a lei constitucional, colocando-se em posio de proeminncia em relao a todos os demais poderes. Neste sentido, suas decises repercutem profun-damente na economia, na poltica e na sociedade em geral.

    Os Tribunais Constitucionais so essenciais na concretizao dos ide-ais do constitucionalismo democrtico, na medida em que lhes atribuda a funo de zelar pela aplicao de regras e limites estabelecidos pela Cons-tituio aos sistemas democrticos.

    Insta verificar se o STF, guardio da Constituio, uma genuna Corte Constitucional, nos moldes dos Tribunais europeus, tendo compe-tncia precpua da jurisdio constitucional. Caso a resposta seja negativa, resta-nos, saber, portanto, ante a atual conjuntura do pas, se vivel a criao de uma Corte Constitucional brasileira.

    necessrio, ainda, analisar a legitimidade do STF luz do papel institucional e poltico que exerce. O fato de sua composio e competncia estarem previstas na Constituio de 1988, no significa que referida Corte seja legtima, pois legalidade e legitimidade no se confundem.

    O tema, portanto, revela-se fundamental para analisar o papel poltico--institucional do STF e esclarecer sobre suas funes e consequncias de suas decises para a efetivao (ou no) de um Estado Democrtico de Direito.

    2 O STF E SUA PREVISO NA CONSTITUIO DE 1988

    2.1 COMPOSIO E FORMA DE INGRESSO

    O STF ocupa a pice da estrutura do Poder Judicirio brasileiro. Se-1 BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial: a derrubada da Constituio e a recolo-

    nizao pelo golpe de Estado institucional. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 74.

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    gundo o art. 1012 da Constituio Federal, a Corte composta de 11 (onze) ministros vitalcios, escolhidos dentre cidados com mais de 35 (trinta e cinco) e menos de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. Tem sede em Braslia DF, e os ministros so nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

    Extrai-se da leitura do referido dispositivo que no requisito que o cidado venha da Magistratura, Ministrio Pblico ou outra carreira jurdi-ca, bastando to-somente o notvel saber jurdico e a reputao ilibada.

    Mister ressaltar que na Constituinte de 1988 foram discutidas vrias propostas para alterao no processo de nomeao de Ministros, conforme alerta Gilmar Ferreira Mendes3, mas acabou preservando-se o modelo j consagrado na histria constitucional republicana.

    2.2 COMPETNCIA ORIGINRIA E DERIVADA

    A competncia originria est disciplinada no art. 102, inciso I, alneas a at q, da Carta Magna, sendo, sem dvida, a inscrita na alnea a a mais importante, ao prever que cabe ao STF processar e julgar, originariamente, a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Consoante Carlos Mrio Velloso, esta a competncia maior do STF, pois apenas essa competncia poria o Supremo Tribunal em p de igualdade com o Tribunal Constitucional alemo. 4

    por meio da ao direta de inconstitucionalidade que o Supremo realiza o controle concentrado, guarda a Constituio, desenvolvendo-se num processo sem partes, com vistas proteo da ordem jurdica, no qual no h litgio que diga respeito a direitos individuais.

    O art. 102, inciso II, da Constituio, define a competncia recursal or-dinria do STF. Dispe a alnea a do citado dispositivo que cabe ao Supre-

    2 Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidados com mais trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. Pargra-fo nico. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

    3 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 20.4 VELLOSO, Carlos Mario. O Supremo Tribunal Federal. Corte Constitucional. Revista de Direito Adminis-

    trativo, Rio de Janeiro, v. 192, p. 5, abr./jun., 1993.

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    mo Tribunal Federal julgar em recurso ordinrio: habeas corpus, o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno, decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, quando denegatria a deciso. Cabe, ainda, de acordo com o art. 102, inciso II, alnea b, recurso ordinrio ao STF de decises que tenham por objeto crimes polticos.

    A matria, em princpio, nada tem de constitucional. O recurso da deciso, proferida pela justia federal de primeiro grau, sobe imediatamente ao STF. Segundo Velloso, isto no tem sentido. O crime poltico deve ser julgado pelo juiz federal e o recurso deveria ser para o Tribunal Regional Fe-deral, com recurso especial para o STJ, e recurso extraordinrio, se ocorren-te o pressuposto constitucional, vale dizer, o contencioso constitucional. 5

    Em recurso extraordinrio6, o Supremo Tribunal exerce o controle difuso de constitucionalidade. Nos termos do art. 102, inciso III, compete ao STF julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: contrariar dispositivo da Constituio; declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; jul-gar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio; julgar vlida lei local contestada em face de lei federal 7.

    A combinao desses dois sistemas confere ao STF, de acordo com Gilmar Ferreira Mendes8, uma peculiar posio tanto como rgo de reviso de ltima instncia, que concentra suas atividades no contro-le das questes constitucionais discutidas nos vrios processos, quanto como Tribunal Constitucional, que dispe de competncia para aferir a constitucionalidade direta das leis estaduais e federais no processo de controle abstrato de normas.

    Assim, o STF ficou encarregado de vrias questes que se afastam da sua funo precpua de guardio da Constituio, como disposto no caput do art. 102, da Lei Maior, o que acaba prejudicando o desempenho da ju-5 Idem, p. 11.6 At o advento da Constituio de 1988, o recurso extraordinrio (controle difuso) era o mais importante

    processo de competncia do STF, tanto no aspecto quantitativo quanto qualitativo. Este recurso um remdio excepcional, desenvolvido segundo o appeal do direito americano e introduzido no Brasil pela Constituio de 1891. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 39.

    7 A alnea d, do art. 102, inciso III, que trata da competncia do STF em recurso extraordinrio para julgar vlida lei local contestada em face de lei federal foi introduzida pela Emenda Constitucional 45/04. Antes a competncia era do STJ em sede de recurso especial.

    8 MENDES, Gilmar Ferreira, Op. cit., p. 20.

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    risdio constitucional. 9 10

    2.3 STF E FUNO POLTICA

    Alm da funo jurisdicional, que est expressamente prevista na Carta de 1988, o STF, de acordo com o professor Francisco Grson Mar-ques de Lima, tambm exerce funo poltica por:

    a) ocupar o pice da pirmide judiciria, umas das trs funes bsicas do princpio da separao dos poderes; b) as decises do Judicirio so manifestaes de ndole poltica do Estado no desempenho da jurisdio; c) submetem-se a sua anlise questes referentes conduo do pas, ao comportamento de altas autoridades, poltica econmica da nao, ao controle de constitucionalista de leis e atos normativos, etc.11

    Acerca da funo exercida pelo Judicirio, em especial o STF, afirma o professor Jos de Albuquerque Rocha que:

    em um sistema poltico-jurdico, quem tem a atribuio es-pecfica de interpretar sua lei constitucional, coloca-se em posio de proeminncia em relao a todos os seus poderes. Converte-se, pois, em pea capital do sistema, em garantia das garantias dos direitos fundamentais, o que nos permitiria afir-mar que no Brasil, a Constituio no simplesmente a Cons-tituio, mas a Constituio interpretada pelo Judicirio.12

    9 VIEIRA, Oscar Vilhena. O Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 129.

    10 Oscar Vilhena destaca que a expanso da litigiosidade constitucional representa um paradoxo, trazendo tambm aspectos positivos. Tal fato demonstra que as pessoas tm se defendido, seja pelo controle difuso ou concentrado, ampliando a legitimidade do Supremo Tribunal Federal, enquanto rgo resolutor de conflitos de carter constitucional. Outra questo refere-se prpria ideia de consolidao de Estado de Direito e do sistema de separao dos Poderes, j que os conflitos inerentes ao sistema poltico aberto esto, bem ou mal, sendo resolvidos com base na Constituio e por um rgo no s estabelecido com esse propsito, como estruturado e circundado de garantias para que possa ser suficientemente imparcial. VIEIRA, Oscar Vilhena. O Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 226-227.

    11 LIMA, Francisco Grson Marques de. O Supremo Tribunal Federal na Crise Institucional Brasileira. Fortaleza: ABC/Fortlivros, 2001. p. 29-30.

    12 ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 70.

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    Uma verdadeira Corte Constitucional, nos moldes europeus, um po-der com atribuies no s jurdicas, mas tambm assumidamente polticas.13

    Outro ponto importante acerca da funo poltica, que ressaltado por Gilmar Mendes14, o fato de o STF ter iniciativa exclusiva do Projeto de Lei sobre o Estatuto da Magistratura, que deve fixar as linhas bsicas da Organizao da Judicatura Nacional.

    Apresentando-se as decises judiciais um contedo poltico, uma vez que o juiz um partcipe do processo de criao do direito e no um mero aplicador de suas normas, assim como ocorre com os outros Poderes, ne-cessrio que haja um controle do Judicirio dos seus atos lesivos aos direitos fundamentais, o que, em ltima anlise, significa pensar na criao de um controle da constitucionalidade dos atos judiciais.15 16

    3 ALGUNS ASPECTOS SOBRE LEGITIMIDADE

    3.1 CONCEITO DE LEGITIMIDADE

    importante fazer um breve estudo sobre a legitimidade, para ento adentrar na questo especfica da legitimidade do STF. Tratar de legitimida-de compreender a justificao do poder, do direito de comandar. A surge aquela questo, se todos so iguais, por que um manda e o outro obedece? exatamente a legitimidade quem responde a essa questo.

    Francisco Grson Marques de Lima faz uma evoluo da legitimida-de em sua obra sobre O STF na crise institucional brasileira, mencionan-do que, em um primeiro momento, a legitimidade se fundava na ideia de um poder teocrtico, na origem divina.17

    A ruptura veio com Rousseau, amadurecendo na Revoluo Francesa, no sentido de que a autoridade poltica s se justifica e se fundamenta na razo. 13 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 3. ed. So Paulo:

    Celso Bastos Editor, 2003. p. 17. 14 MENDES, Gilmar Ferreira, Op. cit., p. 23.15 ROCHA, Jos de Albuquerque, Op. cit., p. 78-79. 16 O professor Rochinha explica que, como o Judicirio o controlador terminal da constitucionalidade dos

    atos de natureza legislativa, a criao de um controle sobre a constitucionalidade de seus prprios atos signi-ficar retirar-lhe esta funo, ou seja, a funo que tem atualmente de guardio da Constituio. (ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros, 1995. p.79).

    17 LIMA, Francisco Grson Marques de, Op. cit., p. 41.

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    3.2 LEGITIMIDADE E LEGALIDADE

    Max Weber aproximou a legitimidade da legalidade, sob alegativa de ser esta o fundamento do exerccio do poder. J Kelsen tratou da legitimida-de sob o mbito de uma normatividade jurdica derivada da Constituio.18

    A vinculao da legitimidade a mera legalidade significa anular po-ltica e socialmente a primeira, pois qualquer regime poder se valer da legalidade para justificar o poder, no importando contedo, j que devi-damente legal. 19

    Legalidade, portanto, no se confunde com legitimidade. Segun-do Grson Marques, o conceito de legalidade mais jurdico (tcnico--jurdico), enquanto o de legitimidade mais poltico (poltico-jurdico ou ideolgico).20

    Vale ressaltar que a falta de legitimidade de uma lei, no significa que ela seja ilegal. No Estado Democrtico de Direito, entretanto, legitimidade e legalidade entrelaam-se, uma dando base de sustentao para a outra, pois a primeira deve ser levada em considerao na concretizao dos fins do Estado.

    No qualquer norma oriunda do Poder Legislativo que legtima. preciso que ela obedea validade formal, ocupando a Constituio o pice hierrquico, assim como estar em conformidade com os valores so-ciais e democrticos, pois, os parlamentares no recebem mandato para legislar contra a prpria sociedade nem para lhe castrar participao, por-quanto isto representaria um contrassenso.21

    3.3 A CONSTITUIO DE 1988 E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

    Sendo o Estado Democrtico de Direito, nossa frmula poltica22, se-gundo disposto no art. 1, caput, da Constituio Federal, Willis Guerra Fi-

    18 Idem, p. 41.19 Idem, p. 42.20 Idem, p. 43.21 LIMA, Francisco Grson Marques de, Op. cit., p. 45.22 Willis Guerra Filho explica que, para Pablo Lucas Verd, frmula poltica de uma Constituio a expresso

    ideolgica que organiza a convivncia poltica em uma estrutura social. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 3. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2003. p. 20.

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    lho afirma que toda interpretao do texto constitucional deve ser no sentido de conferir-lhe o mximo de eficcia, apresentando-se como um programa de ao a ser partilhado por todo integrante da comunidade poltica. 23

    De acordo com Oscar Vilhena Vieira, cabe democracia, de forma prioritria, discutir o fundamento e o exerccio do poder pelo povo, sen-do a regra da maioria um dos instrumentos essenciais para a realizao da vontade democrtica.24

    A democracia, para Paulo Bonavides25, direito fundamental de quarta gerao, oriunda do ordenamento republicano, em especial o caput do art. 1, onde o constituinte qualifica por democrtico o nosso Estado de Direito. Bonavides sustenta que, diante dessa previso originria, a democracia o mais valioso dos direitos fundamentais. Sem ela, a convivncia, a informao, o consenso, o pluralismo no alcanariam, em relao ao bem comum, o sen-tido perfectivo nem o grau de importncia que ora assumem.26

    Joaquim Canotilho destaca que o princpio da democracia eco-nmica e social constitui uma autorizao constitucional no sentido de o legislador e os outros rgos encarregados da concretizao poltico constitucional adoptarem as medidas necessrias para a evoluo da ordem sob a ptica de uma justia constitucional nas vestes de uma justia social.27

    Diante dessas consideraes, no restam dvidas de que legalidade e legitimidade so conceitos diversos, embora interligados no Estado Demo-crtico de Direito.

    Apesar da ausncia de norma expressa que consagre a Repblica Fe-derativa do Brasil como um Estado social e democrtico de direito28, nos-so regime constitucional compromete-se, de forma implcita, a respeitar o princpio do Estado social.

    23 GUERRA FILHO, Willis Santiago, Op. cit., p. 20.24 VIEIRA, Oscar Vilhena, Op. cit., p. 25.25 BONAVIDES, Paulo, Op. cit., p. 65.26 Idem, p. 65-66.27 CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 468.28 Na Constituio Portuguesa, a previso do Estado democrtico de direito expressa. Canotilho destaca que

    o art. 2 da Lei Maior de Portugal aponta como objetivo do Estado de direito democrtico a realizao da democracia econmica, social e cultural. CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coim-bra: Almedina, 1993. p. 465.

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    4 ANLISE DO TESTE DE (I)LEGITIMIDADE DO STF 29

    Aps tecer algumas consideraes acerca da legitimidade, insta verificar se o STF, guardio da Constituio, legtimo. Como vimos, o fato de sua composio e competncia estarem previstas na Constituio de 1988 (alm de legal, o Supremo constitucional), no significa que referida Corte seja legti-ma. Nunca demais ressaltar que legalidade e legitimidade no se confundem.

    Insta salientar que a legitimidade no fenmeno esttico, que se contente com a manifestao em uma nica vez. Trata-se de um processo contnuo e dinmico, renovando-se a todo instante. Em relao ao STF, a legitimidade manifesta-se em trs instncias: ingresso, exerccio e controle, como ser analisado a seguir.

    4.1 (I)LEGITIMIDADE DE INGRESSO30

    Os membros do STF so nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Isto viola o princpio democrtico, na medida em que nos demais poderes a es-colha feita diretamente pelo povo, nos termos do art. 1, pargrafo nico, da Constituio.

    Grson Marques explica que, para Andr Ramos Tavares31, h legiti-midade dos membros dos Tribunais Constitucionais, ao serem nomeados pelo Presidente da Repblica, tornando-se vitalcios. Para o autor, isto se fundamenta na democracia indireta e no fato de que a vitaliciedade afasta a poltica partidria.

    O professor Grson Marques32 adota entendimento contrrio, defen-dendo a ilegitimidade de ingresso dos membros do STF porque as ideias

    29 A expresso teste de (i)legitimidade utilizada, de forma bastante didtica, pelo professor Grson Marques para analisar as trs instncias de legitimidade do STF, quais sejam: ingresso, exerccio e controle. Referido teste ser adotado no presente trabalho. LIMA, Francisco Grson Marques de. O Supremo Tribunal Fede-ral na Crise Institucional Brasileira. Fortaleza: ABC/Fortlivros, 2001. p. 49-50.

    30 No se confunde com legitimidade inaugural. Esta decorre do regime democrtico, onde todos os poderes se renovam, arrastando consigo a cpula estruturante. O Poder Judicirio brasileiro, no entanto, no se submete a este teste de legitimidade.

    31 LIMA, Francisco Grson Marques de. O Supremo Tribunal Federal na Crise Institucional Brasileira. Fortaleza: ABC/Fortlivros, 2001, p. 47.

    32 LIMA, Francisco Grson Marques de, Op. cit., p. 48.

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    bsicas da democracia repousam no governo da maioria, periodicidade dos governantes e participao popular.

    Outrossim, ao STF cabe analisar a constitucionalidade de atos nor-mativos que so realizados por representantes do povo, detentores de man-dato popular (eleio direta). Se o acesso ao Judicirio se d, em regra, por concurso pblico, um paradoxo o fato de os julgadores da cpula do Judicirio, rgo guardio da Constituio, serem escolhidos por critrios meramente polticos.

    Um ponto interessante invocado pelo professor Grson Marques33 que os transitrios (Presidente da Repblica e Senadores) nomeiam os per-manentes e vitalcios (Ministros da Corte). interessante ressaltar que esta prerrogativa do Presidente da Repblica acaba enfraquecendo a autoridade do STF para atuar na qualidade de censor dos atos do Executivo, sendo inconveniente para a intangibilidade dos direitos fundamentais.

    A justificativa dada pelos ordenamentos jurdicos europeus para essa escolha poltica dos juzes das cortes constitucionais a necessidade de garantia da legitimi-dade de seus membros, j que estes juzes no so eleitos pelo voto popular.34

    O Judicirio, em especial o STF, ante sua origem no representativa, o rgo menos indicado para o papel de intrprete da vontade do povo, consubstanciada na Constituio e, por consequncia, censor do Legislati-vo. Consoante o professor Rocha, inadmissvel que um rgo sem liga-es com a vontade popular seja encarregado de traduzir, exprimir, compre-ender e dar significao a esta vontade.35

    Impende salientar, nesse aspecto, que a composio poltica de um tribunal superior terreno perigoso, e, por isso, demanda extrema cautela por parte da sociedade. A esse respeito, Corra36 assinala que esse tipo de escolha dos membros dos tribunais superiores envolve articulao, interes-se, presso e o provvel comprometimento do escolhido na esfera decisria.

    No tarefa simples para os escolhidos sobreviver aos crivos e cri-trios da camada poltica e administrativa, j que no h ungido sem pa-trocnio. Logo, os patronos tm seus vnculos com o mundo material, e os

    33 Idem, p. 51.34 FAVOREU, Louis. As cortes constitucionais. Traduo: Dunia Marinho Silva. So Paulo: Landy, 2004. p. 28.35 ROCHA, Jos de Albuquerque, Op. cit., p. 80.36 CORRA, J. Rossini. Crtica da razo legal. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2004. p. 19.

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    escolhidos, em dbito eterno,37 so tendenciosos a defender os interesses econmicos e polticos daqueles que os patrocinaram.

    A origem no democrtica do rgo guardio da Constituio tende a transformar-se em uma instituio distante do povo e prxima das elites.

    4.2 (I)LEGITIMIDADE DE EXERCCIO

    Refere-se forma como o STF vem analisando as questes, mostran-do o seu distanciamento das aspiraes populares, o que o professor Grson Marques chama de miopia jurdico-social.38

    Paulo Bonavides, ao tratar da crise constituinte, explica que o Judicirio tambm atingido pela crise constituinte, que pode ser visualizada pelo ngulo da inviabilidade funcional da sua mais alta corte de justia, que o Supremo Tribunal Federal STF. Para o professor cearense, justia morosa, deficiente e de m qualidade, com descumprimento de decises judiciais pelo Executivo, agrava a insatisfao social, a impunidade e a denegao de justia.39

    necessrio, para Bonavides, radicar na conscincia do magistrado, como o primeiro de seus deveres diante da crise institucional, o dever de preservar a Constituio, de arrostar a insolncia, a arrogncia, o escndalo de poder e a insensibilidade do Executivo.40

    Na mesma linha, Willis Guerra Filho41 defende que a jurisdio constitu-cional vem sendo insatisfatoriamente exercida pelo Supremo Tribunal Federal.

    Um Tribunal como o Supremo deveria decidir em maior confor-midade com uma tica de princpios do que com uma tica de resultados, consequencialista. a partir da sua interpretao da Constituio que deve o Tribunal derivar suas decises. No cabe a ele explorar eventuais con-sequncias, em bases utilitrias, de uma ou outra deciso, para assumi-la como correta. Essa funo foi entregue pela Lei Maior aos demais Pode-res, que so responsveis politicamente. A eles dado o poder de escolher meios mais adequados para a satisfao do interesse pblico.42

    37 Idem, p. 19.38 LIMA, Francisco Grson Marques de, Op. cit., p. 65.39 BONAVIDES, Paulo, Op. cit., p. 43.40 Idem, p. 119.41 GUERRA FILHO, Willis Santiago, Op. cit., p. 17.42 VIEIRA, Oscar Vilhena, Op. cit., p. 230.

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    Oscar Vilhena, ao analisar vrias decises do STF, constata uma cer-ta ambiguidade na atuao da instituio do Supremo Tribunal Federal, na medida em que adota critrios distintos para a tomada de decises.43

    Neste sentido, caso o Supremo se afaste da vontade da Constitui-o, substituindo-a pela de seus prprios Ministros, estar agindo de forma ilegtima, j que no foram escolhidos para exercer esse tipo de funo e sequer a Constituio assegurou ao tribunal tais atribuies. 44

    4.3 (I)LEGITIMIDADE DE CONTROLE PELA SOCIEDADE

    A legislao no disponibiliza populao instrumentos hbeis para controlar as decises e atos do STF. Os remdios processuais acabam sendo inteis, pois sero julgados no Judicirio, perante rgos subordinados Corte, quando no no prprio Supremo.

    Adverte-nos o professor Jos de Albuquerque Rocha45 que a ausncia de controle externo ou poltico dos atos judiciais, segundo a doutrina clssi-ca, reside no fato de considerar sua funo de interpretar e aplicar o direito como uma atividade de natureza meramente tcnica.

    Se o princpio democrtico traduz-se que o poder emana do povo, deveria a sociedade ter meios de controlar e fiscalizar a Corte Mxima, que competente para salvaguardar a Constituio. 5 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 46

    5.1 CONSIDERAES GERAIS

    Para garantir uma efetiva regularidade das leis com a Constituio, no en-tendimento kelseniano, preciso que a anulao do ato irregular seja pronuncia-43 Idem, p. 231.44 Idem, p. 233.45 ROCHA, Jos de Albuquerque, Op. cit., p. 71.46 Acerca da evoluo histrica, Walber Agra explica que, na segunda metade do sculo XIX, os tribunais

    constitucionais surgem com a finalidade de impedir que maiorias polticas, formadas por um deficiente sistema de representao popular, possam tolher direitos fundamentais das minorias ou at mesmo abolir o Estado Democrtico Social de Direito, em nome do princpio majoritrio. AGRA, Walber de Moura. A re-construo da legitimidade do Supremo Tribunal Federal: densificao da jurisprudncia constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 56.

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    da por um rgo completamente diferente e independente daquele que o produ-ziu, ou seja, uma Jurisdio ou Tribunal Constitucional. A independncia desse Tribunal Constitucional em relao ao Parlamento e ao governo um postulado evidente, pois estes dois ltimos que devem ser, como rgos participantes do processo legislativo, controlados pela jurisdio constitucional.47 48

    Tribunal Constitucional, afirma Walber de Moura Agra, o rgo incumbido, nos sistemas constitucionais de jurisdio concentrada, de re-alizar a jurisdio constitucional, sem que se possa, de slito, exerc-la nas instncias da jurisdio ordinria.49

    J para Louis Favorey50, Corte Constitucional uma jurisdio cria-da para conhecer especial e exclusivamente do contencioso constitucional, situando-se fora do aparelho constitucional ordinrio e independente deste e dos Poderes do Estado.

    O professor Jos de Albuquerque Rocha, analisando os tribunais constitucionais europeus, onde nasceram e se tornaram modelos para o restante do mundo, traa pontos que lhes so comuns, tais como:

    a) estatuto constitucional, que a previso do Tribunal na Cons-tituio; b) designao dos juzes por critrios poltico-democrticos, onde a escolha dos membros feita por eleio de representantes do Poder Executivo e Judicirio, Ministrio Pblico, bem como da sociedade civil; c) durao de mandato, pois os membros de um autntico Tribunal Constitucional possuem mandato por tempo determinado e improrrogvel; d) incompatibilidade, que a garantia de independncia dos seus membros para no exercer outros empregos ou funes, principalmente de natureza poltica; e) competncia, embora seja varivel nos tribunais constitucionais, o fundamental garantir a primazia da Constituio.51

    47 KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fortes, 2003. p. 147 e 150.48 A questo acerca de quem deve ser o guardio da Constituio colocou em lados opostos Hans Kelsen e Carl Schmitt.

    Este publicou, em 1931, Der Hter der Verfassung Beitrgezum ffentlichen Recht der gegenwart, sustentando que a defesa da Constituio deveria ser atribuda ao Presidente do Reich. A teoria do Schmitt contraps-se de Kelsen, voltando-se contra a instituio de uma jurisdio constitucional, que confere a guarda da Constituio a um Tribunal independente. MALISKA, Marcos Augusto. Acerca da legitimidade do controle de constitucionalidade. Revista Crtica Jurdica, Curitiba, n. 18, p. 1-9, mar. 2001, p. 2.

    49 AGRA, Walber de Moura, Op. cit., p. 55.50 FAVOREU, Louis. As cortes constitucionais. Traduo de Dunia Marinho Silva. So Paulo: Landy, 2004. p. 17.51 ROCHA, Jos de Albuquerque, Op. cit., p. 82-83.

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    Ainda no intuito de traar caractersticas comuns entre as cortes constitucionais, Favoreu explica que o referido estudo importante para identific-las no que ele denomina de retrato modelo.52 Dentre as enu-meradas pelo referido autor, podemos destacar: a existncia de um orde-namento constitucional; um monoplio do contencioso constitucional; a indicao de juzes no magistrados pelas autoridades polticas; uma verda-deira jurisdio; e, por fim, uma jurisdio fora do aparelho estatal.53

    Uma autntica Corte Constitucional, seguindo o modelo europeu, um poder com atribuies tambm polticas, sendo um rgo constitucio-nal independente dos demais poderes, inclusive do Poder judicirio ordin-rio, ocupando-se exclusivamente da tarefa de fazer cumprir a Constituio. Outrossim, formado democraticamente com juristas de reconhecida exce-lncia terica, que cumprem um mandato. Para Willis Guerra Filho, esse aperfeioamento da jurisdio constitucional um imperativo do chamado Estado Democrtico de Direito.54

    Os tribunais constitucionais, com a peculiaridade de seu sistema de controle de constitucionalidade concentrado, no pertencem ao Poder Ju-dicirio, nem muito menos ao Executivo. um rgo que foge da concei-tuao tpica dos trs poderes.

    A independncia uma caracterstica relevante dos tribunais consti-tucionais, manifestando-se na separao dos demais poderes estabelecidos, at mesmo rgos do Judicirio, o que lhes garante liberdade de exerccio, sem se ater a qualquer tipo de presso ou de subordinao. Nesse sentido, explica Agra que uma das formas de impedir a formao de uma casta que se torne alheia aos problemas sociais democratizar a escolha de seus membros, de forma que os poderes estabelecidos possam dela participar, o que legitima sua composio.55

    Defende Walber Agra que a forma de escolha dos membros do tribu-nal constitucional um dos elementos densificadores de sua legitimidade, devendo preencher os requisitos da representatividade e da pluralidade. 56

    Os Tribunais Constitucionais so, portanto, essenciais na concretiza-52 Idem, p. 27.53 Idem, p. 27-28.54 GUERRA FILHO, Willis Santiago, Op. cit., p. 18.55 AGRA, Walber de Moura, Op. cit., p. 57.56 Idem, p. 58.

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    o dos ideais do constitucionalismo democrtico, na medida em que lhes atribuda a funo de zelar pela aplicao de regras e limites estabelecidos pela Constituio aos sistemas democrticos.57

    5.2 O MODELO NORTE-AMERICANO E O MODELO EUROPEU DE JURISDIO CONSTITUCIONAL

    Os dois modelos que tm exercido maior influncia na jurisdio constitucional em todo mundo, como constata Walber de Moura Agra, so o norte-americano, de natureza difusa, e o europeu, de natureza con-centrada, que centraliza suas decises em um tribunal constitucional.58

    No sistema de controle americano, a jurisdio constitucional atri-buda ao aparelho jurisdicional como um todo, sem se distinguir da justia ordinria. Todos os litgios, qualquer que seja sua natureza, so julgados pelos mesmos tribunais e nas mesmas condies. A questo constitucional pode apresentar-se, assim, em todo e qualquer litgio, no demandando tratamento especial ou diferenciado. 59

    O modelo americano, portanto, caracteriza-se por atribuir ao prprio Poder Judicirio, atravs de todos os juzes, a vigilncia do cumprimento e observncia do texto constitucional.60

    J no sistema europeu61, o contencioso constitucional distingue-se do contencioso ordinrio, pois as questes constitucionais so da competncia exclusiva de um Tribunal especialmente constitudo para esse fim, e suas de-cises possuem efeito absoluto da coisa julgada erga omnes.62 Outrossim, na Europa, os tribunais constitucionais so estruturados como um quarto po-der, gozando de total independncia para a concretizao de sua funo.63

    57 VIEIRA, Oscar Vilhena, Op. cit., p. 27.58 AGRA, Walber de Moura, Op. cit., p. 61.59 FAVOREU, Louis, Op. cit., p. 15.60 ROCHA, Jos de Albuquerque, Op. cit., p. 87.61 O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (Bundesverfassungsgericht) constitudo por dois Senados,

    de igual hierarquia, composto por oito juzes, eleitos paritariamente pelo Parlamento Federal (Bundestag) e pelo Conselho Federal (Bundesrat). A nomeao do juiz eleito da competncia do Presidente da Repblica, cujo ato, de acordo com a doutrina alem, tem natureza meramente declaratria. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 6.

    62 FAVOREU, Louis, Op. cit., p. 18.63 AGRA, Walber de Moura, Op. cit., p. 66.

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    Acerca do modelo da Europa continental, na forma estabelecida pelo professor Jos de Albuquerque Rocha, segue a tradio de Kelsen, caracte-rizando-se por concentrar em s rgo especial, o chamado tribunal cons-titucional, colocado fora e acima do Judicirio, a funo de zelar pela cons-titucionalidade das leis e subsequente respeito do texto constitucional.64

    Em comum, os dois sistemas tm a finalidade da existncia da jurisdi-o constitucional, que representa um instrumento para o desenvolvimento do regime democrtico, aprimorando os checks and balances e aperfeioan-do a defesa dos direitos fundamentais.65

    Destaca, todavia, Oscar Vieira66 que h variaes entre os dois mo-delos, podendo haver uma tendncia aproximao dos dois sistemas. Em muitos pases da Amrica Latina, inclusive no Brasil, h a coexistncia dos modelos europeu e estadunidense, numa juno dos controles concentra-dos e difuso, criando um tipo de modelo sul-americano, cujas caractersti-cas comuns, atenta Louis Favoreu67, no foram ainda bem definidas.

    Neste sentido, constata Oscar Vilhena Vieira 68que o modelo brasi-leiro revela-se engenhoso e complexo, j que teve sua origem sob a inspira-o do sistema difuso americano e vem consolidando profundamente seus mecanismos de controle concentrado, buscando suprir a ausncia em nossa cultura jurdica do princpio do stare decisis.69

    5.3 O STF UMA CORTE CONSTITUCIONAL?

    A estruturao do STF, no momento de sua criao, seguiu o modelo da Suprema Corte norte-americana, de controle difuso, enquanto que os tribunais constitucionais so tpicos de pases europeus, de controle concentrado.70

    A Constituio de 1988 no fez alteraes na estrutura do Supremo Tribunal Federal, apesar de toda a expectativa gerada na constituinte em 64 ROCHA, Jos de Albuquerque, Op. cit., p. 87.65 AGRA, Walber de Moura, Op. cit., p. 62-63.66 VIEIRA, Oscar Vilhena, Op. cit., p. 43.67 FAVOREU, Louis, Op. cit., p. 131.68 VIEIRA, Oscar Vilhena, Op. cit., p. 44.69 De acordo com este princpio, os juzes e tribunais comuns ficam vinculados s suas decises anteriores e aos

    precedentes dos tribunais superiores. Uma consequncia deste princpio no Brasil o instituto da smula vinculante, criado pela EC 45/04, que introduziu o Art. 103-A, na Constituio Federal.

    70 AGRA, Walber de Moura, Op. cit., p. 65.

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    torno da criao de um tribunal constitucional especializado, nos moldes dos existentes na Europa Continental.

    Analisando as caractersticas expostas, percebemos que o STF um rgo constitucional em sentido amplo, mas s isso no suficiente para intitul-lo como uma verdadeira Corte Constitucional.

    Walber de Moura Agra ressalta que o STF funciona tanto como uma corte constitucional quanto como ltima instncia para os demais tri-bunais, com a existncia de encargos dessa jurisdio compartilhados entre os juzes ordinrios e os que atuam no Egrgio Tribunal.71

    Pela leitura do art. 102 da Constituio, constatamos que o STF no uma autntica Corte Constitucional, j que h uma srie de atribui-es previstas no dispositivo constitucional, formando um quadro amplo de competncias, inclusive processos de natureza individual, dentre outros. Uma Corte especificamente Constitucional seria competente para apreciar somente o controle abstrato de constitucionalidade de atos normativos e os litgios interorgnicos, entre rgos e autoridades estatais e entre unidades polticas. Questes individuais seriam por ele apreciadas apenas quando o conflito estiver ligado ao sistema constitucional.

    Referido acmulo de funes da Corte implica que interesses corpo-rativos podem interferir em sua atuao, pelo fato de representar o rgo mximo da estrutura do Poder Judicirio.72

    Resta-nos, saber, portanto, ante a atual conjuntura do pas, se vivel a criao de uma Corte Constitucional brasileira.

    O Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Cear, Dr. Fernan-do Ximenes Rocha, contrrio criao de uma Corte Constitucional no Brasil, no importando se dentro ou fora do Judicirio, conforme se extrai abaixo:

    Parece-me que no ser a criao de uma Corte Constitucional, inspirada nos modelos das Cortes europias, que vai nos dar a certeza de uma mudana pro-funda na maneira de exercer a jurisdio constitucional, mormente levando-se em conta to-somente a problemtica da formao jurdica dos nossos magistrados.73

    71 Idem, p. 65.72 AGRA, Walber de Moura. A reconstruo da legitimidade do Supremo Tribunal Federal: densificao da

    jurisprudncia constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 66.73 ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. O Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional. Revista de

    Informao Legislativa, Braslia, DF, a. 34, n. 135, p. 185-190, jul./set., 1997, p. 188.

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    Para o desembargador cearense, o ideal seria apenas uma diminuio da competncia do STF, transferindo-a para o STJ, Corte esta que poderia ter seu nmero de ministros aumentado, pois a Constituio s estabelece limite mnimo de membros.

    Os que defendem a necessidade de uma Corte exclusivamente Consti-tucional, como Willis Guerra Filho, Grson Marques, Friedrich Mller, Paulo Bonavides, Jos de Albuquerque Rocha74, Nelson Nery Jr75, argumentam que o STF tem exercido com timidez a misso de guarda da Constituio que lhe confiada. Atribuem esse fato formao preponderantemente privatista de nossos magistrados. Friedrich Mller ressalta que o novo ordenamento jur-dico democrtico do Brasil compartilha a concepo moderna de um direito material e de uma Constituio determinada pelos seus contedos normativos (valores): soberania popular, democracia, Estado de Direito e de Bem-Estar Social, direitos humanos e de cidadania, igualdade de todas as pessoas.76

    Outra questo sobre a forma de ingresso dos membros do STF que, como j visto, so nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao da maioria absoluta do Senado Federal, nos termos do art. 101, pargrafo nico, da Carta Magna. Nesta feita, imprescindvel e urgente, no entendimento do professor Jos de Albuquerque Rocha, a criao de um tribunal consti-tucional independente dos outros Poderes, e de composio democrtica, o que significa vinculado, direta ou indiretamente, soberania popular, para interpretar e aplicar a vontade do povo, cristalizada na Constituio.77

    O professor Grson Marques78 defende a criao de uma Corte Cons-titucional no Brasil nos moldes do Tribunal Constitucional Federal alemo, modificando o modo atual de ingresso dos membros que comporo a Cor-te, fixando-lhes mandato e atribuies restritas jurisdio constitucional.

    74 Apesar das fortes reaes acerca da criao de um Tribunal Constitucional no Brasil, o professor Jos de Albuquerque Rocha ressalta que tranquila a convico de que se trata de um dos princpios bsicos do novo direito constitucional, preocupado em limitar o poder, defender os direitos e liberdades fundamentais e assegurar a supremacia e permanncia da Constituio. Rocha, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 83.

    75 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 3. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2003. p. 18.

    76 MULLER, Friedrich. Dez propostas para a reforma do judicirio na Repblica Federativa do Brasil. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, n. 3, 2005, p. 28.

    77 ROCHA, Jos de Albuquerque, Op. cit., p. 80.78 LIMA, Francisco Grson Marques de, Op. cit., p. 89.

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    Deveria se aproveitar a estrutura fsica do STF, segundo o professor cearense, transformando-lhe a natureza, deixando os Tribunais Superiores com as atuais competncias. O STJ, contudo, ficaria ainda com a com-petncia retirada do Supremo, sendo uma espcie de Suprema Corte da Justia ordinria.79

    A Corte teria uma representao pluralista80, nos termos do art. 1, V, CF, para evitar que seja apenas um rgo chancelador da vontade da maio-ria poltica, respeitando os interesses da maioria da sociedade mais necessi-tada. Outrossim, seria assegurada uma forma de impeachment dos membros da Corte, no caso de comportamento incompatvel com a conduta, falta de decoro, atraso processual, etc., com legitimao ecltica.

    6 CONCLUSO

    O Supremo Tribunal Federal, situando-se no pice do Poder Judici-rio, exerce uma funo meta-jurdica, com reflexos econmicos, polticos e sociais. Tem, ainda, a competncia da jurisdio constitucional, ficando em posio de proeminncia em relao ao Executivo e ao Legislativo.

    Mister salientar que a falta de legitimidade de uma lei, no significa que ela seja ilegal. O conceito de legalidade mais jurdico, enquanto o de legitimidade mais poltico. No Estado Democrtico de Direito, legi-timidade e legalidade entrelaam-se, uma dando base de sustentao para a outra. Assim, podemos afirmar que a legitimidade fortalece a legalidade, sendo um de seus fins.

    O STF no consegue passar pelo teste de legitimidade, o qual se ma-nifesta em trs instncias: no ingresso de seus membros, por serem escolhi-dos por um critrio meramente poltico (no h eleio, representatividade, pluralismo, nem mandato por prazo determinado); exerccio, pelo fato de suas decises estarem distantes dos anseios populares; e controle da socieda-de, pois no h meios eficazes da populao fiscalizar o Supremo.

    Constatamos, ainda, que o Supremo no uma autntica Corte

    79 Idem, p. 90.80 O pluralismo, para Paulo Bonavides, um direito fundamental de 4 gerao: so direitos da quarta gerao

    o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 571.

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    Constitucional, j que h uma srie de atribuies previstas no dispositi-vo constitucional, formando um quadro amplo de competncias, inclusive processos de natureza individual, dentre outros. Uma Corte especificamen-te Constitucional seria competente para apreciar somente o controle abs-trato de constitucionalidade de atos normativos e os litgios interorgnicos, entre rgos e autoridades estatais e entre unidades polticas.

    Diante disso, entendemos ser vivel a criao de uma Corte Consti-tucional no Brasil, modificando o modo atual de ingresso dos membros que comporo a Corte, fixando-lhes mandato e atribuies restritas jurisdio constitucional, e, ainda, com criao de instrumentos de controle eficazes pela sociedade, objetivando prescrever uma meno sobre o grau de aceita-bilidade da pretensa Corte.

    Por fim, importante destacar que o notrio saber jurdico dos Mi-nistros do Supremo no pode jamais ser confundido com o mero saber legal, com o conhecimento de lei, pois como legitimidade e legalidade so conceitos distintos, o primeiro deve ser levado em considerao na concre-tizao dos fins do Estado Democrtico de Direito.

    Esse notrio saber deve ser, sobretudo, de conhecimento da justia, s podendo ser alcanado pelos verdadeiros homens que carregam a honestida-de e a verdade como seus valores inerentes. Sem sombra de dvidas, esses so os requisitos diferenciadores de um autntico guardio da Constituio.

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    Correspondncia | Correspondence:

    Germana Parente Neiva BelchiorFaculdade Christus Campus Dom Lus, Avenida Dom Lus, 911, Meire-les, CEP 60.160-230. Fortaleza, CE, Brasil.Fone: (85) 3457-5300.Email: [email protected]