29Pensando_Direito

ISSN 2175-5760

N 29/2010

PENSANDODESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

Esplanada dos Ministrios | Bloco T | 4 andar | sala 434 e-mail: [email protected] | CEP: 70064-900 | Braslia DF | www.mj.gov.br/sal

SRIE PENSANDO O DIREITON 29/2010 verso publicao Desconsiderao da Personalidade Jurdica Convocao 02/2009 Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS Coordenao Acadmica Prof. Dr. Paulo Caliendo Prof. Dr. Fabio Siebeneichler de Andrade Equipe de Pesquisa Prof. Dr. Adalberto de S. Pasqualotto Mariana Petersen Chaves Gabriela Santos Ferreira Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) Esplanada dos Ministrios, Bloco T, Edifcio Sede 4 andar, sala 434 CEP: 70064-900 Braslia DF www.mj.gov.br/sal e-mail:[email protected]

CARTA DE APRESENTAO INSTITUCIONALA Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) tem o prazer de apresentar uma nova srie de cadernos do Projeto Pensando o Direito, trazendo a pblico os resultados de pesquisas realizadas por instituies acadmicas que trabalharam em parceria com a SAL ao longo do ano de 2009. Mais do que mera prestao de contas sociedade, as publicaes representam o xito de um novo modelo de relacionamento entre Estado e academia jurdica. Sem abdicar do respeito pleno autonomia cientfica, e ciente de que o Projeto no pretende ser linha de fomento pesquisa jurdica dado seu carter prtico e instrumental s competncias da SAL , prope-se uma cooperao aberta, crtica e colaborativa, que almeja construir alternativas qualificadas aos entraves prticos e tericos que circundam o processo de elaborao normativa. Seus contornos, alis, tm servido como base a outras aes governamentais que buscam aproximar a produo acadmica do cotidiano estatal. Ganha a SAL no momento em que alcana o objetivo primrio do projeto, qual seja, a qualificao dos projetos apresentados e dos debates travados no mbito do Ministrio da Justia e do Congresso Nacional; ganha a academia jurdica e aqui talvez resida grande vitria, em que pese no ser meta precpua do trabalho no momento em que se abrem possibilidades de aplicao prtica produo cientfica e de participao efetiva no debate poltico. O resgate da crena na poltica legislativa, a percepo de que o debate jurdico tambm ocorre no momento formativo da lei e o renascimento ainda tmido e inicial da participao acadmica nas instncias polticas decisrias contribuem, de modo inequvoco, para a (re)definio dos rumos da pesquisa e do ensino jurdico no Brasil. A pesquisa aplicada e o interesse pelo processo legislativo devolvem relevncia ao momento da gnese legislativa e, em ltima instncia, revigoram as caractersticas constituintes da cidadania. Renova-se a sensao de pertencimento; recorda-se a importncia de participao. esta, em suma, a aposta da Secretaria de Assuntos Legislativos: um modelo de produo normativa aberto e efetivamente democrtico, permevel contribuio scio-acadmica, que resgate a importncia do processo legislativo e restaure os laos positivos existentes entre poltica e direito. Um desenho institucional que qualifique os esforos governamentais e, de outro lado, estimule a legtima participao daqueles que tm na lei posta seu objeto cotidiano de trabalho. Este caderno integra o segundo conjunto de publicaes da Srie Projeto Pensando o Direito e apresenta a verso reduzida da pesquisa. Sua verso integral pode ser acessada no stio eletrnico da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, em www.mj.gov.br/sal. Braslia, 30 de junho de 2010. Felipe de Paula Secretrio de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia

CARTA DE APRESENTAO DA PESQUISAA anlise da desconsiderao da personalidade jurdica nos diversos setores do direito brasileiro constitua um foco permanente de ateno por parte de diversos integrantes do Programa de Ps-graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. O Projeto Pensando o Direito, organizado pelo Ministrio da Justia, propiciou a oportunidade de constituio de uma equipe a fim de examinar conjuntamente os diversos assuntos vinculados ao tema, bem como a reflexo sobre a possibilidade de aprimorar a tratativa da matria em nosso ordenamento. A nossa pesquisa teve como objetivos, de um lado, identificar as questes materiais e processuais decorrentes da aplicao pelas Cortes de Justia da figura da desconsiderao da personalidade jurdica; de outro, em face deste rastreamento, propor aperfeioamentos na resoluo da matria em nossa legislao. A matria da desconsiderao da personalidade jurdica tem alta relevncia, na medida em que se vincula tentativa de conciliar a tutela ao credor com a necessidade de proteo dos interesses empresariais, consubstanciados no mecanismo da responsabilidade limitada do scio da pessoa jurdica. Consoante a pesquisa procura demonstrar, alcanar uma soluo harmnica entre estes objetivos, constitui-se em tema presente em diversos ordenamentos, sendo freqente o debate acerca da necessidade de evitar um desequilbrio entre eles. As solues apresentadas no tm a pretenso de serem conclusivas. Ao contrrio, pretende-se contribuir na discusso de um tema relevante para o aprimoramento do direito privado brasileiro. Agradecemos Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia e ao PNUD Programa das Naes Unidas Para o Desenvolvimento pelo apoio realizao do trabalho. Porto Alegre, maro de 2010.

Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUC-RS

SRIE PENSANDO O DIREITO SUMRIO EXECUTIVO RELATRIO DE PESQUISA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

Resumo do Projeto de Pesquisa apresentado ao Ministrio da Justia/ PNUD, no projeto Pensando o Direito, Referncia PRODOC BRA 07/004

PORTO ALEGRE/ BRASLiA MARO DE 2010

SUMRIO1. INTRODUO....11 2. METODOLOGIA....17 3. AS QUESTES MATERIAIS E PROCESSUAIS RELACIONADAS TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA....253.1 A DELiMiTAO DA NOO DE ABUSO....25 3.2 A NECESSiDADE DE OBSERVNCiA DO DEViDO PROCESSO LEGAL....33 3.3 A DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA NO CDiGO DE DEFESA DO CONSUMiDOR COMO iNSTRUMENTO DE TUTELA DA CONFiANA....35 3.4 A APLiCAO DO iNSTiTUTO DA DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA NO DiREiTO DO TRABALHO....40 3.5 A APLiCAO DO iNSTiTUTO DA DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA NO DiREiTO DO TRiBUTRiO....48

4 ANLISE DO DIREITO COMPARADO....63 5 CONCLUSES E RECOMENDAES....66 6 REFERNCIAS ....71

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Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia

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1. INTRODUOO desenvolvimento do conceito de pessoa jurdica serve de exemplo paradigmtico do esprito conceitualista do sculo XiX, que marcou o desenvolvimento e delineamento dos conceitos das principais figuras do Direito Civil clssico. A temtica da pessoa jurdica e a noo de sujeito de direito pode ser examinada luz do Direito Romano1, na medida em que relevante indagar, de um lado, como os romanos solucionavam os problemas que, atualmente, se resolvem mediante a figura da pessoa jurdica2, e, de outro, verificar se estas solues identificam-se efetivamente com o conceito de pessoa jurdica3. Da mesma forma, no se pode desconhecer o desenvolvimento dado matria no perodo medieval, em que se aprofundou o estudo do tema com base nas fontes romanas4. No entanto, mesmo mantendo-se esta premissa, foroso reconhecer que os contornos do conceito de pessoa jurdica giram em torno de teorias elaboradas no sculo XiX, em especial pelos autores da escola pandectstica5: de um lado, a teoria da fico, defendida por Savigny, e, de outro, a teoria da realidade, que tem em Otto Gierke um de seus representantes mximos6. Este esforo de conceitualizao pode-se dizer de uma dogmtica no campo do Direito Civil, em especial no que concerne pessoa jurdica no tem razes apenas acadmicas: ao Direito Civil interessa sobremaneira que se fixe a autonomia jurdica das pessoas de existncia ideal como se referia Teixeira de Freitas s pessoas jurdicas

1 Nesse sentido, ver, por exemplo, Orestano, Ricardo. il problema delle persone giuridiche in Diritto Romano. Torino: Giappichelli, 1968, p. 79. 2 A este respeito, sempre objeto de referncia a seguinte passagem das fontes romanas, que faz meno universitas: Si quid universitati debetur, singulis non debetur; nec quod debet universitatis singuli debent (D. 3.4.7.1) (Se algo devido universalidade, no devido a cada um dos seus membros; nem aquilo que a corporao deve dvida de cada um de seus membros). 3 Orestano, Ricardo, Op. Cit., p. 80. 4 Cf. Hattenhauer, Hans. Grundbegriffe des Brgerlichen Rechts, Munique: Beck, 2000, p.24. 5 Sobre a relevncia da pandetstica ver, exemplificativamente: Luig, Klaus. La Pandettistica come Scienza Guida della Scienza Giuridica DellOttocento, in Augusto Teixeira de Freitas e il Diritto Latinoamericano: Cedam, 1988, p. 289. 6 Ver sobre o tema, Hattenhauer, Hans. Op. Cit. p. 33 ss; Orestano, Ricardo. Op. Cit., p. 21 ss.

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- a fim de instituir-se, ao lado das pessoas naturais, um segundo grupo de sujeitos de direitos, para no se infringir a concepo de que somente uma pessoa pode ter um patrimnio7. A fim de manter a estrutura, a harmonia, a tradio e o carter tico de que somente pessoas podem ser sujeitos de direitos subjetivos, estabelece o ordenamento jurdico que formas de organizao distintas da pessoa natural devem ser igualmente qualificadas como pessoa (jurdica)8. Fixado este enquadramento pela dogmtica jurdica, surge, lentamente, o seu paradoxo: o formalismo da pessoa jurdica pode dar margem a desvios, na medida em que sua reconhecida autonomia pode impedir que se responsabilizem aqueles que efetivamente detm a gesto da pessoa jurdica, as pessoas fsicas que a compem. Em face do incremento da utilizao da tcnica da personificao, devido intensa atividade econmica no curso do sculo XX, realizada mediante novas tcnicas empresarias que superam a figura subjetiva do comerciante e adotam a tcnica objetiva da pessoa jurdica e da empresa, este risco deixa de ser apenas potencial e passa a constituir-se em um problema efetivo e considervel, que o ordenamento jurdico tem de necessariamente superar. Desenvolve-se, portanto, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, com o objetivo de superar as dificuldades tericas decorrentes do rigor conceitual originrio9. Em essncia, constitui-se um novo estgio no plano dogmtico, na medida em que se abandona a fase de plena conceitualizao da tcnica jurdica para o reconhecimento de que as figuras jurdicas norteiam-se pela funcionalidade. No Direito brasileiro, esta percepo ocorre somente em um momento posterior. Apenas no final da dcada de sessenta, a doutrina ter sua ateno despertada para os problemas decorrentes da viso estrita da separao entre pessoa jurdica e seus integrantes e a possibilidade de recorrer teoria da desconsiderao para solucionlos10. ingressa no cenrio jurdico a referncia crise da pessoa jurdica11, no sentido de

7 Cf. a respeito, Galgano, Francesco. il Diritto Privato fra Codice e Costituzione: Zanichelli, 1979, p. 93. 8 Nesse sentido, ver Cordeiro, Antonio Menezes. O Levantamento da Personalidade Colectiva no Direito Civil e Comercial: Almedina. 2000, p. 73. 9 Cf. Serick, Rolf. Forma e Realt della Persona Giuridica: Giuffr, 1966. 10 Neste sentido, ver Requio, Rubens. Abuso de Direito e Fraude atravs da Personalidade Jurdica in Revista dos Tribunais. Vol. 410. p.10. 11 Ver, por todos, Oliveira, J. Lamartine Corra. A Dupla Crise da Pessoa Jurdica: Saraiva, 1979, p. 103 ss.

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enfatizar a necessidade de reviso das bases normativas desse conceito12. Pretende-se resgatar o real sentido da figura da pessoa jurdica e inserir a teoria da desconsiderao em um quadro conceitual renovado13. Em relao ao direito positivo, ocorreu a insero da teoria da desconsiderao no Projeto do Cdigo Civil14. Contudo, esta iniciativa permaneceu paralisada no Congresso durante trs dcadas, at a sua promulgao em janeiro de 2002, quando o tema da desconsiderao da pessoa jurdica passa a ser disciplinado na Parte Geral, no artigo 50, com o seguinte teor:Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica15.

Em virtude da longa tramitao do Projeto do Cdigo Civil, a teoria da desconsiderao ingressou em nosso ordenamento positivo pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n0 8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispe sobre a matria nos seguintes termos:Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 1 (Vetado).

12 Cf. Oliveira, J. Lamartine Correa de, Op. Cit,. p. 607 13 Ver Comparato, Fbio Konder, O Poder de Controle na Sociedade Annima: Forense, 1983. p. 258 e ss. 14 Para uma viso geral, ver Requio, Rubens. Projeto de Cdigo Civil Apreciao Crtica sobre a Parte Geral e o Livro i (Das Obrigaes) in Revista dos Tribunais, vol. 477/12, p. 19. 15 A redao original do Projeto era diversa: Artigo 48 A pessoa jurdica no pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura prtica de atos ilcitos, ou abusivos, caso em que poder o juiz, a requerimento de qualquer dos scios ou do Ministrio Pblico, decretar a excluso do scio responsvel, ou, tais sejam as circunstncias, a dissoluo da entidade. Pargrafo nico. Neste caso, sem prejuzo de outras sanes cabveis, respondero conjuntamente com os da pessoa jurdica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidria de todos os membros da administrao. Acerca desta redao, ver Requio, Rubens. Projeto de Cdigo Civil, Revista dos Tribunais vol. 477/19.

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2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 4 As sociedades coligadas s respondero por culpa. 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

Posteriormente, outros diplomas legais tambm incorporaram essa concepo, como o caso da Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, dispondo:Art. 18. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.

A Lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que regula a responsabilidade por leses ao meio ambiente, contempla o seguinte: Art. 4. Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente. Paralelamente a esta evoluo legislativa, por fora da influncia doutrinria, verificouse a paulatina aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica na rea do Direito do Trabalho. No obstante o fato de a Consolidao das Leis do Trabalho, de 1942, no contemplar um preceito especfico sobre o tema, pretendeu-se extrair um suporte normativo para este efeito a partir do artigo 2, 2, da CLT, cujo teor o seguinte:Art. 2 (omissis) 2 Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da

Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Mas, em essncia, com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, essa legislao, juntamente com o Cdigo de Defesa do Consumidor, constituem-se nos marcos legislativos para a aplicao da teoria da desconsiderao no Direito Privado brasileiro. Ressalte-se que, o artigo 50, do Cdigo Civil, por ser norma geral, teria aplicabilidade no Direito do Trabalho.

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2. METODOLOGIAO objeto de estudo da presente pesquisa foi a legislao brasileira, que permite a desconsiderao da personalidade jurdica, e a jurisprudncia, em torno dessa matria, coletada nos seguintes tribunais: Superior Tribunal de Justia; Tribunais Regionais Federais da 1, 2, 3 e 4 Regies; Tribunal Superior do Trabalho e Tribunais Regionais do Trabalho dos Estados do Rio Grande do Sul, do Paran, de So Paulo, do Rio de Janeiro, de Minas Gerais e da Bahia; e os Tribunais de Justia dos mesmos Estados. Eventualmente foram citadas algumas decises de Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cveis, que concentram um grande nmero de causas envolvendo relaes de consumo, as quais, todavia, no foram computadas na pesquisa portanto, no integram o total de 830 acrdos, abaixo referido. Ressalte-se que no foram encontradas decises sobre o tema no Supremo Tribunal Federal. Relativamente pesquisa legislativa, foram estudadas disposies legais existentes no Cdigo Civil, no Cdigo Tributrio Nacional, no Cdigo de Defesa do Consumidor, na Lei n 8.884/94 (Lei Antitruste) e na Consolidao das Leis do Trabalho. A desconsiderao da personalidade jurdica objeto de discusso no Congresso Nacional e no Senado Federal, sendo inmeros os projetos de lei que prevem matrias de ordem substancial, como Direito Civil, Direito do Trabalho, e Direito Tributrio, alm de elementos processuais, com o intuito de ordenar e dispor sobre as matrias instrumentais, a fim de garantir os princpios processuais constitucionais, tais como o contraditrio e a ampla defesa. Os projetos de lei ns 3.401/2008 (Dep. Bruno Arajo), 133/2007 (Dep. Flvio Dino) e 469/2009 (Dep. Joo Almeida) prevem matrias fiscais, sendo que o primeiro amplia a proposta de modificao previdenciria. As questes de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho visam s possibilidades de alteraes da CLT, as quais esto dispostas nos PLs ns 5.328/2005 (Dep. Geraldo Resende) e 5.140/2005 (Dep. Marcelo Barbieri). A legislao civil (art. 50) est sendo disciplinada e questionada no PL n 2.426/2003, proposto pelo Deputado Ricardo Fiza. Ademais, o projeto de lei n 4.298/2008, proposto pelo Dep. Homero Pereira, prev a exigncia de procedimento incidental nas execues cvel, fiscal, trabalhista.

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O mtodo aplicado anlise jurisprudencial foi a consulta nas pginas eletrnicas dos tribunais citados, aos acrdos pertinentes, mediante o critrio de busca desconsiderao da personalidade jurdica ou essas mesmas palavras em forma disjuntiva, e ainda conectadas com as situaes de maior frequncia na desconsiderao da personalidade jurdica, quais sejam: abuso, fraude, dissoluo irregular, confuso patrimonial e desvio de finalidade. Causas diversas de desconsiderao da personalidade jurdica menos recorrentes foram agrupadas em categoria residual sob a rubrica de outras, como o mero inadimplemento obrigacional, a insuficincia da penhora, a violao da lei ou do contrato social e, particularmente, na defesa do consumidor, o vcio do produto e a falta de indenizao. Assim, pode ser demonstrado sumariamente o resultado alcanado no seguinte quadro:STJ147

TRF126

TRF258

TRF3113

TRF490

TJRS100

TJBA15

TJPR20

TJMG100

TJRJ61

TJSP100

Total830

ACRDOS PESQUISADOSTRF1 26 TJPR 20 TJBA 15 STJ 147

TRF2 58

61 TRF3 113 TRF4 90 TJRS 100

TJMG 100

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TRIBUNALTRF1 TRF2 TRF3 TRF4 TJRJ TJBA TJSP TJPR TJMG TJRS STJ Totais

Abuso4 10 3 4 6 0 4 0 1 3 1 20

Confuso Patrimonial3 3 4 5 2 0 3 0 2 4 0 19

Dissoluo Irregular2 4 12 12 1 0 12 19 18 6 3 36

Desvio de Finalidade3 4 3 2 0 0 1 0 1 4 0 14

Fraude7 5 6 8 3 1 3 0 1 2 9 28

Outros2 12 1 1 3 3 4 1 4 3 2 8

DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICATJMG TJRS 1 STJ 3 1

TRF3 3 TJSP 4 TRF4 4 TRF1 4

TOTAIS 20

TRJ 6

TRF2 10

Obs.: O quadro somente contm dados relativos aos fundamentos materiais da deciso de desconsiderao da personalidade jurdica da empresa, no incluindo outras circunstncias encontradas nos acrdos pesquisados, como os referentes aos aspectos processuais e extenso da responsabilidade dos scios ou administradores. Por essa razo, e tambm porque no foram considerados, dentre os pesquisados, os acrdos que denegaram a desconsiderao da personalidade jurdica, a soma dos fundamentos inferior ao respectivo nmero de acrdos pesquisados em cada tribunal.

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Outras questes emergentes e igualmente relevantes na matria so: a) A definio da responsabilidade dos scios, que d lugar a indagaes como:

Somente os scios administradores atuais podem ter o seu patrimnio alcanado pela desconsiderao ou os do passado tambm? Somente os scios majoritrios ou tambm os minoritrios? Podem ser alcanados os acionistas ou apenas os cotistas? Os scios respondem na proporo de suas cotas ou solidariamente? b) Os aspectos processuais:

A deciso judicial de desconsiderao da personalidade jurdica pode surpreender o scio atingido, sob pena de ineficcia, sem ofensa aos princpios basilares do processo, tais como o contraditrio e a ampla defesa? A desconsiderao da personalidade jurdica deve ser decretada obrigatoriamente no primeiro grau? Tal deciso comporta exceo de pr-executividade? aceitvel a penhora on line, que j vem sendo praticada nessa matria, especialmente na Justia do Trabalho?. Nas questes processuais, apareceram pontualmente as seguintes exigncias: Deve permitir produo de provas ao ru: 1 acrdo; Necessidade de contraditrio: 3 acrdos;

O pedido de desconsiderao deve constar na inicial e exige prvia citao: 1 acrdo A deciso de desconsiderao no cabvel em sede recursal: 1 acrdo; A desconsiderao da personalidade jurdica pode ser objetada em exceo de pr-executividade: 3 acrdos; A deciso de desconsiderao exige plena observncia do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa: 1 acrdo.

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No seu desenvolvimento central, o trabalho procurou abordar os aspectos materiais e processuais da desconsiderao da personalidade jurdica, tendo em vista responder, ao final, seguinte questo de fundo: a matria deve continuar disciplinada de modo esparso como se apresenta at aqui na legislao brasileira ou convm a edio de uma norma central do sistema, justaposta a todos os ramos em que a desconsiderao aplicada, marcadamente no direito tributrio, na defesa do consumidor, na justia laboral e nas relaes obrigacionais gerais? Alm disso, quais so os cuidados a serem observados no aspecto processual? relevante observar que, enquanto nos aspectos materiais existe legislao, as questes processuais no encontram qualquer normatividade legal. A resposta indagao de fundo deve haver ou no inovaes legislativas na matria e quais seriam elas? levou em considerao a razo de ser da doutrina da desconsiderao e a especificidade das leis em que se encontram abrigadas. Complementarmente, os pesquisadores valeram-se de lies do direito comparado e da doutrina nacional. ilustrativamente podemos apresentar os resultados dos diversos tribunais da seguinte forma:

TRF1OUTROS 2 DISSOLUO IRREGULAR 2 FRAUDE 7 DESVIO DE FINALIDADE 3

CONFUSO PATRIMONIAL 3

ABUSO 4

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TRF2CONFUSO PATRIMONIAL 3

DESVIO DE FINALIDADE 4

OUTROS 12 DISSOLUO IRREGULAR 4

FRAUDE 5

ABUSO 10

TRF3OUTROS 1

ABUSO 3 DESVIO DE FINALIDADE 3

DISSOLUO IRREGULAR 12 CONFUSO PATRIMONIAL 4

FRAUDE 6

TRF4ABUSO 4 DESVIO DE FINALIDADE 2 DISSOLUO IRREGULAR 12 CONFUSO PATRIMONIAL 5 OUTROS 1

FRAUDE 8

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TJRSFRAUDE 2 OUTROS 3 DISSOLUO IRREGULAR 6

ABUSO 3 CONFUSO PATRIMONIAL 4 DESVIO DE FINALIDADE 4

TJRJDISSOLUO IRREGULAR 1 CONFUSO PATRIMONIAL 2 ABUSO 6 DESVIO DE FINALIDADE 0

OUTROS 3

FRAUDE 3

TJSPDESVIO DE FINALIDADE 1

CONFUSO PATRIMONIAL 3

FRAUDE 3

DISSOLUO IRREGULAR 12

OUTROS 4 ABUSO 4

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Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da JustiaTJPROUTROS 1


TJMGABUSO 1 DESVIO DE FINALIDADE 1 CONFUSO PATRIMONIAL 2 FRAUDE 1

OUTROS 4


STJCONFUSO PATRIMONIAL 0 ABUSO 1 OUTROS 2 DESVIO DE FINALIDADE 0


FRAUDE 9

Em resumo: partindo de documentao constituda da legislao e da sua interpretao jurisprudencial, a metodologia aplicada foi dedutiva, levando em considerao a funo social da desconsiderao da personalidade jurdica e os seus aspectos prticos, tanto no como aplicar (aspectos processuais) quanto no o que conseguir, qual seja, qual o escopo que a deciso judicial visa alcanar em cada um dos ramos do direito em que a hiptese de disregad the legal entity se faz presente.

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3. AS QUESTES MATERIAIS E PROCESSUAIS RELACIONADAS TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA3.1 A DELIMITAO DA NOO DE ABUSOO exame do artigo 50 revela, inicialmente, que a teoria da desconsiderao est centrada no pressuposto geral de abuso da personalidade jurdica. Nos termos da soluo legislativa adotada, esta se caracteriza precipuamente pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial. Partindo-se da premissa de que a pessoa jurdica constitui-se em centro autnomo de interesses jurdicos16, a sua conseqncia principal a separao patrimonial. O abuso caracteriza-se pela circunstncia do desvirtuamento desse benefcio, estabelecendo-se a desconsiderao como uma tcnica para superar essa disfuno17. A prova do desvio de finalidade faz incidir a teoria (maior) subjetiva da desconsiderao. O desvio de finalidade caracterizado pelo ato intencional dos scios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurdica. A demonstrao da confuso patrimonial, por sua vez, faz incidir a teoria (maior) objetiva da desconsiderao. A confuso patrimonial caracteriza-se pela inexistncia, no campo dos fatos, de separao do patrimnio da pessoa jurdica e do de seus scios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurdicas. A teoria maior da desconsiderao, seja a subjetiva, seja a objetiva, constitui a regra geral no sistema jurdico brasileiro, positivada no art. 50 do CC02.

16 Nesse sentido, Oliveira, J. Lamartine Correa de, A Dupla Crise da Pessoa Jurdica, p. 613; Comparato, Fabio Konder, O Poder de Controle na Sociedade Annima, p. 286. 17 Nesse sentido, Comparato, Fabio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Annima, p. 286.

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Muito embora o artigo 50 no faa meno explcita situao de fraude e esta excluso foi objeto de crtica na doutrina nacional 18, o certo que a formulao legal do Cdigo Civil no exclui a possibilidade de que ocorra a desconsiderao tambm nesse caso. Afinal, a fraude - que no deve ser confundida com a figura tpica da fraude contra credores -19 se caracteriza pela conduta praticada pelo devedor no sentido de prejudicar seus credores e, nesse sentido, encontra-se abrangida pelo sentido amplo do conceito de abuso do direito da personalidade jurdica20. A jurisprudncia, em geral, tem adotado essa orientao21 e, em alguns casos, tem considerado como situao de fraude condutas como a de emisso de cheques sem fundo22.

18 Nesse sentido, Silva. Alexandre Couto e. Aplicao da Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Direito brasileiro: LTR, 1999 p. 90. 19 Ressaltando a diferena, a seguinte deciso do Tribunal Regional Federal da 2 Regio: DiREiTO CiViL. AO PAULiANA. FRAUDE CONTRA CREDORES. DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA. DiSTiNO. ALiENAO DE iMVEiS DO SCiO. TERCEiROS ADQUiRENTES. iNOCORRNCiA DE FRAUDE. ().Na fraude contra credores, tratando-se de alienao onerosa de bens, mister se faz comprovar a existncia do consilium fraudis (...).No caso brasileiro, em razo das limitaes previstas no prprio ordenamento jurdico, considera-se que a teoria da desconsiderao decorre de conduta abusiva ou fraudulenta por parte de algum que atua pela pessoa jurdica a saber, um scio ou um administrador (AG 2003.01.00.037057-1/BA, 6 T., Rel. Des Fed. Maria isabel Gallotti Rodrigues, j. 11/10/2004). 20 No mesmo sentido, cf. Xavier, Jos Tadeu Neves. A Teoria da Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Novo Cdigo Civil, in Revista de Direito Privado, vol. 10, p. 69, 75. 21 Exemplo desta posio encontra-se na ementa da Ap. Civ. n. 70000534479, 6 C. Civ. do TJRS, Rel. Des. Antnio Correa Palmeiro da Fontoura, j. 19.12.2001: Estando a pessoa jurdica a encobrir interesses ilcitos de seu scio, em prejuzo ao direito de crdito de terceiro, de se aplicar a regra da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, a fim de assegurar que o bem do devedor, incorporado ao patrimnio da sociedade com o manifesto intuito de fraudar o credor, continue garantindo a execuo atravs da penhora realizada. Ver tambm a deciso proferida na Ap. Civ. 70000128686, da 13 C. Civ. do TJRS, j. 15.06.2001: Embargos de terceiro. Fraude execuo. Alienao de bem no curso da execuo. Desconsiderao da pessoa jurdica. Scia gerente que transfere automvel para o prprio filho. No mesmo sentido: AGRAVO DE iNSTRUMENTO. DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA. 1. Aplica-se a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica se demonstrado o intuito de fraudar credores. 2. Agravo de instrumento ao qual se d provimento (TRF1, AG 2003.01.00.037057-1/BA, 6 T., Rel. Des Fed. Maria isabel Gallotti Rodrigues, j. 11/10/2004. O mesmo tribunal, julgando matria tributria: Devidamente comprovada a ao fraudulenta do embargante contra a legislao tributria, desconsidera-se a personalidade jurdica da empresa para atingir o patrimnio do scio. inteligncia do art. 135, iii, do CTN (AP. Civ. n 2000.01.00.024026-4, 7 T., Rel. Des. Fed. .Luciano Tolentino Amaral, j. 07/03/2006). E ainda: AGRAVO DE iNSTRUMENTO DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADEJURDiCA MEDiDA DE EXCEO EXiGNCiA DE PROVA CABAL DA FRAUDE REALiZADA PELOS SCiOS i A desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica constitui medida de exceo ao princpio que lhe atribui existncia e patrimnio distintos dos seus integrantes, s se justificando quando evidenciada a utilizao da pessoa jurdica da empresa para acobertar fraude ou abuso de direito (art. 50 do NCC), o que exige prova cabal da fraude realizada pelos scios ou administradores da pessoa jurdica (TRF2, Ag. instr. 2007.02.01.002845-8 UF, 7 T. Especializada, Rel. Des. Reis Friede, j. 13/06/2007). 22 Cf. a deciso do Ag. inst. 70005412812, da 12 C. Civ. do TJRS, Rel. Des. Paulo Antonio Kretzmann, j. 13.03.2003: Penhora. Bens particulares dos scios. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Emisso de cheque sem fundos. Desconsiderao da personalidade jurdica. A emisso de cheque sem a suficiente proviso de fundos colore a figura da fraude, possibilitando a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (Disregard of legal entity). A sociedade no pode servir de anteparo fraude e prtica de atos contrrios lei, em detrimento de terceiros. Solidariedade do emitente do cheque pelo seu pagamento. Empresa que encerrou irregularmente suas atividades.

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A par do abuso de finalidade, o artigo 50 faz meno confuso patrimonial como situao caracterizadora de desvio de finalidade da pessoa jurdica. Em relao ao abuso, a confuso patrimonial possui contornos mais rgidos. Tendo em vista que a pessoa jurdica constitui-se em sujeito de direito ou, como referido anteriormente, centro autnomo de interesses jurdicos, impe-se que se estabelea a separao entre o seu patrimnio e o das pessoas que a integram23. Nos casos em que essa distino no preservada, passvel a presuno de que a pessoa jurdica no se constitui mais como um centro autnomo, cujos interesses devem ser preservados24. Esta presuno, porm, pode no ser absoluta, cabendo pessoa jurdica o nus de explicitar as razes para esta circunstncia. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem enfrentado esta questo quando examina a aplicao da desconsiderao em casos de grupo de sociedades. Considerase possvel atingir o patrimnio de empresa pertencente ao mesmo grupo econmico, quando a estrutura deste for meramente formal25. Na doutrina, transparece ainda a preocupao com a problemtica da subcapitalizao societria, situao em que a pessoa jurdica no possui capital social suficiente para satisfazer aos seus objetivos sociais26. Em relao a esse tpico, tem-se procurado diferenciar as hipteses de subcapitalizao: de um lado, haveria casos em que ela

23 Na doutrina, vislumbra-se a existncia desse requisito, mesmo em casos de controle da sociedade por scio majoritrio, como sinal de preservao da finalidade da pessoa jurdica. Cf. Oliveira, J. Lamartine Correa de. A Dupla Crise da Pessoa Jurdica, p. 613. 24 Esta hiptese tambm se constitui em situao referida como ensejadora da desconsiderao da personalidade jurdica no Direito portugus. Cf. Cordeiro, Antnio Menezes. O Levantamento da Personalidade Colectiva no Direito Civil e Comercial: Almedina, 2000, p. 116. 25 DiREiTO CiViL E PROCESSUAL CiViL. RECURSO ESPECiAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NO-OCORRNCiA. ViOLAO DO ART. 2 DA CLT. SMULA 07/STJ. DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA. SOCiEDADE PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DA EXECUTADA. POSSiBiLiDADE. DESNECESSiDADE DE AO PRPRiA. RECURSO ESPECiAL NO CONHECiDO. (...)Quanto tese de inexistncia de abuso de personalidade e confuso patrimonial, a pretenso esbarra, uma vez mais, no enunciado sumular n. 07 desta Corte. luz das provas produzidas e exaustivamente apreciadas na instncia a quo, chegou o acrdo recorrido concluso de que houve confuso patrimonial. 5. Esta Corte se manifestou em diversas ocasies no sentido de ser possvel atingir, com a desconsiderao da personalidade jurdica, empresa pertencente ao mesmo grupo econmico, quando evidente que a estrutura deste meramente formal.6. Por outro lado, esta Corte tambm sedimentou entendimento no sentido de ser possvel a desconstituio da personalidade jurdica no bojo do processo de execuo ou falimentar, independentemente de ao prpria, o que afasta a alegao de que o recorrente terceiro e no pode ser atingido pela execuo, inexistindo vulnerao ao art. 472, do CPC. (RESP 1071643/DF 2008/0144364-9, 4 T. do STJ, Min. Rel. Luis Felipe Salomo, j. 02/04/2009). 26 Cf. Oliveira, J. Lamartine Correa de. A Dupla Crise da Pessoa Jurdica. p. 612; Salomo Filho, Calixto. A Sociedade Unipessoal: Malheiros, 1993, p. 132; Xavier, Jos Tadeu Neves. A Teoria da Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Novo Cdigo Civil, p. 81; Cordeiro, Antonio Menezes, Op. Cit., p. 118.

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manifesta, por fora da evidente insuficincia de fundos (subcapitalizao qualificada); de outro, a subcapitalizao no pode ser presumida (subcapitalizao simples)27. Trata-se de caso no previsto expressamente pelo Cdigo Civil de 200228, razo pela qual indaga-se se ele seria caso de desconsiderao no Direito Civil brasileiro. O fato de no haver previso expressa pelo artigo 50 no serve como razo para excluir-se essa hiptese do rol de situaes caracterizadoras da desconsiderao. No caso, possvel, a partir da noo de abuso, enquadrar sem maiores dificuldades a subcapitalizao qualificada como situao societria passvel de desconsiderao da personalidade jurdica29. O mesmo pode no suceder, porm, em casos de subcapitalizao simples. Em face da inexistncia de regra legal a exigir um capital mnimo para as sociedades personificadas, por exemplo, soa draconiano determinar a desconsiderao nesse tipo de caso30. O exame das decises encontradas aponta que a orientao predominante no mbito do Superior Tribunal de Justia direciona-se no sentido de estabelecer que a desconsiderao da personalidade jurdica somente admissvel quando se verifica o abuso de direito. Emblemtica, nesse sentido, a deciso proferida no RESP 6932235/ MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, 4 Turma, j. 17.11.200931.

27 Nesse sentido, Salomo Filho, Calixto, Op. Cit., p. 132 28 Em sentido crtico acerca dessa omisso, ver Jos Tadeu Neves Xavier, Op. Cit., p. 81. 29 Exemplo desse caso observa-se em deciso proferida no Ag. inst. n. 70005040928, da 16 C. Civ do TJRS, rel. Des. Helena Ruppenthal Cunha, j. 04.12.2002: aplica-se a teoria da disregard doctrine quando a devedora, empresa familiar, no tem qualquer patrimnio, ao contrrio do seu scio, esposo da nica scia. 30 Nesse sentido, Calixto Salomo filho, Op. Cit., p. 132. 31 FALNCiA. ARRECADAO DE BENS PARTiCULARES DE SCiOS-DiRETORES DE EMPRESA CONTROLADA PELA FALiDA. DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA (DiSREGARD DOCTRiNE). TEORiA MAiOR. NECESSiDADE DE FUNDAMENTAO ANCORADA EM FRAUDE, ABUSO DE DiREiTO OU CONFUSO PATRiMONiAL. RECURSO PROViDO.1. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica disregard doctrine -, conquanto encontre amparo no direito positivo brasileiro (art. 2 da Consolidao das Leis Trabalhistas, art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 4 da Lei n. 9.605/98, art. 50 do CC/02, dentre outros), deve ser aplicada com cautela, diante da previso de autonomia e existncia de patrimnios distintos entre as pessoas fsicas e jurdicas.2. A jurisprudncia da Corte, em regra, dispensa ao autnoma para se levantar o vu da pessoa jurdica, mas somente em casos de abuso de direito - cujo delineamento conceitual encontra-se no art. 187 do CC/02 -, desvio de finalidade ou confuso patrimonial, que se permite tal providncia. Adota-se, assim, a teoria maior acerca da desconsiderao da personalidade jurdica, a qual exige a configurao objetiva de tais requisitos para sua configurao. 3. No caso dos autos, houve a arrecadao de bens dos diretores de sociedade que sequer a falida, mas apenas empresa controlada por esta, quando no se cogitava de scios solidrios, e mantida a arrecadao pelo Tribunal a quo por possibilidade de ocorrncia de desvirtuamento da empresa controlada, o que, toda evidncia, no suficiente para a superao da personalidade jurdica. No h notcia de qualquer indcio de fraude, abuso de direito ou confuso patrimonial, circunstncia que afasta a possibilidade de superao da pessoa jurdica para atingir os bens particulares dos scios.4. Recurso especial conhecido e provido.

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A jurisprudncia dos Estados tem procurado seguir os critrios legais para a aplicao da tcnica de desconsiderao32, estabelecendo que se trata de medida excepcional33, a fim de ressalvar o risco eventual de banalizao34. A circunstncia de no serem encontrados desde logo bens da pessoa jurdica, no deve configurar, de forma automtica, uma hiptese de desconsiderao35. Nesse caso, bem como em algumas situaes, como no caso de a sociedade estar desativada, o exame das decises revela que a aplicao da desconsiderao no automtica, pois analisa-se o caso, a fim de valorar o fato concreto36. Na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, encontra-se a orientao restritiva, no sentido de no aplicar a desconsiderao no caso de irregularidade formal, como a mudana de endereo, ou na hiptese de inexistncia de patrimnio37.

32 Veja-se,, por exemplo, a seguinte deciso do 1 TACivSP, j. 05.12.2001 in Revista dos Tribunais 799/274: Sociedade comercial. Pretenso de que o patrimnio de scio responda pelas dvidas da empresa. Admissibilidade somente se demonstrado de forma inequvoca que agiu com excesso de poderes, infrao da lei ou do contrato social. Disregard doctrine que exceo e no regra geral. o caso igualmente da deciso do Ag. inst. n. 70005132485, 6 C. Civ. do TJRS, rel. Des. Antonio Guilherme Tanger Jardim, j. 20.11.2002: Apenas a notcia de que a sociedade estaria desativada no justifica a desconsiderao da personalidade jurdica e a penhora de bem particular do scio, especialmente por se tratar de deciso interlocutria proferida sem prvio contraditrio e por ter a executada oferecido bens penhora, cuja avaliao no foi realizada para demonstrar eventual insuficincia. 33 Processo Civil. Execuo. Declarao de desconsiderao da Personalidade Jurdica. Requisitos para aplicao do instituto no comprovados. Cuida-se de agravo de instrumento com o intuito de suspender a deciso que deferiu o pedido de desconsiderao da pessoa jurdica da executada, determinando que a execuo recasse sobre o patrimnio dos scios com a efetiva penhora para garantir o adimplemento da dvida. A aplicao do instituto de desconsiderao da personalidade jurdica uma medida excepcional, que deve ser concedida para cada caso especfico, diante de provas robustas de ocorrncia das hipteses legais que o autorizam, exemplo da tentativa de lesar credores, dissoluo irregular de pessoa jurdica, fraude na administrao, dentre outros, devidamente comprovado nos autos, jamais em indcios. No h que se falar em desconsiderao da personalidade jurdica, no processo de execuo, se no restou configurada alguma das hipteses legais que permita sua concesso. Ag. inst. 58078-2/2009, 3 C. Civ. do TJBA, Rel. Des. Josevando Souza Andrade, j. 10.11.2009. 34 Ag. inst. 70032987075, 18 C. Cv. do TJRS, Rel. Des. Cludio Augusto Rosa Lopes Nunes, j. 26.11.2009 35 Ver o Ag. inst. n. 70004700621, 2 Cam. Especial Cvel do TJRS, Rel. Des. Mario Rocha Lopes Filho, j. 24.04.2003. 36 Exemplificativa dessa tendncia, a deciso proferida no Ag. inst. n. 70002583623, 13 C.Civ. do TJRS, Rel. Des. Las Rogria Alves Barbosa, j. 20.02.2003.: Responsabilidade dos scios. Cabimento. Possvel na espcie que se aplique a disregard doctrine, posto que a empresa executada no mais [vem] atuando no ramo de suas atividades, ainda que no arquivado qualquer distrato na Junta Comercial, inexistindo bens livres e desembaraados em seu nome, havendo dbito de valor considervel em sede da demanda executiva. 37 Processual civil e civil. Recurso especial. Ao de execuo de ttulo judicial. inexistncia de bens de propriedade da empresa executada. Desconsiderao da personalidade jurdica. inviabilidade. incidncia do art. 50 do CC/02. Aplicao da Teoria Maior da Desconsiderao da Personalidade Jurdica. - A mudana de endereo da empresa executada associada inexistncia de bens capazes de satisfazer o crdito pleiteado pelo exeqente no constituem motivos suficientes para a desconsiderao da sua personalidade jurdica. - A regra geral adotada no ordenamento jurdico brasileiro aquela prevista no art. 50 do CC/02, que consagra a Teoria Maior da Desconsiderao, tanto na sua vertente subjetiva quanto na objetiva. - Salvo em situaes excepcionais previstas em leis especiais, somente possvel a desconsiderao da personalidade jurdica quando verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsiderao), caracterizado pelo ato intencional dos scios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurdica, ou quando evidenciada a confuso patrimonial

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De sorte que a eventual disparidade na aplicao da norma legal, como por exemplo na hiptese de pessoa jurdica desativada, deriva, em muitas ocasies, de divergncias fticas que so ponderadas pelo magistrado38. Discute-se, por exemplo, se a comprovada cessao das atividades sem baixa na Junta Comercial pode ser vista como indcio seguro de dissoluo irregular39. A prova da inatividade pode ser a certido do Oficial de Justia40 ou prova emprestada de outro processo41. Na anlise da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, encontra-se, porm, orientao restritiva42. Em relao aos efeitos da desconsiderao, o artigo 50 dispe que podero estenderse aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Em face desta formulao, deve-se entender que a desconsiderao deve atingir, em princpio, somente o scio ativo, no afetando os bens de quem no mais figura como scio da

(Teoria Maior Objetiva da Desconsiderao), demonstrada pela inexistncia, no campo dos fatos, de separao entre o patrimnio da pessoa jurdica e os de seus scios. Recurso especial provido para afastar a desconsiderao da personalidade jurdica da recorrente. (RESP 970635 / SP 2007/0158780-8, 3 T. do STJ, Min. Rel. Nancy Andrighi, j. 10/11/2009). 38 o caso da seguinte deciso, no Ag. inst. 70005132485, 6 C. Civ. do TJRS, Rel. Des. Antonio Guilherme Tanger Jardim, j. 20.11.2002: Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Penhora de bem particular do scio. Ausncia de fundamento. Apenas a notcia de que a sociedade estaria desativada no justifica a desconsiderao da personalidade jurdica e a penhora de bem particular do scio, especialmente por se tratar de deciso interlocutria proferida sem prvio contraditrio e por ter a executada oferecido bens penhora, cuja avaliao no foi realizada para demonstrar eventual insuficincia. 39 o caso desta outra deciso do TJRS, no Ag. inst., 70034395673, 9 C. Civ., Rel. Des. ris Helena Medeiros Nogueira, j. 01/02/2010: AGRAVO DE iNSTRUMENTO. DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA. POSSiBiLiDADE NA HiPTESE. Cabvel o pleito de desconsiderao da personalidade jurdica da executada, porquanto comprovada a dissoluo irregular. Caso concreto em que no foi providenciada a baixa na Junta Comercial, ao passo em que o prprio administrador refere a cessao das atividades. AGRAVO DE iNSTRUMENTO PROViDO. 40 Nesse sentido, exemplificativamente, a deciso do Ag. inst. 2007.03.00.095583-1, 6 Turma do TRF 3, Rel. Des. Lazarano Neto, j. 03/07/2008: (...) Do exame dos autos, infere-se que a sociedade teria sido dissolvida irregularmente, porquanto informado pelo prprio agravante que a executada teria encerrado suas atividades no ano 1.998(Certido do Sr. Oficial de Justia s fls.47). (...). 41 O mesmo tribunal, no Ag. instr. 2007.03.00.100295-1, 6 Turma, Rel. Des. Lazarano Neto, j. 15/05/2008: (...) Do exame dos autos, inferese que a sociedade teria sido dissolvida irregularmente, porquanto informado pela Unio s fls. 395/396 dos autos de origem que a prpria executada teria comparecido aos autos do processo n 308/98 para informar que o seu faturamento limitava-se a um arrendamento de um imvel rural. (...). 42 COMERCiAL, CiViL E PROCESSO CiViL. EMBARGOS DE DECLARAO PARA FiNS DE PREQUESTiONAMENTO. NECESSiDADE DE QUE O ACRDO RECORRiDO PADEA DE OMiSSO, CONTRADiO OU OBSCURiDADE. DECLARAO DE DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA. NECESSiDADE DE COMPROVAO DE ABUSO. ENCERRAMENTO DE ATiViDADE SEM BAiXA NA JUNTA COMERCiAL. CiRCUNSTNCiA iNSUFiCiENTE PRESUNO DE FRAUDE OU M-F NA CONDUO DOS NEGCiOS. ARTS. 592, ii E 596 DO CPC. NORMAS EM BRANCO, QUE NO DEVEM SER APLiCADAS DE FORMA SOLiTRiA. SOCiEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABiLiDADE LiMiTADA. AUSNCiA DE ADMiNiSTRAO iRREGULAR E DO CAPiTAL SOCiAL iNTEGRALiZADO. SCiOS NO RESPONDEM PELO PREJUZO SOCiAL. PRECEDENTES. (RESP 876974/SP 2006/0180671-8, 3 T. do STJ, Min. Rel. Nancy Andrighi, j. 09/08/2007).

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pessoa jurdica43 . Encontra-se esta orientao na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia44. Na mesma linha, em princpio, h que se procurar delimitar a desconsiderao aos bens do scio que deva ser responsabilizado pela eventual conduta abusiva da personalidade jurdica45. Essa premissa, todavia, no colhe unanimidade, quando h indcios de que o scio sem poderes de gesto tenha participado de fraude46, particularmente de manobras para a dissipao do patrimnio de empresa falida47ou quando a dvida foi contrada na poca que ainda havia o vnculo societrio posteriormente extinto48. Por fim, cumpre indagar se a desconsiderao aplica-se de forma solidria. Tendo em vista que o artigo 50 no estabeleceu de forma expressa essa conseqncia, cumpre considerar inexistente a solidariedade, em face da noo geral de que a solidariedade no se presume (artigo 265).

43 A este respeito, ver a orientao jurisprudencial indicada por Silva, Alexandre Couto e. Aplicao da Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Direito Brasileiro, p. 154. 44 COMERCiAL. DESPERSONALiZAO. SOCiEDADE POR AES. SOCiEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABiLiDADE LiMiTADA. A despersonalizao de sociedade por aes e de sociedade por quotas de responsabilidade limitada s atinge, respectivamente, os administradores e os scios-gerentes; no quem tem apenas o status de acionista ou scio. (RESP 786345/SP 2005/0166348-0, 3 T. do STJ, Min. Rel. Ari Pargendler, j. 21/08/2008). 45 Carlos Alberto Menezes Direito refere deciso proferida no Ag. Reg em RESP 86.502-SP, , 3a Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, afastouse a desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade, para no prejudicar scio, avalista, que no poderia ser responsabilizado por litigncia de m-f, referente ao comportamento exclusivo da sociedade avalizada. Cf. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica in Aspectos Controvertidos do novo Cdigo Civil: RT, 2003, p. 87, 95. 46 Assim a deciso do Tribunal Regional da 1 Regio no Ag. inst. 2007.03.00.100295-1, 7 Turma, Rel. Des. Luciano Tolentino Amaral, j. 02/06/2004: A existncia de fortes indcios de fraude autoriza medidas assecuratrias contra os devedores, ainda que desprovidos do poder de gesto, por isso que matria probanda, prpria, se o caso, dos embargos execuo. Somente pela via ordinria (exerccio do contraditrio) se poder definir a real participao de cada scio nas empresas, como os poderes que detinham e quais atos que praticavam. Possvel fraude ocorrida, ademais, pode levar desconsiderao da personalidade jurdica (que no se confunde com responsabilidade tributria solidria), atingindo seus scios, independentemente do poder de gesto ou de configurar sua submisso (da empresa) ao interesse maior do grupo econmico. 47 Assim no Ag. inst. 70030244172, 6 C. Civ. do TJRS, Rel. Des. Artur Arnildo Ludwig, j. 17/12/2009: AGRAVO DE iNSTRUMENTO. DiSSOLUO E LiQUiDAO DE SOCiEDADE. DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA. RESPONSABiLiDADE DO ADMiNiSTRADOR. EXADMiNiSTRADOR QUE MESMO CONTRATUALMENTE NO FiGURANDO COMO SCiO DA EMPRESA FALiDA, FATiCAMENTE PARTiCiPOU DAS MANOBRAS PARA A DiSSiPAO DO PATRiMNiO DA FALiDA. CONJUNTO DOS AUTOS QUE APONTA PARA A NECESSiDADE DE DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA COMO FORMA DE GARANTiR O CUMPRiMENTO DAS OBRiGAES CONTRADAS PELA FALiDA. DECiSO MANTiDA. AGRAVO DE iNSTRUMENTO DESPROViDO. 48 Nesse sentido ainda o TJRS no Ag. inst. 70029876299, 12 C. Civ., Rel. Des. Cludio Baldino Maciel, j. 19/11/2009: AGRAVO

DE iNSTRUMENTO. CUMPRiMENTO DE SENTENA. DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA DA EXECUTADA. REDiRECiONAMENTO DA EXECUO CONTRA OS SCiOS. ALEGAO DE iLEGiTiMiDADE. EXCEO DE PR-EXECUTiViDADE. Alegao de ilegitimidade baseada no argumento de que a recorrente no seria scia da empresa. Dvida contrada enquanto scia da empresa. Alterao contratual de retirada da scia que no sofreu o devido registro na Junta Comercial. Ausncia de efeitos contra terceiros. Responsabilidade mantida. AGRAVO NO PROViDO.

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impe-se fazer meno, ainda, ao tema da desconsiderao inversa. Nesta hiptese, ocorre a responsabilidade da sociedade por dvidas do scio que transfere seus bens para a pessoa jurdica sobre a qual detm absoluto controle, de tal modo que exista um uso instrumental da sociedade para fugir s suas obrigaes comerciais. No obstante seja admitida em nosso ordenamento, a jurisprudncia a reputa como medida excepcional, exigindo a demonstrao consolidada de fraude49. No mbito da Justia Federal, o Enunciado n 283, do Centro de Estudos Judicirios, proclama que cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica denominada inversa para alcanar bens de scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a terceiros. invocando esse enunciando, a desconsiderao inversa foi aplicada pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, sob o fundamento de que a autonomia patrimonial da pessoa jurdica instrumento para o alcance da funo social da empresa, pressupondo que ela funcione em consonncia com os princpios da ordem econmica, definidos no art. 170, da Constituio Federal. Havendo desvirtuamento dessa funo, o patrimnio da empresa pode responder pelas dvidas constitudas em nome dos scios50. A desconsiderao inversa tambm cogitada nos casos de sonegao fiscal, quando o empresrio sofre a ao penal correspondente, recaindo os efeitos da sentena condenatria sobre a empresa. Nesses casos, porm, h divergncia, como demonstram dois acrdos com orientaes distintas, ambos do Tribunal Regional Federal da 1 Regio. No primeiro acrdo, a 2 Turma entendeu:(...) Perfeitamente cabvel a desconsiderao inversa da personalidade jurdica, constringindo bens da empresa para assegurar a satisfao da indenizao que porventura vier a ser fixada em ao penal a que respondem seus scios, especialmente quando a sociedade empresria foi utilizada por seus representantes legais para o cometimento do

49 Ag. inst. 2010.002.00475, 2 C. Civ. Do TJRJ, Rel. Des. Leila Mariano, j. 12/02/2010. Ao de Execuo por ttulo extrajudicial. Penhora. Requerimento de desconsiderao inversa da personalidade jurdica. Descabimento. Medida que se reveste de carter excepcional, pressuposto fortes indcios que levem ao cometimento de fraude por parte do devedor, procedendo ilegalmente transferncia de seu patrimnio sociedade sob seu controle com o objetivo de burlar a cobrana por dvida pessoal. nus do qual no se desincumbiu a agravante. Negativa de seguimento do recurso. 50 Ag. inst. 2009.04.00.007377-8, 2 Turma do TRF4, Rel. Des. Vnia Hack de Almeida, j. 26/09/2009.

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Esta pesquisa reflete as opinies de seus autores e no do Ministrio da Justia crime, em desconformidade com o ordenamento jurdico e mediante fraude e ademais em benefcio da pessoa jurdica51

Entendimento contrrio foi firmado pela 1 Turma, ao argumento de que obrigar a constrio sobre o patrimnio da empresa implica violao ao princpio da pessoalidade da pena52- entendimento este que j fora acolhido pela 1 Seo do mesmo tribunal em dois mandados de segurana53. Cumpre salientar que, a redao dada ao artigo 50 pelo codificador, prima por uma certa fluidez terminolgica, como se percebe pelo emprego da expresso efeitos de certas e determinadas relaes jurdicas aos bens particulares dos scios ou administradores da pessoa jurdica. intui-se que ele pretendeu expressar a idia de que o ato judicial provocar apenas a suspenso da eficcia da personalidade do ente abstrato, sem que isso acarrete a dissoluo da sua personalidade jurdica. Contudo, poderia alcanar o mesmo propsito recorrendo ao termo j consagrado da desconsiderao da personalidade jurdica.

3.2 A NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGALEm alguns casos, acentua-se a necessidade de resguardo do devido processo legal, a fim de garantir ao devedor a observncia dos requisitos formais de defesa54. Na

51 ACR 2004.61.08.004973-0, 2 Turma, Rel. Desembargador Federal Henrique Herkenhoff, j. 28/04/2009. 52 PROCESSO PENAL. APELAO CRiMiNAL. MEDiDA ASSECURATRiA DE ESPECiALiZAO DE HiPOTECA LEGAL E ARRESTO. CRiME DE SONEGAO FiSCAL. MEDiDA REQUERiDA CONTRA OS RUS DA AO PENAL E TAMBM CONTRA A PESSOA JURDiCA. iNADMiSSiBiLiDADE. iNAPLiCABiLiDADE DA DOUTRiNA DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE DA PESSOA JURDiCA.(...) A pretenso do Ministrio Pblico Federal de assegurar o pagamento da sano pecuniria e das custas processuais esbarra no disposto no inciso XLV do artigo 5 da Constituio Federal, que estabelece que nenhuma pena passar da pessoa do condenado (ACR 2005.61.08.002558-3, ratificado na ACR 2004.61.08.004616-8, ambas da 1 Turma e da relatoria do Juiz convocado em substituio Mrcio Mesquita, j. 08/12/2009. 53 A saber: MS 2004.03.00.010159-2 e MS 2004.03.00.018416-3, ambos da 1 Seo e da relatoria do Juiz convocado em substituio Mrcio Mesquita, j. 28/04/2009. 54 Cf. deciso proferida no Ag. inst. n. 70008571408, 12 C. Cvel do TJRS, rel. Marcelo Cezar Muller, j. 16.04.2004: A desconsiderao da pessoa jurdica medida excepcional que exige o atendimento de pressupostos especficos relacionados com a fraude ou o abuso de direito em prejuzo de terceiros, requisitos este aliados flagrante injustia, devendo ser comprovados sob o amparo do devido processo legal. Outra deciso que no somente valoriza, mas tambm concretiza o devido processo legal a seguinte: EXECUO DE TTULO JUDiCiAL. DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA. PENHORA DE BEM DO SCiO. CiTAO PRViA. NECESSiDADE. PARA QUE OS BENS DE SCiO SEJAM OBJETO DE PENHORA POR DBiTOS DA SOCiEDADE EXECUTADA, iMPE-SE SUA CiTAO NO PROCESSO E SUA iNSERO COMO PARTE NA EXECUO. ENTENDiMENTO PACiFiCADO NA JURiSPRUDNCiA. PRECEDENTES DO STJ. NEGADO SEGUiMENTO AO RECURSO. (Ag. inst. 0009548-98.2010.8.19.0000, 5 C. Civ do TJRJ, Rel. Des. Antonio Saldanha Palheiro, j. 05/03/2010).

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jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, encontra-se orientao de que o scio, atingido pela medida da desconsiderao, deve ser citado55. Trata-se de corolrio lgico de outra orientao, a de que o scio, atingido pela figura da desconsiderao, torna-se parte no processo56. A circunstncia de o scio ser parte no processo conduz a outra concluso, no sentido de que ele poder manejar a medida de embargos de devedor, a fim de defender-se no processo de execuo57. Muito embora a soluo do artigo 28 parea draconiana, a jurisprudncia tem procurado vincular sua aplicao presena das hipteses legais e exigido a observncia de cautelas materiais de defesa58.

55 PROCESSO CiViL. ViOLAO DO ART. 535, ii, DO CPC. NO-OCORRNCiA. EXECUO. DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA. PENHORA DOS BENS DO SCiO. NECESSiDADE DE CiTAO. DiVERGNCiA JURiSPRUDENCiAL. NO-COMPROVAO. 1. No h por que falar em violao do art. 535, ii, do CPC nas hipteses em que o acrdo recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declarao, dirime, de forma expressa, as questes suscitadas nas razes recursais. 2. impe-se a citao do scio nos casos em que seus bens sejam objeto de penhora por dbito da sociedade executada que teve a sua personalidade jurdica desconsiderada. 3. No se conhece da divergncia jurisprudencial quando no demonstra o recorrente a identidade de bases fticas entre os julgados indicados como divergentes. 4. Recurso especial no-conhecido. (RESP 686112/RJ 2004/0133803-4, 4. T do STJ, Min. Rel. Joo Otvio De Noronha, j. 08/04/2008). 56 RECURSO ESPECiAL - SOCiEDADE ANNiMA - EXECUO FRUSTRADA - DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA - ViOLAO AO ARTiGO 535 DO CDiGO DE PROCESSO CiViL - NO OCORRNCiA - JULGAMENTO EXTRA PETiTA - iNEXiSTNCiA REVOLViMENTO FTiCO - iNADMiSSiBiLiDADE - DiSSDiO NO COMPROVADO. i - Havendo encontrado motivos suficientes para fundar a deciso, o magistrado no se encontra obrigado a responder todas as alegaes das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos. ii - No h falar em julgamento extra petita quando o tribunal aprecia o pedido por outro fundamento legal. Em outras palavras, o juiz conhece o direito, no estando vinculado aos dispositivos citados pelas partes. iii - No mbito do recurso especial, no h como se reavaliar entendimento firmado pelo tribunal estadual com espeque nas provas dos autos (Smula 7/STJ) iV - O scio alcanado pela desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade empresria torna-se parte no processo. V - No se conhece do recurso pela alnea c quando no demonstrada similitude ftica apta a configurar a alegada divergncia interpretativa entre os julgados confrontados. Recurso especial no conhecido. (RESP 258812/MG 2000/0046110-5, 3 T. do STJ, Min. Rel. Castro Filho, j. 29/11/2006). 57 PROCESSUAL CiViL. CiViL. LOCAO. DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA. iNCLUSO DOS SCiOS NO PLO PASSiVO DA EXECUO. EMBARGOS DE TERCEiROS. NO-CABiMENTO. PRECEDENTES. AUSNCiA DE CONDUTA CULPOSA POR PARTE DO SCiO MiNORiTRiO. REEXAME DE MATRiA FTiCO-PROBATRiA. iMPOSSiBiLiDADE. SMULA 7/STF. AGRAVO REGiMENTAL iMPROViDO. 1. Havendo desconsiderao da personalidade jurdica, os scios passam a ser parte no processo de execuo, pelo que se mostra cabvel o oferecimento de embargos do devedor, e no de terceiros. Precedentes. 2. impossvel, na estreita via do recurso especial, analisar a existncia, ou no, de conduta culposa da scia minoritria a autorizar a despersonalizao da personalidade jurdica da sociedade, por demandar o reexame do conjunto probatrio. bice da Smula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no Ag 656172/SP 2005/0016203-2, 5 T. do STJ, Min. Rel. Arnaldo Esteves Lima, j. 04/10/2005). 58 Cf. a respeito a deciso proferida na Ap. Civ. 70001712165, da 6 C. Civ. do TJRS, Rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier: Ao civil pblica visando a proteo de direitos de consumidores por abuso de direito, violao a direitos e propaganda enganosa. Desconsiderao da personalidade jurdica e inverso do nus da prova. inqurito civil pblico e colheita de prova que ensejou a propositura da ao sem

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importante mencionar que o Superior Tribunal de Justia pacificou entendimento no sentindo de que possvel a desconstituio da personalidade jurdica no mbito do processo de execuo, independentemente de ao prpria59.

3.3 A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMO INSTRUMENTO DE TUTELA DA CONFIANAO Cdigo de Defesa do Consumidor foi a primeira legislao a dispor de forma expressa sobre a problemtica da desconsiderao da personalidade jurdica no citado artigo 28. Uma anlise primeira desse dispositivo poderia levar concluso de que o legislador teve como parmetro a restrio ao desvirtuamento da pessoa jurdica por parte de seus integrantes. A formulao do caput desse dispositivo legal incorpora inmeros casos relacionados com essa questo:o juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade de pessoas jurdicas provocado por m administrao.

A leitura do caput do artigo 28 permite a concluso de que o legislador agregou diversos tipos de circunstncias relacionados com o inadimplemento ao credor da pessoa jurdica. Pode-se tentar reuni-los em esferas distintas60: de um lado, situaes decorrentes do desvirtuamento da pessoa jurdica, representados pelo abuso de direito, excesso de poder e a m administrao que acarrete sua falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade; de outro, o descumprimento de deveres objetivos da pessoa jurdica, como

o devido acompanhamento dos requeridos. Cerceamento do direito de defesa. Prova no submetida ao contraditrio. Desconsiderao da personalidade jurdica indeferida. O inqurito civil pblico, por sua natureza e objetivo, deve assegurar aos investigandos o direito ao contraditrio e ampla defesa, razo pela qual devem ser cientificados na abertura do procedimento. A desconsiderao da personalidade jurdica deve observar as hipteses legais. No comprovadas tais hipteses, descabe co-responsabilizar os scios da pessoa jurdica. 59 RESP 1071643/DF, 2008/0144364-9, 4 T. do STJ, Min. Rel. Luis Felipe Salomo, j. 02/04/2009. 60 Neste sentido, cf. Cristian Gloger, A Responsabilidade Civil dos Scios de uma Sociedade Limitada em Relaes de Consumo uma nova anlise do art. 28 do CDC, in RDC, vol. 54, p. 77, 88.

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o caso da infrao lei61 ou violao do contrato social. No entanto, o dispositivo nevrlgico do Cdigo do Consumidor relativamente matria aqui versada encontra-se no 5o do artigo 28, cujo teor novamente se transcreve: Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Muito embora possa ser feita a crtica no sentido de que a formulao do Cdigo de Defesa do Consumidor excessivamente abrangente, ao compreender diversos grupos de casos62, o fato que sua concepo fundamental parte de um pressuposto nico: reunir, efetivamente, o maior nmero possvel de circunstncias aptas a trazer prejuzo para o consumidor. O modo como esse dispositivo legal prescreve a soluo para a desconsiderao da personalidade jurdica demonstra que o objetivo do legislador foi o de propiciar aos consumidores uma modalidade de tutela especfica em relao possibilidade de inadimplemento por parte da pessoa jurdica fornecedora de produtos e servios. Na atualidade, quando se tem a possibilidade de confrontar o texto do caput do artigo 28 em relao ao j citado artigo 50 do Cdigo Civil, percebe-se que a Lei de defesa do consumidor abrange um leque de situaes muito mais amplas, em que prepondera um enfoque objetivo.

61 Oportuna aplicao do art. 28, caput, nessa hiptese, fez o Tribunal Regional Federal da 4 Regio, na AG 2007.04.00.009201-6, Relatora para o acrdo a Desembargadora Marga inge Barth Tessler, j. 03/10/2007: (...) 1. Na explorao comercial do jogo, h evidente relao de consumo, na qual os cidados so atrados s casas de bingo sem que o poder pblico possa lhes garantir um mnimo de regularidade nos sorteios, nas premiaes e na destinao legal dos valores arrecadados. Assim, aplicvel ao caso, o Cdigo de Defesa do Consumidor que, em seu artigo 28 (Lei 8.076/1990), d amparo ao pedido recursal da Unio. 2. O enfrentamento ao exerccio ilegal da atividade de jogos de bingo tem sido uma verdadeira cruzada por parte da Unio, do Ministrio Pblico Federal, da Polcia Federal e de outras tantas entidades. As aes so inmeras e os resultados, em face da insistncia de determinados empresrios do setor em persistir com a atividade, nem sempre so to eficazes. 3. No raro que os empresrios do ramo utilizem como artifcio para a manuteno da atividade ilcita a apresentao de contrato social diverso, com o intuito de burlar decises judiciais, como reiteradamente noticiado pela imprensa. Estes fatos do suporte ao pedido da agravante e, no meu entender, somente com medidas direcionadas aos scios destas respectivas pessoas jurdicas que se poder tornar efetiva a prestao jurisdicional perseguida pelas mais diversas entidades pblicas preocupadas em combater dita atividade ilcita. (...).A deciso seguiu o precedente aberto no AG n 2005.04.01.024436-9/RS, TRF-4 Regio, Relator o Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, julgado em 12/09/2005. 62 Ver, por exemplo, Alberton , Genacia da Silva. A Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Cdigo do Consumidor Aspectos processuais in Revista Ajuris, vol. 54, 1992, p. 147, 168.

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Nesse contexto, o dispositivo do artigo 28, caput, permite ao juiz a aplicao da desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica em situaes claramente prejudiciais ao consumidor: o caso de diversidade de empresas pertencentes ao mesmo grupo econmico, com o mesmo endereo, que no so encontradas63 ou de empresas familiares faticamente interligadas64. Sobressai, nesse contexto, o referido 5 do artigo 28, cuja soluo, por sua amplitude, tem sido objeto de debates. De um lado, sofre cerradas crticas65: no se aceita que possa configurar-se a desconsiderao da pessoa jurdica apenas pelo fato de que sua personalidade autnoma constitua, de alguma forma, um obstculo ao ressarcimento de prejuzos aos consumidores66. De outro, obtm louvor, sob o argumento de constituir-se no dispositivo nuclear da teoria da desconsiderao no ordenamento jurdico brasileiro67, bem como pelo fato de revelar a preocupao clara do legislador em proteger o consumidor68. Em essncia, enquadra-se como teoria menor da desconsiderao, pois parte de premissas distintas da teoria maior: para a incidncia da desconsiderao com base na teoria menor, basta a prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas

63 Ver por exemplo a seguinte deciso na Ap. Civ. 70006182869, da 18 C. Civ. do TJRS, rel. Des. Breno Pereira de Vasconcellos. Ao rescisria de contratos, cumulada com repetio de valores. Time Sharing. Empresas pertencentes ao mesmo grupo econmico. Sucessivas alteraes de contratos sociais, a dificultar a defesa dos interesses do consumidor. Artigo 28 do CDC. Pessoas jurdicas com mesmo domiclio. Teorias da aparncia e desconsiderao da personalidade jurdica. No mesmo sentido, deciso das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cveis do Rio Grande do Sul no Recurso Cvel 71001792225, Rel. Juza de Direito Vivian Cristina Angonese Spengler, j. 20/05/2009: CONSUMiDOR. COMPRA DE COLCHO COM GARANTiA DE DEZ ANOS. OCORRENCiA DE AFUNDAMENTOS COM MENOS DE DOiS ANOS DE USO. TENTATiVA DE RESSARCiMENTO FRUSTRADA. FECHAMENTO DE FiLiAiS E SEDE. DESCONSiDERAO DE PERSONALiDADE JURDiCA. CABiMENTO COM FULCRO NO ART. 28 5 CDC. (...). 64 o caso da deciso das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cveis do Rio Grande do Sul no Recurso Cvel 71001790930, Rel. Juza de Direito Vivian Cristina Angonese Spengler, j. 31/10/2008: : EMBARGOS A EXECUO. DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA E APLiCAO DA TEORiA DA APARNCiA. EMPRESAS FAMiLiARES iNTERLiGADAS FATiCAMENTE E BAiXADAS NA MESMA DATA. POSSiBiLiDADE DE EXECUO DE JULGADO ANTERiOR CONTRA OS SCiOS. (...). 65 Cf. Villela, Joo Baptista. Sobre a Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor, in Repertrio iOB, jurisprudncia, vol. 11/1991; Alberton, Genacia da Silva, A Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Cdigo do Consumidor Aspectos processuais, p. 168; Cristian Gloger, A Responsabilidade Civil dos Scios de uma Sociedade Limitada em Relaes de Consumo uma nova anlise do art. 28 do CDC, p. 104. 66 Ver, por exemplo, Alberton, Genacia da Silva, Op. Cit., p. 168. 67 Nesse sentido, cf. Gustavo Tepedino/Heloisa Helena Barbosa/Maria Celina Bodin de Moraes, Cdigo Civil interpretado, vol. 1: Renovar, 2004 p. 127. 68 Marques, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: Revista dos Tribunais, 4 ed., 2002, , p. 1062.

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obrigaes69 ou de insuficincia da penhora,70 independentemente de existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial. E justamente em razo da menor exigibilidade dos requisitos, a norma especial do CDC deve cingir-se s relaes de consumo, sem o alargamento da aplicao analgica71. Emblemtica neste sentido a seguinte deciso proferida pela 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, no REsp 279.273/SP, Relator para o acrdo Min. Nancy Andrighi, 3 Turma, j. 04/12/2003, vencidos os Mins. Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito72. Esta orientao seguida na jurisprudncia dos Estados73.

69 Nesse sentido a deciso do TJRS na Ap. Civ. 70031625155, 20 C. Civ, , Rel. Des. Jos Aquino Flores de Camargo, 02/12/2009. No mesmo sentido, quanto desconsiderao como efeito do inadimplemento, a deciso do mesmo tribunal no Ai 70032657991, 9 C. Civ., Rel. Des. ris Helena Medeiros Nogueira, j. 25/11/2009; e ainda as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cveis do Rio Grande do Sul nos seguintes Recursos Cveis: RC 7100874503, Rel. Juza de Direito Maria Jos Schmitt SantAnna , j. 28/03/2006; RC 71002109536, Rel. JD Ricardo Torres Hermann, j. 24/09/2009. Observa-se no Rio de Janeiro a mesma tendncia, conforme ilustra, entre outras, a deciso da 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis no Recurso 2009.700.012449-7, Rel. Juza de Direito Carla Silveira Correa, j. 19/03/2009. 70 Assim, exemplificativamente, a 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis do Estado do Rio de Janeiro, no Recurso 2009.700.0745510, Rel. Juza de Direito Carla Silveira Correa, j. 10/11/2009. 71 Nesse sentido a deciso do TJRS na Ap. Civ. 70034016756, 18 C. Civ. Rel. Nara Leonor Castro Garcia, j. 23/12/2009; AGRAVO DE iNSTRUMENTO. AO DE EXECUO DE TTULO EXTRAJUDiCiAL. DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA. AUSNCiA DE RELAO DE CONSUMO. iMPOSSiBiLiDADE DA APLiCAO ANALGiCA DO ART. 28 DO CDC. REGRAMENTO PRPRiO NO NCCB. NECESSiDADE DE MELHOR PROVA ACERCA DO ABUSO DA PERSONALiDADE JURDiCA PELA EXECUTADA. NEGADO SEGUiMENTO AO AGRAVO DE iNSTRUMENTO. 72 Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa jurdica. Desconsiderao. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilizao dos scios. Cdigo de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Art. 28, 5. - Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da ordem econmica, e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, possui o rgo Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema jurdico brasileiro, no pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a pessoa jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-se, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao), ou a demonstrao de confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao). - A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso ordenamento jurdico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes, independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica, mas pelos scios eou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos scios eou administradores da pessoa jurdica. - A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de consumo est calcada na exegese autnoma do 5 do art. 28, do CDC, porquanto a incidncia desse dispositivo no se subordina demonstrao dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas prova de causar, a mera existncia da pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. - Recursos especiais no conhecidos.. 73 Embargos de declarao em agravo de instrumento. Execuo de ttulo judicial. insolvncia da empresa. Desconsiderao da personalidade jurdica. Execuo do patrimnio do ex-scio. Possibilidade. Aplicao da teoria menor. Artigo 28 do Cdigo de defesa do consumidor. Desnecessidade de instaurao de incidente processual. Defesa a ser promovida por meio de embargos do devedor. (Emb.

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Cuida-se, em essncia, de norma imbuda do objetivo de resguardar a tutela da confiana no ordenamento jurdico brasileiro74. Classicamente, a preocupao com o respeito confiana estaria centrada no campo dos negcios jurdicos, com base na noo de que esta figura deriva de uma manifestao de vontade. Cumpriria, portanto, ao emitente responder pela quebra da expectativa gerada no destinatrio da declarao75. Em essncia, a tutela da confiana vincula-se necessidade de resguardar a segurana jurdica no trfico negocial, em circunstncias em que uma situao jurdica aparente estabelecida ou assegurada pela ordem jurdica, a fim de resguardar uma expectativa criada por uma das partes em relao outra76. Nesse sentido, tem sido salientado que a tutela da confiana tem igualmente funes gerais que se irradiam para toda a ordem jurdica77. Alm disso, encontra fundamentao em uma necessidade tica, que pode ser extrada do princpio da boa-f78. Nesse contexto, o dispositivo do Cdigo de Defesa do Consumidor que determina a superao da personalidade jurdica nas hipteses em que o consumidor no obtm ressarcimento possui um fundamento terico-jurdico, que se vincula a um dos princpios gerais do direito. certo que essa soluo pode ser vista como uma clara ruptura em relao teoria tradicional da pessoa jurdica e mesmo em relao s primeiras elaboraes da teoria da desconsiderao, acarretando uma situao de insegurana jurdica no trfico negocial79. Alm disso, traz em si o perigo de um certo ativismo judicial, na medida em que a teoria da desconsiderao poder ser empregada apenas em virtude do inadimplemento em relao ao credor.

Declarao n. 73593-7/2009, 3 C. Civ., Rel. Josenvando Souza Andrade, j. 15/12/2009). 74 Sobre a teoria da confiana em geral, ver, exemplificativamente, Canaris,Claus-Wilhelm. Die Vertrauenshaftungshaftung im deutschen Privatrecht: Beck, Munique, 1971, p. 9 ss; no direito brasileiro, Marques, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 978. 75 Ver, por exemplo, Wolff, Larenz. Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts,: Beck, 8 ed, Munique, p. 549.; Schwab, Dieter, Einfhrung in das Zivilrecht: C.F., 15a ed, Mller, 2002, p. 225. 76 Cf. Canaris, Claus-Wilhelm. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, p. 1 77 Nesse sentido, Canaris, Claus-Wilhelm, Op.Cit. p. 3. 78 Ver Canaris, Claus-Wilhelm Op.Cit., p. 266. 79 Cf. Christian Gloges, A Responsabilidade Civil dos Scios de uma Sociedade Limitada em Relaes de Consumo uma nova anlise do art. 28 do CDC, p. 105.

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Em princpio, esses riscos no podem ser simplesmente desconsiderados. H que se ponderar, porm, que o interesse prevalente no caso a proteo do contratante frgil, personificado no nomen juris consumidor, como aquele que detm menores condies de informao relativamente pessoa jurdica com quem contratou. De sorte que a frmula geral do artigo 28 corresponde a um instrumento para o reequilbrio contratual entre as partes integrantes de uma relao jurdica, em que uma delas encontra-se presumidamente em uma posio de desigualdade frente outra e em que se procura evitar que a simples forma juris da personificao possa acarretar parte presumida como mais fraca um desequilbrio ainda maior, representado pela impossibilidade de obteno do ressarcimento de seus eventuais crditos. Em essncia, resguarda-se a expectativa, a confiana da parte frgil (consumidor) e obedece-se a um preceito constitucional (artigo 170, V, da Constituio Federal), que erige a defesa do consumidor como princpio da ordem econmica. Em suma, muito embora a formulao adotada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor possa parecer uma ruptura em relao teoria geral da desconsiderao, ela, na verdade, pode ser harmonizada com os princpios gerais do Direito Civil: no caso, com o da tutela da confiana. Nesse contexto, sua insero no ordenamento de direito privado brasileiro tem plena justificativa, ainda mais quando se tem presente o fato de que a proteo do consumidor corresponde a um anseio de alcanar a justia material. .

3.4 A APLICAO DO INSTITUTO DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NO DIREITO DO TRABALHOO instituto da desconsiderao da personalidade jurdica comumente utilizado no Direito do Trabalho atingindo os bens dos scios para o pagamento de condenaes judiciais decorrentes da relao de trabalho, sob o amparo doutrinrio da teoria menor, bastando a inexistncia de bens patrimoniais da empresa, ento condenada, para que se justifique a desconsiderao da personalidade jurdica.

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Consoante se referiu na parte introdutria, inexistem dispositivos especficos na CLT, de forma que, a par do preceito do artigo 2, 2, os julgadores elaboram suas decises baseando-se nos dispositivos do direito comum, como aquele disposto no art. 50, do CC, e nos demais ordenamentos legais, ainda que especiais, como o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 28), alm dos dispositivos do ordenamento fiscal tributrio, como os artigos 134, Vii e 135, iii, do CTN. Comparam os julgadores trabalhistas as facilidades de aplicao da desconsiderao, tal como possibilitado no Cdigo de Defesa do Consumidor, vez que rasas so as protees empresariais aos scios em casos de consumo. Alis, em sua maioria, os magistrados entendem como mais justa a aplicao da desconsiderao na relao de trabalho, onde a natureza do crdito, via de regra, salrio, possuindo, portanto, carter alimentar (a saber, as remuneraes so elementos de superior importncia por se tratar de direito fundamental80 para a subsistncia do indivduo face, justamente, ao seu carter alimentar81). Ademais, relacionam-se ambas as matrias em face hipossuficincia, seja do consumidor, seja do empregado, no intuito de equilibrar as relaes jurdicas assegurando mecanismos de proteo aptos a assegurar a efetividade da prestao jurisdicional82. Sinalam os julgadores que os riscos da atividade empresarial83 no podem recair a cargo do empregado, e sim do empresrio, por sua natureza, o qual, visando o lucro, se beneficiou da fora de trabalho e do benefcio econmico que usufruiu em decorrncia da mo-de-obra contratada, forte no que dispe o art. 2. da CLT. Considera-se que, em uma relao entre o empregado (hipossuficiente) e empregador (detentor do poder econmico), no basta uma contraprestao pecuniria em troca de mo-de-obra, pois a responsabilidade sobre o negcio cabe exclusivamente ao empreendedor.

80 81 Ora, se perfeitamente possvel e aplicvel a desconsiderao da personalidade jurdica de sociedade em favor do consumidor e da ordem econmica, muito mais o em favor do empregado, principalmente se considerarmos o carter alimentar das verbas trabalhistas e o fato de que o risco do empreendimento constituiria nus que no pode ser repassado ao trabalhador (art. 2. da CLT), dado que este no recebe os lucros da empresa. Processo TRT/BH 00860-2005-081-03-00-4-AP. 82 Neste sentido, Nascimento, Amanda Gomes. A desconsiderao da personalidade jurdica na execuo trabalhista. Justia do Trabalho: Porto Alegre. V. 24, n. 277, 2007, p. 64. 83

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Em verdade, como se pode observar na grande maioria dos arestos, mesmo que mencionados no fundamento das decises, no observam os tribunais em anlise, os requisitos impostos no Cdigo Civil (art. 50), como o abuso de direito, a m administrao, e a insolvncia84. Para eles, basta a mera inexistncia de bens da empresa, somadas falta de condies financeiras para cumprir o contrato de trabalho, para que se caracterize a m administrao85, ou mesmo a dissoluo irregular86, justificando-se ento a desconsiderao da personalidade jurdica. Contudo, entendem que s aplicvel a desconsiderao quando comprovado nos autos do processo o esgotamento financeiro, com impossibilidade de buscar bens da empresa, em prtica demonstrao de que a mesma esteja em estado de insolvncia; ou ainda, por simples fato de no possuir a empresa idoneidade financeira87 (o popular crdito na praa). Portanto, verifica-se que, no mbito da Justia do Trabalho, a simples inexistncia de bens por parte da pessoa jurdica j requisito essencial, e nico, para atingir o patrimnio dos scios88. Subentende-se que, se o scio possui bens, e a sociedade no, mesmo que a empresa tenha havido uma regular dissoluo perante a Junta Comercial, com efetiva diviso dos lucros e dividendos sem qualquer pendncia de outra natureza, caber ao scio responder atravs de seu patrimnio pessoal pelos dbitos trabalhistas pendentes. Ressalta-se que se faz necessrio somente a prova de que a empresa no possui bens suficientes para garantir o valor executado para que automaticamente se redirecione a execuo ao scio e isto caracterizaria, na viso da maioria dos magistrados trabalhistas,

84 A desconsiderao da personalidade jurdica no processo trabalhista a mais ampla possvel. O entendimento dominante o de que a utilizao deste instituto independe de fraude, abuso de poder ou ato ilcito dos scios; basta o inadimplemento do crdito trabalhista e que a sociedade empregadora no disponha patrimnio para suportar a execuo. Baracat, Eduardo Millo. A desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade limitada no processo do trabalho interpretao luz do princpio da dignidade da pessoa humana: Revista LTr. 7205/576, 2008, P. 583 85 a mera constatao de insolvncia da empresa durante a execuo suficiente para permitir de pronto afastamento da personalidade jurdica e a conseqente apreenso de bens particulares dos scios, dado que em hiptese alguma os trabalhadores respondem pelos riscos da atividade empresarial (CLT, art. 2., caput) Processo TRT/2 SP 02429200703102003. 86 TRT 3 - AP. 4687/00 . 87 TRT 3 - AP 00809-1999-087-03-00-1.; TRT - RS - AP- 00074-2000-021-04-00-3 88 A mera constatao de insolvncia da empresa durante a execuo suficiente para permitir o pronto afastamento da personalidade jurdica e a conseqente apreenso de bens particulares do scio, dado que em hiptese alguma os trabalhadores respondem pelos riscos da atividade empresarial (CLT, art. 2, caput). (TRT 2 - 01548200706702009 - aP - Ac. 6T 20081030902 - Rel. Salvador Franco de Lima Laurino - DOE 28/11/2009)

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o atendimento ao art. 50 do CC. A casustica leva a observar inmeras equaes e possibilidades de desconsiderao nas relaes de trabalho, tendo como regra geral a simples comprovao de inexistncia de bens da sociedade capaz de suprir o crdito trabalhista89, face sua natureza alimentar. Sob tal tica, as possibilidades de se alcanar a pessoa do scio so inmeras, podendo, inclusive, ser aplicada aos ex-scios90 91, aos scios quotistas92, s sociedades de capital aberto93 (quando violada a postura do scio), aos scios gerentes e no gerentes,

89 No mesmo sentido. Baracat, Eduardo Millo. A desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade limitada no processo do trabalho interpretao luz do princpio da dignidade da pessoa humana: Revista LTr. 72-05/576, 2008, P. 583. 90 RESPONSABiLiDADE DO SCiO RETiRANTE. PRiNCPiOS DA FUNO SOCiAL DO CONTRATO, DA BOA-F E DA DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA. O ex- scio que se beneficiou dos lucros advindos da fora de trabalho do operrio despendida enquanto o primeiro integrava a sociedade que o empregava, responde subsidiariamente pela dvida social contrada pela empresa com o ex empregado, quando no encontrados bens suficientes para arcar com o dbitos trabalhista, por fora dos princpios da funo social do contrato, da boa-f e da desconsiderao da personalidade jurdica TRT 5., Ag. Pet. N 00146-2004-016-05-00-5. 91 Santos, Hermelino de Oliveira. Desconsiderao da personalidade jurdica no processo do trabalho: diretrizes execuo trabalhista So Paulo: LTr, 2003.P.64 92 EMENTA: SCiO COTiSTA. RESPONSABiLiDADE. DESCONSiDERAO DA PERSONALiDADE JURDiCA. No possuindo a empresa bens suficientes para suportar a execuo forada, devem os scios - verdadeiros beneficirios do trabalho dos empregados - responder com seus patrimnios particulares pelas dvidas trabalhistas da sociedade. Aplicvel o princpio da desconsiderao da personalidade jurdica, previsto no art. 50 do Cdigo Civil, o qual permite sejam os bens dos scios alcanados para o pagamento de crditos trabalhistas, respondendo estes, nos casos de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial, e de insuficincia do capital social para o exerccio de sua atividade empresarial. No direito do trabalho, ao se aplicar a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, a regra da responsabilidade limitada dos scios afastada, a fim de possibilitar ao empregado a satisfao total do seu crdito. Agravo no provido. 1 Turma (processo 00778-1997-121-04-00-8 AP), Relatora a Exma. Juza Maria Helena Mallmann. 93 EMENTA DESCONSiDERAO AOS DA PERSONALiDADE JURDiCA. SOCiEDADE ANNiMA. DiRECiONAMENTO DA EXECUO personalidade jurdica para alcanar o gestor

ADMiNiSTRADORES. Aplicvel na execuo trabalhista a desconsiderao da

de sociedade annima, acionista ou no, ocupante de cargo relevante na empresa. A medida encon

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