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ACÓRDÃO Nº 3938/2013 – TCU – 2ª Câmara GRUPO I – CLASSE I – 2a Câmara TC 018.065/2010-4 Natureza: Embargos de Declaração (Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Pedido de Reexame em Monitoramento e Representação) Órgão: Superintendência Estadual da Funasa no Mato Grosso Recorrente: Caixa Econômica Federal – CAIXA Advogado constituído nos autos: Guilherme Lopes Mair (OAB/SP nº 241.701); Murilo Oliveira Leitão (OAB/DF nº 17611); Rafael Klautau Borba Costa (OAB/DF nº 38871) SUMÁRIO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. REJEIÇÃO. RELATÓRIO Consoante disposto no art. 69, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal, transcrevo o inteiro teor do Acórdão recorrido: “VISTOS, relacionados e discutidos estes autos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Pedido de Reexame/ Monitoramento, oposto pela CAIXA, contra o Acórdão 6539/2012 (Peça 16) que manteve o Acórdão 11.863/2011 (Peça 1, p. 213 e 215), que modificou o Acórdão 1622/2011 (Peça 1, p. 151 e 153). Considerando que é intempestivo, sendo dispensável a análise das supostas omissões e contradições apontadas. Considerando o parecer do Ministério Público junto a este Tribunal; Os Ministros do Tribunal de Contas da União ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 34, caput e § 1º, da Lei nº 8.443/92, c/c os arts. 17, VII e 143, inciso V "f", do Regimento Interno, em: a) não conhecer dos presentes Embargos de Declaração, nos termos do art. 34, §1º, da Lei 8.443/92, por ser intempestivo; b) enviar os autos à Secex/MT, para dar ciência às partes, nos termos do art. 179, §7º, do RI-TCU, e aos órgãos/entidades interessados do teor deste Acórdão.” 2. Nos termos do inciso I do § 3º do art. 1º da Lei nº 8.443/92, adoto como Relatório a instrução da Secretaria de Recursos – SERUR – que teve a anuência do titular do Serviço de Admissibilidade de Recursos – SAR/SERUR – e do Secretário daquela Unidade Técnica (peças 68, 69 e 70), lavrada conforme abaixo. “Trata-se de embargos de declaração opostos em face do Acórdão 542/2013 – TCU – 2ª Câmara (peça 52), que não conheceu de embargos de declaração contra o Acórdão 6539/2012 – TCU – 2ª Câmara (Peça 16). I – BREVE HISTÓRICO 2. Em síntese, cuidam os autos de monitoramento, autuado em razão do item 1.6.2 do Acórdão 2312/2010-2ª Câmara, que expediu determinação à SECEX/MT para que esta verificasse “o cumprimento das determinações endereçadas à Fundação Nacional de Saúde e à Controladoria Geral da União”, em razão de irregularidades apontadas pelo controle interno na gestão de recursos federais pela Prefeitura de Tangará da Serra/MT, apontadas no Relatório de Fiscalização 01208da CGU e analisada no âmbito do TC 010.651/2010-1. 3. Por meio do Acórdão 1622/2011 – 2ª Câmara (Peça 1, p. 151/153), esta Corte de Contas determinou à Caixa Econômica Federal - CEF que, na fiscalização de convênios ou contratos de repasse, exija do convenente a obrigatoriedade de instruir o processo licitatório com a composição unitária de todos os itens que componham o empreendimento, em atendimento ao art. 7, § 2, I, da Lei 8.666/93, sob pena de impossibilitar por completo a análise de custos (item 1.3.4 do acórdão). 4. Irresignada, a Caixa Econômica Federal interpôs pedido de reexame (peça 3, p. 5-11) que, através do Acórdão 11863/2011 – 2ª Câmara (Peça 1, p. 213/215) foi conhecido e, no mérito, provido parcialmente, alterando a determinação feita a CEF pelo Acórdão 1622/2011 – 2ª Câmara, que passou a constar da seguinte forma: 9.2. alterar os termos o subitem 1.3.4. do Acórdão nº 1.622/2011-TCU-2ª Câmara, para dar a seguinte redação: “determinar aos órgãos e entidades da administração publica federal e à Caixa Econômica Federal que incluam, nos termos de cooperação e também nos contratos de repasse, a exigência de que o edital de licitação contenha, para a análise dos custos de serviços a cargo da instituição financeira oficial, as composições de custos unitários e o detalhamento de encargos

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sociais e do BDI que integram o orçamento do projeto básico da obra ou serviço, em cumprimento do art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93 c/c a Súmula TCU nº 258.” 5. Ainda, inconformada, a Caixa Econômica Federal opôs embargos de declaração (Peça 5) que, através do Acórdão 6539/2012-2ª Câmara (Peça 16), foi conhecido e, no mérito, rejeitado. 6. Novamente a CEF opôs embargos declaratórios (peça 28) que, através do Acórdão 542/2013 – 2ª Câmara (Peça 52), não foi conhecido por ser intempestivo. 7. Em face desta decisão o recorrente opôs novos embargos argumentando que demonstrou cabalmente a ocorrência de contradição na decisão antes embargada. 8. Isto posto, passa-se à análise deste expediente. II – ADMISSIBILIDADE 9. Quanto aos requisitos gerais para conhecimento do recurso, observa-se que (i) o recurso é tempestivo, haja vista que o recorrente foi notificado da decisão que julgou os anteriores embargos no dia 15/4/2013 (Peça 64) e que os presentes embargos foram opostos no dia 22/4/2013 (Peça 66, p. 1); (ii) não houve perda do objeto; (iii) a peça atende ao princípio da singularidade recursal; e (iv) o recorrente possui interesse e legitimidade recursal, pois trata-se de interessado já arrolado nos autos, nos termos do artigo 144, § 2º, do RI/TCU. 10. Com estas considerações, vislumbra-se atendidos os requisitos gerais de admissibilidade dos embargos. 11. Quanto ao requisito específico, em conformidade com o art. 287, caput, do RI/TCU, os embargos de declaração devem ser utilizados quando houver obscuridade, omissão ou contradição em acórdão do Tribunal, devendo o recorrente apontar o vício que pretende impugnar no corpo da decisão. 12. No caso em exame, o embargante aponta contradição no acórdão embargado. 13. Em face dos princípios da racionalidade administrativa, economia e celeridade processual, verifica-se oportuno e conveniente realizar, desde já, a análise de mérito dos presentes embargos. Tal medida também encontra guarida no art. 51, inciso II, da Resolução TCU 253/2012. III – MÉRITO 14. Na peça recursal o embargante insurge-se com base nos seguintes argumentos: Argumento 15. O recorrente aduz que a jurisprudência do TCU é remansosa no sentido de que, havendo fatos novos veiculados, os recursos podem ser objeto de conhecimento e, se for o caso, de provimento. Ademais, afirma que a Caixa demonstrou cabalmente a ocorrência de contradição na decisão antes embargada, fazendo-o inclusive com lastro em novos fatos. 16. Salienta que a matéria discutida é de grande relevo para Caixa e para a Administração Pública Federal, pois veicula determinação de natureza geral, o que, por si só, já seria suficiente ao conhecimento dos embargos anteriormente opostos, ainda que intempestivos. 17. Nesse sentido, considerando o fato de não ter havido a análise das relevantes razões dos embargos originalmente opostos, requer que se apreciem os elementos anteriormente trazidos, que são reproduzidos na peça ora apresentada. Análise 18. Impende esclarecer que a legislação do TCU não prevê a superveniência de fatos novos para o conhecimento de embargos de declaração fora do prazo. 19. O artigo 32, parágrafo único, da Lei 8.443/1992, estatui que “não se conhecerá de recurso interposto fora do prazo, salvo em razão de superveniência de fatos novos, na forma do Regimento Interno”. Entretanto, apesar de o parágrafo único do artigo 32 trazer a possibilidade de conhecimento de recurso fora do prazo em virtude da presença de fatos novos, ela não se aplica aos embargos de declaração, tendo em vista a inexistência de previsão regimental. 20. A superveniência de fatos novos disposta no regimento interno do TCU está prevista apenas para o recurso de reconsideração e para o pedido de reexame, nos termos dos artigos 285 e 286. Observa-se, inclusive, que o interessado já manejou o pedido de reexame à peça 3, p. 5-11, que foi julgado pelo Acórdão 11863/2011 – 2ª Câmara (Peça 1, p. 213/215). 21. Cumpre destacar que ainda que houvesse previsão regimental para análise de fatos novos em embargos de declaração, o embargante não apresenta nenhum fato novo. O recorrente apenas repete os mesmos argumentos que já havia apresentado nos embargos à peça 5, que foram opostos posteriormente a apreciação do pedido de reexame. Tais argumentos já foram amplamente discutidos no âmbito do Acórdão 6539/2012 – 2ª Câmara. Ressalte-se que a utilização dos mesmos argumentos para se tentar rediscutir questão já anteriormente analisada em sede específica de embargos, confere ao presente recurso, ao nosso ver, um caráter nitidamente protelatório.

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22. Verifica-se, ademais, que o Código de Processo Civil, ao tratar do caráter protelatório da interposição de recursos sucessivos no art. 538, penaliza tal conduta com multa. No entanto, em razão da falta de previsão legal, vislumbra-se a impossibilidade de aplicação de multa por litigância de má- fé nos processos desta Corte. Entende-se então que o Tribunal, nos casos de reiterada oposição de embargos com mesmo conteúdo, poderá passar a adotar o procedimento de não mais receber as sucessivas impugnações como recurso, mas sim como meras petições, que não possuem, em conseqüência, efeito suspensivo. A Corte também poderá, ao julgar os embargos considerados protelatórios, determinar cautelarmente o imediato cumprimento do acórdão condenatório, evitando-se, dessa forma, a incidência do efeito suspensivo do recurso que possa vir a ser eventualmente interposto. Conclusão 23. Assim, tendo em vista que a legislação do TCU não prevê a hipótese superveniência de fatos novos para o conhecimento de embargos de declaração fora do prazo, e considerando, ainda, que caso existisse tal previsão, o recorrente não apresenta nenhum fato novo, propõe-se rejeitar os presentes embargos, ante a ausência de obscuridade, omissão ou contradição. IV – PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 24. Por todo o exposto, propõe-se: I. conhecer os embargos de declaração , por preencher os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie, para, no mérito, rejeitá-lo , com fulcro no art. 34 da Lei 8.443/92; II. encaminhar os autos ao gabinete do relator da decisão embargada; e III. dar ciência às partes e aos órgãos/entidades interessados do teor da decisão q ue vier a ser adotada, nos termos do artigo 179, § 7º, do RI/TCU, encaminhando- lhes cópia, acompanhada de seu relatório e voto.” É o relatório. VOTO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Caixa Econômica Federal contra o Acórdão 542/2013 – TCU – 2ª Câmara, que já havia rejeitado embargos anteriores propostos contra o Acórdão 6.539/2012 – TCU – 2ª Câmara. 2. No histórico da Unidade Técnica apresentado no relatório precedente, verifica-se que a recorrente ainda busca discutir pelos presentes embargos o teor do item 9.2 do Acórdão nº 11.863/2011 – TCU – 2ª Câmara, contra o qual já havia se insurgido por meio de embargos conhecidos e rejeitados, no mérito, pelo Acórdão 6.539/2012 – TCU – 2ª Câmara, e, depois disso, por outro recurso da mesma espécie não conhecido pela sua intempestividade por meio do Acórdão 542/2013 – TCU – 2ª Câmara. 3. Ressalto que o item 9.2 do Acórdão nº 11.863/2011 – TCU – 2ª Câmara já havia alterado determinação anterior feita à Caixa Econômica Federal por meio do Acórdão 1.622/2011 – TCU – 2ª Câmara, decorrente de provimento parcial de um pedido de reexame interposto contra este último acórdão pela recorrente nesses mesmos autos. 4. Considerando que os embargos opostos foram tempestivos e que preenchem os requisitos gerais para o seu conhecimento, passa-se à análise dos argumentos trazidos pela recorrente, para que, no mérito, possam ser julgados. 5. De acordo com o art. 34 da Lei nº 8.443/1992, e em conformidade com o caput do art. 287 do RI/TCU, cabem embargos de declaração para corrigir obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida. O ponto obscuro, omisso ou contraditório deverá ser indicado pela parte nos embargos, como requisito para o seu provimento. 6. Nos presentes embargos, a recorrente procura demonstrar que há contradição clara na decisão do item 9.2 do Acórdão nº 11.863/2011 . Além disso, aduz que, em função de ter trazido aos autos fatos novos que não foram analisados nos embargos anteriores, devido à sua intempestividade, conforme já comentado, a simples superveniência desses fatos novos enseja que seja o recurso conhecido e provido, mesmo que tenha sido rejeitado anteriormente por ter sido oposto fora do prazo regimental. 7. Primeiramente, o Regimento Interno do TCU não prevê, no seu art. 287, que a superveniência de fatos novos constitui exceção à intempestividade para a modalidade recursal dos embargos de declaração, não merecendo acolhida, portanto, o argumento da recorrente nesse sentido. E, mesmo que o regimento do Tribunal conhecesse dessa possibilidade, a recorrente não logrou demonstrar nenhum fato novo que já não houvesse sido analisado nestes autos, especialmente quando da análise dos embargos condutores do Acórdão 6.539/2012 – TCU – 2ª

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Câmara, em que o Tribunal já havia rejeitado as mesmas alegações trazidas na peça recursal agora em consideração. 8. Conforme bem asseverado pela Unidade Técnica, a oposição de sucessivos embargos declaratórios que tentam rediscutir questões já analisadas em sede de embargos anteriores, sem nenhum elemento novo que seja ínsito a essa espécie recursal, reveste-se, ao que parece, de um caráter meramente protelatório, o que deve ser rechaçado por esta Corte em face do princípio da boa-fé processual. 9. Cabe lembrar trecho do Voto condutor do Acórdão 6.539/2012 – TCU – 2ª Câmara, em que me manifestei nos seguintes termos, in verbis: “13. Nessa oportunidade, observa-se que a recorrente lança mão, em essência, dos mesmos argumentos apresentados no Recurso de Reexame, os quais foram ampla e profundamente debatidos no Voto que embasou o Acórdão embargado. Objetiva-se, na realidade, rediscutir o mérito dos autos. Tal procedimento não encontra guarida nos artigos 34 da Lei 8.443/1992 e 287 do Regimento Interno/TCU, que preveem os embargos apenas para corrigir omissão, obscuridade e contradição na decisão embargada.” 10. Ou seja, novamente tenta-se, nesta etapa processual, rediscutir matéria que já foi objeto de considerações tanto no pedido de reexame quanto nos embargos de declaração já julgados no mérito pelo Tribunal nestes autos, o que afasta a necessidade de sua análise por mais uma vez. Ademais, alerto que a oposição de novos embargos não impedirá o trânsito em julgado da deliberação deste Tribunal. 11. No entanto, aproveitando de novo a oportunidade de voltar ao tema, de maneira sintética, não posso me furtar de reforçar o entendimento sobre o tema específico destes autos, qual seja, o das contratações de obras públicas por meio de descentralização de recursos. A decisão recorrida assim está redigida: “determinar aos órgãos e entidades da administração publica federal e à Caixa Econômica Federal que incluam, nos termos de cooperação e também nos contratos de repasse, a exigência de que o edital de licitação contenha, para a análise dos custos de serviços a cargo da instituição financeira oficial, as composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI que integram o orçamento do projeto básico da obra ou serviço, em cumprimento do art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93 c/c a Súmula TCU nº 258.” 12. A exigível transparência do orçamento das licitações de obras públicas, sejam elas contratadas pela União ou por meio de recursos descentralizados para Estados e municípios, obriga, por dever legal e em nome do princípio da boa aplicação dos recursos públicos, que as composições de custos unitários, os encargos sociais e o BDI que integram o orçamento do projeto básico sejam detalhados pelos órgãos ou entidades licitantes e constem como parâmetro básico das licitações. 13. No caso de recursos repassados por meio de contratos de repasse, me parece bastante razoável exigir que esses próprios instrumentos incluam como cláusulas contratuais a necessidade de detalhamento do orçamento por parte dos convenentes, ao invés de dirigir tal exigência a todos os possíveis contratantes estaduais ou municipais, o que eliminaria um pretenso poder diretivo ou de ingerência da Caixa sobre os editais. É muito mais conveniente e prático que a própria Caixa preveja nos contratos de repasse aquilo que é exigência mínima de transparência nos orçamentos das licitações de outros entes que contratam obras com recursos federais repassados, ou seja, a demonstração de todas as composições de custos unitários e do detalhamento de encargos sociais e do BDI do orçamento do projeto básico. 14. Ademais, a Caixa alega que o fato de a LDO prever a utilização do SINAPI e do SICRO como referências obrigatórias de custos para balizar os preços das obras públicas já seria um motivo suficiente para que as licitações não precisassem detalhar as composições de custos, haja vista serem tais sistemas oficiais da Administração pública. A meu ver, isso não só não atrapalha como ainda facilita o trabalho do órgão licitante, pois as composições de serviços do orçamento existentes no SINAPI e no SICRO serão nesse caso aquelas desses próprios sistemas, bastando fazer referência a elas no edital de licitação para assegurar a transparência do orçamento. Já para os serviços não constantes desses sistemas, as composições devem ser detalhadas como qualquer outra. 15. Feitas as considerações acima, VOTO por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado, para conhecer o recurso de embargos de declaração oposto pela Caixa Econômica Federal, e, no mérito, negar-lhe provimento.

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TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 9 de julho de 2013. RAIMUNDO CARREIRO Relator ACÓRDÃO Nº 3938/2013 – TCU – 2ª Câmara 1. Processo nº TC 018.065/2010-4. 2. Grupo I – Classe de Assunto I: Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Pedido de Reexame. 3. Recorrente: Caixa Econômica Federal. 4. Órgão/Entidade: Superintendência Estadual da Funasa No Mato Grosso. 5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro. 6. Representante do Ministério Público: Subprocuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva. 7. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (SERUR); Secretaria de Controle Externo - MT (SECEX-MT). 8. Advogado constituído nos autos: Guilherme Lopes Mair (OAB/SP nº 241.701) e outros. 9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Pedido de Reexame, opostos pela Caixa Econômica Federal, em face do Acórdão nº 542/2013-TCU-2ª Câmara. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 2ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer dos presentes embargos de declaração, por preencher os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie, para, no mérito, rejeitá-los, com fundamento nos arts. 32, inciso II, e 34, da Lei nº 8.443/1992; 9.2. declarar que a oposição de novos embargos não impedirá o trânsito em julgado da deliberação deste Tribunal; 9.3. dar conhecimento deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam à Caixa Econômica Federal e a Controladoria-Geral da União. 10. Ata n° 23/2013 – 2ª Câmara. 11. Data da Sessão: 9/7/2013 – Ordinária. 12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3938-23/13-2. 13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Aroldo Cedraz (Presidente), Raimundo Carreiro (Relator) e Ana Arraes. 13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti. 13.3. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente) AROLDO CEDRAZ

(Assinado Eletronicamente) RAIMUNDO CARREIRO

Presidente Relator Fui presente: (Assinado Eletronicamente) CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA Subprocuradora-Geral