40861006 APOSTILA Direito Administrativo Prof Luis Oliveira Castro Jungstedt 139 Pag
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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
PROF. LUIS OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT
Livros:
P/ concurso:- Hely Lopes Meirelles
- Profa Di Pietro (SP)
- Legislação de Direito Administrativo (Luis O. C. Jungstedt - organizador)
Outros: - Diógenes Gasparini
- Diogo Figueiredo
3 matérias compõem a espinha dorsal do Direito Administrativo:
1) - Administração Pública (Direta e Indireta) (estrutura da Administração Pública)
- Concessão e Permissão de serviços públicos (delegações a particulares)
2) - Ato Administrativo (teorias dos motivos determinantes e da razoabilidade, e.g.)
- Licitação
- Contrato Administrativo
3) - Servidor Público
A 1a diz quem está fazendo; a 2a diz como está fazendo; a 3a diz as pessoas físicas que materializam
esses atos. Há também as seguintes matérias:
4) - Responsabilidade Civil do Estado
5) - Domínio Eminente (bens públicos e intervenção do Estado na Economia)
6) - Atividades Fundamentais
7) - Controle da Administração (interno e TCU)
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Magistratura do Estado do RJ/89: Há diferença entre governo, Poder Executivo e Administração
Pública?
Há controvérsia doutrinária. Cretella Jr. diz que criar distinções doutrinárias entre elas é coisa sem
importância, no que o Prof. Luis de Oliveira Castro Jungstedt (LOCJ) concorda. A diferença entre
elas seria muito sutil. Mesmo quem busca as diferenças (Hely, Di Pietro) não consegue traçar as
distinções. Eles só dizem que governo ≤ Poder Executivo ≤ Administração Pública. Eles buscam a
diferença nos ATOS que cada um produz. O GOVERNO faria ATOS POLÍTICOS, e aí entrariam só os
poderes Executivo e Legislativo. Com a CF88, aumentou muito a competência do Poder Legislativo
para os atos políticos, como no CF, 73, § 2°, sobre a escolha de Ministro do TCU (2/3 pelo
Congresso). Como o Poder Legislativo faz ato político, e como governo é quem faz ato político, o
governo é o Poder Executivo mais o Poder Legislativo . Daí GOVERNO ser maior que PODER
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EXECUTIVO, simplesmente. PODER EXECUTIVO faz ato político mesclado com ato administrativo. Não
há ninguém que faça ato administrativo puro. Ato discricionário é ato administrativo com teor
político. (Para LOCJ, seria na verdade um ato político.) Ato vinculado é o ato administrativo
desprovido de teor político.0
Após 88, a exoneração ad nutum dos Ministros de Estado (CF, 37, II e CF, 84, I) seria o único caso
de ato administrativo (político) sem necessidade de motivação.
CE-RJ, 77, VII (nomeação de habilitado em concurso): quem passa em concurso só tem EXPECTATIVA
DE DIREITO. Edital de concurso é ato discricionário e pode ser mudado no curso da seleção, desde que
respeitada a regra da isonomia. Só haveria expectativa de direito. Mas a CE-RJ cria o direito para
quem é habilitado, a partir da homologação no concurso. A nomeação, aqui, será ato vinculado,
enquanto a nomeação de Ministro é ato discricionário.
Como a Administração Pública é quem realiza atos administrativos vinculados ou discricionários
(que na verdade é ato político), ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA seria igual a PODER EXECUTIVO . O Poder
Executivo é quem faz ato político + ato administrativo, ou seja, a mesma coisa que ato
discricionário + ato vinculado.
Voltando à questão da Magistratura-RJ/89, que pede a diferença entre governo e Administração
Pública: Hely diz que o governo está mais para estrutura, instituição, Pessoa Jurídica, regido pela
CF. A Administração Pública seria algo mais dinâmico, realizador de atos, regida por normas de
Direito Administrativo.
A discricionariedade não é exclusiva do Poder Executivo. O Poder Judiciário NÃO FAZ ato político,
só ato jurisdicional.
ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Ver CF, 37, caput: “e também ao seguinte”: significa que todos os incisos e parágrafos do CF, 37
aplicam-se a toda a Administração Pública, de todos os entes da federação.
“Administração Fundacional” é redundante, pois as fundações públicas já são consideradas parte da
Administração Pública INDIRETA (ver DL 200/67, arts. 4° e 5°). Mas há quem, como Sérgio
D’Andrea (RJ), ache que a Administração Pública fundacional seria uma 3a forma de Administração
Pública. A Lei Orgânica do Município do RJ, e.g., adota isso expressamente, criando uma seção
inteira para a Administração Pública fundacional. No Município do RJ, portanto, há essa divisão
tríplice.
Organização da Administração Pública: há, portanto, essa divisão. A nível federal (e para os
concursos federais), adota-se o DL 200/67, que organiza a Administração Pública federal,
estabelecendo a divisão dual (AP direta e indireta), incluindo as fundações públicas na esfera da AP
indireta (art. 4°). Nos níveis estadual e municipal, adota-se a divisão tríplice, pois os textos
expressamente colocam a Administração Pública fundacional como um 3° gênero (ver CE-RJ, art.
77, §2°).
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A Administração Pública, para sua organização, usa dois mecanismos: a DESCONCENTRAÇÃO e a
DESCENTRALIZAÇÃO.
A DESCENTRALIZAÇÃO cria uma nova Pessoa Jurídica. A Administração Pública INDIRETA é criada por
descentralização. Autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações
públicas são todas criadas assim. O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) é a
autarquia federal que controla a ordem econômica, e não está intimamente ligado à Administração
Pública direta. É autarquia, Pessoa Jurídica diferente daquela que a instituiu, e tem certa liberdade
de atuação. Universidades Federais também são autarquias.
A DESCONCENTRAÇÃO não cria nova Pessoa Jurídica, ela só subdivide a Pessoa Jurídica já existente.
Ex: a União, Pessoa Jurídica de direito público, pode se dividir pela desconcentração, como na
criação de Ministérios, que integram a mesma Pessoa Jurídica da União. A desconcentração é
exatamente a subdivisão interna de uma Pessoa Jurídica.
Procuradorias dos Estados, Procuradoria da União (AGU), PFN, Defensoria Pública, Ministério
Público NÃO SÃO pessoas jurídicas. Estão integrados na Pessoa Jurídica daquele ente da federação
que os instituiu (União, Estado ou Município). Integram o PODER EXECUTIVO daquela esfera política.
Isso não quer dizer que o MP, e.g., não seja independente. Ele pode ser independente, mas
integrando aquele ente. Até mesmo o STF faz parte da Pessoa Jurídica UNIÃO FEDERAL. Todos estes
órgãos mencionados estão em uma Pessoa Jurídica, não são pessoas jurídicas distintas. Todos eles
têm “personalidade judiciária” (podem atuar em juízo), mas sem ter personalidade jurídica.
AGU / Procria do Estado / Procria do Município: não são pessoas jurídicas, elas são meros ÓRGÃOS
PÚBLICOS cuja competência é dada pelas respectivas leis fundamentais (CF, Const Estadual e Lei
Orgânica Munal). Pela Teoria da Imputação, o órgão (Procuradoria) não “representa” em juízo
aquele ente. Ela seria o próprio ente em juízo. É mera atribuição de competência dada àquele órgão.
Entre os vários órgãos daquele ente, cabe àquele a função da atuação em juízo em defesa dos
interesses do ente.
A base da Administração Pública é a hierarquia de cada órgão. NÃO HÁ hierarquia entre a Pessoa
Jurídica e o órgão da Administração Pública indireta criado por ela. Pelo menos, não há hierarquia
formal, mas a tutela administrativa (ou supervisão ministerial). Na prática, há dominação da
Administração Pública direta sobre o órgão da indireta, até pela possibilidade de exoneração dos
dirigentes do órgão da AP indireta pelos titulares do poder político, que lideram a AP direta.
A DESCONCENTRAÇÃO é possível também nos entes da AP INDIRETA, mas só nas AUTARQUIAS, entes de
DIREITO PÚBLICO, cuja subdivisão cria novos órgãos públicos. A criação de órgãos públicos é
pressuposto da desconcentração. Ou seja, não pode haver DESCONCENTRAÇÃO em empresas públicas,
sociedades de economia mista e fundações públicas, entes da Administração Pública indireta de
DIREITO PRIVADO.
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CF, 243 fala em “expropriação” (=desapropriação) de terras usadas no plantio de plantas
psicotrópicas, mas o que há na verdade é um confisco, já que é determinado que não se pagará
qualquer indenização ao proprietário. Como a desapropriação pressupõe a justa e prévia
indenização, o que há aqui é confisco.
A organização da estrutura da Administração Pública, com suas várias pessoas jurídicas, se faz pela
DESCENTRALIZAÇÃO. Os entes da Administração Pública indireta são criados assim, pelos entes da
Administração Pública direta. Ver DL 200/67, art. 4° e 5°, que diz claramente que os entes da
Administração Pública indireta têm personalidade jurídica própria. CF, 37, XIX: entes da
Administração Pública indireta só podem ser criadas por descentralização, por LEI específica. Na
DESCONCENTRAÇÃO, não há criação de nova pessoa jurídica, só uma subdivisão da pessoa jurídica já
existente, para possibilitar um atendimento mais ágil dos interesses públicos. A desconcentração faz
surgir órgãos públicos. Isso também vale para as autarquias e fundações públicas de direito público
(que são pessoas jurídicas de direito público), cuja subdivisão também cria órgãos públicos. Os
órgãos públicos não têm personalidade jurídica própria (eles estão em uma pessoa jurídica), só
personalidade judiciária. É o que ocorre com as Procrias, que são órgãos públicos do Executivo.
ADMINISTRAÇÃO DIRETA
Nos entes federados (U, E, M), a estrutura é formada por ÓRGÃOS PÚBLICOS.
O órgão público NÃO É uma Pessoa Jurídica, ele ESTÁ em uma Pessoa Jurídica.
Questão do Ministério Público, de 90: conceito de órgão público, e classificação dos mesmos em
relação à posição que ocupam na escala governamental ou administrativa. (folha 2)
Definição de Hely (majoritária): órgão público é um centro de competência ou de decisão.
O órgão público é criado por LEI. (CF, 48, XI).
Definição: ÓRGÃO PÚBLICO é o centro de competência (ou de decisão) criado por lei (CF, 48, XI), por
um processo de desconcentração (que subdivide uma pessoa jurídica já existente).
Diogo de Figueiredo diz que órgão público é uma universalidade reconhecida (é meio ridículo, mas
ele é das bancas da Procria do Estado e da Procria do Município do RJ).
CF, 61, §1°, II, e: essa lei é de iniciativa privativa do Presidente da República.
MP 1498-20/96 é reedição da MP lançada por FHC em 01/01/95, reestruturando toda a AP direta
federal. O art. 13 fala dos Ministérios. O art. 16 fala dos demais órgãos públicos, ligados aos
Ministérios.
Classificação dos órgãos públicos quanto à HIERARQUIA (=escala governamental =escala
administrativa) traz 4 tipos de órgãos públicos:
- órgão público INDEPENDENTE (hierarquia superior)
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- órgão público AUTÔNOMO
- órgão público SUPERIOR
- órgão público SUBALTERNO (hierarquia inferior)
Órgão público INDEPENDENTE tem sua área de atuação e competência dada pela própria CF. CF, 48 e
segs: atribuições do Congresso Nacional (que é órgão público independente, portanto). CF, 71 e
segs: TCU (como é a CF quem atribui as competências, o TCU é órgão público independente): o
inciso que dá independência funcional ao TCU é o CF, 71, IV, pois dá “iniciativa própria” ao TCU.
O TCU é ligado ao Poder Legislativo, mas pode instituir auditorias por iniciativa própria, sem
necessidade de manifestação ou requisição do Poder Legislativo. CF, 84: atribuições e
competências da Presidência da República (órgão público independente). CF, 92 e segs: todos os
tribunais são órgãos públicos independentes. CF, 129 e segs: Ministério Público é órgão público
independente. A CF até prevê outros órgãos, como o Conselho da República, o Conselho de Defesa
Nacional e a Defensoria Pública, mas suas atribuições e competências são dadas não pela CF, mas
por leis infraconstnais, como a Lei Orgânica da Defria Pública. Os órgãos públicos independentes
estão no topo da pirâmide hierárquica; ninguém manda neles. Eles têm independência funcional. Há
órgãos independentes, então, nos três Poderes.
Órgão público AUTÔNOMO: está intimamente ligado ao órgão independente, mas tem ampla liberdade
administrativa e financeira. Exemplo clássico: Ministérios (âmbito federal, estão elencados na MP
1498/96, art. 13) e Secretarias (esferas estadual e municipal). Há outros órgãos públicos autônomos
federais que estão ligados diretamente à Presidência da República, mas que não são Ministérios.
São eles: Conselho de Governo, AGU, Conselho da República, Conselho de Defesa Nacional, Casa
Civil. Ver art. 1°, §§ 1° e 2° da MP, que diz que eles estão ligados direta e imediatamente à
Presidência da República. No Estado do RJ, são órgãos autônomos a Procuradoria do Estado e a
Defensoria Pública (os Procuradores-Gerais de ambas têm status de Secretário). Estão diretamente
ligados ao Poder Executivo estadual, à Governadoria. Nos Municípios, em Princípio a Procria do
Município também seria órgão autônomo. Ocorre que a Lei Orgânica do Rio diz expressamente que
a Procuradoria do Município do Rio é órgão público superior (contrariando a regra geral), apesar de
estar ligada diretamente ao Executivo municipal.
Órgão público SUPERIOR: é diretamente ligado ao órgão autônomo (com liberdade administrativa,
segundo LOCJ, mas sem liberdade financeira ). Art. 16 da MP 1498/96 traz os órgãos superiores
federais. O inciso VII traz os do Ministério da Fazenda, e.g. (a PGFN está aqui). Os órgãos públicos
superiores estão na estrutura de um órgão autônomo.
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Órgão público SUBALTERNO: é aquele que não tem qualquer poder de decisão. Não decide nada, só
aplica e executa as ordens superiores. Ex: repartições públicas.
Há 2 outras classificações (Hely e Gasparini):
- Quanto à COMPOSIÇÃO:
- órgão público SIMPLES: não se subdivide, não tem outros órgãos em sua estrutura.
Geralmente, são os órgãos subalternos (que são a última subdivisão).
- órgão público COMPOSTO: é a grande maioria. É aquele que tem outros órgãos em sua
estrutura. Ex: Presidência da República, Ministérios.
- Quanto ao PODER DE DECISÃO:
- órgão público SINGULAR: é aquele em que a decisão está nas mãos de UM agente público,
apenas. Ex: Presidência da República: a decisão fica com o Presidente; Ministérios: a decisão fica
com o Ministro.
- órgão público COLEGIADO: o poder de decisão fica com um colegiado, um grupo de agentes
públicos, por maioria ou unanimidade (Câmara dos Deputados, Senado Federal, Conselho da
República, Assembléias Legislativas).
Essas 3 classificações não se excluem entre si. Cada órgão público se enquadra em uma classe, em
cada uma das 3 classificações.
A HIERARQUIA é exclusiva da FUNÇÃO ADMINISTRATIVA (não é do Poder Executivo, mas da função
administrativa). NÃO EXISTE NA FUNÇÃO NORMATIVA, NEM NA FUNÇÃO JURISDICIONAL; não estão incluídas
nelas. Mas o que se fala aqui é de FUNÇÃO, não se ligando diretamente ao Poder que o exerça
preponderantemente. Quando um membro do Poder Judiciário ou do Poder Legislativo administra
(e não julga ou legisla), o que geralmente se dá no âmbito interno daquele Poder, este ato
administrativo dele está sujeito à hierarquia, à revisão de superior hierárquico. Nas funções típicas,
o Poder Legislativo (função normativa) e o Poder Judiciário (função jurisdicional) NÃO TÊM
hierarquia. Há hierarquia, e.g., na Mesa do Senado Federal, quando a função é administrativa
(concessão de férias a um servidor, e.g.).
DIVISÃO RÍGIDA LEGAL (ou CONSTNAL) DE COMPETÊNCIA: é o que ocorre em FUNÇÕES legislativas e
jurisdicionais. NÃO HÁ hierarquia. É essa divisão que entra no lugar da hierarquia, nas funções
normativa ou jurisdicional. Desembargador não tem qualquer hierarquia sobre o juiz de 1° grau, em
sua atividade jurisdicional. Senado Federal não tem qualquer hierarquia sobre as Assembléias
Legislativas, em sua atividade normativa.
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A hierarquia existe dentro de uma Pessoa Jurídica. Quando há descentralização, criação de uma
nova pessoa jurídica (sempre por lei), não há hierarquia, só tutela administrativa ou supervisão
ministerial. É esta a ligação entre a Administração Pública direta com a indireta. Mas essa “não-
hierarquia” só existe no papel, geralmente, pois há tutela administrativa política (escolha política
dos dirigentes da AP indireta). Os titulares dos cargos de confiança são nomeados e exonerados ad
nutum pelo órgão da AP direta, o que leva a uma imensa submissão.
Decreto 137/91 (pág. 118): Programa de Gestão das Empresas Estatais. Art. 8°: cada estatal,
isoladamente, celebra contrato individual de gestão com a AP direta, definindo metas para aquele
órgão da AP indireta. Naquele período determinado, aquela “hierarquia disfarçada” da tutela
administrativa política é afastada. Passa a haver tutela administrativa pura. A influência da AP
direta na indireta fica menor, feito quando da feitura do contrato de gestão (que não é contrato
administrativo, embora seja contrato público).
(Folha 3): A Administração Pública direta é sempre criada obrigatoriamente por lei. A criação dos
entes da Administração Pública INDIRETA pode-se fazer por duas espécies de descentralização: a
FUNCIONAL (ou OUTORGADA) e a DELEGADA. LOCJ acha que não há mais essa diferença. Hely ainda faz a
diferenciação. A doutrina põe 2 diferenças entre outorga e delegação: uma quanto à forma, e outra
quanto ao conteúdo. Quanto à FORMA, entende-se que outorga se faz por LEI , enquanto a delegação é
por CONTRATO ADMINISTRATIVO . Quanto ao CONTEÚDO, entende-se que a outorga transfere a TITULARIDADE
da atividade, enquanto a delegação transfere apenas a EXECUÇÃO da atividade. Ex: a doutrina
majoritária entende que só um ente da Administração Pública indireta é criado por outorga: as
autarquias.
O que vai diferenciar fundamentalmente outorga e a delegação é o conteúdo. Se o ente passar a
titularidade da atividade ao novo ente criado na Administração Pública indireta, o que há é outorga.
O novo ente é que passa a ser competente; o ente criador deixa de sê-lo. Ex: serviço postal (CF, 21,
X) é de competência da União. A União, por sua vez, outorgou o serviço à ECT (que é empresa
pública, nem é autarquia). A titularidade do serviço postal, hoje no Brasil, é da ECT. Ex. de
delegação: concessão de serviço de transporte coletivo (ônibus). Transfere-se a execução, mas a
titularidade permanece com o ente que outorgou. A delegação é menos que a outorga. A titularidade
só vai poder ser passada a entes criados pela própria Administração Pública, e que vão integrar a
Administração indireta.
Entes da Administração Pública indireta a quem pode ser outorgada uma atividade: autarquias (sem
dúvida); em relação às estatais, há idéia diferente: a atividade econômica não é titularizada pelo
Estado, mas pela iniciativa privada. O Estado só entra excepcionalmente (ver CF, 170). Quando há
criação de estatal para exploração de atividade econômica, não pode haver outorga (pois o Estado
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não é titular da atividade econômica a ser explorada), e nem delegação (pois o Estado só está
permitindo que aquela empresa atue na economia, não está transferindo nada a ela). A delegação é
um pouco mais aceitável, mas também não é correta.
Quando a estatal presta serviço público, há OUTORGA, pois o Estado É titular daquilo. Ex: Telebrás,
Metrô, ECT. Se o Estado transmitir a execução do serviço público de telefonia a particulares, isso
será uma DELEGAÇÃO, pois a titularidade da prestação daquele serviço continua com o Estado. A
remuneração do concessionário se faz por tarifa ou preço público, e ele é indenizado no caso de
desfazimento daquele contrato durante seu prazo. Há certa segurança.
Questão do MP em 94: ¿criação de empresa pública (restaurante de comidas típicas) por Estado-
membro é possível?
CF, 173, caput: só permite a exploração direta da atividade econômica pelo Poder Público em casos
de imperativo de segurança nacional ou por relevante interesse coletivo, onde obviamente não se
insere a atividade de restaurante. A criação de empresas públicas é excepcional. O Estado tem
outras formas de resguardar interesse coletivo (preservação da cultura e da comida típica), através
do fomento público.
DL 200/67, art. 5°, II: conceito de empresa pública. É criada para prestar atividade econômica. O
caput do CF, 173 alterou as causas possíveis para criação destas empresas (antes era conveniência
ou contingência, agora é só para segurança nacional e relevante interesse coletivo). Isso é para as
empresas que vão prestar atividade econômica (CF, 173). Para as que vão prestar serviço público,
continua a regra do DL 200/67, que prevê um juízo de contingência e conveniência administrativa,
porque esta será uma atividade típica do Estado, que ele faz como quiser.
Na OUTORGA, portanto, o ente da Administração Pública direta passa a titularidade do serviço
público; na DELEGAÇÃO, transfere-se somente a execução do serviço. O que importa é o CONTEÚDO do
ato. Mas o legislador não dá muita importância a essa diferenciação, que para LOCJ deixa de ter
importância (ver arts. 3° e 5° da 8987/95, que mistura os dois).
Outro erro: dizer que todo ente da Administração Pública indireta é criado por lei específica. Isso só
acontece em casos raros, como Petrobras e Telebrás. Geralmente, o Poder Legislativo diz que o
Poder Executivo “fica autorizado a criar tais e tais estatais”. É uma lei autorizativa. Mas quem
regulamenta como vai ser a estrutura da estatal é o Poder Executivo, através de um “decreto
estatutário”. Para concurso, devemos dizer que a criação de ente da Administração Pública indireta
se faz por LEI ESPECÍFICA AUTORIZATIVA (mas não é o que acontece na prática).
O CADE, e.g., foi autarquia criada por lei. Mas a lei não foi específica, que tratasse só da criação do
CADE. A criação dele se deu na mesma lei que lista os crimes contra a ordem econômica, o processo
administrativo contra a ordem econômica, e.g.. A lei não foi específica. Entre outras coisas, ela
transformou ou CADE em autarquia.
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Temos, então, na Administração Pública, a AP DIRETA (órgãos públicos) e a AP INDIRETA (autarquias
e paraestatais: sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas).
REGIME DO PESSOAL nestas entidades: CF, 39 diz que cada ente da federação deve instituir um REGIME
JURÍDICO ÚNICO para seu pessoal, no âmbito de sua competência, que vai valer para toda a AP direta,
além das autarquias e as fundações públicas daquele ente. Cada ente vai fazer seu regime jurídico
único. O CF, 39 também não falou qual deve ser o regime jurídico único (pode ser estatutário ou
celetista). Mas quase todos (todos os mais importantes) adotam o regime ESTATUTÁRIO para seus
servidores. A União adotou o regime estatutário para seus servidores na Lei 8112/90. O Estado do
RJ também adotou o regime estatutário, em sua lei (estadual) 1698/90. No Município do RJ, há a lei
2008/93, também adotando o regime estatutário. O vínculo é legal, e não apenas contratual.
Para as empresas públicas e sociedades de economia mista, o regime é o CELETISTA. CF, 173, §1°
adotou esse regime celetista, igual ao das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações
trabalhistas e tributárias. Isso ocorre porque só empresas públicas e sociedades de economia mista
são entes da Administração Pública indireta de direito privado (e o regime para as empresas de
direito privado é o celetista). Ver DL 200/67, art. 5°, II e III, e CE-RJ, 77, §2°.
Mesmo com essa diversidade de regime, em qualquer dos casos, qualquer ingresso nos quadros da
Administração Pública depende de aprovação em CONCURSO PÚBLICO, tanto para os empregos públicos
(de regime celetista) quanto para os cargos públicos (de regime estatutário) (CF, 37, II).
Como os estatutários são regidos por lei, os aumentos salariais só podem ser feitos também por lei.
É diferente do que ocorre com os celetistas, onde o arrocho é menor, pois pelo menos eles têm
acordo coletivo, onde pode ter aumento de salário. O pessoal do BACEN passou a ser estatutário, pois
o BACEN é autarquia.
Em relação às fundações públicas, tanto o DL 200 como a CE-RJ dizem que elas são de direito
privado. Ocorre que a jurisprudência hoje dominante no STJ (com a qual LOCJ não concorda),
além de Hely, entende-se que, após a CF88, todas as fundações públicas são hoje de direito público.
O STF admite as duas naturezas para as fundações públicas. Hoje, na verdade, não há mais interesse
dos entes em criar fundações de direito privado. O principal interesse, antigamente, é que as de
direito privado não precisavam fazer concurso público para preencher suas vagas (daí o interesse
para nomeações). Criavam-se fundações públicas para realizar a mesma atividade estatal, só que
sem necessidade de concurso. Hoje, com a exigência igual para todas elas, o interesse é de criar
fundações de direito público, para poder amarrar melhor aquela fundação, mantê-la mais perto da
Administração direta.
Fundação pública de direito público é espécie do gênero AUTARQUIA. Na verdade, se só houver FPs
de direito público, elas deixam de ser diferenciadas cientificamente, passando a ser apenas
autarquias fundacionais.
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O STF passa a considerar as FPs como entes de direito público em 84, para passar a exigir concurso
público para elas. É aí que começa a quebrar a idéia de que todas as FPs são de direito privado.
Questão do Ministério Público/95: distinções entre AUTARQUIA e EMPRESA PÚBLICA.
Textos legais importantes: DL 200/67, arts. 4° e 5° (esfera federal); CE-RJ, 77, §2° (esfera
estadual).
AUTARQUIA
AUTARQUIA é pessoa jurídica, mas é pessoa administrativa, não é pessoa política (não é ente da
federação, não tem autonomia). Só pode ser criada por LEI (CF, 37, XIX). O DL 200/67 (federal) só
diz que autarquia tem personalidade jurídica; a CE-RJ, 77, §2°, diz que autarquia tem personalidade
jurídica de DIREITO PÚBLICO.
Até o DL 200/67, entendia-se que as autarquias seriam partes descentralizadas da AP direta. As
autarquias são realmente ligadas à AP direta. Elas estão deslocadas na AP indireta, pois nesta todas
as pessoas jurídicas são de direito PRIVADO (só as AUTARQUIAS é que são de DIREITO PÚBLICO).
Nas autarquias, o REGIME DO PESSOAL é o ESTATUTÁRIO (regime jurídico único) (CF, 39). Na verdade, o
CF, 39 não exige que o regime jurídico único seja o estatutário, só exige que cada ente da federação
tenha um regime jurídico único para os servidores da Administração Pública direta, de suas
autarquias e fundações públicas. Ocorre que quase todos os entes da federação, em todo o território
nacional, adotam o regime estatutário como sendo o seu regime jurídico único. O STF recentemente
decidiu, em relação aos funcionários do Banco Central (que é autarquia), que eles devem ser
estatutários, não mais celetistas.
Lei 8112/90: é a lei que estabelece o regime estatutário como sendo o regime jurídico único para os
servidores federais da AP direta, autarquias federais e fundações públicas federais.
Autarquias corporativistas: Ex: OAB, Conselhos de Engenharia (CREA) ou de Medicina (CRM) e
similares. O regime para elas é o CELETISTA. A OAB só é chamada de autarquia (corporativista) por
ter poder de polícia (tendo, então, que ser pessoas jurídicas de direito público, segundo a maioria da
doutrina). LOCJ acha que, hoje, pessoas de direito privado também poderiam ter poder de polícia.
A própria OAB não se enquadra mais como autarquia, dizendo-se uma associação sui generis.
FINALIDADE das autarquias (CE-RJ e DL 200/67): realizar atividades típicas da AP direta, ou seja,
fazer exatamente a mesma coisa que aquele ente da federação que a instituiu. As atividades típicas
da Administração Pública direta são as seguintes:
a) exercer o poder de polícia . Ex: OAB, CREA, IBAMA (que é a autarquia federal com poder de polícia
sobre unidades de conservação ambiental) ;
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b) prestar serviço público . Ex: DNER, CNEN (Comissão Nacional de Energia Nuclear) (a energia
nuclear é usada como serviço público);
c) intervir na ordem econômica Ex: BACEN (que também tem poder de polícia), SUNAB, CADE
(Conselho Administrativo de Defesa Econômica, transformado em autarquia pela Lei 8884/94);
d) intervir na ordem social . Ex: INSS, Universidades Federais;
e) fomento público . Ex: SUFRAMA, SUDENE, SUDAM, autarquias que representam o incentivo do
Estado a certas regiões ou atividades econômicas. (Diogo de Figueiredo, Di Pietro). As
autarquias teriam as mesmas atividades. O Decreto 1361/95 elenca toda a estrutura da AP
indireta federal.
As autarquias têm PERSONALIDADE JURÍDICA, REGIME DE PESSOAL e FINALIDADE igual à do ente que as criou.
O objetivo da criação das autarquias é, então, fugir do rigor hierárquico existente no ente goval que
cria a autarquia, proporcionando maior facilidade de atuação. Não há hierarquia entre pessoas
jurídicas diferentes.
DL 200/67, art. 5°, final: “gestão administrativa e financeira descentralizada”.
A Lei 8884/94 transforma o CADE em autarquia (era um órgão público do Ministério da Fazenda),
para dar a ele maior facilidade de atuação.
FORMA da autarquia: é sui generis. É INTRAESTATAL ou INFRAESTATAL. Ela está praticamente incluída na
AP direta (Hely, Diogo).
CF, 150, §2°: PRIVILÉGIO FISCAL das autarquias (a imunidade tributária recíproca entre os entes da
federação abrange também as autarquias de cada um deles).
PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS : CF, 100, que fala do pagamento de dívidas por precatórios, também abrange
as autarquias. A expressão “FAZENDA” abrange todas as pessoas jurídicas de DIREITO PÚBLICO (os 3
entes da federação, em sua AP direta, bem como suas autarquias e as fundações públicas de direito
público). É por isso que, como o caso é de pagamento por precatório (o pagamento será previsto no
orçamento), os BENS das autarquias são IMPENHORÁVEIS. Outro privilégio processual está em CF, 109,
I, e é ter como foro a Justiça Federal. Outro deles está em CPC, 188, e é o prazo em quádruplo para
contestar, e em dobro para recorrer, que também abrange as autarquias. CC, 178, §10°, VI:
prescrição quinqüenal de créditos contra as autarquias (o Decreto 20910/32 trata da mesma coisa).
LOCJ acha melhor falar em PRERROGATIVAS processuais (é melhor que privilégios).
A MP 1561-1/97, no seu art. 9°, estende o privilégio processual do recurso de ofício às autarquias e
fundações de direito público, em toda e qualquer ação judicial de que participarem.
Preenchimento de cargo em autarquia deve ser feito obrigatoriamente por CONCURSO PÚBLICO (CF, 37,
II). Autarquia está OBRIGADA A LICITAR para a compra de bens ou contratação de serviço (CF, 37,
XXI). A Lei de Licitações também fala das autarquias (Lei 8666/93, art. 1°), submetendo-as àquela
lei.
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Sendo a autarquia pessoa jurídica de DIREITO PÚBLICO, o bem da autarquia é BEM PÚBLICO, de USO
ESPECIAL. CC, 66: quando o artigo fala em estabelecimento público federal, estadual ou municipal,
isso inclui as autarquias. Daí os bens das autarquias serem impenhoráveis, inalienáveis, inoneráveis
e inusucapíveis.
A RESPONSABILIDADE CIVIL das autarquias é OBJETIVA, estando englobadas pelo CF, 37, §6°. O artigo da
CF fala em “pessoas jurídicas de direito público”. É a teoria do risco, que também se aplica às
autarquias.
Autarquias de regime especial (criação de Hely): é aquela que tem maior liberdade de atuação. Há
controle da AP direta sobre as autarquias: é a tutela administrativa ou supervisão ministerial. As
autarquias de regime especial sofreriam uma interferência política menor. Ex: Universidades
Federais, que podem escolher seus reitores por eleição direta. Caio Tácito diz que não há qualquer
fundamentação legal para esta distinção. LOCJ diz que os critérios para diferenciação seriam os
seguintes: a) o fato de o dirigente maior da autarquia não ser escolhido pela AP direta; b) o fato de o
regime dos servidores ser o celetista, e não o estatutário. Só entidades que controlam profissionais
liberais (OAB, CRM) e o BACEN (antigamente) eram autarquias com regime celetista. O BACEN não é
mais; a OAB também não se enquadra mais como autarquia. Desta forma, esse segundo elemento (o
regime celetista) desapareceria como configurador da autarquia de regime especial.
FUNDAÇÃO PÚBLICA
No Brasil, há fundações privadas (regidas pelo CC) e fundações públicas (regidas por leis
administrativas).
A FUNDAÇÃO PÚBLICA pode ser tanto pessoa de DIREITO PÚBLICO como de DIREITO PRIVADO. Existe, assim,
FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO (que é diferente de fundação particular).
Legalmente falando, FUNDAÇÃO PÚBLICA é pessoa jurídica de DIREITO PRIVADO (DL 200/67, art. 5°, IV e
§3°, com redação dada pela Lei 7596/87). A CE-RJ também diz no seu art. 77, §2° que as
fundações públicas têm personalidade jurídica de DIREITO PRIVADO. Para a lei, portanto, fundação
pública é ente de direito PRIVADO.
Mas o STF, em decisão de 1984, disse que fundação pública pode ser tanto de direito público como
de direito privado.
Antes da CF88, o EMPREGO PÚBLICO tinha regime CELETISTA, e dispensava concurso público para seu
preenchimento. Assim, criavam-se fundações públicas para driblar a necessidade de realização de
concurso público, nomeando pessoas sem concurso. Isso porque as fundação eram de direito
privado. O STF entra então para dar personalidade de direito público às fundações públicas. Com
isso, os concursos passam a ser exigidos, e a nomeação abusiva era controlada. Mas aí surge a
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divergência. O Congresso e as leis dizem que as fundações públicas são só de direito privado. O
STF diz que podem ser de direito público ou de direito privado. Hely diz que são só de direito
público. Sérgio D’Andrea diz que são só de direito privado, porque a lei diz assim. A maioria da
doutrina diz que pode ser tanto de direito privado como de direito público. Esperava-se que a CF88
dirimisse a dúvida, mas ela até aumentou a dúvida, dando nomes diferentes a coisas iguais.
A tendência, hoje, é aceitar que só haja fundações públicas de direito PÚBLICO, conforme o último
entendimento de Hely. A 6a Turma do STJ já segue essa linha, dando caráter de direito PÚBLICO às
fundações públicas, dizendo que a CF88 deu caráter de direito público a todas as fundações
públicas, não recepcionando a Lei 7596/87 na parte em que esta dá caráter de direito privado às
fundações públicas. Mas isso é só uma tendência, que ainda não é majoritária. A maioria da
doutrina entende que as fundações públicas podem ser TANTO DE DIREITO PÚBLICO COMO DE DIREITO
PRIVADO . Mas a lei ainda fala em natureza de direito PRIVADO .
Diogo Figueiredo fala que há três métodos de verificar a natureza jurídica da FP: 1) ver se a lei que
criou a FP dá a natureza jurídica dela (geralmente não dá); 2) verificar a atividade realizada pela FP
(se a FP tem poder de polícia, e como este é indelegável a particulares, a FP certamente será de
direito público, se tiver poder de polícia) (se a atividade é típica do Poder Público, ela será de
direito público); 3) verificar o regime do pessoal daquela fundação (se forem estatutários, a FP será
de direito público; se forem celetistas, será de direito privado. Isso é menos certo, por causa dos
possíveis monstros jurídicos).
Como, depois da CF88, EMPREGO PÚBLICO (que é o que há nas fundações públicas) também passa a
ter que ser preenchido obrigatoriamente por concurso, diminui o interesse dos entes da federação de
criar fundações públicas de direito privado. Se as fundações públicas passarem todas a ser de direito
público, elas desaparecem em relação à organização sistemática e científica, porque FUNDAÇÃO
PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO É ESPÉCIE DE AUTARQUIA . Hoje, não há mais interesse de criar fundações
públicas de direito privado. A tendência (que ainda não é majoritária) é a de só haver fundações
públicas de direito público (e, neste caso, não haveria mais fundações públicas, que seriam
AUTARQUIAS, simplesmente).
Fundação pública de direito público = fundação autárquica = autarquia fundacional.
PERSONALIDADE JURÍDICA das fundações públicas: pode ser de direito público ou de direito privado,
portanto, para a maioria da doutrina. A lei ainda diz que é só de direito privado.
REGIME DO PESSOAL : estatutário (FPs de direito PÚBLICO; CF,39) ou celetista (FPs de direito PRIVADO,
que estão sumindo).
FINALIDADE das fundações públicas: atuação e intervenção na ordem SOCIAL .
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FORMA das FPs: autárquica (FPs de direito público) ou igual à das fundações particulares (FPs de
direito privado: DL 200/67, art. 5°, §3°).
PRIVILÉGIOS FISCAIS : CF, 150, §2° (imunidade recíproca entre entes da federação sobre patrimônio,
renda e serviços uns dos outros), que além de abranger as autarquias também atinge as fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, tanto as de direito público como as de direito privado.
DL 200/67 e CE-RJ, mesmo falando em direito privado como natureza das FPs, diz que FPs são
aquelas instituídas e mantidas com recursos do ente da federação que as criou.
As FPs de direito privado, mesmo tendo essa natureza, são regidas pela lei que trata das FPs de
direito público (DL 200/67, art. 5°, §3°), e não pelo CC.
PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS : as FPs de direito PÚBLICO têm os mesmos privilégios das autarquias, e
também estão englobados na expressão “Fazenda”). As FPs de direito PRIVADO não têm qualquer
privilégio processual.
Como visto, as FPs de direito público têm os mesmos Princípios organizacionais das autarquias.
CONCURSO PÚBLICO : obrigatório para todas as fundações, tanto para CARGO (estatutário, FP de direito
público) como para EMPREGO PÚBLICO (celetista, FP de direito privado).
LICITAÇÕES : também são obrigatórias para as duas espécies de FP (CF, 37, XXI c/c Lei 8666/93, art.
1°).
BENS : FPs de direito público: bens públicos de uso especial (igual às autarquias); FPs de direito
privado: a postura majoritária (Hely) diz que eles também seriam bens públicos de uso especial
(igual aos bens da FPs de direito público). LOCJ diz que eles não podem ser bens públicos, pois NÃO
CABE PRECATÓRIO para as FPs de direito privado. Precatório é só para a “Fazenda”, que não engloba as
FPs de direito privado. O bem da FP de direito privado é, assim, penhorável (e, por isso, seria
privado). Mas a maioria segue Hely, considerando-os bens públicos de uso especial.
RESPONSABILIDADE CIVIL : é OBJETIVA para as duas espécies de fundação pública (CF, 37, §6°). Como
todas as FPs, também as de direito privado, prestam serviços públicos na ordem social, elas
estariam abraçadas pela Teoria do Risco, do CF, 37, §6°.
EMPRESA PÚBLICA / SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
PERSONALIDADE JURÍDICA : é o que atrai o Estado a criá-las (DL 200/67 e CE-RJ, 77, §2°). As empresas
públicas e as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de DIREITO PRIVADO . Com as
sociedades de economia mista, o Estado consegue fugir não só do rigor hierárquico, mas também do
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rigor orçamentário. Isso porque, como as sociedades de economia mista funcionam no mercado,
elas não podem ficar presas ao orçamento. Elas podem obter dinheiro no mercado, emitindo
debêntures. Não há, na lei, a denominação “empresa estatal”. Mas ela não é incorreta, servindo
como um gênero do qual seriam espécies as empresas públicas e as sociedades de economia mista
(ver Decreto 137/91, art.1°, §1°, que acaba admitindo isso).
Também são empresas estatais as empresas controladas (empresas privadas controladas
acionariamente pelo Estado), as subsidiárias das estatais e outras empresas sobre as quais o Estado
tenha controle.
Caso Light: a Light era uma empresa privada, cujas ações com direito a voto estavam
majoritariamente com a União. A venda deste controle acionário a particulares não foi, assim, uma
privatização (que ocorre apenas com empresas públicas e sociedades de economia mista).
EMPRESA PÚBLICA / SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Em ambas, a NATUREZA JURÍDICA é de DIREITO PRIVADO. Ver DL 200/67, 5°, II e III; CERJ, 77, §2°.
Em ambas, o REGIME DO PESSOAL é celetista (CF, 173, §1°).
FINALIDADE das empresas estatais: realização de atividade econômica (DL 200/67, art. 5°). Além
disso, as estatais também servem para a prestação de serviço público (a única legislação que
também atribui expressamente a realização de serviço público pelas estatais é a Lei Orgânica do
Município do Rio, art. 144, §1°).
Dependendo do fato de a estatal realizar atividade econômica ou prestar serviço público, há
variações na natureza dos bens e na responsabilidade dos agentes e da empresa, e.g..
A maioria esmagadora da doutrina (incluindo Hely e Ministros do STF) considera que os bens das
estatais são bens públicos de uso especial. LOCJ acha que o bem é privado, pois a estatal é de
direito privado. Há a incorporação do bem ao patrimônio da estatal. O bem é transferido ao
patrimônio da estatal. Isso seria uma alienação de bem público (da União para a empresa), mas não
há problema nisso, pois a estatal é criada por lei, e esta lei é a que vai autorizar a transferência
daquele bem. É necessária uma lei para autorizar a venda de bem público (CF, 37, XIX). Ver CF,
49, XVII c/c Lei 8666/93, art. 17, I. Este último artigo da 8666 dispensa autorização legislativa para
que as estatais vendam seus bens, pois essa autorização já estará (ou não) na lei criadora da estatal.
TODOS os autores aceitam a penhora dos bens das estatais. Só não são penhoráveis os bens (públicos)
da Fazenda, que inclui as pessoas jurídicas de DIREITO PÚBLICO, pois neste caso quem garante o
pagamento não é o patrimônio do ente, mas o orçamento (CF, 100: pagamento por precatório).
DL 3365/41: a desapropriação de bens de estatal federal depende de Decreto do Presidente da
República.
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Lei 6404/76 (Lei das SA), art. 242: consagra a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia
mista.
Pode haver penhora tanto na estatal que realiza atividade econômica como na que presta serviço
público. Ocorre que as que prestam serviço público são protegidas pelo Princípio da Continuidade
ou Manutenção do Serviço Público. A prestação de serviço público não pode ser interrompida para
que um bem, necessário à sua realização, seja penhorado para garantir pagamento de dívida.
Portanto, os bens da estatal PODEM ser penhorados, mas só até o montante de bens que não
prejudique a prestação daquele serviço público. Hoje, em muitos casos, em vez de penhorar os bens
da empresa, a penhora recai sobre a renda recebida ou arrecadada pela empresa, na prestação
daquele serviço público.
Se já foi penhorado tudo que se podia penhorar sem atrapalhar a prestação de serviço público, mas
ainda falta muito para pagar a dívida, Celso Antônio Bandeira de Mello acha que surge
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (não é solidária) do ente criador daquele estatal.
O que vimos até agora refere-se à penhora de bens de estatal prestadora de serviço público, apenas.
São as estatais que estão mais próximas do Estado, em sua finalidade e atividade.
A estatal que realiza atividade econômica está mais próxima da iniciativa privada. Dessa forma, o
tratamento dado a elas deve ser igual ao dispensado à iniciativa privada. Por isso, os bens destas
outras estatais são totalmente penhoráveis (sem qualquer limite). NÃO HÁ responsabilidade
subsidiária do ente criador. A empresa funciona como qualquer particular. O limite do art. 242 da
Lei das SA seria só para as estatais prestadoras de serviço público.
Quanto à RESPONSABILIDADE DAS ESTATAIS : na responsabilidade subjetiva, o ônus da prova é de quem
pleiteia a reparação; na responsabilidade objetiva, basta ao autor provar o dano e o nexo de
causalidade com a conduta do agente público. É o Poder Público quem deve provar que não teve
qualquer culpa naquele evento de que resultou o dano. CF, 37, §6: diz que pessoas jurídicas de
direito PÚBLICO sempre respondem objetivamente. As pessoas jurídicas de direito PRIVADO prestadoras
de serviço público também se submetem à teoria da responsabilidade objetiva. No entanto, se a
finalidade da estatal (ou da pessoa jurídica de direito privado em geral) é a realização de atividade
econômica, a responsabilidade é SUBJETIVA, dependendo da verificação de culpa.
Celso Antônio Bandeira de Mello diz que a diferença entre serviço público e atividade econômica
está no fato de aquilo estar imediatamente à disposição da população ou não. Ex: ônibus, serviço
postal (serviços públicos). É diferente de algo como extração de minério (Vale), exploração de
petróleo (Petrobras), que são atividades econômicas. Isso abrange até empresas particulares, como
as empresas de ônibus, que são pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, e
por isso respondem OBJETIVAMENTE , sujeitando-se à Teoria Objetiva.
O CF, 37, §6° só pode se aplicar a pessoas JURÍDICAS.
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CE-RJ, 77, §2°: EMPRESA PÚBLICA pode tomar qualquer das formas admitidas em direito. Ver também
DL 200/67, 5°, II.
DL 200/67, 5°, III: sociedade de economia mista será obrigatoriamente SA (sociedade anônima).
Mas isso é norma FEDERAL. As sociedades de economia mista estaduais e municipais poderiam tomar
outra forma, em Princípio, mas acabam sempre sendo SA. A CE-RJ também exige a forma de SA
para as sociedades de economia mista estaduais fluminenses.
CF, 173, §§1° e 2°: o tratamento dado à estatal (empresa pública e sociedade de economia mista)
deve ser igual ao dado à iniciativa privada. Desta forma, NÃO PODE SER DADO QUALQUER PRIVILÉGIO FISCAL
OU PROCESSUAL A ELAS. Elas só receberão as mesmas vantagens recebidas por todas as demais
empresas privadas de sua atividade.
Só as empresas públicas federais (não as sociedades de economia mista) têm um único privilégio,
que é o de foro (a Justiça Federal). As sociedades de economia mista não têm este privilégio, mas
serão demandadas apenas no local de sua sede (CF, 109, I)
Quanto à FORMAÇÃO DE CAPITAL :
- EMPRESAS PÚBLICAS:
- FEDERAIS: o capital da empresa deve ser exclusivo da União (DL 200/67, art. 5°, II);
- ESTADUAIS FLUMINENSES: é diferente. O capital deve ser majoritariamente daquele Estado, para que se
admita aquela empresa como sendo pública estadual. Não é que um particular possa complementar
o capital, apenas admite-se que outro ente da federação também tenha participação no capital. O
que caracteriza a empresa como pública, então, é o fato de o capital que a compõe ser
exclusivamente público (não importa de qual ente).
- SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: a maioria das ações com direito a voto deve estar em poder do ente
da federação ou da Administração Pública indireta.
Quanto à POSSIBILIDADE DE FALÊNCIA , diz-se que empresa pública e sociedade de economia mista NÃO
PODEM FALIR. Na verdade, não há qualquer lei proibindo falência de empresa pública. Em relação às
sociedades de economia mista, há a lei das SA, art. 242. Mas LOCJ acha que este artigo teria sido
revogado pelo CF, 173, §§1° e2°, que exige tratamento igual para as sociedade de economia mista e
para as empresas privadas, permitindo assim a falência também das sociedades de economia mista.
O REGIME DE PESSOAL de ambas as estatais é o celetista. Mas ambas estão sujeitas ao CF, 37, II, que
exige CONCURSO PÚBLICO também para preenchimento de EMPREGO PÚBLICO (de celetistas), além dos
cargos públicos (estatutários). Portanto, empresas públicas e em sociedades de economia mista
devem fazer concurso público para preencher suas vagas, obrigatoriamente.
CF, 37, XXI: as estatais estão OBRIGADAS A LICITAR. (ver Lei 8666/93, art. 1°, P. ún.)
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A 8666 é a primeira lei a falar em atividade-fim e atividade-meio da estatal, em relação a licitações.
Na venda do produto final, da estatal, ela está liberada de licitar. Isso para que a estatal (que é de
direito privado, realiza atividade econômica e compete em pé de igualdade com as empresas
privadas) possa entrar em igualdade na competição do mercado. Ver 8666, art. 17, II, e (que é a
regra sobre isso). O produto final, da ATIVIDADE-FIM, tem essa venda liberada de licitação. Mas, ao
realizar alguma ATIVIDADE-MEIO (compra de insumos e outros bens que vão auxiliar na atividade-fim),
é obrigatória a realização de licitação. A terceirização entra aqui, e obviamente também está sujeita
a licitação. Conclusão: as estatais estão liberadas de licitação, quando realizam sua atividade-fim,
aquela atividade para a qual foram criadas.
A maioria da doutrina acha que paraestatais são só empresas públicas e sociedades de economia
mista. Apenas Hely e Diogo Figueiredo acham que também são paraestatais os SERVIÇOS SOCIAIS
AUTÔNOMOS (Sesi, Senai, Sesc, Sebrae). Assim, eles também entrariam na Administração Pública
indireta. Ocorre que eles são associações particulares como outras quaisquer. Só há duas coisas que
os aproximam das paraestatais: a criação por lei, e a manutenção deles por dotações orçamentárias,
com recursos públicos. As contribuições paraestatais são hoje as contribuições sociais. Mas essas
associações são apenas sociedades colaboradoras do Estado, porque têm fins sociais. Há diferenças
em relação às paraestatais: nelas, não há empregos públicos (e nem concurso público para o
preenchimento das vagas), e elas não estão obrigadas à realização de licitação.
O Tribunal de Contas fiscaliza as contas destas associações, pois elas recebem recursos públicos.
A Lei 8429/92 trata dos atos de improbidade dos agentes públicos. O art. 1°, §1° faz com que esta
lei também atinja os dirigentes destas entidades., mesmo não sendo eles servidores públicos.
ONGs: CF, 29, XII é a previsão de participação das ONGs nos governos dos Municípios. Ex:
Associações de Moradores, Sindicatos e Clubes de Futebol são ONGs (só não eram chamados
assim antes de 1992).
Diogo Figueiredo (importante para Procria do Estado do RJ) chama de ENTES DE COLABORAÇÃO ou
PESSOAS DE INTERESSE COLETIVO as ONGs.
ANULAÇÃO de ato administrativo: refere-se a um ato ILÍCITO.
REVOGAÇÃO de ato administrativo refere-se a um ato LÍCITO.
É por isso que o Poder Judiciário não pode determinar REVOGAÇÃO de ato administrativo, pois ele
será lícito. São insindicáveis, não-apreciáveis pelo Poder Judiciário, questões de mérito
administrativo, que resultam unicamente de um juízo de conveniência e oportunidade (de natureza
política) feito pelo Poder Executivo.
O Poder Judiciário pode, apenas, revogar atos administrativos feitos pelo próprio Poder Judiciário.
Isso porque o Poder Judiciário, assim como o Poder Legislativo, também produz atos
administrativos, geralmente em seu âmbito interno.
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PODER DE POLÍCIA: é toda limitação de interesse individual em prol do interesse coletivo. Ver
definição em CTN, 78. Sua fundamentação está no poder de império, onde o Estado usa de sua
imperatividade para impor o interesse coletivo, afastando o interesse particular que conflite com
aquele.
Questão de direito constnal em um concurso recente: acidente em ônibus. Cabe o CF, 37, §6°
(responsabilidade objetiva), pois as concessionárias de serviço público também se sujeitam à teoria
objetiva, mesmo que sejam de direito privado.
DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO A PARTICULARES
Entram aqui a CONCESSÃO e a PERMISSÃO de serviços públicos. São regulados pela Lei 8987/95, que
trata exatamente da DELEGAÇÃO de serviços públicos, através de concessão e permissão. Surge
quando falta dinheiro para o governo. O serviço público é realizado pelo concessionário ou
permissionário, que não é pago pelo governo, mas pelo usuário (particular).
LOCJ diferencia isso da terceirização. Na terceirização, quem recebe a prestação do serviço é o
próprio ente que terceirizou. Na delegação de serviço público, por outro lado, quem recebe a
prestação ou a execução do serviço é a coletividade. Nos dois casos, quem presta o serviço é
empresa de direito privado, um particular.
Lei 8987/95 regula as delegações de serviços públicos. Como estas devem-se fazer por contrato
administrativo, havia a dúvida sobre se a Lei 8666/93 (Lei de Licitações e Contratos) não seria a
aplicável sobre esse assunto. A própria lei 8666, art. 124, diz que quem rege a concessão e a
permissão de serviço público é a lei específica sobre isso, no caso a 8987/95. A 8666 só se aplica
subsidiariamente, se não houver disposição na 8987 tratando daquele caso concreto. Acima de todas
essas leis, esta o CF, 175.
CF, 175 fala que incumbe ao Poder Público legislar sobre a concessão e a permissão de serviço
público, sempre serão precedidas de LICITAÇÃO. Ou seja, União, Estados e Municípios (todos eles)
legislam sobre o tema. LOCJ diz que a 8987/95 é apenas lei federal, e não lei nacional. Logo, ela é
só para a União, enquanto cada um dos outros entes terá sua lei própria.
Quando o CF, 175 fala em “diretamente”, inclui a AP DIRETA E TB A INDIRETA . Significa “diretamente
pelo Estado (em toda a sua estrutura)”. A prestação de serviço público pode ser feita, então,
diretamente, por concessão ou por permissão.
CF, 22, XXVII c/c CF, 24, §2°: a 8987 traria, no máximo, normas gerais sobre concessão e
permissão, não excluindo a competência de Estados e Municípios para criar normas específicas.
Concessão e permissão servem não apenas para a prestação de serviço público, mas também para o
uso de bem público. A exigência de prévia licitação à PERMISSÃO é limitada à prestação de serviços,
prevista no CF, 175. Permissão de uso de bem público NÃO EXIGE prévia licitação (pelo menos o CF,
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175 não exige).Há quem diga que a 8666 exige, mas isto não é pacífico. A exigência de licitação
para a permissão é exceção. Em regra, não se exige licitação para a permissão. Para a CONCESSÃO,
SEMPRE há licitação, tanto para serviços públicos como para uso de bens públicos.
O CF, 175, P. ún., I não é conclusivo, mas dá a entender que tanto a concessão como a permissão
seriam CONTRATOS. Os grandes doutrinadores têm posição diferente: as CONCESSÕES seriam SEMPRE
CONTRATOS. Por isso, têm certa estabilidade, com prazo determinado que protege as duas contratantes
(8666, art. 57, §3°). Os concessionários têm certa segurança. Pode até haver a rescisão do contrato
pela Administração Pública, dentro daquele prazo do contrato. Mas neste caso haverá indenização
ao particular, e sua segurança está preservada, por ser CONTRATO.
As PERMISSÕES seriam ATOS ADMINISTRATIVOS, que NÃO PODEM ter prazo. O prazo é sempre
indeterminado. É algo PRECÁRIO, que pode ser revogado a qualquer tempo. No máximo, é previsto
um prazo de notificação, uma espécie de “aviso prévio” para o permissionário, comunicando que a
Administração Pública vai revogar aquela permissão em um certo prazo.
PERMISSÃO é, portanto, ato PRECÁRIO, que pode ser revogado a qualquer momento pela Administração
Pública. Os efeitos da revogação são ex nunc (a partir da revogação), não retroagem, não geram
direito a indenização.
CF, 175, pela sua má redação, levou à “contratualização” da permissão, pelo legislador. Decreto
952/93, art. 23: “os contratos de permissão são espécies do gênero contrato administrativo.” Lei
8987/95, art. 40 (redação absurda): fala em “contrato precário”, “revogação de contrato”, ou seja,
absurdos jurídicos.
TODO E QUALQUER CONTRATO ADMINISTRATIVO É CONTRATO DE ADESÃO (ver Lei 8666, arts. 40, §2°, III e 62,
§1°, que demonstram isso). O edital de licitação já traz a minuta do contrato (administrativo) que
será celebrado com o vencedor da licitação. O contrato é, assim, de adesão.
O edital é a lei daquela licitação (Princípio da vinculação ao instrumento convocatório).
Como o art. 40 da 8987 fala em respeito às normas da própria lei e demais normas pertinentes, os
artigos 5° da 8987 e o 57, §3° da 8666, que prevêem PRAZO, seriam aplicáveis também ao art. 40 da
8987, e portanto à permissão. Ocorre que o 40 fala em PRECARIEDADE, típico de ATOS, que não têm
prazo e não dão qualquer estabilidade. Prazo e precariedade são coisas antagônicas. Também não
existe “revogação de contrato”. Ou seja, o legislador deu roupa de contrato a algo que tem conteúdo
de ato. É uma aberração, atacada por toda a doutrina.
Em concurso público, é melhor seguir o que está na LEI, e não na doutrina. Neste caso, e.g., segue-se
o (absurdo) art. 40 da 8987/95.
A doutrina entende que, se a permissão virou contrato, isso é só para permissão de SERVIÇO PÚBLICO.
Permissão de USO DE BEM PÚBLICO continua sendo ATO administrativo, não tendo sido
“contratualizada”.
A dúvida, aqui, é sobre a necessidade de licitação prévia para a permissão de uso de bem público.
Lei 8666, art. 2°, fala do que deve ser licitado obrigatoriamente, incluindo a permissão na lista, não
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excepcionando a permissão de uso de bem público. Toshio Mukai (SP) e Marcos Juruena (RJ)
dizem que toda permissão depende de licitação. Di Pietro diz que só é obrigatória a licitação quando
a permissão é “contratada” (nos termos do art. 2° da 8666) pelo Poder Público, ou seja, nas
permissões de serviço público (que agora são contratos). Ela não seria obrigatória se não for
contratada, ou seja, nas permissões de uso de bem público. Conclusão: PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
É CONTRATO , E EXIGE-SE PRÉVIA LICITAÇÃO. PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO CONTINUA SENDO ATO
ADMINISTRATIVO , SEM OBRIGATORIEDADE DE PRÉVIA LICITAÇÃO.
Lei 8666, art. 2°, P. ún.: acaba de vez com a permissão condicionada ou qualificada (permissão com
prazo determinado, usada para driblar a necessidade de realização de licitação, que antes só existia
para as concessões). Se a permissão tiver prazo, cria obrigações recíprocas, configurando CONTRATO
ADMINISTRATIVO, que sempre exigirá licitação. O CF, 175 acabou com a permissão condicionada na
permissão de serviço público; a 8666, art. 2°, acabou com ela na permissão de uso de bem público.
Questão da Defria Pública de 89 (folha 5), sobre concessão e permissão:
- NATUREZA JURÍDICA: CONCESSÃO e PERMISSÃO são, ambas, CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (Concessões:
8666/93, art. 2° e 8987/95, art. 23; Permissões: 8987/95, art. 40).
- SELEÇÃO DO CONCESSIONÁRIO ou PERMISSIONÁRIO: CF, 175: licitação obrigatória. O art. 22 da 8666 traz
as modalidades de licitação. CONCESSÕES: o art. 2° da 8987 exige a modalidade da CONCORRÊNCIA
como sendo a obrigatória para as CONCESSÕES (incisos II e III do art. 2°). Para as PERMISSÕES (inciso
IV), não se predetermina a modalidade de licitação (só não cabem concurso e leilão).
- NATUREZA DO SERVIÇO PRESTADO: teoria de Hely, ainda muito aceita, divide os serviços públicos em
dois grandes grupos: a) serviço público propriamente dito, indelegável a particulares, não podendo,
assim, ser objeto de delegação a particulares (concessão ou permissão); b) serviço de utilidade
pública, que seria o único delegável a particulares. Desta forma, a natureza do serviço, na concessão
e na permissão (espécies de delegação), é a de SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA.
- OBJETOS DA CONCESSÃO E DA PERMISSÃO: devemos buscar exemplos na legislação, pois eles não estão
delimitados em nenhuma lei. Há exemplos em CF, 21, XII, a a f. Lei 9074/95: regras para a
prorrogação e outorga de concessão e permissão de serviços públicos, e também traz exemplos de
objetos de delegação.
- Serviços concernentes ao exercício do poder de polícia. Entende-se que o poder de polícia é
INDELEGÁVEL (especialmente em relação à PM e à Polícia Civil). Entrariam na idéia de serviços
públicos propriamente ditos, indelegáveis, portanto. Por essa idéia, NÃO HÁ concessão de serviços
concernentes ao exercício do poder de polícia.
21
LOCJ acha que o poder de polícia pode ser delegado a particulares, com exceção das funções da
PM e da Polícia Civil (posição minoritária). A Guarda Municipal do Município do Rio. foi criada
como empresa pública, e tem poder de polícia. É poder de polícia exercido por particulares. O CF,
225 também parece dar poder de polícia a qualquer do povo, na defesa do meio ambiente. Essa tese
do LOCJ ainda é muito discutível, e está longe de ser aceita em concursos.
A FORMA DE REMUNERAÇÃO dos serviços concedidos e permitidos se faz por TARIFA PÚBLICA ou PREÇO
PÚBLICO. O Poder Público delega o serviço ao particular, e este cobra do USUÁRIO, que é quem paga ao
concessionário ou permissionário por aquele serviço prestado. Na maioria dos casos, o valor da
tarifa ou preço é fixado pelo Poder Público.
LOCJ não acha isso tão claro. A lei 8987/95 é a que regula essa licitação. Ver arts. 14 e 15 da lei. O
art. 15 foi modificado pela MP 1531, de dezembro de 1996. O art. 15, I, estabelece como critério
para a decisão da licitação o menor valor da tarifa a ser cobrada do usuário. O preço daquela tarifa
ou preço será, então, fixado mesmo pelo licitante vencedor. O valor será aquele constante da
proposta que acabou vencendo.
Art. 15, II da 8987: aplica-se aos ônibus do Rio, e.g., que têm todos uma tarifa única, e que por isso
não vai ser fixada pelo vencedor.
O REAJUSTE das tarifas é feito pelo Poder Público. Com o Plano Real, os reajustes de contratos
administrativos passam a não poder ser feitos antes do período de um ano.
A REVISÃO das tarifas é diferente, é um direito do concessionário ou permissionário, para manter o
equilíbrio financeiro do contrato. Baseia-se na imprevisão, surge em razão de alguma alteração
brusca naquele equilíbrio. É dever do Poder Público alterar o contrato, se, e.g., mandar que a frota
de ônibus passe a ter que ser renovada em período menor. O equilíbrio é um dos poucos direitos do
contratado. A revisão não tem um prazo limite, sendo possível sua realização enquanto durar o
contrato.
O art. 6° da 8987/95 traz um Princípio básico do serviço público: o Princípio da modicidade das
tarifas ou Princípio dos preços módicos, que vai pautar a fixação das tarifas pelo Poder Público. É
isso também que leva a prazos tão dilatados nas concessões; é para que no longo prazo tenha-se o
equilíbrio, obtenha-se o lucro. O Estado deve buscar o equilíbrio entre o lucro do concessionário ou
permissionário e o uso do serviço pela coletividade (e o preço pago por esta).
EXTINÇÃO DA CONCESSÃO: formas e conseqüências
A Lei 8987/95 elenca todas as formas de extinção da concessão no artigo 35 e seguintes. Há
diferença para a permissão (art. 40: revogação (unilateral) da permissão). Neste caso do 40, não se
sabe se cabe indenização. Se tem prazo, cabe. Se é precário, não cabe. O art. 40 fala que a
permissão tem os dois, o que é absurdo, deixando todo mundo meio perdido, fazendo com que o
22
uso da permissão tenha até diminuído, pela confusão. Em Princípio, pelas regras do Direito
Administrativo, permissão não gera direito a indenização, quando extinta.
Lei 8666/93, art. 78: RESCISÃO será GÊNERO, referente ao fim dos contratos administrativos, com 16
espécies. Já na 8987/95, RESCISÃO será ESPÉCIE do GÊNERO EXTINÇÃO , aplicável ao fim dos contratos de
concessão, especificamente, referindo-se aos casos em que a Administração Pública é inadimplente.
Art. 35 da 8987: traz as formas de EXTINÇÃO DA CONCESSÃO:
- ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL : vem no inciso I, e é a forma mais normal e desejável. É o
cumprimento normal do contrato até o final. Neste caso, entende-se que a tarifa pública já pagou
(amortizou) todo o investimento, e por isso, quando do advento do termo contratual, há o fenômeno
da REVERSÃO (art. 36). Aqueles bens comprados pelo concessionário, vinculados ao serviço e já
amortizados pelo pagamento da tarifa, passam à propriedade do ente concedente quando do advento
do termo contratual. Em Princípio, não há qualquer pagamento pelo Poder Público, ao receber
aqueles bens. Mas pode haver indenização, se algum investimento ainda não tiver sido amortizado,
ao final do contrato. Isso é possível, pelo Princípio da Atualidade, ou Modernidade, ou
Aperfeiçoamento (art. 6°, §2°), que exige que o serviço seja prestado com as técnicas mais
modernas, melhorando e expandindo o serviço. Neste caso, o Poder Público, se quiser aqueles bens
ainda não amortizados, deve pagar (indenizar) por eles. LOCJ acha (é minoritário) que se for a
concessionária quem comprou o bem, o caso não é de reversão, mas de desapropriação. A maioria
entende que é reversão, apesar de o Poder Público nunca ter sido proprietário daquilo antes.
- ENCAMPAÇÃO : está no inciso II do 35, é a 2a forma de extinção da concessão, e também vem
tratada no art. 37. É cláusula exorbitante dos contratos administrativos, extinção unilateral pelo
Poder Público, durante o prazo do contrato, fundado em interesse público (e não em qualquer
irregularidade por parte do concessionário). O problema é que a encampação pode ser usada com
caráter político. É por isso que o art. 37 do 8987 trouxe uma mudança sutil, mas importante. Antes,
a encampação era determinada por simples Decreto do chefe do Poder Executivo. Agora, é
necessária a edição de uma LEI específica autorizativa da encampação. Será lei de efeitos concretos,
não genérica e abstrata, como de costume. É ato administrativo com roupa de lei. Essa é a regra
específica para a CONCESSÃO, que exige a lei para encampação. A regra geral é do art. 78, XII da
8666/93, para os CONTRATOS ADMINISTRATIVOS em geral, cuja encampação geralmente depende apenas
de decreto do chefe do ente da Administração Pública que celebrou o contrato. Só a 8987 é que
exige lei, especificamente para a encampação. O art. 37 da 8987 traz duas outras novidades: 1) não
há mais lucros cessantes na concessão (passa à regra geral dos contratos administrativos, da 8666,
pela qual a indenização é só pelos danos emergentes, e não pelos lucros cessantes, que também
cabiam no caso específico da concessão. A regra geral, do 8666, art. 79, §2°, fala da rescisão (que
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aqui é gênero) sem culpa do contratado. O inciso II deste parágrafo fala que o contratado terá direito
aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de rescisão (ou seja, abrange apenas
os danos emergentes, não os lucros cessantes). O pagamento de indenização por danos emergentes
nos casos de encampação se faz nos termos do art. 36 (advento do termo contratual). A indenização
precisa ser prévia. É importante lembrar que só há indenização, aqui, se houver investimentos não
amortizados.
E NCAMPAÇÃO é a extinção do contrato de concessão, durante o prazo do mesmo, por razão de
interesse público, mediante LEI específica autorizativa, com pagamento prévio de indenização,
relativa apenas aos danos emergentes.
- CADUCIDADE (8987, arts. 35, III e 38): é a 3a forma prevista de extinção de contrato de
concessão. O art. 38 traz a definição. O motivo da caducidade é a INADIMPLÊNCIA do concessionário.
Ainda assim, o Poder Público terá que pagar ao concessionário pelo que este gastou com o material
de serviço. A única diferença do que se paga na encampação (na qual o concessionário não é
inadimplente) é a possibilidade de haver a COMPENSAÇÃO entre o gasto efetuado pelo concessionário
para aquele serviço (só incluindo os danos emergentes, nos termos do art. 36) e o prejuízo que o
concessionário tiver causado ao Poder Público com sua inadimplência (38, §5°).
Há três diferenças entre a caducidade e a encampação:
- FUNDAMENTO: na encampação, é o interesse público; na caducidade, é a inadimplência do
contratado.
- FORMA: na encampação, é por lei específica autorizativa; na caducidade, pode ser por Decreto do
ente concedente(art. 38, §4° da 8987/95).
- INDENIZAÇÃO: na encampação, é prévia e total, pelos prejuízos sofridos pelo concessionário; na
caducidade, não precisa ser prévia, e ainda serão descontados os prejuízos causados ao Poder
Público (art. 38, §§4° e 5°). Haverá compensação entre os dois valores.
- RESCISÃO (Lei 8987, arts. 35, IV e 39, que traz uma definição): seu fundamento é a
inadimplência da Administração Pública. Como as cláusulas exorbitantes só exorbitam da
normalidade do Direito Civil em favor da Administração, não pode haver extinção unilateral pelo
concessionário. Deve ser proposta ação judicial para que se faça a rescisão; é o único meio possível
para isso. O P. ún. afasta a possibilidade de liminar neste processo, que precisa então ir até o fim,
até o trânsito em julgado da decisão. Só aí é que pode haver a interrupção na prestação do serviço.
Afasta-se, assim, para os contratos públicos, a exceção de contrato não cumprido. Se a empresa
deixar de prestar o serviço antes da decisão, ela passa a ser inadimplente, e poderá haver extinção
por caducidade.
24
A impossibilidade de apresentar a exceção de contrato não cumprido refere-se apenas aos casos de
prestação de serviço público, sujeitos ao Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos. Os
serviços, aqui, não podem ser interrompidos sem base em decisão judicial. Mas, nos outros casos,
os particulares poderiam apresentar a exceptio (exceção de contrato não cumprido). A 8666, art. 78,
XIV e XV trazem a 1a regra (tímida) que permite a SUSPENSÃO da prestação unilateralmente pelo
particular, naqueles casos previstos.
Outras formas de extinção da concessão (8987, art. 35): ANULAÇÃO E FALÊNCIA OU MORTE .
Na ANULAÇÃO (inciso IV), o contrato ou ato é ILÍCITO. Ver art. 59, P. ún., da 8666. Mesmo nesses
casos, admite-se a indenização ao concessionário, se a nulidade for causada pela Administração. A
indenização será sobre o que o concessionário já tiver gasto (só danos emergentes). Só não haverá
indenização se quem deu causa à nulidade tiver sido o contratado.
(Encerra-se aqui a resposta da questão da folha 5)
Folha 6 - outra questão da Defensoria Pública, de 89.
a) A titularidade do domínio dos bens vinculados à prestação do serviço é da empresa
concessionária, até o advento do termo contratual, quando ela passa ao Poder Público concedente
(se já tiver sido amortizada).
b) Lei 8666/93, art. 58: o Poder Público só vai poder se opor se houver cláusula no contrato
condicionando a venda à aprovação do Poder Público.
AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Seria outra forma de delegação de serviço público, além da concessão e da permissão.
É ATO ADMINISTRATIVO, sem prévia licitação e precaríssimo (revogável, portanto, a qualquer
momento). LOCJ acha que a autorização não serve para delegação de serviço público, pois não há
qualquer interesse público naquilo que se autoriza (que há na concessão e na permissão). Na
autorização, só há interesse de quem pede a autorização, mas nenhum interesse público. Ex:
autorização para porte de arma.
Hely diz que há diferença, que a permissão seria precária e a autorização seria precaríssima
(momentânea, eventual).
Não há exemplos típicos para nenhum dos três vínculos (concessão / permissão / autorização).
Qualquer serviço público pode ser prestado por qualquer um dos três modos (CF, 21, XII, alíneas).
Devemos, então, ver qual a quantia investida no serviço. Se o montante é muito alto, se o serviço é
rotineiro, com grandes investimentos, o empresário vai precisar ter certa estabilidade naquele
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negócio. É por isso que o vínculo certamente será de concessão. Ex: navegação aérea (CF, 21, XII,
c): as linhas habituais da VARIG, VASP, etc, são delegadas por concessão (investimento maior,
atividade rotineira); táxis aéreos, com menores investimentos, podem ser por permissão, não
precisam ser tão estáveis; aviões particulares só precisam de autorização para voar. Para fazer-se
uma passeata, deve-se pedir uma autorização do Poder Público (é algo eventual, momentâneo). Será
autorização de uso de bem público (rua).
ATO ADMINISTRATIVO
Três características mais importantes: a IMPERATIVIDADE, a PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE e a
EXECUTORIEDADE (ou AUTO-EXECUTORIEDADE).
IMPERATIVIDADE
É o poder de polícia da Administração Pública, visando a defender o interesse coletivo. A AP tem o
poder de impor sua vontade ao particular, que é obrigado a aceitar. A melhor definição para
imperatividade é “manifestação unilateral que criará obrigações para terceiros”. No Direito Civil,
isso seria um absurdo. Mas nós estamos no direito público, onde o Estado age defendendo interesse
público. Ex: tombamento de algum bem histórico que integre o patrimônio de alguém. Esse
tombamento, geralmente, vai contra o interesse do dono do imóvel. Ex2: edificação compulsória,
prevista no CF, 182, mas que ainda depende de lei regulamentadora.
Há certos atos da administração que não têm imperatividade. São os ATOS ADMINISTRATIVOS
ENUNCIATIVOS. Ex: certidões, atestados, pareceres. Eles informam, dão alguma certeza oficial sobre
algo, mas não têm qualquer imperatividade. Essa é a posição majoritária, também de Hely. Di
Pietro classifica esses atos sem imperatividade como “atos da administração” (gênero), do qual ato
administrativo seria uma espécie, na qual não entrariam esses atos sem imperatividade.
PARECER NORMATIVO: TEM imperatividade, mas por força de Decreto pelo qual o chefe do Executivo
dá imperatividade, dizendo que toda a Administração Pública deve interpretar aquela situação
conforme constar daquele parecer.
A imperatividade aparece, em geral, nos atos que refletem o poder de polícia.
PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE
Legalidade e legitimidade não são sinônimos . Estado de Direito é o que obedece ao elemento
legalidade. Estado Democrático é o que obedece à legitimidade. CF, 1° diz que o Brasil é Estado
Democrático de Direito (deve, portanto, respeitar os dois). CF, 70: demonstra que legalidade e
legitimidade não são sinônimos, ao contrário do que pensa Hely.
Teoria da Razoabilidade (muito recente): deve-se examinar, no ato do administrador, não só a
presença da legalidade (que é o interesse público que já ganhou roupa de lei), mas especialmente a
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da legitimidade (interesse público que ainda não foi positivado). Diogo Figueiredo diz que a
legitimidade seria o “resíduo da legalidade”. É algo mais indeterminado e subjetivo, mas que
também tem que pautar os atos da administração (especialmente em relação aos atos
discricionários), pois o Brasil é Estado Democrático de Direito.
O Princípio que existe é o da PRESUNÇÃO (relativa, que admite prova em contrário) da legalidade e da
legitimidade do ato administrativo.
¿Como podem conviver essa presunção e a responsabilidade civil objetiva do Estado? Quando o ato
da administração causa dano a 3°, ele já não é mais ato, mas FATO da administração (segundo Diogo)
que atinge terceiros. Enquanto ato, ele se presume legal e legítimo. Quando já é fato, aí é que surge
a responsabilidade civil objetiva do Estado.
Não pode haver controle prévio do ato administrativo, pois ele se presume legal e legítimo. Só pode
haver controle do ato após o início da produção de seus efeitos. Isso em relação ao controle externo,
obviamente. O controle interno pode e deve ser feito antes da publicação, e se baseia na hierarquia
interna de cada Poder.
EXECUTORIEDADE (ou AUTOEXECUTORIEDADE)
É importante porque permite ao Poder Público materializar seu ato independente de prévia
manifestação do Poder Judiciário. Não é necessário pedir autorização do Poder Judiciário para levar
os atos da própria administração às suas últimas conseqüências. A executoriedade complementa a
imperatividade. Muitas vezes, a união dos dois leva à arbitrariedade, ao abuso de autoridade.
A regra, para os atos administrativos, é que eles sejam reduzidos a termo. Ex: autos de infração,
demolição ou destruição de algum material. Os atos devem ser reduzidos a termo para que eventuais
arbitrariedades da Administração Pública sejam combatidas pelos meios judiciais cabíveis, como o
Mandado de Segurança.
Há atos sem executoriedade pela própria Administração Pública. São os casos de
HETEROEXECUTORIEDADE, em que é necessária manifestação de outro Poder (geralmente o Judiciário)
para que o ato se materialize. Ex: multa: há executoriedade na aplicação. Se houver pagamento
voluntário, tudo bem, a executoriedade prevaleceu. Se não houver o pagamento voluntário, deve
haver cobrança em juízo, em processo judicial de execução fiscal. Há, então, heteroexecutoriedade,
pois haverá necessidade de manifestação do Poder Judiciário para cobrança ou execução.
Hely aponta duas outras características do ato administrativo: a EFICÁCIA e a EXEQÜIBILIDADE.
Para os civilistas, eficácia é produção de efeitos. Para Hely e Diogo, isso seria diferente no Direito
Público; eficácia seria apenas existência + validade, sendo que existência é a reunião de todos os
elementos do ato (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) e validade é o fato de todos os
elementos estarem em conformidade com a lei. A EFICÁCIA seria a existência + a validade. A
produção de efeitos, para esses dois autores, seria a EXEQÜIBILIDADE.
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Para Celso Antônio Bandeira de Mello e Diógenes Gasparini, a existência + validade seriam a
PERFEIÇÃO. Se juntarmos a produção de efeitos, teremos então a EFICÁCIA. O discussão entre as duas
correntes é apenas de denominação; o conteúdo é o mesmo. A eficácia da 1a é a perfeição da 2a. A
exeqüibilidade da 1a é a eficácia da 2a.
Caso: ato administrativo, com todos os elementos e válido, mas preso a alguma condição ou termo
(ainda não produz seus efeitos): para os civilistas, ele é existente e válido, mas é ineficaz; para
Celso e Gasparini, ele é perfeito, mas é ineficaz; para Hely e Diogo, ele é eficaz, mas é inexeqüível.
O ato “perfeito” de Celso e Gasparini não tem nada a ver com “ato administrativo perfeito”, que é
aquele que tem todos os seus elementos, validamente configurados conforme a lei e produzindo
efeitos (é o exeqüível da 1a corrente, e o eficaz da 2a).
Na Lei 8666/93, o legislador segue a nomenclatura do Direito Civil, chamando de EFICÁCIA a
existência + validade + produção de efeitos.
ELEMENTOS (RJ) ou REQUISITOS (SP) DO ATO ADMINISTRATIVO
O ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico. O CC, 82 fala que o ato jurídico deve ter
agente capaz (no Direito Administrativo é agente competente), objeto lícito e possível e forma
prevista em lei. No Direito Público, como preserva-se o interesse coletivo, é importante perquirir da
finalidade (o objetivo daquele ato) e do motivo (o porquê) daquele ato. São 5, portanto, os
elementos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. A Lei da Ação
Popular (4717/65), art. 2°, elenca e conceitua cada um destes elementos. É importante saber que
alguns destes elementos são discricionários, enquanto outros são vinculados.
Para a Administração Pública, o Princípio da Legalidade está no CF, 37, caput. Todo ato da
Administração deve estar previsto ou autorizado pela lei. É diferente do que é no direito privado,
em que ele representa o fato de se poder fazer tudo o que não estiver proibido em lei.
Desta forma, TODOS os atos administrativos (tanto os discricionários como os vinculados) terão ao
menos uma previsão em lei.
Para verificar quais atos são vinculados e quais são discricionários, deve-se perquirir quem decide
pela realização daquele ato: se é o legislador, a própria lei, o ato será vinculado; se for o
administrador, o ato será discricionário.
Lei 6383/76: “fará jus”. É a própria lei que cria o direito. O administrador só verifica se eu atendi os
requisitos previstos na lei. Se eu tiver atendido, ele estará obrigado a me dar aquele documento
(alvará de licença, e.g.).
No ato vinculado, a Administração Pública não tem margem de escolha, ela simplesmente aplica a
lei. Di Pietro: a discricionariedade do administrador nasce de duas impossibilidades, a jurídica e a
material. A impossibilidade MATERIAL significa que é impossível ao legislador prever totalmente o
interesse público de todas as épocas. Ex: DL 3365/41 (é a maior lei brasileira sobre desapropriação)
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não diz quando, onde, qual bem ou por que se vai desapropriar. O art. 5° deste DL traz situações de
utilidade pública, que podem (qualquer uma delas) fundamentar uma desapropriação. Isso evita que
se dê um cheque em branco ao administrador, fixando limites que vão balizar sua atuação. O
legislador apenas prevê alguns fundamentos possíveis para a desapropriação, mas é o
administrador quem decide qual área, quando, e porque se dará a desapropriação. Esse seu ato será
discricionário, respeitados os limites fixados em lei, e usando critérios de conveniência.
Diogo diz que discricionariedade é uma INTEGRAÇÃO ADMINISTRATIVA. É o administrador integrando a
vontade do legislador. Dentro daqueles limites legais, no espaço genérico que a lei lhe dá, o
administrador faz a integração do que consta da lei àquela situação concreta, com critérios e
objetivos políticos. O ato discricionário também terá seus limites fixados na lei, mas esta abre um
leque de opções ao administrador. No ato vinculado, não há nem esta opção, o administrador está
amarrado ao mandamento legal.
Há também a impossibilidade JURÍDICA, que leva igualmente à necessidade da existência da
discricionariedade. Ela está expressa no respeito à repartição dos poderes. Se não houvesse ato
discricionário, o Poder Executivo seria um “boy” do Poder Legislativo, fazendo só o que este
decidisse.
É dentro dos limites da discricionariedade que se perquire da LEGITIMIDADE do ato.
Nos atos vinculados, o administrador simplesmente APLICA a lei. A decisão já foi tomada pelo
legislador. Nos atos discricionários, a lei abre opções, e o administrador INTEGRA a lei, segundo
critérios políticos (juízo de conveniência e oportunidade) sobre aquela situação, dentro dos limites
fixados em lei. O administrador integra a norma, na qual o legislador teve de deixar uma lacuna.
Lei 8666/93, art. 24, I a XXI: fixa limite legal, nos casos em que a licitação é DISPENSÁVEL. A
realização da licitação se fará (ou não) se o administrador quiser. Ele vai decidir no caso concreto,
com critérios políticos.
No ato vinculado, não há margem de escolha ao administrador, ele só aplica a lei. Nos atos
discricionários, há margem de escolha, o administrador integra a norma, e é ele quem decide, dentro
dos limites legais.
MP 1561-1, de 17 de janeiro de 1997, art. 9°: estende o benefício do recurso de ofício para as
autarquias e fundações de direito público, em toda e qualquer ação judicial de que participem.
Servidor público federal não propõe ação trabalhista perante a Justiça do Trabalho, mas perante a
Justiça Federal. Servidor público estadual também não vai à Justiça do Trabalho, mas à Vara de
Fazenda Pública. Juiz do Trabalho só aplica a CLT. Servidor público nunca vai à Justiça do
Trabalho.
Questão da Magistratura do Trabalho de 97: o servidor público civil passa a ter direito de
sindicalização e direito de greve, com a CF88 (CF, 37, VI e VII). O servidor militar continua SEM
esse direito (CF, 42, §5°).
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O servidor público civil “ganhou, mas não levou” esses direitos. A sindicalização existe, mas a
maior função do sindicato (ir a juízo fazer um dissídio ou uma negociação coletiva) não pode ser
feito pelos servidores públicos, porque qualquer mudança para os servidores públicos estatutários
depende de lei, não podendo fazer-se por negociação.
Lei 8112/90, art. 240 (p. 301): essa lei é FEDERAL. Dá vários direitos ao servidor público civil,
decorrentes da sindicalização (presente no caput). As alíneas d e e desse artigo foram declaradas
inconstitucionais.
CF, 39, §2°: manda aplicar vários direitos sociais também aos servidores estatutários (não se refere
à negociação coletiva nem ao dissídio coletivo).
Em relação ao direito de greve conquistado, este depende de lei complementar que trate da forma de
exercício deste direito. Enquanto não há a lei, o direito de greve dos servidores públicos NÃO é
autoaplicável, no entender do STF. A lei de greve existente (Lei 7783/89) é só para os celetistas,
não se aplicando aos estatutários.
Lei 8112/90, art. 132, III (p. 280): falta de assiduidade habitual do servidor pode realmente levar à
demissão do servidor, mas só após PROCESSO ADMINISTRATIVO. Se uma mera SINDICÂNCIA (algo menor)
verificar a inassiduidade, deve-se instaurar um processo administrativo, pois só ele é hábil para
levar à demissão do servidor.
ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO (Cont)
Ato administrativo VINCULADO: a lei amarra totalmente o comportamento do administrador. Quem
decide efetivamente é o legislador.
Ato administrativo DISCRICIONÁRIO: também está previsto em lei. Mas ela precisa do auxílio do
administrador, para sua integração dentro das margens fixadas pela lei. O poder de decisão estará,
na verdade, com o administrador.
Questão da folha 7 (Procria do Município do RJ, de 86): caracterize os integrantes do suporte do ato
administrativo quanto aos planos da existência jurídica e validade do ato. Na idéia de Hely e Diogo
(que era da banca), seria a eficácia (existência + validade) (que algo menor que a exeqüibilidade,
que também inclui a produção de efeitos). Obs: o estranho é que a pergunta está no plural, e a
resposta de LOCJ está no singular.
ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO:
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1) COMPETÊNCIA (Lei da Ação Popular, artigo 2°, P. ún., a): é sempre atribuição legal. Diogo fala da
reserva legal de competência (“nenhum ato sem agente competente, nenhuma competência sem lei
anterior que a defina”).
Há duas questões interessantes que surgem a respeito disso:
a) DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA: é muito comum no Direito Administrativo. É até um dos
Princípios da Reforma Administrativa (DL 200/67, art. 6°, IV). O art. 12, P. ún., do DL 200/67 traz
os requisitos para a delegação: autoridade delegante, autoridade delegada e o objeto da delegação (o
que está sendo delegado). O oposto da delegação é a AVOCATÓRIA, ato pelo qual se traz de volta
aquilo que havia sido delegado. A autoridade superior que fez a delegação também deve poder
desfazê-la. AVOCATÓRIA, no Direito Administrativo, tem dois sentidos: o 1° é este; o 2° é chamar
para si uma decisão que cabe ao subalterno (sem que tenha havido delegação anterior). Esse 2° está
intimamente ligado à hierarquia, tem vida própria e não pressupõe uma delegação anterior.
b) AGENTE DE FATO: é aquele que NÃO tem competência legal para a prática do ato
administrativo. Quem tem a competência é o agente de direito. Só será considerado agente de fato
aquele que agir com a intenção de colaborar com a Administração Pública. Do contrário, será um
usurpador da função pública. Não há unanimidade na doutrina sobre se o ato do agente de fato é
válido em relação a 3os de boa fé. O entendimento majoritário é o de que, levando em conta a boa fé
do 3°, e pela teoria da aparência, o ato produzirá seus efeitos, sendo válido. Além disso, LOCJ acha
que também há culpa in vigilando da Administração Pública (que permitiu que o agente estivesse lá,
atendendo como se fosse agente de direito), que é outra justificativa para que o ato seja válido.
Diogo fala no agente de fato PUTATIVO, encontrado na própria repartição pública, passando a imagem
de servidor público e agindo de boa fé. Sobre este caso, aplica-se a teoria da aparência. Haveria
também o agente de fato NECESSÁRIO (caso do cidadão que, vendo o perigo de um sinal de trânsito
não estar funcionando em um lugar perigoso, controlou o trânsito, e agiu para colaborar com a
Administração Pública. Era patente que ele não era servidor público (guarda), e por isso não se
aplica a teoria da aparência. Neste caso, a urgência convalida o ato, que assim é válido. LOCJ acha
que o Estado responde objetivamente também pelos atos causados por este agente, quando cumpria
sua “função”. O fundamento é a urgência (agente de fato necessário) ou a culpa in vigilando (agente
de fato putativo). Mais tarde, o Estado pode agir regressivamente contra o agente, que terá
responsabilidade subjetiva, fundada na culpa. Na Revolução de 1932, agentes de fato (que tomaram
o poder por instantes em SP) produziram atos de Estado, mas que não tinham legalidade. Os
prejudicados por aqueles atos foram indenizados pelo Estado, quando os mandatários legais
voltaram aos seus postos.
31
2) FORMA: é a observância completa e regular às formalidades essenciais à existência e seriedade do
ato (Lei da Ação Popular, art. 2°, P. ún., b)
A competência vem sempre fixada em lei. Já a FORMA dos atos administrativos é a forma ESCRITA. O
Poder Público tem a obrigação de reduzir a escrito todos os seus atos. A forma é VINCULADA (é forma
escrita) para melhor controle da legalidade dos atos em juízo.
Quanto à concepção, há a forma ampla e a forma restrita. A restrita se preocupa apenas com o ato
final, o que será exteriorizado. Não se preocupa com os atos preliminares. A ampla, ao contrário, se
preocupa com todos os atos preparatórios do ato final, com todo o procedimento que leva ao ato
final. Ex: licitação não é ato, é procedimento (edital, habilitação, julgamento, homologação e
adjudicação). No Brasil, quanto à concepção, a FORMA adotada é a AMPLA. Na feitura do ato, todas as
formalidades essenciais devem ser reduzidas a escrito, para que o ato seja regular. No direito
brasileiro, não há a forma restrita.
Quanto ao rigor, há a forma essencial e a não-essencial. Há as duas formas no direito brasileiro, mas
a que prevalece é a NÃO-ESSENCIAL. O mais importante é que a forma seja a escrita. A regra é a da
forma não-essencial, mas quando direitos de terceiros estejam em jogo, a forma passa a ser a
essencial. Ex: decreto expropriatório é a única forma válida de se fazer a desapropriação (DL
3365/41, art. 6°). Se não for por Decreto do chefe do Executivo, não vale. É forma essencial, não se
aceitando qualquer outra forma, porque estamos diante de direitos de terceiros (direito de
propriedade), que serão tirados com a desapropriação.
CF, 37, II: concurso público é forma essencial de preenchimento de cargos na Administração
Pública.
Nos atos internos da Administração Pública (ato ordinatórios), a forma é escrita, mas não-essencial.
Nos atos externos, a forma geralmente é essencial.
COMPETÊNCIA e FORMA são VINCULADOS , mesmo para os atos DISCRICIONÁRIOS .
A competência e a forma dão a “roupa” do ato. Os outros 3 elementos (motivo, objeto e finalidade)
dão o conteúdo dele. Todos os 5 são igualmente essenciais.
3) MOTIVO: Lei da Ação Popular, art. 2°, P. ún., d: diz que o MOTIVO do ato administrativo á a matéria
de fato ou de direito em que se fundamenta o ato administrativo. É o porquê do ato administrativo; é
o que levou a Administração Pública a fazer aquele ato. O motivo é ANTERIOR ao ato. Pode ser de
fato ou de direito. Quando o motivo é de FATO, ele é DISCRICIONÁRIO . Quando o motivo é de DIREITO, ele
é VINCULADO . O motivo, então, pode ser discricionário OU vinculado. Ele não será necessariamente
discricionário.
Na desapropriação, em regra, tem-se um motivo de fato. É o administrador quem decide, sendo
então algo discricionário. Só no CF, 243 (que fala de “expropriação” de terras usadas para o cultivo
de plantas psicotrópicas sem indenização, que na verdade é um confisco) é que teríamos um caso de
desapropriação vinculada, com motivo de direito. No CF, 243 temos uma desapropriação sem
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indenização. É estranho, mas é o que vale para concurso. A decisão é da lei; o administrador não
tem qualquer poder de decisão sobre a realização ou não da desapropriação; ele está obrigado a isso,
o motivo aqui é vinculado.
4) OBJETO: é o FIM IMEDIATO do ato administrativo. Verifica-se no momento do ato, ao contrário do
motivo, que é anterior. É a realização de relações jurídicas, é a materialização do ato (ver CC, 81).
O OBJETO do ato administrativo (a relação jurídica que o Poder Público quer travar) pode ser
DETERMINADO (sendo então VINCULADO) ou INDETERMINADO (e aí o ato será DISCRICIONÁRIO). Exs: a) na
desapropriação, a lei não diz o que será desapropriado; é o administrador quem escolhe (o objeto
será discricionário, e o ato também); b) no CF, 243, já se diz o que será expropriado (o objeto será
vinculado).
5) FINALIDADE: é o FIM MEDIATO do ato administrativo. O motivo é o porquê ao ato, é anterior ao ato,
algo específico, determinado. Finalidade é o para quê se está fazendo aquele ato, é posterior ao ato,
algo mais abstrato e indeterminado, próximo dos Princípios.
Exs: 1)desapropriação de terreno para construir CIEP. O motivo será a intenção de construir escola; o
objeto da desapropriação será aquele terreno; a finalidade será melhorar o ensino público. 2)
instauração de processo administrativo para apurar infração de um servidor. O motivo será a
infração; o objeto será a potencial punição; a finalidade será manter o respeito à licitude na
Administração Pública.
A FINALIDADE será SEMPRE VINCULADA , presa a previsão legal, como ocorre com a COMPETÊNCIA e a
FORMA. MOTIVO e OBJETO podem ser DISCRICIONÁRIOS ou VINCULADOS .
Só há ato administrativo VINCULADO se todos os cinco elementos forem VINCULADOS. Se o motivo OU o
objeto (que podem ser vinculados ou discricionários) for DISCRICIONÁRIO (basta um deles), o ATO será
DISCRICIONÁRIO .
Caso1: tombamento: o motivo é sempre VINCULADO (proteger um determinado bem público de
interesse histórico, cultural, artístico e arquitetônico), mas seu objeto é geralmente indeterminado
(DISCRICIONÁRIO, portanto). O administrador decide quais os bens que ele vai tombar. O ato será
DISCRICIONÁRIO, mesmo tendo motivo vinculado. A exceção (ato vinculado no tombamento fica por
conta do tombamento a pedido do dono do bem, pois neste caso o objeto já será determinado).
Caso2: infração e instauração de processo administrativo. O motivo é de direito, VINCULADO (dever de
apurar a infração), mas a sanção aplicada é indeterminada (DISCRICIONÁRIA). O ato administrativo será
DISCRICIONÁRIO.
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Caso3: investidura (Lei 8666/93, art. 17, §3°): uma pequena área pública que isoladamente é
inaproveitável, pode, se o administrador quiser (motivo de fato, discricionário) ser vendida ao
proprietário lindeiro (dono do terreno vizinho àquela área). A venda será vinculada em relação ao
comprador (só esse proprietário lindeiro poderá comprar), mas o ato será DISCRICIONÁRIO (pois o
administrador decide se vende ou não).
Lei 6383, art. 29, §1° (p. 420): no 1° momento, a legitimação de posse é totalmente vinculada (o
começo do texto do parágrafo mostra isso, dando um direito ao particular. Findo o prazo previsto de
4 anos, o objeto de uma possível venda será determinado (será aquela área, para aquele possuidor),
mas o motivo será discricionário. O ato administrativo será DISCRICIONÁRIO.
Como só o objeto e o motivo podem ser discricionários, só eles formam o mérito do ato. São
insindicáveis, não estão sujeitos à apreciação do Poder Judiciário (que só verifica e julga a
regularidade dos elementos vinculados do ato: competência, forma e finalidade (sempre) e objeto
e/ou motivo (que também podem ser vinculados).
Em 1991, houve uma tese de Diogo no livro “Legitimidade e Discricionariedade”. Ele traz um
conceito de mérito que está revolucionando o próprio conceito. Ele já havia dito que
DISCRICIONARIEDADE é integração administrativa. MÉRITO é o uso correto da discricionariedade. O
mérito materializa a discricionariedade. Se a discricionariedade for usada incorretamente, não há
mérito, e o Poder Judiciário fica livre para analisar aquele ato. Na desapropriação, e.g., deve haver
um dos motivos previstos na lei. Se o administrador ultrapassar o limite correto da
discricionariedade, deixa de haver o mérito. O ato não será discricionário, será arbitrário, inválido.
O Poder Judiciário deverá então declarar a nulidade do ato. O mérito, então, é o uso da
discricionariedade, respeitados os limites legais. No Brasil, quem tem o poder de dizer se o ato
respeitou os limites da discricionariedade é o próprio Poder Judiciário (Princípio da Jurisdição
Única, vigente no Brasil e que está no CF, 5°, XXXV). Por isso, é o Judiciário que vai ver se o ato
respeitou os limites da discricionariedade, vai analisar O ATO DISCRICIONÁRIO para ver se houve mérito,
se o limite foi respeitado. Se foi, o Judiciário diz que não pode fazer nada, pois o ato é
discricionário, o mérito foi respeitado, e, neste caso, há a insindicabilidade daquele ato. O Poder
Judiciário não poderá mexer no ato, se ele for válido e dentro dos limites, pois senão ele estaria
desrespeitando o Princípio da Repartição dos Poderes.
Portanto, ATO DISCRICIONÁRIO PODE SER ANALISADO PELO PODER JUDICIÁRIO, mas só para exame da
LEGALIDADE (vendo se o mérito foi o uso correto da discricionariedade, se foram respeitados os
limites legais). Sendo correto, o mérito não será sindicável pelo Judiciário. Se não foi correto, o
Poder Judiciário DEVE anular o ato, por ser ele ilegal.
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O MÉRITO EM SI não é apreciável pelo Poder Judiciário. Este só aprecia o ATO DISCRICIONÁRIO, vendo se
há mérito (que só existe se o ato tiver sido legal, dentro dos limites previstos em lei). Há 4 teorias
sobre o controle dos atos discricionários (e não do mérito) pelo Poder Judiciário:
1) Teoria do Desvio de Finalidade: por ser a primeira, é muito tímida. O controle do mérito era
indireto. Foi criada porque a finalidade é um elemento vinculado do ato administrativo (daí o
controle do mérito não ser indireto, aqui). O juiz não estaria analisando o mérito. Ocorre que o
desvio se dava em um elemento vinculado (finalidade), mas que é resultante de elementos
discricionários (motivo e objeto), onde estariam efetivamente os vícios do ato. É por isso que o
controle do mérito existia, mas indiretamente. Diretamente, o controle era sobre o respeito à
finalidade do ato. Essa teoria foi muito usada para aquelas desapropriações feitas com fins políticos.
2) TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES : é a mais tratada em concursos recentes. É mais eficaz que a
primeira, e acabou engolindo aquela. Ela vai direto no vício relativo ao motivo, que pode ser
discricionário. É mais sincera, é controle direto do ato discricionário, vai direto ao vício existente no
motivo (que já é elemento do mérito). Esta teoria nasceu como a exigência de motivação para o ato
vinculado (motivação obrigatória, portanto), porque o ato vinculado só tem um caminho possível, e
a teoria veria se aquele ato realmente seguiu aquele caminho previsto. Como, no ato discricionário,
há vários caminhos possíveis, a motivação do ato discricionário seria facultativa. Mas, neste caso do
ato discricionário (em que a motivação é facultativa), se for feita a motivação do ato, a legalidade
fica adstrita, presa, à veracidade dos motivos. O ato continua discricionário, mas a legalidade do ato
fica dependendo da veracidade daquele motivo apontado pelo administrador para a prática do ato.
Motivo é diferente de motivação. O motivo é elemento essencial do ato; se ele não tiver motivo, ele
não existe. Todo ato administrativo tem que ter motivo. A motivação é que era facultativa. A
motivação é, simplesmente, reduzir a termo o motivo daquele ato. Está intimamente ligada ao
motivo, mas não é a mesma coisa. A motivação geralmente vem antes do texto do ato, e geralmente
começa pela palavra “Considerando...” (ver DL 1075/70, p.457).
A nova CF88 mudou radicalmente essa Teoria dos Motivos Determinantes, pois todo ato
discricionário (todo ato administrativo de decisão) passa a ter motivação obrigatória. Ada Pellegrini
diz que o devido processo legal (CF, 5°, LIV) e a ampla defesa e contraditório (CF, 5°, LV) só
existe em face da Administração Pública se houver motivação em todo ato dela. Não havendo a
motivação, isso impede o exercício daqueles dois direitos dados pela própria CF. É por isso que
todo ato administrativo de decisão deve ter motivação, obrigatoriamente. O STF já entende que,
faltando a motivação, o ato é nulo de pleno direito. Sendo assim, a motivação deixa de ser
facultativo para os atos administrativos de decisão. Completa esse pensamento o entendimento de
que todo ato discricionário é ato de decisão, chegando-se assim à conclusão de que todo ato
discricionário tem motivação obrigatória. Isso é recente, foi alterado pela CF88 (como já visto) e
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certos examinadores ainda têm o entendimento antigo (que é o de Hely). Por isso, em concursos, é
importante encadear todo o raciocínio até chegar à conclusão. LOCJ diz que, hoje, o único caso de
ato discricionário que dispensa motivação está na própria CF (art. 37, II, final), e é a nomeação e a
exoneração de titulares de cargo em comissão. É o único caso em que a motivação do ato
discricionário é facultativa. O CF, 93, X exige expressamente a motivação nos atos administrativos
privativos dos tribunais, mas só pra eles, não estendendo essa exigência expressamente para os
outros Poderes.
Em concursos, portanto, devemos: 1) falar da teoria original dos motivos determinantes (ato
vinculado: motivação obrigatória; ato discricionário: motivação facultativa); 2) dizer que ato
discricionário motivado deve ter sua legalidade presa à veracidade da motivação; 3) só depois tratar
das novidades doutrinárias (motivação obrigatória para todos os atos administrativos de decisão, em
respeito à Ampla Defesa e Contraditório e ao Devido Processo Legal).
Questão da Magistratura em 91: caso de ato discricionário (exoneração ad nutum de servidor em
cargo em comissão), mas motivado (dizendo que aquela exoneração se fundava na improbidade do
servidor), em que não se comprovou a referida improbidade (o motivo expresso da exoneração).
Como a legalidade do ato depende da veracidade do motivo apresentado, essa exoneração deve ser
anulada. O servidor exonerado NÃO terá direito à reintegração, pois este direito é só dos estáveis (e
ele era titular de cargo em comissão, sem estabilidade). Aquele ato de exoneração deixa de existir
(esse é o efeito da decisão judicial); deve ser publicado um novo ato (desta vez sem a motivação),
com data retroativa à data da exoneração.
3) Teoria do Conceito Jurídico Indeterminado: é recente, surgiu após a CF88. Não vem sendo
aplicada com esse nome. É teoria diferente das outras, pois não quer questionar o mérito. É a única
que não procura analisar o ato discricionário. Ela busca evitar o aparecimento do mérito, evitando
que a situação seja resolvida discricionariamente. Ela evita que a discricionariedade apareça. Ela
tenta resolver a situação com critérios mais objetivos. A discricionariedade é uma integração
administrativa feita com critérios subjetivos (conveniência, oportunidade). Essa 3a teoria quer tirar
um pouco a discricionariedade do administrador, trocando a INTEGRAÇÃO administrativa (critérios
subjetivos) por uma INTERPRETAÇÃO da lei feita com base em critérios objetivos. Ela usa 3 critérios
objetivos: perícia, pareceres e jurisprudência. Ex: agricultor produz fertilizante e quer comercializá-
lo. O Poder Público impede-o de vender seu produto, dizendo que ele é prejudicial à saúde pública
(conceito jurídico indeterminado). O agricultor, neste caso, poderia obter uma perícia ou um parecer
relativo ao seu produto, ou juntar alguma jurisprudência favorável, ingressando com uma ação na
qual se apresentaria algum desses critérios mais palpáveis, no qual se demonstre que aquele produto
não atenta contra a saúde pública. Se a Administração Pública não apresentar um critério
igualmente palpável, o juiz verá que não há porque impedir a comercialização. Com base em
critérios objetivos, o juiz resolve o caso sem entrar no terreno da discricionariedade. O caso não
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será de mérito, mas de interpretação. Se os critérios objetivos demonstrarem que só havia um
caminho a seguir (no caso, permitir a comercialização) e que, se a Administração Pública for por
outro caminho, estará agindo ilegalmente. O objetivo do conceito jurídico indeterminado é
exatamente não dar espaço à discricionariedade. Pode haver, nesses casos de conceito jurídico
indeterminado, conflito de interpretação, mesmo nos critérios objetivos (pode haver pareceres,
perícias e jurisprudência conflitantes) e, nestes casos, o critério passa a ser subjetivo para resolver o
caso (havendo mais de um caminho a ser seguido, o ato será então discricionário, mesmo). Quando
o juiz não puder ter convicção, se não há um único caminho a seguir, segundo aqueles critérios
objetivos, o ato passa a ser discricionário, e a decisão cabe mesmo ao administrador.
4) Teoria da Razoabilidade: quando o conceito jurídico indeterminado, visto acima, não der uma
única solução possível para o juiz, a solução passa a caber realmente ao administrador. Celso
Antônio Bandeira de Mello disse que a teoria da razoabilidade teria o problema de que a própria
razoabilidade é um conceito jurídico indeterminado. Ela só será aplicada no extremo do razoável,
quando o ato ultrapassar o limite do bom senso, do razoável. Na prática, é uma teoria que não saiu
do papel. O mecanismo para desfazer um ato irrazoável é a Ação Popular, em defesa do patrimônio
público. Sergio D’Andrea fala no Princípio da Melhor Administração, pelo qual o administrador
deve atender aos interesses públicos predominantes. Ele traz como fundamento o CF, 70, que diz
que cabe ao Congresso o controle do ato administrativo, não só em seu aspecto legal, mas também
em seu aspecto da legitimidade, entre outros. Sendo o ato legal, mas ilegítimo, o Poder Legislativo
também deve poder ANULAR o ato. É aqui que entra a teoria da razoabilidade, que não quer invadir o
mérito, mas apenas criar um novo limite àqueles atos, agindo sobre os atos que ultrapassarem o
limite do legítimo. Essa teoria quer criar mais um limite ao ato discricionário. Ela aparece
especialmente nas Ações Populares, em seu conteúdo. O Judiciário também poderia verificar o
respeito à legitimidade naquele ato pelo fato de o Brasil ser um Estado Democrático de Direito
(deve respeitar a legalidade e a legitimidade). Mesmo que o CF, 70 não se aplique ao controle
jurisdicional, o Princípio do Estado Democrático de Direito permite que o Poder Judiciário analise
os atos discricionários, para ver se foi respeitada também a Legitimidade.
Questão da Defensoria Pública, de 88: ¿a apreciação da lesividade ao patrimônio público, realizada
na Ação Popular, é exceção ao limite legal do controle jurisdicional dos atos administrativos? Em
88, ainda não se falava em Teoria da Razoabilidade nem em Princípio da Melhor Administração.
Hoje, é pacífico que isso deve ser respeitado, que deve-se atender também à legitimidade, não só à
legalidade.
Há 3 grandes livros sobre essas teorias sobre o controle jurisdicional dos atos discricionários (tema
muito cobrado em concursos): Legitimidade e Discricionariedade (Diogo), Discricionariedade na
CF88 (Di Pietro) e Discricionariedade e o Controle Jurisdicional (Celso Antônio).
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ATO ADMINISTRATIVO SIMPLES, COMPOSTO E COMPLEXO (folha 12)
Ato SIMPLES: é feito por um agente ou um órgão, que realiza um ato. Ex: portaria do Ministro,
circular do chefe da repartição. É bem simples mesmo, e não é explorada em concurso. DL 200/67,
arts. 8° e 9°: Princípio da Coordenação. É por causa dele que o Decreto presidencial também é
assinado pelo Ministro daquela área. A assinatura do Ministro não faz com que aquele ato deixe de
ser simples. O ato continua sendo simples, com um agente (o Presidente), fazendo um ato (o
Decreto).
Ato COMPOSTO: é aquele em que há dois agentes, ou dois órgãos, realizando DOIS ATOS. Exemplo dado
pela CF, que traz um ato acessório e outro principal. É a nomeação do Procurador-Geral da
República. O primeiro ato é a aprovação pelo Senado (ato acessório), o 2° é a nomeação pelo
Presidente da República (ato principal). Outro exemplo: dispensa de licitação, que deve ser
ratificada pela autoridade superior (Lei 8666/93, art. 26). Uma autoridade dá a licença (ato
principal), mas o ato depende de ratificação por superior hierárquico (ato acessório). 3° exemplo:
nomeação de Ministro do STF (CF, 128, §1°): aprovação pelo Senado (ato acessório) e nomeação
pelo Presidente da República (ato principal). Este 3° exemplo é um caso raro em que o ato acessório
vem depois do principal. Portanto, nos atos COMPOSTOS, sempre há DOIS ÓRGÃOS, realizando DOIS ATOS
DIVERSOS. Sempre que o ato administrativo fique com sua eficácia dependendo de uma condição que
vai ser atendida por outro órgão, esse ato será composto.
Ato COMPLEXO : é o mais explorado em concursos. Nele, há DOIS OU MAIS AGENTES OU ÓRGÃOS, realizando
UM SÓ ATO ADMINISTRATIVO . Ex: Governadoria do Estado (um órgão) liga para o Ministério do Exército
(outro órgão) para celebrar um convênio (UM ATO) sobre a PM do RJ. Ex: a investidura do servidor
seria um ato complexo, para Hely, pois se dividiria em posse, nomeação e exercício. Cada uma
dessas partes poderá ser feita por órgãos diferentes. Esse é o exemplo clássico de Hely, mas LOCJ
não concorda com ele, pois acha que a investidura é um procedimento administrativo (uma
sequência de atos), e não um único ato. A nomeação seria um ato, a posse seria outro ato e o
exercício um 3° ato. Seriam 3 atos simples, cada um feito por um órgão, e não um único ato
complexo. LOCJ e Diogo acham que as únicas formas de ato complexo seriam o CONVÊNIO e o
CONSÓRCIO (que NÃO SÃO CONTRATOS, mas ATOS ). A investidura (exemplo de Hely) não é ato, mas
procedimento. A principal diferença entre o convênio e o consórcio está em seus participantes. Em
um convênio, todos os interessados (não só entes públicos) podem participar. Em um consórcio, só
entram entes do mesmo nível hierárquico. É por isso que a União só pode fazer convênio, nunca
pode fazer consórcio (não há ninguém no nível hierárquico dela).
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Diferenças entre ato complexo e contrato administrativo: em um contrato administrativo, o objetivo
da Administração Pública é fazer uma obra, receber um serviço ou fazer uma compra. O interesse
do outro contratante (particular) é receber dinheiro por aquilo. Os interesses das PARTES são opostos.
Já no ato complexo (convênio ou consórcio), os interesses e objetivos dos PARTÍCIPES são os mesmos,
idênticos. Os entes não precisam ser só de direito público. Neste caso, não existe competição, pois
os objetivos são idênticos. Um dos Princípios da licitação é o Princípio da Competitividade. Se a
competição é inviabilizada, porque os interesses são os mesmos, há a inexigibilidade de licitação
(Lei 8666/93, art. 25). Portanto, para a feitura de convênio, é inexigível a realização de licitação. No
convênio e no consórcio, um dos Princípios é o da Livre Entrada e Saída. Os partícipes participam
daquele contrato enquanto quiserem. O art. 116 da 8666/93 diz que a lei se aplica, no que couber,
aos convênios e outros atos celebrados pela Administração Pública. Para LOCJ, não cabe para a
feitura do CONVÊNIO, mas cabe na execução (onde entra dinheiro público).
A 8666 é lei federal. Como a União nunca celebra consórcio (pois este se dá entre entes de mesmo
nível hierárquico, e ninguém tem o mesmo nível hierárquico da União), a 8666 não fala em
consórcio, só em convênio.
Questões da Defria Pública: 1) (muito freqüente) ¿qual a diferença entre ato administrativo complexo
e procedimento administrativo? Só o Hely responde, dando 3 diferenças.
1 a diferença (e a mais importante) refere-se à estrutura: no ato administrativo complexo nós temos
apenas um ato, enquanto no procedimento administrativo há uma sequência de atos. Ex:
procedimento de licitação: edital, habilitação, julgamento, homologação e adjudicação. Cada uma
dessas etapas do procedimento de licitação é um ato diverso.
2 a diferença refere-se ao momento em que o ato pode ser questionado. O ato administrativo
complexo só pode ser questionado depois de pronto (presunção de legalidade e legitimidade),
enquanto o procedimento pode ser questionado a cada ato. Administrativamente, um ato do
procedimento só pode ser impugnado antes da realização do ato seguinte. Judicialmente, a
preclusão não opera nestes termos.
3 a diferença : refere-se à autoridade coatora, para fins de Mandado de Segurança. No ato complexo,
a autoridade coatora é a última que interveio na formação do ato, notificando-se as demais (LOCJ
acha isso inadmissível, pois geralmente várias autoridades assinam o ato simultaneamente. A
autoridade coatora poderia ser aquela indicada no ato constitutivo do convênio ou consórcio como a
responsável pela gestão daquilo). Já no procedimento administrativo, a autoridade coatora será
aquela que presidiu o ato que se questiona, dentro daquele procedimento. Como são vários atos
formando o procedimento, e cada um desses atos é presidido por uma autoridade diferente, a
autoridade coatora vai variar conforme o ato, a fase daquele procedimento que se vai questionar.
(OBS: Na licitação, as fases de edital, habilitação e julgamento são feitas pela Comissão de
Licitação. A autoridade seria o Presidente da Comissão. Mas, se tiver havido recurso
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administrativo, decidido pela autoridade superior à Comissão favoravelmente ao que a Comissão
havia decidido, essa autoridade chamou para si a responsabilidade, passando a ser ela a coatora,
para fins de MS. Na homologação e na adjudicação, a autoridade coatora já será, desde já, a
autoridade superior). No ato composto, a autoridade coatora será aquela que realizou o ato
principal, e não o acessório.
EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
Hely, Diogo e Gasparini entendem que NÃO HÁ ANULABILIDADE no Direito Público, pois nesses casos
de nulidade relativa cabe ao particular buscar anular o ato. Hely diz que a Administração Pública
não pode ficar à mercê da iniciativa do particular, porque ela defende interesse público (?!). No
Direito Público, não há anulabilidade e nulidade. O que há é ANULAÇÃO, conforme diz Hely. Não há
aquele estado latente encontrado na anulabilidade. O que há é algo mais objetivo: ou o ato é válido,
ou já foi anulado, e por isso não vale.
90% das questões sobre este tema falam de três indagações sobre anulação e revogação: natureza do
ato desfeito (se válido ou inválido), os efeitos que o desfazimento opera, as autoridades competentes
para o desfazimento.
O que pode ser revogado ou anulado (refere-se à natureza do ato desfeito): REVOGAÇÃO atinge ato
LÍCITO, mas que se tornou inconveniente ou inoportuno; a anulação atinge ato ilícito. Logo, o que
fundamenta uma revogação não á a legalidade, mas a conveniência e a oportunidade. A revogação
é, assim, uma reavaliação do mérito. Não há ilícito, só inconveniência. Sendo uma reavaliação do
mérito, a revogação é um ato DISCRICIONÁRIO. É um poder-dever da Administração. Já a ANULAÇÃO
atinge ato ILÍCITO, logo seu fundamento é o Princípio da Legalidade. Como a preservação do
Princípio da Legalidade é obrigação do administrador (CF, 37, caput), a anulação é ato VINCULADO, é
dever da Administração.
Quem pode revogar ou anular (refere-se à competência para o ato): para a REVOGAÇÃO, que é ato de
mérito (é reavaliação do mérito), só a Administração Pública tem competência. Só a Administração
pode revogar, pois só ela faz ato de mérito. É geralmente o Poder Executivo, mas os outros Poderes
também fazem revogação, mas só sobre os atos internos seus, seus atos administrativos impróprios.
Ou seja, os Poderes Judiciário e Legislativo só poderiam revogar seus próprios atos administrativos,
ditos impróprios. Quanto à ANULAÇÃO, quem pode anular é quem pode tirar os atos ilícitos do mundo
jurídico, ou seja, o Poder Judiciário, inicialmente. Mas há a Súmula 473 do STF, que expressamente
autoriza a Administração Pública, em função de sua autotutela, a anular seus próprios atos. ¿Ela
deve fazer isso ou simplesmente pode fazer isso? Ela até deve fazer isso, pois o respeito da
legalidade é ato vinculado. Mas há casos em que o Princípio da Supremacia do Interesse Público,
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contrabalançando o Princípio da Legalidade, permite, em vez de anular o ato, simplesmente sanar o
vício existente, se a anulação for causar mais inconveniências que a manutenção daquele ato. Como
o ato em questão será ilícito, e é impossível conviver com a ilegalidade, deve-se sanar a ilicitude
existente naquele ato, que será vício de forma. Não terá havido o procedimento regular. Faz-se a
sanatória de forma, que será a reforma, e terá efeitos ex tunc, retroagindo, limpando todo o defeito
existente na forma. Além da forma, só há um elemento do ato viciado que aceita a sanatória: a
competência. A sanatória de competência será a ratificação, que vai salvar o que interessa. Não é
retificação, pois não se está consertando nada. A autoridade que realmente é competente realiza o
ato, que outra tiver realizado indevidamente. É importante notar que as SANATÓRIAS só podem atingir
os elementos que dão a “roupa” ao ato (competência e forma), não os que formam o seu conteúdo
(motivo, objeto e finalidade). Esses não podem ser mudados, não pode haver sanatória (onde o ato é
mantido); se eu mudar, o que há é um outro ato (é a chamada CONVERSÃO , que tem efeitos ex nunc).
O ato não pode ser salvo; salvam-se seus efeitos. O resultado será o mesmo, mas o ato não (ele será
trocado por outro). A conversão NÃO é espécie do gênero sanatória. Ex: transformar uma concessão
em permissão. Em SP, a sanatória é chamada de convalidação. São sinônimos. Mas CONFIRMATÓRIA é
outra coisa, se dá pela inércia da Administração. Aqui, o ato é ilícito, mas a Administração não faz
nada para anular o ato, em um certo prazo. Passado o prazo prescricional (5 anos, geralmente), o ato
se torna perfeito.
OBS: NÃO pode haver REVOGAÇÃO de ato VINCULADO. A revogação é reavaliação de mérito. Como o ato
vinculado não tem mérito, ele não se sujeita a revogação. Hely dá a saída para esses casos, em que a
Administração quer desfazer o ato vinculado. É a chamada DESAPROPRIAÇÃO DO DIREITO. É bem
oneroso para a Administração, pois deverá haver indenização justa e prévia. Em uma licença para
construção de obra, e.g., o que a Administração vai desapropriar não é o terreno da obra, mas o
próprio direito de construir. O que se pode desapropriar não é só bem imóvel, mas qq direito
patrimonial. Diogo, que é da banca das Procuradorias do Estado e do Município, chama esse mesmo
instituto de CASSAÇÃO EXPROPRIATÓRIA. A maioria da doutrina trata a cassação como espécie de
anulação (quando a anulação tiver sido causada pelo próprio particular). É por isso que deve-se
entender a cassação expropriatória de Diogo como uma espécie de desapropriação, diferente da
anulação.
Efeitos da anulação e da revogação: a REVOGAÇÃO atinge ato lícito, e por isso deve-se respeitar tudo o
que foi feito antes, que era lícito. Os efeitos são, assim, ex nunc, não retroagem. Por respeitarem o
direito adquirido, geralmente não há indenização na revogação. Na ANULAÇÃO, ela vai restaurar o
statu quo ante, e por isso terá efeitos ex tunc, retroagindo até o momento da feitura do ato. Pode ser
que surja direito a indenização pelo prejudicado pela anulação, mas só se o prejudicado não tiver
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dado causa ao ilícito que levou à anulação. Essa regra está prevista no art. 59, P. ún. da Lei 8666/93
(que é mais para contratos, mas que também se aplicaria aos atos).
LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A Lei 8666/93 é a lei que trata de licitações e contratos administrativos. Ela é lei FEDERAL, e não
nacional. CF, 22, XXVII diz que cabe privativamente à União legislar sobre normas gerais sobre
esse assunto. É a União quem vai trazer as diretrizes sobre as licitações. CF, 24, §2° diz que quando
cabe à União legislar sobre normas gerais isso não exclui a competência concorrente dos Estados
para suas normas específicas sobre isso. O CF, 30, I e II completa isso, atribuindo competência
legislativa para todos os entes da federação, nessa matéria de licitação e contratos administrativos.
O artigo 1° da 8666 diz qual é o assunto da lei. Ele mesmo diz que aquela lei traz normas gerais
(mas nem todas as suas normas são gerais, como sugere o artigo 1°). Ela não pode esgotar o
assunto, pois senão seria lei nacional. Só há algumas normas gerais no texto da lei. Ela foi uma lei
feita para os padrões orçamentários da União, para o dinheiro envolvido nas licitações da União.
Art. 17 da 8666 trata da alienação de bem público. O inciso I, b fala da doação de bens imóveis
públicos, que só pode ser feita para outro ente público (o que contraria interesses de Estados e
Municípios, que gostam de doar imóveis para entidades de utilidade pública, e.g.). Em novembro de
1993, houve a ADIN 937-DF, em que o STF deu liminar dizendo que esse 17, I, b não se aplica a
Estados, DF e Municípios, só à União. Estados e Municípios terão as regras sobre doações de seus
bens previstas nas suas próprias leis de licitações. Isso demonstra que o art. 1° da Lei é
inconstitucional, ao querer impor toda a lei a todos os entes da federação. A 8666 é uma lei federal,
direcionada à União, mas que pelo CF, 22, XXVII trará certas normas gerais, que, elas sim, se
aplicarão aos demais entes.
Portanto, todos os entes da federação podem legislar sobre licitações e contratos administrativos,
mas cabe à União a fixação de normas gerais, que devem ser seguidas pelos outros entes. Ver CF,
22, XXVII; CF, 24, §2°; CF, 30, I e II; lei 8666, art. 118, que trata das normas gerais, já que
Estados e Municípios têm liberdade para as normas específicas.
Deve-se ver, então, quais as normas gerais que se aplicam a todos e quais são regras só para a
União. Gasparini diz que, dos 126 artigos da lei, só 4 seriam normas gerais. Toshio Mukai diz que
há 44 normas gerais. Ainda assim, sobra um campo muito grande para Estados e Municípios
legislarem (eles só não podem contrariar as normas gerais). Para saber se a norma é geral ou não, há
um parâmetro usado por todos os autores: deve-se ver se aquele determinado artigo está defendendo
algum Princípio constitucional ou administrativo. Ex: art. 3°, §3° da 8666 traz a regra de que a
licitação deve ser pública. É a materialização do Princípio da Publicidade (CF, 37) nas licitações.
Ex2: o art. 41 da 8666 diz que a Administração deve respeitar o edital da licitação. É a
materialização do Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, que é norma geral. Ex3:
42
art. 24 da 8666 trata da licitação dispensável, e liga-se (por trazer as únicas exceções) ao Princípio
da Licitação Obrigatória. O Princípio está indiretamente protegido pelo rol exaustivo do art. 24.
Art. 119 da 8666 traz também o poder da Administração Pública indireta de legislar, por meio de
regulamentos (competência legislativa muito restrita), sobre licitações e contratos, em seu próprio
âmbito. Geralmente diz quem é competente para a realização de edital, quem compõe a Comissão
de Licitação, quem faz a adjudicação, etc (tudo isso na órbita daquele ente). Os entes da
Administração Pública indireta federal estão presas integralmente à 8666. Os entes da
administração direta ou indireta de Estados e Municípios estão presos apenas às normas gerais da
Lei.
A União já tem a lei 8666. Em tese, seus órgãos não precisariam “legislar”, já que estão dentro da
mesma pessoa jurídica. Mas o art. 115 da 8666 diz que os órgãos públicos podem expedir
regulamentos próprios, dizendo como a licitação será realizada naquele órgão. Esse regulamento vai
adaptar a 8666 para aquele órgão, dizendo, e.g., quem vai compor a Comissão de Licitação. Deve-
se respeitar totalmente a lei de licitações daquele ente.
A lei 8666 acaba funcionando quase que como lei nacional, pois outros entes que não tenham lei de
licitações própria acabam usando a 8666 como lei base (essa é a regra).
Toda a estrutura da Administração Pública direta e indireta está obrigada a licitar. O fundamento
disso está em CF, 37, XXI. O CF, 37 é obrigatório para todos os entes da federação, em todos os
seus componentes (Administração Pública direta e indireta). O CF, 37, XXI traz assim o Princípio
da Licitação Obrigatória. Além dele, o art. 1°, P. ún. da 8666 tira qualquer dúvida em relação a isso,
pois inclui até os FUNDOS ESPECIAIS (FGTS, FAT, Fundo Social de Emergência), que sofrem uma série
de desvios. LOCJ acha isso até redundante, pois os fundos especiais NÃO são pessoas jurídicas. As
pessoas jurídicas gestoras desses fundos já são obrigadas a licitar, já são abrangidas pela 8666 (daí a
desnecessidade de inclusão dos fundos). O art. 1°, P. ún. também diz que as estatais também estão
obrigadas a licitar. Mas essa obrigação só se refere às suas atividades-meio. Para as atividades-fim
(aquela atividade para a qual a empresa foi criada), não é necessário fazer licitação. Hoje, isso já
está na lei 8666, art. 17, II, e.
Questão interessante: ¿Dirigente de sociedade de economia mista pratica ato administrativo sob o
aspecto material e formal? Isso é importante especialmente para efeito de MS. Na licitação, já há
regra sobre isso. O aspecto FORMAL liga-se ao elemento subjetivo ou orgânico, ao sujeito. É saber
quem faz. Já o aspecto MATERIAL liga-se ao elemento objetivo ou funcional, ao conteúdo. É saber o
que é feito. Quando o Presidente da sociedade de economia mista abre uma licitação, o ato dele é,
materialmente, um ato administrativo; tem conteúdo de ato administrativo. Mas não é ato
administrativo formal, pois quem faz a licitação, neste caso, não é órgão público (sociedade de
economia mista é outra pessoa jurídica, e de direito privado). Ocorre que o art. 4°, P. ún., da 8666
43
diz que esse ato é material e formalmente administrativo, qualquer que seja o ente que tenha
realizado o ato de licitação.
Objeto da licitação: o CF, 37, XXI traz um rol exemplificativo, com obra e serviço, compra,
alienação e delegação de serviço público. O art. 2° da 8666 traz mais 3 contratos que
obrigatoriamente tem que ser objeto de licitação (concessão, permissão de serviço público (a
permissão de uso não entra) e locação).
Sérgio D’Andrea diz que a trilogia básica da licitação é formada por obra, compra e serviço. 90%
das licitações têm esses contratos como objeto.
O art. 2° da 8666, embora sendo genérico, refere-se apenas à permissão de serviço público. Só essa
permissão foi contratualizada, e só ela precisa passar pela licitação. A permissão de uso de bem
público não precisa necessariamente ser objeto de licitação, que será facultativa, nesse caso. Em
princípio, onde houver dinheiro público envolvido, há licitação.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
Licitação é gênero, que comporta 5 modalidades. O art. 22 da Lei 8666 prevê e conceitua as
MODALIDADES DA LICITAÇÃO: concorrência (§1°), tomada de preços (§2°), convite (§3°), concurso (§4°)
e leilão (§5°). Ocorre que o concurso e o leilão não servem à trilogia básica da licitação (compra,
obra e serviço, que são objetos de 90% das licitações). O concurso e o leilão não servem a qualquer
destes objetos. O leilão serve à alienação de bens públicos, e é a única modalidade em que pode
haver a troca do valor da oferta após apresentação de uma proposta. É por isso que não serve àquela
trilogia básica das licitações. O leilão sempre foi usado para a alienação de bens móveis. A 8666
manteve isso, mas a 8883/94, que a alterou, passou a permitir que fossem leiloados também os bens
imóveis do art. 19 da 8666. O concurso serve à escolha de trabalho técnico, artístico e científico
(seu fim é específico). Depois de escolhido o trabalho técnico (no concurso), faz-se uma
concorrência para a execução do trabalho (será uma obra, geralmente). Os artigos 52 e 53 são os
únicos em que o legislador deu alguma atenção ao concurso e ao leilão. Isso demonstra que eles não
são muito relevantes.
O leilão de privatização é outra coisa, mas também é tratado na 8666, no art. 17, II. O que é vendido
são bens móveis, pois o que se vende são as ações da empresa. O 17, II, c, mostra que isso é caso de
licitação DISPENSADA (que aproxima-se da inexigível).
As grandes preocupações do legislador foram com a concorrência. As outras modalidades é que
devem se ajustar às regras dela (ver art. 43).
TIPOS de licitação são outra coisa, diferente das modalidades. Eles estão previstos no art. 45, §1° da
8666. São eles: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e melhor lance ou oferta. Os tipos não
44
podem ser confundidos com as modalidades, até porque cada licitação vai ter um tipo e uma
modalidade. Terá sempre um de cada.
CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇO e CONVITE
Concorrência (art. 22, I) é a 1a modalidade de licitação. Quando se fala em “concorrência pública”
em concursos, isso aparece como sinônimo de “licitação”.
A modalidade de licitação será determinada pelo PORTE DO CONTRATO, da quantidade de dinheiro
envolvido no contrato. Antes de qualquer licitação deve-se fazer uma pesquisa de mercado, para já
ter uma idéia de que modalidade será a adotada para aquela licitação. Obtido esse valor previsto,
passamos a analisar a tabela do art. 23 da 8666 (atualizando os valores, que estão ultrapassados).
Em contratos de grande porte, a modalidade é a concorrência (muitos candidatos). Em contratos de
médio porte, pode-se fazer a tomada de preços (menos candidatos). Em contratos de pequeno porte,
a modalidade será o convite (com poucos candidatos). Todo mês sai uma Portaria do Ministério da
Administração atualizando os valores da lei (ver art. 120 da Lei), com base no IGP-M. Em janeiro
de 1997, nós tínhamos os seguintes valores para os serviços de engenharia: até R$150.000: convite;
de R$150.000 até R$1,5 milhão: tomada de preço; acima de R$1,5 milhão: concorrência. É
importante, então, fazer uma boa estimativa de preço do contrato, através de pesquisa de mercado,
para saber qual a modalidade adequada para aquele contrato. Quando esta estimativa estiver
próxima do limite que separa uma modalidade de outra, convém utilizar a modalidade superior, para
evitar que todo o trabalho de licitação seja perdido. Se todas as propostas apresentadas
ultrapassarem o limite daquela modalidade, terá que se fazer outra licitação. O artigo 23
praticamente resolve este problema. Mas há três detalhes importantes: 1) Há casos em que,
independentemente do valor da licitação, a modalidade concorrência é obrigatória (ver art. 23, §3°).
2) O §4° fala que, no caso em que couber convite, também pode caber tomada de preço, e em
qualquer caso, cabe concorrência. É decisão discricionária do administrador, que pode decidir
realizar a modalidade superior de licitação quando também couber a inferior. 3) O artigo 23 É norma
geral, segundo a maioria da doutrina. LOCJ discorda (acha que não é norma geral), porque o porte
orçamentário da União é bem maior que o dos demais entes. Cada ente deveria criar seus próprios
parâmetros, de acordo com o seu porte orçamentário. O que ocorre hoje é que os pequenos
municípios acabam quase que só fazendo convites. LOCJ acha que os Estados e Municípios não
podem criar modalidades novas de licitação (o art. 22 seria norma geral. Ver 22, §8°), mas
poderiam criar parâmetros próprios para as modalidades já existentes (o art. 23 não seria norma
geral, segundo LOCJ).
Quanto aos participantes: na CONCORRÊNCIA, serão todos os interessados, desde que habilitados de
acordo com os requisitos do edital (ver 22, §1°). A habilitação vem depois do edital. A lei 8666
trouxe novidades nas duas outras principais modalidades. A TOMADA DE PREÇOS visa agilizar o
45
procedimento, tornando a licitação mais rápida, quando possível. Ver art. 64, §3° da 8666, que diz
que depois de 60 dias da data da entrega das propostas, os licitantes estão dispensados dos
compromissos assumidos, se neste intervalo não houver convocação para a contratação. Ou seja, se
a assinatura do contrato administrativo não for feita em 60 dias, o licitante vencedor não estará mais
obrigado em relação àqueles valores apresentados. Por isso, a tomada de preço antecipa a
habilitação, trazendo-a para antes do edital, através do registro cadastral, que é muito bom para
possibilitar a realização da tomada de preço neste prazo de 60 dias. Ver art. 34 da Lei 8666. Os
órgãos que fizerem licitações freqüentemente podem fazer estes registros, antecipando a
habilitação. Em vez de apresentar o mesmo monte de documentos a cada licitação, o licitante
apresenta simplesmente seu Certificado de Registro Cadastral (CRC) obtido junto àquele órgão, que
demonstra que ele já apresentou anteriormente todos aqueles documentos, tendo habilitado-se
previamente. A nova Lei trouxe mudanças substanciais. Ver 22, §2° da 8666, que traz o conceito de
tomada de preços, que inclui entre os participantes os já cadastrados ou aqueles que atenderem a
todos os requisitos para o cadastramento até 3 dias antes do termos final para entrega das propostas.
A interpretação que se dá a este parágrafo é variada. Gasparini diz que a empresa precisa se
cadastrar até 3 dias antes, para participar (isso para que só participem cadastrados). Marsal Justen
Filho (PR) diz que o prazo de até 3 dias é só para habilitação, não para cadastramento. A empresa
precisa se habilitar apenas para aquela licitação. Não é necessário que ela se cadastre naquele órgão,
até aquele limite de até 3 dias antes. Ele diz que a lei acabou criando uma concorrência de médio
porte, pois tirou da tomada de preços sua característica de habilitação anterior ao edital (já que se
permite que uma empresa se habilite apenas para aquela tomada de preço, não se exigindo
cadastramento prévio). Carlos Ari Sundfeld (SP) melhora essa posição, trazendo novos argumentos.
Ele diz que é inócua a previsão de três dias antes para habilitação. Ele diz que isso fere a lei,
especialmente no artigo 43, §1°, que exige que a verificação da documentação se faça na presença
dos demais licitantes. Ocorre que alguma empresa pode ser cadastrada e não participar daquela
licitação. Ou seja, 3 dias antes da entrega da proposta, não há como saber quem será licitante (então
não há como eles estarem presentes quando da abertura do envelope com a documentação dessa
empresa que quer se habilitar). Se a empresa não for habilitada, ela pode apresentar um recurso com
efeito suspensivo, que acaba com toda a possível rapidez da tomada de preço. Estes dois últimos
autores dizem que essa possibilidade de habilitação de não-cadastrados acaba com a tomada de
preços, que teria sido transformada na verdade em uma concorrência de médio porte. É por isso que
LOCJ entende a posição de Gasparini, que tenta salvar a tomada de preços, dizendo que 1) só
cadastrados podem participar; 2) se ele não for habilitado, seu recurso não terá efeito suspensivo; 3)
a análise dos documentos para cadastramento não precisa ser feita em ato público. Mas a posição
dele vai claramente contra o texto legal. Ver art. 22, §9°, que claramente fala em licitante não-
cadastrado e habilitado, mostrando que pode haver habilitação só para aquela tomada de preço. Não
participam, então, só os previamente cadastrados. Isso dá razão a Marsal Justen Filho, vai contra
46
Gasparini, e descaracteriza a tomada de preços, fazendo com que ela, hoje, seja apenas uma
concorrência de médio porte.
O CRC substitui os documentos necessários para a habilitação. Ele tem um prazo de um ano, logo
não pode substituir documentos com validade inferior a um ano. Há duas documentações, com
prazo de seis meses, que não se incluem entre os documentos substituídos pelo CRC. A 1a delas é o
CND (Certificado Negativo de Débito perante o INSS e a Previdência Social). A 2a é a CRS
(Certidão de Regularidade Social perante o FGTS). Ambas têm prazo de seis meses, e todo licitante,
mesmo o já cadastrado, terá que apresentá-los juntamente com o CRC, em cada tomada de preços.
Ver CF, 195, §3°, que impede as pessoas jurídicas em débito com a Previdência Social de contratar
com a Administração Pública ou dela receber benefícios ou isenções. Esse controle é feito, dentro
do procedimento da licitação, na fase da habilitação, que verifica quem é idôneo para contratar.
Mesmo quando a licitação for dispensável ou inexigível, a empresa precisa levar todos os
documentos exigidos na habilitação. Se não levar, mesmo que só haja uma empresa, ela não poderá
vencer a licitação e fazer o contrato.
CONVITE: os participantes, hoje, não são só os convidados, mas também os não-convidados. A
definição de convite está no art. 22, §3°. A Administração Pública pode convidar quem ela quiser
(cadastrado ou não). Mas não são só os convidados que podem participar dessa licitação. Os não-
convidados também podem, mas só aqueles que forem cadastrados. Só não-convidados cadastrados
podem participar do convite. Os convidados não precisam estar cadastrados. Essa foi uma
importante mudança feita pela 8666. Outra mudança se faz em relação à habilitação, que antes era
presumida. Hoje, não há mais isso, por força do CF, 195, §3° (hoje o convite precisa ter habilitação
para verificação, no mínimo, do CND do INSS). O TCU, em decisão de 1994, deixa claro que é
obrigatória a habilitação também para a modalidade convite, especialmente para a verificação da
regularidade da documentação previdenciária, por força do 195, §3°. O CRS do FGTS também
precisa ser apresentado, por força da lei 9012/95, art. 2°, que fala em “concorrência pública”, que é
sinônimo de “licitação”, abrangendo também o convite. Esses documentos devem ser apresentados
junto com os demais e com a proposta. Não há outra ocasião para apresentação de documentos, para
a verificação de habilitação. O TCU hoje entende que, no mínimo, devem ser exigidos o CND e o
CRS, podendo-se até exigir algo mais.
Há uma inconstitucionalidade gritante no 32, §1° da 8666, que acaba dispensando documentos
exigidos pela própria CF.
O art. 22, §7° da 8666 permite que não se respeite o mínimo previsto de 3 convites, nos casos em
que haja “limitações de mercado” ou “manifesto desinteresse dos convidados”. O §8° do mesmo
art. 22 impede a criação de novas modalidades de licitação (é norma geral, aplicável também a
Estados e Municípios)
47
OBS: hoje, o cadastro não é obrigatório para a tomada de preço. Mas ele é obrigatório no convite, em
relação aos não-convidados.
DISPENSA DE LICITAÇÃO e LICITAÇÃO DISPENSÁVEL são a mesma coisa (estão no art. 24 da 8666). Mas
LICITAÇÃO DISPENSADA é outra coisa, específica de alienação de bens públicos, e está no art.
17 da 8666.
L ICITAÇÃO VEDADA : no DL anterior (2300), existia por motivo de segurança nacional. Hoje, este
motivo de segurança nacional está no art. 24 (dispensa de licitação). Ocorre que o art. 7°, §5°, traz
expressamente caso de licitação vedada (que tem jeito de inexigível; não há competição, logo seria
caso de inexigibilidade de licitação).
A regra é a realização de licitação. Há 4 casos de exceção a essa regra: a licitação dispensada (para
alienação de bens públicos), a vedada (pela inexistência de similar daquele produto, e aí se
aproxima da licitação inexigível), a dispensável e a inexigível.
DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
A DISPENSA é de uso facultativo pelo administrador. A lei 8666 elenca as hipóteses de dispensa nos
20 incisos do art. 24. Nestes casos, pode-se fazer a licitação, não há qualquer impedimento a isso.
Mas pode-se também não fazê-la. O administrador estará dispensado de realizá-la. Ele faz se quiser,
dentro dos limites legais. É algo discricionário. Já a INEXIGIBILIDADE é de utilização obrigatória (art.
25). O administrador está obrigado a não realizar a licitação, quando houver inviabilidade de
competição. O inciso I, e.g., fala de representante comercial exclusivo. A outra diferença entre as
duas é quanto ao rol de situações. No art. 24, entende-se que o rol é taxativo, pois o artigo seria uma
norma geral, com uma defesa indireta ao Princípio da Licitação Obrigatória, previsto na CF, 37,
XXI, trazendo as únicas exceções a ele. Já no art. 25, o próprio caput mostra que o rol é meramente
exemplificativo. Ele aceita outros casos em que não haja inviabilidade de competição (que vão
então se basear no caput do 25). Essas são as duas diferenças: dispensa é facultativa e com rol
taxativo; inexigibilidade é obrigatória e com rol exemplificativo). O traço comum entre elas é que
ambas exigem a aprovação da autoridade superior, para sua exeqüibilidade. São atos
administrativos compostos. Além da dispensa, deve haver a ratificação da autoridade superior (art.
26 da Lei). (Livro interessante: Di Pietro: Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos).
A dispensa e a inexigibilidade dispensam a competição, mas não dispensam a habilitação. Mesmo
que haja contratação direta, o contratado deve passar pela fase de habilitação, apresentando todos os
documentos obrigatórios.
Se a lei falar que o caso é de dispensa, mas o administrador tratar como inexigibilidade, Di Pietro
acha que deve-se anular tudo. LOCJ diz que caberia aqui a conversão, que é a troca de um ato por
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outro, para salvar suas conseqüências. LOCJ diz que não é sanatória (pois neste mantém-se o ato,
tirando-se o vício), como entende Diogo. Além disso, LOCJ diz que há 3 casos típicos de
inexigibilidade que o legislador trata erradamente como de dispensa (art. 24): incisos XV (ver art.
13, VII e art. 25, II, que demonstram que este seria caso de inexigibilidade de licitação) e XVII,
e.g..
Comentários sobre dispensa e inexigibilidade de licitação.
3 situações típicas de DISPENSA de licitação:
1) art. 24, IV, que fala de emergência ou calamidade pública. É a contratação emergencial. O
inciso não fala que a situação emergencial precisa ser imprevisível. Se ele for previsível, há a
urgência produzida, por falha do planejamento. O TCU entende que isso é caso de urgência (pode
haver a contratação emergencial), mas depois deve-se fazer um processo administrativo contra o
servidor culpado, para que ele ressarça o Poder Público por aquele prejuízo que causou, por ter
levado a Administração a contratar em condições que não eram as melhores.
2) art. 24, V: licitação deserta, em que não surgem licitantes. Neste caso, se não houver
qualquer candidato na licitação, a Administração Pública pode contratar com qualquer um que
aparecer depois, mas estritamente nos termos daquele edital que ninguém quis. Se as condições
eram ruins para os candidatos, e por isso ninguém se interessou, o administrador não poderá depois
melhorá-lo e oferecer aquele contrato a uma outra empresa. O final do inciso V é uma regra
moralizadora. Licitação deserta é diferente de licitação fracassada ou frustrada. Ver art. 48, P. ún.:
quando todos os licitantes forem inabilitados, ou todas as propostas forem desclassificadas, esse
será caso de licitação frustrada ou fracassada. Nestes casos, há interessados, mas nenhum deles
passa pelas fases de habilitação (licitantes inabilitados) ou de julgamento (propostas
desclassificadas). O 24, VII também é regra moralizadora, pois permite a adjudicação direta dos
bens oferecidos, mas pelo valor do mercado, quando todos os licitantes tiverem apresentado valores
superfaturados. Isso evita a formação de cartéis e o superfaturamento.
3) art. 24, VIII e XVI: contratação de empresas estatais, como contratadas (não como
contratantes). As pessoas jurídicas de direito público (entes da federação, suas autarquias e
fundações autárquicas) estão dispensadas de licitação se forem contratar com empresa estatal (que
integre a Administração Pública) a atividade-fim daquela empresa, e desde que o preço cobrado seja
compatível com o de mercado. Alguns exemplos estão no inciso XVI, que dispensam a licitação
para contratar com empresas criadas exatamente para aquele fim (ex: SERPRO, Imprensa Oficial).
LOCJ acha que isso só pode valer para estatais prestadoras de serviço público. As que realizam
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atividade econômica devem competir em igualdade com as da iniciativa privada, por força do CF,
173, §1°, e deveriam se sujeitar a licitação.
3 situações de INEXIGIBILIDADE:
1) Art. 25, I: caso do representante comercial exclusivo. Ocorre que a licitação não se
restringe ao local de sua sede. O art. 3°, §1° da própria 8666 diz que a licitação deve buscar a maior
competição possível, impedindo qualquer restrição relativa à sede dos candidatos. Empresas de
certo município devem poder concorrer também em licitação do município vizinho. A lei não fixa
parâmetros para a verificação de que um representante comercial é exclusivo em um certo território.
Só Hely dá um parâmetro, dizendo que, na contratação de pequeno porte (art. 23), a exclusividade
deve ser local. Na de médio porte, a exclusividade deve ser regional. Na de grande porte, deve ser
nacional. A preferência de marca, nas compras (ex: o município só compra carros da GM), é aceita,
mas precisa ser justificada, não pode ser arbitrária. Isso em razão da padronização, que é aceita pela
lei. A legislação não aceita que se determine o vencedor da licitação pela maior ou menor
arrecadação de impostos que o ente venha a obter contratando com um determinado licitante. A
arrecadação de impostos não pode ter qualquer influência no resultado da licitação.
2) Art. 25, II: o que é singular não é o profissional, mas o serviço técnico. O serviço é tão
singular que um servidor não poderia fazer. Ex: Aterro do Flamengo foi considerado um serviço
singular, que deveria ser feito por um profissional altamente capacitado, com notória especialização
(e é isso que faz com que a escolha do profissional não seja discricionária). Nestes casos, a
Administração pode escolher quem vai prestar o serviço mais adequadamente, entre vários
profissionais ou empresas especializadas. No caso do Aterro, o Burle Marx não era o único
paisagista de renome que poderia fazer aquele serviço. Mas, como o serviço era singular, o Estado
pôde contratá-lo diretamente, já que a licitação era inexigível. Ver art. 25, §1°, que fala sobre esta
escolha. O final do texto desse parágrafo é que vai definir a escolha. Deve-se ver qual o profissional
mais adequado (não será o único). A contratação direta (sem licitação) não é permitida para
serviços rotineiros, usuais da Administração. A padronização (vista acima) não impede a licitação;
basta que outra empresa consiga fornecer produto com aquele padrão.
3) Art. 25, III: contratação de profissional do setor artístico. Neste caso, a discricionariedade
é total, bastando que ele seja consagrado pela opinião pública.
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
50
A nova lei alterou a seqüência do processo. No antigo DL 2300/86, a seqüência era: edital,
habilitação, julgamento, adjudicação e homologação. A lei 8666/93 jogou a homologação para antes
da adjudicação. Mas isso não é pacífico, pois alguns artigos da 8666, como o 38, VII, mantêm a
seqüência anterior. Já no artigo 43, VI, a seqüência é alterada. O artigo 43 deve prevalecer, até por
ser mais completo, falando em autoridade competente (e não em comissão de licitação, que na
antiga lei realizava habilitação, julgamento e adjudicação, mas que na nova lei (art. 51) só faz
habilitação e julgamento, o que apóia o 43, VI). O art. 43 está melhor que o 38 porque fala em
autoridade competente (que é o correto), e não em comissão de licitação. A adjudicação, que cabia à
comissão, hoje cabe à autoridade superior. Ela é o ato final da licitação, que deve mesmo ser feito
pela autoridade superior. Depois do julgamento, a comissão manda o ato para a autoridade superior.
A licitação é um procedimento administrativo.
Geralmente, o edital é o 1° passo da licitação. Mas, quando a concorrência é de mega porte (art. 39),
deve haver uma audiência pública 15 dias antes, dada pelo ente que está abrindo a licitação. No
convite, a carta-convite substitui o edital.
EDITAL: é feito pela Comissão de Licitação. É a espécie mais utilizada do gênero instrumento
convocatório. Quatro das cinco modalidades de licitação usam o edital (só o convite é que usa a
carta-convite, que no fundo é um edital, mas com nome diferente). O edital deve ser publicado,
respeitar o Princípio da Publicidade. O art. 21 diz que deve-se publicar um resumo do edital. Este
art. deve ser combinado com o caput do art. 40. Para todas as modalidades, a publicação de edital é
obrigatória. Só para o convite a regra é diferente, pois a publicação da carta-convite em DO é
facultativa, conforme diz a lei 8666. No Município do Rio, essa publicação também é obrigatória, e
exige-se um mínimo de 6 convites. A carta deve ser afixada no quadro de avisos da repartição (no
Município, deve sair no Diário Oficial). O art. 32, §5° da 8666 também dá um limite ao preço que
pode ser cobrado pelo edital. Ele não pode ser maior que o custo de sua reprodução gráfica
(geralmente é xerox).
O art. 21 diz onde deve ser publicado o edital. Se tiver dinheiro da União, será no DOU (inciso I). O
inciso II obriga os Municípios a publicar seus editais na Imprensa Oficial do Estado. Ocorre que o
art. 6°, XIII fala que os Municípios devem publicar em sua própria Imprensa Oficial, onde houver.
O inciso III garante a publicidade pela publicação do resumo do edital em jornal de grande
circulação, o que dá publicidade a nível regional.
Publicado o edital, abre-se o prazo para entrega das propostas. Cada licitante entrega dois envelopes
lacrados. O envelope 1 traz a documentação necessária para a habilitação. O envelope 2 traz a
proposta em si. Ambos devem ser entregues no mesmo dia. O artigo 43 traz o procedimento bem
detalhadamente. Ver §1°, que exige ato público para abertura dos envelopes. A decisão pode ser em
portas fechadas. Isso porque o que interessa aos licitantes é ver se algum licitante pode ou não ser
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habilitado. Se não puder, mesmo a decisão posterior sendo secreta, já se saberá que aquele
inabilitado não poderá ser o escolhido. Isso garante a lisura do certame.
Cabe IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA do edital de licitação (art. 41, §1°). Para o licitante, o prazo é de 2
dias antes da data de entrega das propostas (não há esse limite para a impugnação judicial). Para o
cidadão que queira impugnar, o prazo será outro: 5 dias antes da data da entrega da propostas. Ver
art. 41, §§1° e 2°.
A fase de habilitação se preocupa com QUEM está propondo. A fase de julgamento se preocupa com
O QUE está sendo proposto.
HABILITAÇÃO: o art. 27 da lei diz o que pode ser exigido na habilitação: habilitação jurídica (art. 28),
qualificação técnica (art. 30), qualificação econômica e financeira (art. 31) e regularidade fiscal (art.
29). Os artigos seguintes elencam os documentos que podem ser exigidos em relação a cada um
destes itens. LOCJ acha que, em certos casos, pode-se exigir mais do que já consta da lei, desde que
isso seja motivado, tenha algum fundamento para aquele caso concreto. Ex: contratação de empresa
de segurança: precisa-se demonstrar que a empresa cumpriu todos os requisitos de instalação e
organização, e.g.. Nem todas essas situações estão na lei. O art. 32, §1° fala na possibilidade de
dispensa de certos documentos, mas só nos casos previstos. Na concorrência, tudo deve ser
apresentado junto com a entrega das propostas. Na tomada de preços, isso pode ser tanto na entrega
das propostas como antes, na feitura do registro cadastral. Mas essa dispensa nunca pode ser total,
já que devem ser exigidos, no mínimo, o CND e o CRS.
O mais importante é a conseqüência da fase de habilitação (art. 43, §6°): após essa fase, não cabe
desistência da proposta, a menos que seja por motivo justo que a comissão aceite
(discricionariamente). LOCJ entende que isso faz com que haja como que uma promessa do
particular de contratar com a Administração. Ele não pode mais desistir da proposta (salvo se a
comissão aceitar), dentro daquele prazo de 60 dias no qual ele se obriga (os editais geralmente
diminuem esse prazo de vinculação para 30 dias). A Administração pode até deixar para contratar
depois desse prazo previsto, mas aí não haverá mais vinculação do licitante à proposta. OBS:
regularidade fiscal não é o mesmo que quitação fiscal. O DL 2300 falava em quitação fiscal. Hoje,
podendo haver acordo com parcelamentos, e.g., para o pagamento de tributo, pode haver
regularidade (caso da empresa que tiver feito uma negociação para pagar em parcelas) sem que haja
quitação.
Há três momentos em que a fase de habilitação pode terminar (43, III): 1) quando passa em branco o
prazo de recurso, sem que ninguém recorra; 2) quando é decidido o recurso, quando este tiver sido
apresentado; 3) quando todos os outros licitantes assinam um “termo de renúncia” a possíveis
recursos que pudessem vir a apresentar (isso só pode ocorrer se todos os licitantes estiverem
presentes, para que a assinatura do termo por todos eles antecipe a data de encerramento da fase de
habilitação).
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JULGAMENTO: para essa fase, só passam aqueles que passaram pela habilitação (art. 43, II). Os
inabilitados recebem o envelope com a proposta fechado. Não há porque olhar a proposta de quem
não foi habilitado. A sessão de abertura dos envelopes, no julgamento, também deve ser pública
(embora a decisão possa ser em portas fechadas).
O artigo 45 da lei indica que o julgamento deve ser OBJETIVO. O artigo fala em tipos, critérios e
valores (todos eles integram o julgamento objetivo). Destes, só os tipos ganham tratamento próprio
no 45, §1°. No julgamento, o critério consagrado como a regra é o do menor preço. Modalidades de
licitação são aquelas 5 já vistas. Os TIPOS de licitação estão no art. 45, §1° da lei: menor preço,
melhor técnica, técnica e preço e melhor lance ou oferta (só em casos especiais). O edital vai indicar
qual a modalidade e qual o tipo daquela licitação. O art. 46 fala dos casos em que prevalecem os
tipos de melhor técnica e técnica e preço (são poucos casos, de natureza intelectual). Nos demais
casos, o tipo será o de melhor preço (é o tipo que aparece como regra).
LOCJ diz que este critério não exclui a qualidade, pois o objeto da licitação deve vir detalhado no
edital, indicando o padrão de qualidade que se exige e oferecendo certos parâmetros. Dentro
daquele padrão de qualidade, ganha quem oferecer o menor preço.
Há uma segunda saída para esse resguardo da qualidade, que é a padronização. A Administração
tem um padrão para aquele produto, e vence quem apresentar o menor preço para aquele produto.
Deve um procedimento administrativo para isso. A padronização é possível, mas deve ser motivada
(não pode ser à toa, sem razão). Ela não afeta a competição, pois pode haver vários distribuidores
do produto padronizado naquela região. Assegura-se a qualidade, fazendo-se a licitação pelo menor
preço.
Há também uma terceira saída, já aceita pelo TCU, na qual não se escolhe a marca, mas apresenta-
se certa marca como paradigma. Ex: não se exige que a marca da cola a ser comprada seja a Polar,
mas que a cola oferecida deve ser similar à Polar. A consideração do que é “similar” deve estar no
edital. Ocorre que os membros da Comissão não são experts em composição de cola, e.g.. Quem vai
dizer o que é similar (art. 43, §3°) pode ser um especialista, em uma diligência da Comissão.
Os critérios e fatores deixam de ser importantes para o menor preço, mas ainda são relevantes para
os tipos melhor técnica e técnica e preço. Ver 46, §1°, I, cuja parte final traz os fatores. Os critérios
dão um valor diferente a cada fator. Um fator pode ter um “peso” maior que o outro, conforme o
edital atribuir. Será dada uma nota para cada fator, e é essa atribuição de valores aos fatores que
será o critério daquela licitação.
O JULGAMENTO se divide em duas fases. Primeiro, ele tem uma fase formal, que é bem simples, que
significa ver se a proposta atendeu o que se exigiu no edital. Compara-se a proposta com o edital
(no tocante à qualidade do produto, e.g.), e não com as demais propostas (art. 48, I). Se a proposta
não atender às exigências, ela é desclassificada imediatamente. Isso é um pouco raro, pois hoje as
propostas estão bem uniformizadas (é praticamente um “preenchimento de lacunas”). A Comissão
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só vai comparar a proposta às demais se ela se enquadrar no que exige o edital. Só as que passarem
por essa análise é que chegam à fase material, na qual vai se procurar qual é a melhor (a mais
barata) entre as que sobraram. É aqui que há o julgamento material da licitação. Se der empate no
julgamento, a regra é o sorteio. Ver art. 45, §2°, que fala do sorteio (que se faz em sessão pública,
para a qual todos os licitantes são convocados). O art. 3°, §2° fala de preferências para empresas
nacionais, antes do sorteio. Isso se baseava no antigo artigo 171 da CF, que dava preferências a
empresas brasileiras de capital nacional. Como a Emenda Constitucional n° 6 afastou esses
privilégios, essa referência existente no 45, §2° não faz mais sentido. O art. 170, §9° da CF talvez
ainda dê alguma preferência para empresas nacionais de pequeno porte, mas também é algo muito
vago.
No julgamento, não se escolhe simplesmente a melhor proposta. Colocam-se todas as propostas
habilitadas e não desclassificadas em ordem de classificação. Isso porque, se a vencedora não for
contratada, pode-se chamar o 2° colocado.
A autoridade superior tem 4 atos à sua disposição, quando recebe o procedimento administrativo de
licitação da Comissão de Licitação (com o julgamento já feito), para HOMOLOGAÇÃO. Ele pode 1)
devolver à Comissão de Licitação, para a realização de alguma diligência; 2) revogar a licitação, por
juízo de conveniência e oportunidade (não há ilegalidade); 3) anular a licitação, em razão de alguma
ilegalidade; 4) homologar e adjudicar. Homologação e adjudicação aparecem em conjunto, como
atos da mesma autoridade.
No julgamento, as propostas são colocadas em ordem de vantajosidade para a Administração
Pública, ordenando as propostas da melhor para a pior. No resultado do julgamento, não estará uma
só propostas, mas todas as classificadas, em ordem. Há quem chame-a de fase de classificação, e
não de julgamento, exatamente por isso. Os demais não são liberados. Na homologação, a
autoridade superior analisa todas as propostas classificadas. A autoridade olha para trás. Ele vê se a
lei foi respeitada naquela licitação. É semelhante ao que ocorre no despacho saneador. Se ele
verifica que há alguma ilegalidade naquela licitação (desde o edital), ele ANULA a licitação. Ele
analisa especificamente a fase de julgamento, para ver se foi escolhida realmente a melhor das
propostas. Na fase de homologação, a autoridade vai analisar todas as propostas classificadas. Se
verifica-se que realmente tudo foi lícito, que não houve nenhum ilícito desde o edital, que a
proposta vencedora realmente foi a melhor, a homologação já cumpriu sua função.
Pode-se passar então à fase de ADJUDICAÇÃO, em que a preocupação é somente com a proposta
vencedora, a análise é apenas dela. A função da adjudicação é ver se a melhor proposta é
conveniente. A proposta mais barata pode, ainda assim, ser cara. Se não for conveniente fazer
aquela contratação por aquele preço, revoga-se a licitação (não anula-se, pois o ato foi lícito). No
caso de revogação (que sempre se dá por um fato superveniente), deve haver motivação obrigatória.
O ato é discricionário. Até o julgamento, fala-se em “desistência” da licitação. Após o julgamento,
fala-se em “revogação” da licitação.
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Se aquela proposta realmente for conveniente, faz-se a contratação. A Administração Pública fica
com uma margem grande de discricionariedade, para realizar ou não a contratação. Hely e outros
autores defendem a tese da adjudicação compulsória, segundo a qual a Administração teria
obrigatoriamente que contratar com o licitante que tivesse apresentado a melhor proposta. A teoria
de Adilson de Abreu Dallari (SP) diz que a adjudicação não é compulsória, e que ela tem dois
momentos: no 1°, quanto da feitura, em que se resolve se a adjudicação será feita ou não (é a parte
discricionária da adjudicação); no 2°, quanto ao conteúdo, se a 1a decisão for pela realização, há
obrigatoriedade de contratar com quem tiver apresentado a proposta vencedora (o conteúdo da
adjudicação é sua parte vinculada). Há decisão do STF que aceita as duas correntes, dependendo do
que constar do edital. É o edital que vai dizer se a adjudicação será compulsória ou não. Se o edital
já der um patamar dentro do qual a contratação será considerada conveniente, e se a proposta estiver
dentro do patamar, a adjudicação será compulsória. Ocorre que hoje é obrigatório que conste do
edital uma previsão de gastos, um valor referente à pesquisa de mercado feita anteriormente, que
pode servir como parâmetro (ver lei 8666, art. 40, §2°, II). Toda a doutrina acha que a publicação
disso é algo temerário, que prejudica a competição e facilita casos de empate, porque todo mundo
vai ter medo de ter seu preço considerado inexeqüível ou superfaturado, se fugir muito daquele
valor publicado. A maioria dos pareceristas prefere ir contra a lei, dizendo para o valor da pesquisa
deve ser secreto, ficando só com a comissão de licitação. Portanto, para saber se a adjudicação é
compulsória, deve-se analisar o edital, vendo se ele menciona alguma faixa em que se considerará
conveniente a contratação. Não havendo qualquer previsão, todos seguem Dallari, dizendo que a
adjudicação não será compulsória.
Alternativa para a homologação e a adjudicação é apenas a REVOGAÇÃO. LOCJ diz que a ANULAÇÃO
(outra possibilidade) não é alternativa a elas, sendo obrigatória se verificada alguma irregularidade.
Na lei 8666, art. 49, há a definição da revogação da licitação. Toshio Mukai diz que ela se tornou
ato vinculado na 8666. LOCJ discorda, dizendo que toda revogação é sempre discricionária, mas
diz que o art. 49 dá mesmo uma noção equivocada. O que ele faz é fixar um limite legal e legítimo
para a discricionariedade, seguindo a Teoria dos Motivos Determinantes pós-CF88. A revogação
continua ato administrativo discricionário (também na 8666), com base em interesse público, fato
superveniente e com motivação obrigatória, abrindo espaço para a ampla defesa e o contraditório
(art. 49, §3°).
¿Feita a adjudicação, o adjudicado ou adjudicatário tem direito ao contrato ou apenas expectativa de
direito ao contrato? LOCJ diz que ele tem apenas expectativa de direito. O fundamento está no art.
50, que o único direito aos licitantes, existente desde a fase de classificação: o respeito à ordem de
classificação. Se houver a contratação, ela tem que ser com o vencedor. Mas a contratação em si
não é obrigatória, se no intervalo entre a adjudicação e a data prevista de contratação surgir algum
motivo que torne a contratação desinteressante. Ex: Poder Público recebe imóvel em herança
jacente com as mesmas características do que ele ia comprar. A licitação nem vai ser revogada,
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porque ela já terminou. A Administração vai simplesmente desistir da contratação, o que é possível
se não houver mais interesse público naquele contrato.
Na adjudicação, encerra-se a licitação. Todos os demais licitantes são liberados. Se permanecer o
interesse em contratar, após a adjudicação, aplica-se o art. 64, que diz que a Administração
convocará o adjudicatário para a assinatura de instrumento de contrato administrativo, nos termos
da proposta. Se isso não se der em 60 dias a partir da entrega da proposta, o vencedor nem terá
obrigação de contratar mais naqueles termos (art. 64, §3°). Se o adjudicatário, mesmo convocado,
não comparece para assinatura do contrato, ele se torna inadimplente, sujeitando-se a sanções
administrativas, nos termos do art. 81. O art. 87 elenca as sanções, que podem ser bem graves,
como a declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública. Essa declaração de
inidoneidade só serve para contratos com aquele ente, mesmo isso sendo um pouco estranho. Há
uma nova corrente na doutrina que tenta estender os efeitos da declaração de inidoneidade por parte
de um ente para todos os demais entes da federação, dando nova interpretação ao inciso IV do 87,
que fala em “inidoneidade para contratar com a Administração Pública”, combinado com art. 6°, XI
da própria 8666, que conceitua a Administração Pública como sendo uma estrutura una e ampla,
abrangendo a Administração direta e indireta. Essa corrente é interessante, mas de difícil realização
prática, pois seria difícil verificar se uma empresa é idônea perante os 5000 municípios do país, e.g..
Hoje, em Princípio, essas sanções não extrapolam os limites do ente que declarou a inidoneidade.
No caso de o adjudicatário realmente não comparecer à assinatura do contrato, abre-se uma
possibilidade para a Administração Pública (art. 64, §2°): a de chamar o 2° classificado para saber
se ele estaria interessado em fazer aquele contrato, mas nos termos em que este se faria com aquele
adjudicatário desistente (inclusive quanto ao preço vencedor). Ninguém está obrigado a nada, aqui.
A Administração Pública não está obrigada a fazer este chamamento (podendo fazer uma outra
licitação ou mesmo desistir da contratação); e o 2° classificado não está obrigado a aceitar realizar
aquele contrato nos termos de uma proposta que não foi a sua. No caso de nenhum dos outros
licitantes classificados aceitar fazer aquela contratação, o art. 64 diz que a licitação deve ser
revogada. Só que a licitação já vai ter acabado antes (depois da adjudicação), e não se pode revogar
o que já acabou. Seria, na verdade, uma desistência de contratar.
CONTRATO ADMINISTRATIVO
A postura majoritária da doutrina entende que CONTRATOS ADMINISTRATIVOS é gênero, que tem duas
espécies: o CONTRATO ADMINISTRATIVO (regido por normas públicas, como a 8666) e o CONTRATO DE
DIREITO PRIVADO CELEBRADO PELA ADMINISTRAÇÃO (regido em geral por normas privadas, mas que
também se sujeita a certas normas públicas, como a obrigação de fazer licitação). A própria 8666
admite essa diferenciação (ver arts. 54 e 62, §3°, I). Só os do 54 admitem cláusulas exorbitantes. Os
contratos de direito privado não têm cláusulas exorbitantes.
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O primeiro dos contratos administrativos é o contrato administrativo propriamente dito (referido no
singular), regulado exclusivamente por normas públicas (lei 8666), que prevêem cláusulas
exorbitantes, prerrogativas para a Administração. Celso Antônio Bandeira de Mello nega a
denominação “contrato administrativo”, porque o contrato administrativo fere três Princípios
básicos da Teoria Geral dos Contratos: o Princípio da igualdade, o Princípio da autonomia da
vontade e o Princípio do pacta sunt servanda (respeito ao teor do contrato). É por isso que isso não
deveria ser chamado de “contrato”. O contrato administrativo prima pela desigualdade das partes,
mas com razão, pois a Administração está defendendo interesses públicos (enquanto o contratado
defende interesses seus, particulares). É por isso que o contrato administrativo pode ter cláusulas
exorbitantes, que dão prerrogativas à Administração. A maioria da doutrina aceita (e usa) o termo
“contrato administrativo”.
O art. 58 da lei traz uma lista EXEMPLIFICATIVA (não exaustiva) de cláusulas exorbitantes (que
exorbitam da teoria geral dos contratos, do Direito Civil, e sempre em favor da Administração). São
prerrogativas da Administração. As mais importantes estão no 58, I e II (possibilidade de
modificação e rescisão unilaterais do contrato). A desigualdade é necessária, pela defesa dos
interesses públicos. Quanto à limitação à autonomia de vontade, Celso também tem razão, pois TODO
CONTRATO ADMINISTRATIVO É CONTRATO DE ADESÃO . A minuta do futuro contrato já deve estar no edital
(arts. 62, §1° e 40, §2, III). Se o licitante entra na licitação, é porque ele já está concordando com o
teor do contrato que vai ser assinado depois. Sua manifestação de vontade do licitante se expressa
na entrega das propostas. Ele estará preso àquela proposta apresentada, não poderá desistir depois,
sob pena da sanções dos arts. 81 e 87. LOCJ acha que por isso não há autonomia de vontade, mas
eu acho que a manifestação de vontade do contratado existirá. Ele não poderá alterar o teor do
contrato, mas manifesta sua vontade de contratar nos termos que já tiverem sido fixados. Ele pode
contratar ou não, conforme sua vontade. Em relação ao pacta sunt servanda, Celso diz que este é
um Princípio sem força nos contratos administrativos, pois várias cláusulas podem ser alteradas
unilateralmente pela Administração (ver art. 58). Mas ocorre que apenas certas cláusulas do
contrato administrativo poderão ser afetadas pelas cláusulas exorbitantes. É por isso que, nos
contratos administrativos, há o pacta sunt servanda, mas diminuído, não abrangendo certos artigos.
Celso tem razão ao listar essas disparidades com a teoria geral, mas ele está isolado na negação do
nome “contrato”, porque todos os doutrinadores e a própria lei chamam de “contrato”. O primeiro
artigo da 8666 que trata dos contratos administrativos, o 54, já diz que eles se regem pelas regras de
direito público, e que a teoria geral dos contratos e demais regras de direito privado aplicam-se
apenas supletivamente (e não de forma geral) a eles.
Há uma segunda espécie de contrato celebrado pela Administração, além deste regido por normas
públicas. São os contratos de direito privado, que têm exemplos na própria 8666, no art. 62, §3°.
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Nestes exemplos dados, entende-se que as normas predominantes serão de direito privado, não
existindo cláusulas exorbitantes (é a principal diferença ente as espécies). O “predomínio” das
regras de direito privado existe porque certas regras de direito público, como a exigência de
licitação, e.g., sempre prevalecem. Na doutrina majoritária, adota-se essa divisão entre as duas
espécies de contratos celebrados pela Administração.
Ocorre que o 62, §3°, que elenca contratos de direito privado, fala nos artigos 58 a 61 como
aplicáveis também aos contratos de direito privado. O art. 58 mencionado é exatamente o que
elenca cláusulas exorbitantes, o que causa problemas, pois a principal característica dos contratos de
direito privado é exatamente não comportar cláusulas exorbitantes. LOCJ ainda defende a divisão
clássica (Hely) entre aquelas duas espécies já vistas, porque o 62, §3° fala que as regras daqueles
artigos só se aplicam aos contratos administrativos no que couber. Ou seja, entre as cláusulas do
artigo 58, só o inciso III (fiscalização da execução do contrato pelo Poder Público) é cabível, pois
não afeta a igualdade entre as partes contratantes, não chegando nem a ser exorbitante, na verdade.
Tirando esse caso, todos os demais incisos representariam cláusulas leoninas no contrato de direito
privado, sendo nulas de pleno direito, por força do Código do Consumidor. Em contratos de direito
privado, não pode haver cláusulas como essas. Di Pietro diz que como as partes são livres para
estabelecer o que quiserem no contrato, elas poderiam colocar cláusulas exorbitantes também. Mas
o Código do Consumidor, ao falar em disparidade de poder econômico entre os contratantes,
protegendo o mais frágil, impede cláusulas leoninas em contratos de direito privado. É por isso que
já há autores, como Mukai e Juruena (Procuradoria do Estado do Rio) propondo um nova divisão,
com base nessa nova possibilidade de haver cláusulas exorbitantes, dividindo os contratos
administrativos em contrato administrativo propriamente dito (só com normas de direito público) e
contrato administrativo de figuração privada (ou semi-público, para Juruena), em que o predomínio
é de normas de direito privado, mas com a possibilidade de haver cláusulas exorbitantes (normas de
direito público). Essa nova divisão se deve à regra do 62, §3°, que passaria a permitir cláusulas
exorbitantes em contratos de direito privado. LOCJ adota a divisão clássica, por causa do “no que
couber” do art. 54, não aceitando que haja cláusulas exorbitantes em contratos de direito privado.
Estudar contratos administrativos é estudar CLÁUSULAS EXORBITANTES, que fornece prerrogativas ao
Poder Público. As mais significativas são as de modificação unilateral (art. 58, I) e de rescisão
unilateral (art. 58, II) dos contratos administrativos.
Modificação unilateral do contrato (art. 58, I): o inciso fala que a modificação pode ser feita para
melhor adequação ao interesse público, respeitando-se os direitos do contratado. O art. 65 fala das
alterações possíveis nos contratos administrativos. O inciso I fala das possibilidades de modificação
unilateral pela Administração, nos casos das alíneas a e b. A modificação, na alínea a, é para as
cláusulas de serviço (ou regulamentares ou de interesse público). São as que podem ser alteradas
unilateralmente. Já na alínea b fala de alteração no valor contratual em decorrência da alteração
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feita com base na alínea a . A alínea b é a chamada cláusula econômica (ou de interesse privado).
Essa cláusula deve ser obrigatoriamente alterada quando houver alteração na cláusula de serviço, e
só neste caso. Ver final do 58, I: um dos poucos direitos do contratado é o equilíbrio financeiro do
contrato. No art. 65, §6°, esse direito do contratado também é previsto, já que o texto diz que o
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato é obrigatório, sempre que houver alteração no objeto
do contrato, pela mudança na cláusula de serviço. Dessa forma, só no caso da alínea a (cláusula de
serviço) pode haver alteração unilateral. A alteração da alínea b (cláusula econômica) não pode ser
unilateral, e só pode ocorrer em decorrência de alteração de cláusula de serviço. O art. 58, §1° diz
que só podem ser alteradas unilateralmente as cláusulas de serviço. Nos demais casos, deve haver
concordância do contratado. Aqui se demonstra que a não sujeição dos contratos administrativos ao
pacta sunt servanda é apenas parcial.
O próprio art. 65, no §1°, fixa um limite para as alterações de cláusulas de serviço. Esse §1° indica
o cálculo que deve ser feito, e completa-se com o §5°. O máximo de alteração é de 25%, com uma
exceção (reforma de edifício ou equipamento) em que há possibilidade de alteração de até 50%.
Comparando-se esse §1° com o §6° (que prevê o respeito ao equilíbrio do contrato), vemos que a
alteração deve-se fazer nas mesmas condições contratuais. O contrato geralmente prevê certos
preços unitários (km de estrada, m3 de concreto). A alteração deve-se fazer com base nos mesmos
valores unitários previstos no contrato original. É assim que deve-se entender o §1°: o contratado
está obrigado a aceitar a alteração do contrato, nas mesmas condições previstas no contrato original,
e dentro daquele limite de 25% (ou 50%, por exceção). Quando não houver qualquer preço unitário
previsto no contrato (a obra é global), deve haver negociação entre as partes. O §6° garante o direito
ao reequilíbrio. O §1° não o nega, só regula como ele deve ser feito. Hoje, quase todas as licitações
de obras são feitas por itens. Quando a obra é grande, ela chega a ser dividida em lotes, para que
empresas menores possam participar, forçando o preço para baixo. Isso também facilita a que se
encontrem valores unitários naquela licitação, que serão usados para o reequilíbrio.
A responsabilidade, nestas obras divididas em lotes, deve ser buscada no art. 33 da 8666, que trata
dos consórcios na licitação. Em uma obra loteada, a responsabilidade do CF, 37, §6° recai no
consórcio (que não é pessoa jurídica, mas que estabelecerá a solidariedade entre os consorciados).
O art. 65 também fala em outra coisa que é confundido com cláusula exorbitante, mas que é outra
coisa: é o FATO DO PRÍNCIPE. Também é diferente de fato da Administração (que é outra coisa). O fato
do príncipe tem um traço de igualdade com a cláusula exorbitante, pois ele também quebra o
equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Ocorre que o fato do príncipe é um ato genérico e
abstrato do Poder Público. Dessa forma, ele quebra indiretamente o equilíbrio econômico do
contrato. Ele não altera nenhuma cláusula de serviço do contrato, mas acaba alterando seu equilíbrio
econômico. LOCJ acha que o art. 65, §5° é o próprio conceito de fato do príncipe. Ex: licitação para
compra de frota de veículos. O licitante entrega a proposta, querendo vender veículos importados, já
que a alíquota do imposto de importação estava baixa. Depois de entregar a proposta, a alíquota é
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alterada, inviabilizando a execução daquela proposta. A diferença para o direito privado é que esse
equilíbrio econômico e financeiro se considera a partir da entrega da proposta (e não da assinatura
do contrato). É a partir daí que o licitante passa a ter direito ao equilíbrio econômico. O fato do
príncipe não mexe no contrato diretamente, ele só o afeta indiretamente.
TEORIA DA IMPREVISÃO é outra coisa. LOCJ passa a seguir Di Pietro. Ela diz que só há FATO DO PRÍNCIPE
se o ato genérico tiver sido feito pelo próprio ente que está celebrando o contrato. No caso de o ato
genérico que altera o equilíbrio ter sido feito por outro ente, não haveria fato do príncipe, mas sim
uma aplicação da TEORIA DA IMPREVISÃO. Isso porque na imprevisão a situação imprevisível é alheia à
vontade de ambas as partes. No fato do príncipe, a situação que afeta o contrato não foge à vontade
da Administração. Ex: aquele contrato de compra de veículos importados pelo Poder Público, e
afetado pela alteração nas alíquotas do imposto de importação (federal). Se o ente público
contratante era a própria União, haverá fato do príncipe (NÃO foge à vontade da Administração). Se
o ente contratante era outro (o Estado do Rio, e.g.), o que há é a imprevisão, pois a alteração da
alíquota foge à vontade também do ente público.
Nos dois casos (imprevisão ou fato do príncipe), deve haver a REVISÃO do contrato. Não há limite de
prazo para isso; deve ser feita a revisão, para restabelecer o equilíbrio econômico do contrato, assim
que se verifique o fato que desequilibrou o contrato. Isso não se confunde com REAJUSTE, que é
manutenção do valor real do contrato, e que a partir do Plano Real só pode ser feito com intervalos
mínimos de um ano.
FATO DA ADMINISTRAÇÃO é diferente, e não afeta o equilíbrio econômico do contrato. Ele é até mais
grave, pois afeta a própria subsistência do contrato. Ele aparece em dois casos: inadimplência da
Administração (que leva à rescisão do contrato) e atraso da Administração (que leva à prorrogação
do contrato). Não se fala em equilíbrio do contrato, mas na sua existência ou não. A inadimplência
da Administração vem tratada no art. 78, XVI (o art. 78 fala das hipóteses de rescisão do contrato).
Caso: a Administração abre licitação para fazer uma obra pública e, ao mesmo tempo, expede um
decreto expropriatório da área onde será feita aquela obra. Se a Administração não consegue fazer a
desapropriação (e.g., o juiz manda que a Administração complemente o valor do depósito da
indenização prévia, e a Administração não aceita o aumento do valor, desistindo da desapropriação
e da própria obra), isso impede a realização da obra, inviabilizando a licitação. Se a Administração
não desiste, mas recorre da exigência de maior indenização, isso representa um atraso da
Administração. O art. 57, §1°, VI, trata do atraso da Administração, e também fala de equilíbrio
econômico e financeiro do contrato. O atraso vai levar a uma prorrogação do contrato.
O único laço de igualdade entre cláusula exorbitante de alteração unilateral, fato do príncipe e fato
da Administração é que todos eles são supervenientes à entrega das propostas. Não é o fato de eles
60
causarem desequilíbrio econômico do contrato, pois o fato da Administração nem sempre causa
isso.
Rescisão unilateral do contrato administrativo: ver art. 58 da lei, já visto, que lista as cláusulas
exorbitantes, dando prerrogativas à Administração. O inciso II fala da rescisão unilateral,
remetendo-nos ao art. 79, que nos manda ao 78. Os casos do 78, incisos I ao XII e XVII são os que
possibilitam a rescisão unilateral do contrato. Os incisos I a VIII do 78 traz os casos de
inadimplência do contratado. Os incisos IX ao XI falam do desaparecimento do contratado. Em
todos esses casos, então, a rescisão se dá por culpa do contratado, e não há que se falar em
indenização. O inciso XII do 78 fala em razões de interesse público, devidamente motivadas, para a
rescisão do contrato, casos em que não há culpa do contratado na rescisão. Nestes casos, há direito a
indenização, conforme as regras do 79, §2°, que trata do que deve entrar nos cálculos da
indenização (só danos emergentes, o que se gastou até então; lucros cessantes não entram). Isso é a
mesma coisa que se chama de encampação na concessão. A diferença é que a encampação precisa
ser por lei e é específica da concessão, e essa rescisão do inciso XII do 78 pode ser feita por ato
administrativo da autoridade máxima do ente público contratante, e é genérica, para todos os demais
contratos administrativos, fora os de prestação de serviço público (deve ter motivação obrigatória).
A última situação que permite a rescisão do contrato administrativo é a de força maior e caso
fortuito (78, XVII). A lei prevê indenização, mas isso nunca vai se dar na prática, pois a
Administração vai alegar vários excludentes de responsabilidade. A rescisão unilateral não é
possível nos casos dos incisos XIII a XVI, pois eles são casos de rescisão por culpa da
Administração. Nos casos de a Administração ser inadimplente, o contratado não pode rescindir
unilateralmente o contrato. Ele só poderá ir a juízo requerer a rescisão do contrato. É por isso que
muitos entendem que não há, nos contratos administrativos, a exceção do contrato não cumprido.
Isso com base no Princípio da Continuidade e Manutenção dos Serviços Públicos. Ocorre que, para
LOCJ, isso só se aplicaria aos contratos de prestação de serviço público (concessão ou permissão).
Nos demais contratos administrativos, a exceção seria perfeitamente admissível. Lei 8987/95, art.
39: é contrato de prestação de serviço público, sujeito ao Princípio da Continuidade. O serviço não
pode ser interrompido até o trânsito em julgado de decisão judicial (P. ún. do 39). Isso para esses
contratos de prestação de serviço. Para os demais, já há autores que aceitam o cabimento da
exceptio. Uma semente tímida disso está no art. 78, XV da 8666, que prevê a possibilidade de
suspensão do contrato pelo contratado, em contratos que não sejam de prestação de serviço, salvo
em casos de calamidade pública.
PRAZO CONTRATUAL: o art. 57 da 8666 trata disso. Ele foi alterado pela MP 1500, que depois foi
republicada como a MP 1531. A alteração da MP permite que se faça um contrato administrativo
por um ano (para ver se o contratado é bom mesmo), e depois ir prorrogando ano a ano, até o limite
61
de 5 anos. Mudaram o inciso II do 57, mas não tiraram o seu §4°, e com isso acaba sendo possível a
prorrogação do contrato continuado por até 6 anos. Essa regra é ruim, pois permite negociatas entre
o contratado e a autoridade responsável pela prorrogação (ou não) do contrato. OBS: ver páginas 120
e 121 desse arquivo, que também falam desse tema.
RESPONSABILIDADE PELA EXECUÇÃO DO CONTRATO: haverá responsabilidade contratual e extracontratual.
O mais importante é em relação aos danos causados a terceiros pela execução do contrato. A
responsabilidade, aqui, será extracontratual. Mas há casos em que a simples presença da obra já
causa danos a terceiros (o empreiteiro não tem qualquer culpa, está fazendo tudo regularmente).
Nesses casos, entende-se que a responsabilidade é extracontratual da Administração (e não do
empreiteiro). Ex: Rua Bela, em São Cristóvão, quando lá se construía o viaduto da Linha Vermelha.
Outra responsabilidade é pela má execução da obra. A culpa naquele dano será do empreiteiro.
LOCJ acha que quem deve responder é o Poder Público (porque o empreiteiro seria um preposto, e
entraria no CF, 37, §6°). O Poder Público deveria depois acionar regressivamente o empreiteiro. O
STF tem decidido reiteradamente no sentido da responsabilidade solidária entre União e
empreiteiro.
O contrato de empreitada pode ser:
1) empreitada de material (o empreiteiro dá o material e a mão-de-obra, faz tudo). Neste
tipo, o empreiteiro será responsável pelos danos que causar; haverá aquela responsabilidade
solidária do empreiteiro com o Poder Público;
2) empreitada de lavori (o empreiteiro só dá a mão-de-obra; o material é dado pela
Administração). Em tese, só a Administração responderia, no caso de o dano ter sido causado pela
má qualidade do material. Se o vício do material era oculto, só a Administração responde. Mas, se o
vício do material era claro e notório, há responsabilidade solidária do empreiteiro pela omissão.
VÍCIOS SOCIAIS: são uma novidade que alterou a 8666. O art. 71 da lei estabelece a responsabilidade
do contratado em vários campos. O §1° também é importante. As questões trabalhistas, comerciais
e fiscais da empresa são de sua exclusiva responsabilidade. A Administração Pública não responde
solidariamente. Mas o §2° do 71 da 8666 diz que a União será responsável solidariamente em
relação às dívidas previdenciárias da empresa, se a União pagar àquela empresa contratada (e
inadimplente ao INSS). Com essa norma legal, a Administração Pública passa a exigir da empresa
contratada o CND do INSS também quando do pagamento (e não só quando da habilitação). Isso
para evitar que depois ela venha a ter que responder solidariamente pelas dívidas previdenciárias da
empresa, no caso de ela ser inadimplente e já ter recebido seu pagamento pela execução daquele
contrato administrativo.
62
SERVIDOR PÚBLICO
Classificação ampla, genérica, de Celso Antônio, referente aos agentes públicos, e que nos dá três
espécies: agente político, servidor público e particular em colaboração. Ver divisão de Hely, que é
diferente.
AGENTE POLÍTICO: a corrente clássica, de Hely e Diogo, diz que agente político é aquele que tem suas
atribuições e competência dadas pela própria CF. Exs: parlamentares do Congresso Nacional,
ministros do TCU, Presidente da República, todos os magistrados e membros do Ministério
Público. Já Celso Antônio e Di Pietro dão um padrão melhor, centrado no vínculo profissional.
Agente político seria aquele que não tem vínculo profissional, mas um mandato (que é algo
transitório). Por essa concepção, seriam agentes políticos apenas os parlamentares e o Presidente da
República e seus auxiliares. Todos os demais agentes políticos (na visão de Hely) passariam a ser
apenas servidores públicos.
PARTICULARES EM COLABORAÇÃO: não se transformam em servidores, mas colaboram a Administração
em alguns momentos. Exs: mesários e jurados no tribunal do júri. Eles não são servidores, só estão
servidores. Em regra, não recebem nada, mas isso não é vedado; eles podem receber alguma
remuneração. Ex: Pelé foi “embaixador” da RIO-92 no exterior: nunca recebeu nada por isso; nunca
fez concurso para o cargo.
SERVIDOR PÚBLICO : a denominação “funcionário público” foi abandonada pela CF88. Não há qualquer
passagem da CF em que se use este nome. A CF88 fala em SERVIDOR PÚBLICO CIVIL E MILITAR, que são
sempre ESTATUTÁRIOS. Servidor público civil e militar, funcionário público e estatutário são
sinônimos, significam a mesma coisa. O artigo da CF que fala expressamente em servidores
públicos civis é o 39, que institui o regime jurídico único. Os servidores dividem-se em dois grupos:
os servidores públicos legais (tem uma lei só para ele) e os servidores públicos contratuais
(celetistas). Os servidores públicos legais, que são os previstos neste 39, submetem-se ao regime
jurídico único. Em âmbito federal, a lei que institui o regime jurídico único é a 8112/90. A nível
estadual, a lei é a 1698/90. No Município do Rio, a lei que institui este regime é a 2008/93. Cada
ente da federação, em sua Administração Pública direta e autárquica, a partir de 88, passa a ter que
fixar em lei um regime jurídico único para todos os seus servidores. Isso não era obrigatório antes
de 88. A CF não escolheu qual seria o regime jurídico único. Entende-se que só a União poderia
adotar o regime celetista como seu regime único. Estados e Municípios não poderiam fazê-lo, pois o
CF, 22 dá competência privativa à União para legislar sobre direito do trabalho. Essa é a posição
pacífica da doutrina (embora muitos municípios tenham adotado o regime celetista).
63
Já que a partir de 88 todos tiveram que se submeter ao regime jurídico único. Os que eram celetistas
em 88 tiveram regra especial (ADCT, art. 19): os que tinham menos de 5 anos deveriam receber o
FGTS e ir embora, ser demitidos. Os que tivessem mais de 5 anos deveriam fazer o concurso
interno do §1° do mesmo artigo. Ocorre que o art. 243, §1° da lei 8112/90 simplesmente
transformou todos os empregos em cargos. Todos os celetistas viraram estatutários
automaticamente. Isso feriu o art. 19 do ADCT e o art. 5°, XXXVI da CF (ato jurídico perfeito),
pois ninguém consultou os celetistas para saber se eles queriam se transformar em estatutários. A
legislação estadual e a municipal do Rio não feriram o ato jurídico perfeito, pois criaram um termo
de opção, pelo qual o celetista poderia continuar celetista, formando um quadro suplementar de
servidores, que tende a ser extinto conforme os seus integrantes forem morrendo ou se aposentando
(ver lei estadual 1698/90, art. 2°, §1°, VI e VII; lei municipal 2008/93, art. 2°, §1°, VI e §2°). A
União não tem quadro suplementar, só tem estatutários.
O SERVIDOR CONTRATUAL (servidor público de natureza contratual) é o encontrado nas empresas
estatais, na Administração Pública indireta. A regra é o CF, 173, que dá às estatais tratamento igual
ao dado às empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. Ou seja, estes servidores
da Administração Pública indireta serão celetistas.
O que nos interessa, portanto, é o servidor público civil, tratado na CF, 39.
Diferenças entre cargo e emprego público: a 1a se refere ao vínculo: no cargo, o vínculo é legal, e se
materializa no termo de posse; no emprego, ele é contratual, e se materializa na Carteira de
Trabalho (CTPS). A 2a distinção é o que servidor que estiver em cargo público vai adquirir
estabilidade, depois de investido em cargo público (o que se torna estável é o servidor, não o cargo
em si); o que estiver em emprego não terá estabilidade, mas terá o FGTS (garantia de tempo de
serviço). A última diferença está na Justiça competente: para os titulares de empregos públicos,
logicamente ela é a Justiça do Trabalho; para os titulares de cargos públicos (estatutários), houve
uma grande confusão em razão do texto das alíneas d + e do art. 240 da lei 8112/90. Só depois de o
STF julgar uma ADIN e suspender a eficácia dessas duas alíneas é que a competência para julgar
causas dos servidores públicos federais ficou exclusivamente com a Justiça comum (a nível federal,
é a Justiça Federal; a nível estadual, é a Vara de Fazenda Pública; a nível municipal, é também a
Vara de Fazenda Pública, onde houver. Se não houver, será a Vara competente para julgar essas
causas). No âmbito dos Estados e do Município do Rio, onde há celetistas (quadro suplementar), as
causas destes servidores celetistas serão julgadas pela Justiça do Trabalho. Súmula 98 do STJ diz
que os débitos celetistas (devidos quando o servidor era celetista) devem ser julgados pela Justiça
do Trabalho, mesmo que o servidor tenha se tornado estatutário.
Cargos e empregos públicos têm também várias igualdades (duas, na CF):
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1) CF, 37, II: exigência de concurso público obrigatório para investidura em cargo ou emprego
público. Antes da CF88, emprego público não tinha concurso obrigatório. Hoje, isso é obrigatório
também para as estatais (o CF, 37, II brigaria com o CF, 173, mas hoje entende-se que a exigência
de concurso prevalece).
2) CF, 37, XVI e XVII: vedação de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções na
Administração Pública direta e indireta.
Há outras igualdades entre cargos e empregos públicos, mas criadas por corporativismos excessivos
de certas empresas. Ex: afastamento de empregado da CEF requer procedimento administrativo, que
é característico de estatutários. Na CEF, os servidores são celetistas, sem estabilidade. Não deveria
haver necessidade deste processo administrativo.
Todo cargo e emprego público corresponde a uma função. Mas pode haver função isoladamente,
sem cargo ou emprego. São duas: a temporária (para a qual obviamente não há concurso) e a função
de confiança (que a nível federal deve ser preenchido pelo pessoal de carreira, que já fez concurso).
Dessa forma, a nível federal, só podem ser preenchidas sem concurso funções temporárias.
CARGO PÚBLICO: há, no direito brasileiro, três tipos de cargos públicos: os cargos efetivos, os cargos
em comissão e os cargos vitalícios. Os concursos geralmente questionam sobre dois temas: a forma
de investidura, e se geram ou não estabilidade (se há ou não o estágio probatório para se chegar à
estabilidade ou à vitaliciedade).
Para o cargo efetivo, a INVESTIDURA sempre se faz por concurso público. Para a investidura em cargo
em comissão, nunca há concurso público, e o que vale é a livre escolha e a livre exoneração (CF,
37, II). Para os cargos vitalícios, nem sempre há concurso público. Juízes e membros do MP sempre
fazem concurso; ministros do STF e do TCU e desembargadores pelo quinto constitucional não
fazem concurso público.
Só são cargos vitalícios no Brasil aqueles que a CF diz que são: magistrados e membros do MP.
Quanto à ESTABILIDADE: o cargo efetivo sempre vai gerar estabilidade para o servidor, após dois anos
de estágio probatório (CF, 41, caput). Para o cargo em comissão, não há que se falar em estágio
probatório, pois o servidor jamais terá estabilidade, pois a regra é a da livre escolha e livre
exoneração. No cargo vitalício, só haverá estágio probatório para aqueles que tiverem feito
concurso (juízes de 1° grau e membros do MP). Aqueles que tiverem sido indicados (ministros do
STF e TCU, quinto constitucional) não terão estágio probatório, e adquirem estabilidade com a
assinatura do termo de posse.
65
O cargo vitalício não é tratado pelo regime jurídico único (que rege apenas o servidor que estiver
em cargo efetivo ou em cargo em comissão) (ver lei 8112, art. 9°). O titular de cargo vitalício terá
uma lei só para ele (e.g.: Lei Orgânica da Magistratura, Lei Orgânica do MP).
A grande maioria dos cargos públicos é de cargos efetivos, que se divide em dois: o isolado e o de
carreira. LOCJ diz que o cargo efetivo isolado sumiu no direito brasileiro, não tendo mais amparo
na CF. O CF, 39 prevê plano de carreira, além do regime jurídico único. O plano de carreira é forma
de incentivar o servidor em cargo efetivo. Os cargos isolados estão fora do plano de carreira. São as
funções que hoje são terceirizadas (ascensorista, faxineira, e.g.). É por isso que não é interessante
ter esses cargos efetivos isolados, excluídos de qualquer plano de carreira.
A carreira de cada categoria de servidores divide-se em classes, que se subdividem em níveis. Há
promoção horizontal, dentro da mesma classe, e a promoção vertical, com mudança de classe. Há o
regime jurídico único em cada ente da federação, mas cada categoria terá seu plano de carreira. O
plano é uma forma de espantar o marasmo da estabilidade.
Cargo em comissão: há confusão entre cargo em comissão e função de confiança. A própria CF, 37,
V fala deles, diferenciando-os. Eles serão exercidos preferencialmente por titulares de cargos de
carreira. A nível federal, surge o art. 9°, P. ún. da 8112/90, que radicaliza, dizendo que as funções
de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores de carreira. Temos, então, a nível
federal, que para as funções de confiança vale esse art. 9°, P. ún. da 8112/90, enquanto para os
cargos em comissão vale o CF, 37, V. Outras diferenças estão em exemplos: um exemplo de função
de confiança está no próprio art. 9°, P. ún. da 8112, que fala de “direção, chefia e assessoramento”.
Para o cargo em comissão, temos alguns exemplos, a nível federal: no 1° escalão, temos os
ministros; no 2° escalão, temos os secretários (da Receita Federal, do Tesouro Nacional); no 3°
escalão, temos os dirigentes de autarquias e empresas estatais. Há outras diferenças: os atos do
cargo em comissão tem uma conotação mais política que administrativa (nem por isso deixa de
poder fazer atos de conotação administrativa), enquanto os atos da função de confiança têm caráter
mais administrativa que política. Em decorrência, os atos do cargo em comissão têm efeito mais
externo que interno (quem faz o ato é agente político, seus efeitos são mais externos), enquanto os
atos da função de confiança têm um efeito mais interno que externo (estão perto dos atos
ordinatórios, de organização da Administração, de gestão da Administração Pública, de orientação
do servidor. Seu efeito é interno, e seu conteúdo é administrativo). A CF diferencia os dois,
enquanto o estatuto estadual fala em cargo de confiança, confundindo os dois.
SERVIDOR PÚBLICO (Cont)
PROVIMENTOS DO SERVIDOR PÚBLICO
66
As formas de provimento do servidor público estão na lei 8112/90, art. 8°. São 9 nove situações de
provimento previstas no art. 8°. O inciso I é a nomeação. Dentre todos os provimentos, só a
NOMEAÇÃO é considerada provimento originário, é o de entrada do servidor nos quadros da
Administração. Todos os demais, então, são provimentos derivados.
Só que, para que o servidor possa começar a exercer a função pública, há um procedimento
chamado de INVESTIDURA, composto de nomeação (provimento originário), posse e exercício. A
investidura é um procedimento administrativo que o habilitado em concurso público seguirá para se
tornar servidor. A nomeação, geralmente, vem precedida de concurso público. As exceções a essa
regra, em que não há concurso, devem vir previstas na CF (até porque é ela que estabelece a regra
geral da exigência de concurso). Isso normalmente se refere a cargos que não geram estabilidade
para o servidor (cargos em comissão, contratação temporária, mandato eletivo), em que não há
concurso. A nomeação de Ministro do STF é exceção em que não há concurso, mas que tem
estabilidade.
A feitura do concurso público merece uma observação em relação ao CF, 37, III, que estabelece o
prazo de até dois anos como o prazo de validade do concurso público. É o edital que estabelece o
prazo daquele concurso, dentro do limite máximo de dois anos. Se houver prorrogação do prazo, o
prazo dessa prorrogação também não terá o máximo de dois anos, mas prazo igual ao fixado
inicialmente no edital. Se o edital fixa prazo de seis meses, a prorrogação só poderá ser por até seis
meses.
O CF, 37, IV dá margem a duas interpretações. Ele permite que o habilitado em concurso (mas não
chamado por ter ficado além do número de vagas) fique esperando uma futura nomeação, em razão
do aparecimento de novas vagas. LOCJ é minoritário, achando que esses outros não são abrangidos
pelo inciso IV, que só se aplicaria aos habilitados dentro do número de vagas (que tem apenas
expectativa do direito, em relação à nomeação). Mas essa posição dele é minoritária. A maioria
entende que o CF, 37, IV abrange todos os habilitados, mesmo além do número de vagas.
O STF diz que o habilitado não tem direito à nomeação, só expectativa de direito. O único direito
do habilitado é o respeito à ordem de classificação no concurso. Se o Estado nomear outro que está
abaixo dele, ele terá direito de exigir que aquela nomeação seja anulada, e que ele seja nomeado. No
Estado do RJ, isso não é assim, por força do art. 77, VII da Constituição Estadual, que diz que o
habilitado em concurso público dentro do número de vagas oferecidas tem DIREITO de ser nomeado,
no prazo de 180 dias a partir da data de homologação do concurso.
Questão muito freqüente: ¿quando o habilitado em concurso se tornar servidor público? ¿Basta a
nomeação? A lei 8112/90, art. 2°, nos dá o conceito legal de servidor, dizendo que servidor é pessoa
legalmente investida em cargo público. Combinando esse art. 2° com o art. 7°, que diz que “a
investidura em cargo público ocorrerá com a posse”, descobrimos que o habilitado só se torna
67
servidor com a assinatura do termo de posse. Ou seja, a nomeação só faz com que ele se torne
habilitado nomeado, mas que ainda não é servidor.
Se o servidor, já estável, resolve fazer concurso para outro cargo mais elevado, ele não precisará
pedir exoneração. Se ele puder acumular os dois cargos (menos comum), ele poderá ficar nos dois,
e não precisará se exonerar. Se houver qualquer proibição que impeça a acumulação dos dois cargos
(é a regra), ele também não precisará se exonerar. Isso já se dá automaticamente, com a assinatura
do termo de posse no novo cargo. O art. 13 da lei 8112/90 diz que ele vai ter que declarar o
exercício de outro cargo ou função pública. Para assumir esse outro cargo (e entrar em novo período
de estágio probatório), o servidor não precisa se exonerar, perder o vínculo com a Administração
em relação àquele cargo anterior, no qual ele já tem estabilidade. Ele precisará apenas deixar de
exercer aquilo (fazer cessar o exercício), e para isso ele pedirá licença por motivos particulares sem
vencimentos. Quando ele está em licença, ele não perde o vínculo, deixa de ter o exercício, e não
fere a CF, pois ele não receberá vencimentos (a CF proíbe a acumulação remunerada de cargo
público). A licença sem vencimentos (que pode até ser negada pela Administração) tem o prazo de
dois anos no âmbito federal. É o mesmo prazo previsto para o estágio probatório.
Só se vira servidor público, então, com a assinatura do termo de posse.
Os direitos do servidor começam a ser contados do EXERCÍCIO. Isso porque o art. 15 da 8112 traz o
conceito de exercício (“é o efetivo desempenho das atribuições do cargo”). O servidor só terá
direito a contar tempo de serviço, a receber seus vencimentos, a contar tempo para férias, com o
exercício. A contagem de tempo para aquisição de estabilidade do servidor concursado (o estágio
probatório) também só começa com o exercício. No âmbito do Estado do Rio, não há o estágio
probatório previsto para o nível federal. O que há aqui, legalmente falando, é o estágio
experimental, que é algo diferente. O Estatuto do Servidor fluminense prevê esse estágio
experimental como fase do concurso, anterior à nomeação. Se o candidato for aprovado nas fases
anteriores, ele faz esse estágio, recebendo menos que os vencimentos integrais. Ocorre que a CF diz
que a estabilidade se adquire com dois anos de exercício. Não importa se isso foi em caráter
experimental ou não. Ou seja, se o candidato já fez seis meses de estágio experimental, ele será
estável um ano e meio após o início de seu exercício já como servidor nomeado e empossado
(tempo total de dois anos). Não importa para a CF a denominação do que ele faz. Basta o efetivo
desempenho das atribuições do cargo (o que também ocorre no estágio experimental). Antes do
final do prazo do estágio probatório, o servidor não tem estabilidade. Ele pode ser exonerado,
mesmo que não tenha cometido qualquer infração. Basta que ele seja considerado inaproveitável
para o cargo. Já no estágio experimental, se o candidato não é aprovado, o que há não é exoneração,
e simples inabilitação no concurso.
68
Além da nomeação, há os provimentos derivados, previstos nos incisos II a IX do art. 8° da 8112.
Ocorre que a ascensão (inciso III) e a transferência (inciso IV) foram declarados inconstitucionais
em ADIN pelo STF (efeitos erga omnes).
O servidor investido em um cargo público tem uma carreira pela frente, escalonada em classes. As
classes de cada categoria tem uma designação específica (ex: professor titular, assistente, auxiliar,
ou letras A, B, C, etc.). Através da promoção, ele vai subindo na carreira. Para evitar que ele se
acomodasse quando ele chegasse no topo, permitiu-se a ASCENSÃO, para que ele passasse da última
classe de uma carreira para a primeira classe de outra carreira próxima, mas superior. É o chamado
“concurso interno”. O art. 8°, III da 8112 permitia isso, mas isso foi declarado inconstitucional. Ex:
destinação de certas vagas do concurso de AFTN para os TTN que já trabalhassem naquele órgão
público e que atendessem aos requisitos de AFTN (ex: curso superior). Isso tinha fundamento na
CF69, mas não tem na CF88. O STF declarou isso inconstitucional (RDA 191/100). A CF88 exige
que qualquer investidura em cargo público tem que ser precedida de concurso público (CF, 37, II).
Na mesma decisão, o STF declarou a TRANSFERÊNCIA inconstitucional. A transferência está no art. 23
da 8112, que fala em “passagem do servidor estável para outro cargo, de mesma denominação,
pertencente a quadro de pessoal diverso”. O servidor só pode ser investido em outro cargo se fizer
concurso público. Ex: professor estável da Universidade do Acre não pode ser transferido para a
UFRJ (a UFRJ é outra autarquia, com quadro de pessoal diferente). Haveria nova investidura aqui,
o que não pode ser feito sem concurso. Em outro caso, um servidor da Receita Federal, que trabalha
em Brasília, resolve vir trabalhar no Rio. Neste caso, o que há é REMOÇÃO (art. 36 da lei). O servidor
continua no mesmo quadro de pessoal (da Receita Federal) e também não muda de cargo, só muda a
localidade onde vai trabalhar.
O STF, então, em agosto de 1992, expressamente declarou inconstitucionais a transferência e a
ascensão.
Entre as outras figuras de provimento que estão em vigor, as que chamam mais atenção são a
REINTEGRAÇÃO e a RECONDUÇÃO. Elas estão previstas não só no regime jurídico único (no estatuto dos
servidores federais), mas também na própria CF, art. 41, §2° (que trata dos dois). A reintegração se
faz através de sentença judicial favorável ao servidor que havia sido demitido. A sentença vai anular
o ato de demissão.
Além desse 1° caminho (reintegração via processo judicial específico em que se visa anular ato de
demissão), há também o processo penal concomitante. Quando o servidor faz alguma infração
administrativa, e se isso também é considerado crime, correrão contra ele, concomitantemente,
processo administrativo e processo penal. Há repercussão da decisão penal na decisão
administrativa. Condenação penal condiciona as outras esferas. Absolvição penal, em certos casos,
condiciona as decisões de outras esferas. Em relação às decisões administrativa, essa repercussão
ocorre nos casos do art. 126 da 8112, ou seja, quando no processo penal verifica-se a negativa da
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autoria ou da existência e materialidade do crime. Esse é o segundo caminho da reintegração, que é
conseqüência da decisão judicial em processo penal, que venha a absolver o servidor pela negativa
expressa da autoria ou da materialidade do crime. A doutrina do direito penal também aceita que em
casos de legítima defesa pode haver reintegração. No MP, sempre pergunta-se sobre a conseqüência
da absolvição do servidor em âmbito penal por falta de prova. Nesse caso, a decisão penal não
condiciona a decisão administrativa. O condicionamento só ocorre se houver a negativa expressa da
autoria ou da existência do crime, no processo penal.
O 3° caminho que leva à reintegração é o mais simples de todos, mas não tratado na CF. É a
chamada REVISÃO ADMINISTRATIVA. É o recurso administrativo que desfaz a demissão. Está na 8112,
art. 28. É a reintegração administrativa. O recurso administrativo não tem efeito suspensivo, salvo
quando a lei assim dispuser. É por isso que precisa haver reintegração, se houver a revisão. Se a
demissão for invalidada, o servidor recebe todas as vantagens que teria se não tivesse sido demitido
(como o tempo será contado até o trânsito em julgado da decisão, muitas vezes ele já poderá até se
aposentar). A família do servidor já falecido e demitido injustamente pode interpor recurso
administrativo para desfazer aquele ato de demissão. Isso porque eles terão interesse jurídico
naquilo, pois vão querer receber a pensão daquele servidor (além da indenização que eles podem
receber). Se a decisão do recurso administrativo disser que a demissão foi injustificada, sem causa
(levando assim à reintegração), isso será fundamento para a indenização que o servidor terá de
receber por aquele tempo em que ficou afastado. Isso porque ele vai ter ficado sem receber nada,
sem ter dado causa para tal.
Em regra, o recurso administrativo só tem efeito devolutivo. O efeito suspensivo é exceção (ocorre,
e.g., no recurso relativo a licitações e contratos, que está no art. 109, §2° da 8666), que só existe
quando estiver expressamente na lei.
Feita a reintegração, haverá um outro provimento. Como a demissão terá sido injusta, o servidor
deverá voltar àquele mesmo posto. A CF, 41, §2° fala do RECONDUZIDO, que é o servidor que
estivesse ocupando o cargo do qual o reintegrado tivesse sido demitido injustamente. A CF diz que
o reconduzido voltará ao cargo de origem (sem direito a indenização), será aproveitado em outro
cargo ou posto em disponibilidade. A CF prevê direito de indenização para o reintegrado, mas não
para o reconduzido.
A recondução geralmente é simples conseqüência da reintegração. Ocorre que o estatuto federal (lei
8112) cria uma recondução com vida própria, no art. 29, inciso I. LOCJ acha que esse inciso ou é
inócuo ou é inconstitucional (Celso Antônio Bandeira de Mello). Ele significa que, se o servidor
estiver em estágio probatório em outro cargo e, no entanto, for exonerado dele, ele volta ao seu
cargo anterior por esta recondução. Ocorre que ninguém pede exoneração do cargo anterior, só pede
licença, o que faz esse 29, I ser inócuo. Por outro lado, se alguém efetivamente pedir exoneração,
quebrar o vínculo com a Administração, a volta ao cargo antigo seria uma nova investidura sem
concurso, o que é proibido pela CF.
70
Outro provimento derivado importante é o APROVEITAMENTO (art. 8°, VII), que também nos leva ao
estudo da DISPONIBILIDADE. A CF trata do tema, no art. 41, §3°. Se o cargo for extinto ou declarado
desnecessário, o servidor não é mandado embora. Ele é posto em disponibilidade remunerada, até
que seja aproveitado em outro cargo. O servidor disponível se torna inativo. No Brasil, há duas
espécies de servidores inativos: o aposentado e o disponível. O CF, 41, §3° não fala do que mais
interessa saber: ¿os proventos são integrais ou proporcionais? A CF69 falava em proventos
proporcionais; a CF88 nada falou. O STF entende que eles devem ser integrais. O disponível não
tem cargo, nem emprego, nem função. É por isso que ele pode fazer concurso público para outro
cargo, pois não estará acumulando nada. O CF, 40, §3° também fala da disponibilidade, dizendo
que o tempo de serviço será contado integralmente, também no período de disponibilidade. LOCJ
acha que isso indicaria que os proventos devem ser proporcionais, já que a CF não iguala também
os proventos (como faz com o tempo de serviço) (não concordo).
Se um servidor tem cinco anos de Município; faz concurso para o Estado, fica cinco anos; faz
concurso para a União, fica mais cinco anos. Se o seu cargo for extinto e ele for posto em
disponibilidade, seu tempo de serviço será o total dos quinze anos, por força do CF, 40, §3°. O
servidor não leva sua estabilidade de um ente para o outro; ele só leva a estabilidade.
Hoje, depois da decisão do STF, entende-se quase pacificamente que os proventos do servidor
disponível são integrais. Todos os projetos de lei nesta área estabelecem proventos proporcionais.
Veremos agora os cargos de DESPROVIMENTO ou VACÂNCIA de cargo público. Estão no art. 33 da
8112/90. Há nove situações de vacância. As mais importantes são a exoneração (I), a demissão (II)
e a posse em outro cargo inacumulável (VIII).
A EXONERAÇÃO vem logo no art. 34. É importante saber antes que a exoneração é sempre de CARGO.
Ela vai variar conforme o tipo de cargo. O 34, caput fala da exoneração de cargo EFETIVO, que pode-
se dar a pedido do servidor ou de ofício. A Administração pode até negar a exoneração a pedido, se,
e.g., tiver investido muito na formação do servidor (ex: a Universidade pagou todo o mestrado do
professor na França, e ele agora quer ir para a iniciativa privada). Mas geralmente a exoneração a
pedido é a mais fácil e sem problemas, pois é o servidor que está querendo ir embora. A exoneração
de ofício é de iniciativa da própria Administração, e se dá nos dois casos do 34, P. ún.: quando o
servidor não atende às condições do estágio probatório, ou quando ele, tendo tomado posse, não
entrar em exercício no prazo estabelecido. O primeiro caso é o mais interessante. O servidor,
mesmo não sendo estável, tem direito a ampla defesa e contraditório (para evitar uma exoneração
injustificada) (Súmula 21 do STF), mas não tem direito a todo aquele processo administrativo como
previsto na 8112, em sua seqüência normal. Pode até haver todo o processo, mas geralmente basta
uma sindicância ou uma fase do inquérito.
Exoneração não é punição. O servidor exonerado não fez qualquer infração, ele não estará sendo
punido.
71
Na exoneração de cargo EM COMISSÃO (art. 35), não há ampla defesa ou contraditório. A exoneração é
ad nutum, não precisa nem de motivação. O art. 35 diz que ela pode se dar tanto de ofício quanto a
pedido, só que, na exoneração de ofício de cargo em comissão, não há motivação, logo não há
porque haver ampla defesa e contraditório (CF, 37, II).
Outra situação: exoneração de FUNÇÃO DE CONFIANÇA (direção, chefia e assessoramento). É tão
específica que nem é chamada de exoneração. O 35, P.ún. fala em afastamento, que é o termo
técnico correto. Também pode ser de ofício (35, P.ún., II) ou a pedido (35, P. ún., I).
Se um servidor em estágio probatório de cargo efetivo comete uma infração, ele tem que ser
demitido (e não exonerado). Ele deve, na verdade, ser punido; não pode sair sem ser
responsabilizado pelo que fez. Se a punição para aquele ato for a demissão, ele será demitido. (OBS:
mais tarde, mesmo que ele não tenha sido punido, ele poderá ser exonerado, mas isso já será outra
situação, independente da infração).
Um particular que esteja preenchendo cargo em comissão (ex: ministro de Estado) que cometa
infração não será demitido nem exonerado. Ele será DESTITUÍDO do cargo em comissão, conforme diz
o art. 135 do regime jurídico único federal (lei 8112/90). A destituição, por ser uma punição, uma
forma análoga à demissão, garante a ampla defesa e o contraditório ao servidor (particular que
ocupa cargo na Administração) que será punido. Haverá um processo administrativo disciplinar.
Para evitar todo o processo que precisa ser anterior à destituição, que toma tempo, pode haver uma
exoneração mesmo antes da destituição, com base, e.g., no fim da confiança naquele servidor. Há,
então, a simples exoneração, mas o processo administrativo disciplinar segue, com garantia da
ampla defesa e do contraditório para o ex-servidor, que já vai ter sido exonerado (ou não). Se for
apurado que ele realmente cometeu a infração, a exoneração se converte em destituição, e isso vai
ficar na ficha daquele servidor. É o que demonstra o 135, P. ún. da 8112.
Se o servidor, estável, estiver ocupando cargo em comissão ou função de confiança, e cometer
infração lá, ele sofrerá exoneração do cargo em comissão ou afastamento da função de confiança,
volta a seu cargo, e então é demitido.
Conclusão sobre infração: em estágio probatório (cargo efetivo), é demissão; em cargo em
comissão: se for particular, ele é destituído, e se for servidor de carreira, estável, ele é afastado e
demitido;
Concluindo:
- há demissão, se o ocupante de cargo efetivo pratica uma infração, sendo punido
com essa sanção;
- há exoneração, se o servidor sair dos quadros da Administração Pública por um dos
motivos dos arts. 34 e 35, nos quais não há qualquer infração;
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- há destituição, se o particular que ocupa cargo em comissão na Administração
Pública comete uma infração punida com suspensão ou demissão;
- há afastamento, se o servidor está sendo retirado de função de confiança, por
infração ou não (se houver infração, ele pode ser demitido depois).
DEMISSÃO DO SERVIDOR PÚBLICO
Inicialmente, devemos ver o CF, 41, §1°, que diz que o servidor público estável só perderá o cargo
se houver sentença judicial transitada em julgado decidindo isso, ou após processo administrativo
em que lhe seja assegurada ampla defesa. No estudo da demissão do servidor público, o importante
para nós é analisar o processo administrativo disciplinar, que pode levar à demissão do servidor
público. A lei 8112/90 trata do processo administrativo disciplinar em seus arts. 143 e seguintes. A
lei obriga a autoridade superior a apurar as infrações, por meio de sindicância ou de processo
administrativo. A sindicância é preliminar ao processo administrativo. Ela serve para separar o
boato da real infração. Ela é uma apuração preliminar pela Administração Pública, evitando que se
instaure inutilmente um processo administrativo. Este só será instaurado se a sindicância
demonstrar que há fundamento indicando que aquela infração realmente ocorreu. Ocorre que a
8112/90 traz a possibilidade de a sindicância punir, aplicar sanção. Isso descaracteriza um pouco a
sindicância. O art. 145 traz os possíveis efeitos da sindicância. O inciso I fala em arquivamento do
processo (o que é uma redação péssima, já que nem há processo ainda). O inciso III fala em
instauração do processo disciplinar, que é o normal. O inciso II fala da aplicação da penalidade de
advertência ou suspensão de até 30 dias (que são as chamadas penas leves). Ocorre que, mesmo
sendo penas leves, deve haver ampla defesa e contraditório. A sindicância fica um pouco
descaracterizada. Ela, que deveria ser algo mais rápido (já que não haveria punição), acaba
perdendo rapidez ao fixar punição, porque aí ela passa a ter de respeitar ampla defesa e
contraditório. A sindicância pode acabar ficando maior que o processo administrativo. Ela acaba até
se desnaturando, tornando-se uma espécie de processo administrativo. Se a sindicância verifica que
aquela infração terá punição maior que a suspensão de até 30 dias, encerra-se a sindicância e
ordena-se a instauração de processo administrativo disciplinar, que irá apurar a infração.
Art. 146 da lei: o processo administrativo disciplinar será obrigatório quando o ilícito praticado pelo
servidor for punido com demissão, suspensão de mais de 30 dias, cassação dos proventos do
aposentado ou do disponível ou destituição de cargo em comissão. Ou seja, o processo
administrativo só não será obrigatoriamente instalado nos casos punidos com penas leves, que
podem ser punidos já na sindicância. Se a pena for média (suspensão de mais de 30 dias) ou grave
(demissão, destituição e cassação dos proventos), é necessário que haja processo administrativo.
O processo administrativo tem uma peculiaridade interessante. Todo mundo acha que inquérito
administrativo funciona assim como o inquérito policial (anteriormente ao processo). O INQUÉRITO
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administrativo não tem vida própria; ele é uma FASE do processo. O art. 151 da lei demonstra isso. O
inciso II do 151 apresenta o inquérito como fase do processo administrativo.
O processo administrativo tem 3 fases: instauração, inquérito e julgamento. O que é anterior ao
processo é a sindicância. o inquérito administrativo está dentro do processo. Então, o que
corresponde ao inquérito policial, no processo administrativo, é a SINDICÂNCIA. No Direito
Administrativo, só há dois mecanismos de apuração de infração: a sindicância e o processo
administrativo disciplinar. O inquérito é só fase do processo. As Comissões Permanentes de
Inquérito existem porque elas só cuidam do inquérito, que é fase do processo presidida pela
Comissão. Isso não quer dizer que o inquérito tenha vida própria.
Veremos então agora essas 3 fases do processo administrativo.
INSTAURAÇÃO: é obrigatória naquelas infrações do art. 146, sob pena de condescendência criminosa
(CP, 320). Existe uma outra obrigação que a autoridade superior tem, além da de instalar o processo
administrativo. Quando a sindicância chega às suas mãos, e ela vê que a infração é punível com
demissão, e que é um crime, esta autoridade, além de instalar o processo, terá que enviar cópia da
sindicância ao Ministério Público (antes mesmo que se instaure o processo administrativo). Ao
fazer a instauração (que geralmente é por Portaria), a autoridade superior deve montar uma
Comissão, que vai cuidar daquele processo administrativo disciplinar. A União, não tendo recursos
para manter uma Comissão permanente (como fazem Estados e Municípios), geralmente forma uma
Comissão específica para cada processo. O estatuto pede três membros para essa Comissão
específica (art. 149), formada por servidores estáveis. Um deles será seu Presidente. O art. 152
regula o prazo de duração deste processo. Ele também diz que, nos casos em que isso seja
necessário, o servidor que faça parte da Comissão pode ser liberado de suas funções normais como
servidor, para se dedicar exclusivamente ao processo, à apuração da infração. Mas isso é exceção; a
regra é ele acumular a função na Comissão com as funções normais de seu cargo. Ou seja, na fase
de instauração a Comissão não funciona; ela está sendo formada. A Comissão só começa a atuar na
fase do inquérito. Esta é a fase mais importante do processo, porque é a fase que respeita a ampla
defesa e o contraditório. A lei 8112/90, art. 151, II, divide a fase do inquérito em três partes
distintas: instrução, defesa e relatório. A INSTRUÇÃO é a fase de apuração. É a Comissão apurando:
fazendo diligências, ouvindo testemunhas, etc. Esta fase de apuração fica bem clara no art. 161 da
lei. O objetivo da instrução é tipificar a infração, ter certeza de quem é o seu autor. A própria
citação só pode ocorrer depois da instrução (que é uma apuração preliminar, em que se tipifica a
infração e se identifica o principal responsável por ela). Só depois disso é que há a citação, e aquele
indiciado é citado para oferecer sua defesa. Só aí é que se passa para a parte da defesa, dentro da
instauração. O Princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório foi levado tão a sério
pelo legislador da 8112, que, mesmo havendo a revelia do servidor, este Princípio deve ser
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respeitado, pois o estatuto exige a nomeação de um defensor dativo para o servidor. O art. 164 fala
da revelia no processo administrativo. O §2° fala da defesa do indiciado revel, dizendo que a
autoridade instauradora do processo (e não o Presidente da Comissão) designará um servidor como
defensor dativo, ocupante de nível igual ou superior que o indiciado. Então, mesmo havendo
revelia, nomeia-se um servidor para defender o servidor que cometeu a infração. Isso para assegurar
que o relatório (que é o último ato da Comissão de Inquérito ou de Processo) respeitou a ampla
defesa e o contraditório. Não é necessário que este outro servidor seja advogado. Em âmbito
administrativo, o próprio servidor poderia se defender (assim como um outro servidor nomeado, em
defesa do primeiro).
O relatório é o último ato da Comissão de Inquérito, que deverá, no relatório, decidir e recomendar
a aplicação de determinada sanção. Depois disso, ela encerra seus trabalhos (lei, 166). A Comissão
só faz o inquérito. A instauração (1a fase) é de competência da autoridade superior. O julgamento
(3a fase) pode ou não caber à autoridade instauradora. O art. 166 fala que, após o relatório que
encerra a fase de inquérito, o processo é remetido à autoridade instauradora para julgamento (mas
isso não quer dizer que ela é que vai julgar, sempre). O 167, §1° da lei diz que se a penalidade a ser
aplicada exceder a alçada de competência daquela autoridade, ela deverá encaminhar o processo
para a autoridade competente para tal. A competência para julgar será definida pela penalidade
solicitada em relatório para aquela infração. A tabela que indica qual autoridade é responsável por
cada sanção está no art. 141 da lei. Quem julga demissão ou cassação de aposentadoria de servidor
estável (penas GRAVES) é, no âmbito da Administração Pública, o Presidente da República. Há outras
autoridades listadas também no 141, I, todas no topo da hierarquia da República (Presidentes da
Câmara, do Senado, dos Tribunais Federais e o PGR). Isso é para as penas graves. Para as penas
MÉDIAS (suspensões de mais de 30 dias), as autoridades competentes são as do 141, II, que inclui os
Ministros (e não o Vice-Presidente). Para as penas LEVES, são as autoridades do inciso III, que fala
no chefe da repartição. Há um caso peculiar no inciso IV, referente à destituição de particular de
cargo em comissão: ela deve ser feita pela autoridade que houver feito a nomeação.
No caso de a sindicância apontar para uma infração punida com pena média, mas no inquérito
verifica-se que a pena correta será a leve, a própria autoridade instauradora poderá aplicar a
punição, já que ela é leve (inciso III: chefe da repartição).
O art. 141 facilita a conhecer a autoridade julgadora, que é encontrada conforme a gravidade da
sanção. Há duas dúvidas a serem dirimidas. 1) se o relatório da Comissão pedir a absolvição, não há
previsão no 141. Neste caso, será responsável pelo julgamento a autoridade instauradora. 2) A
autoridade julgadora, em regra, está vinculada aos termos do relatório da Comissão. Deve acatar o
relatório, a menos que ele seja contrário à prova dos autos, caso em que ela poderá, motivadamente,
agravar ou abrandar a penalidade proposta ou mesmo isentar o servidor de responsabilidade (art.
168 da lei, caput e P. ún.). Mas esses casos de não-vinculação são exceções. A regra é a vinculação.
Dificilmente a autoridade julgadora vai tomar decisão diferente do recomendado no relatório.
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Feito o julgamento, encerra-se o processo administrativo. Aparece, então, a possibilidade de vários
RECURSOS ADMINISTRATIVOS serem impetrados. O mais importante deles é a REVISÃO DO PROCESSO. Este
recurso tem várias peculiaridades. Um deles é o fato de o recurso não ter prazo, não sendo nunca
intempestivo. O art. 174 diz que o recurso de revisão será analisado a qualquer tempo, a pedido ou
de ofício (mesmo depois do falecimento do servidor, quando a família recorrer de olho na pensão).
Outra característica é o fato de que o recurso deve basear-se apenas em fatos novos. Isso não está só
no caput do 174, mas também no 176. Os fatos novos apresentados no recurso não podem piorar a
situação do servidor (art. 182, P. ún.: da revisão do processo não pode resultar o aumento da
penalidade).
Questão do MP em 89: o Brasil nunca adotou o sistema do contencioso administrativo. Pelo
contrário, sempre adotamos o Princípio da Jurisdição Una (sistema inglês, que está no CF, 5°,
XXXV). A apreciação sempre cabe ao Poder Judiciário. Isso mata qualquer possibilidade de haver
contencioso administrativo ou coisa julgada administrativa. Ocorre que parte da doutrina fala
erradamente em “coisa julgada administrativa” como o exaurimento dos recursos administrativos
possíveis. Na verdade, isso só pode ser aceito como algo próximo à coisa julgada formal, pois
sempre vai poder haver o acesso ao Poder Judiciário para discutir aquelas questões tratadas no
âmbito da Administração (também em razão do Princípio da Jurisdição Una).
Questão do MP em 91: ¿quais as modalidades de processos administrativos, e quais os Princípios
que os regem? Perguntar quais as modalidades de processo administrativo é perigoso, pois o termo
“processo” se vulgarizou. Tudo é chamado de “processo”. Uma das modalidades é o processo
administrativo disciplinar (punitivo). Outro é o processo administrativo de outorga, em que se dá
uma permissão ou uma autorização (a pessoa vai ao Poder Público pedindo permissão para montar
uma banca de jornal, ou autorização para botar outdoor). Há também o processo administrativo de
tomada de contas, muito usado nos Tribunais de Contas. Há o processo de padronização. Não é em
todo tipo de processo administrativo que há ampla defesa e contraditório. Eles só existem quando
houver litigantes ou acusados no processo. O próprio CF, 5°, LV fala nisso. Ex: aquele processo de
outorga para banca de jornal: não há litigantes nem acusados. O Poder Público vai ver se aquilo
respeita o direito urbanístico, se é conveniente, etc. A decisão vai ser discricionária. Não há porque
haver ampla defesa e contraditório. A Administração decide discricionariamente. O processo é
interno, todo centrado na análise feita pela Administração. No final das contas, só haverá ampla
defesa e contraditório nos processos administrativos punitivos (entre eles o disciplinar do servidor).
Princípios dos processos administrativos:
- Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório aparece no processo administrativo
punitivo (entre eles o disciplinar do servidor);
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- Princípio do Oficialismo: os processos administrativos devem ser obrigatoriamente tocados
pela Administração de ofício, independente de provocação de quem quer que seja.
- Princípio da Verdade Material: a própria Administração pode produzir provas. Ela não
precisa ficar esperando que as provas cheguem até ela. Esse Princípio é uma decorrência do
Princípio do Oficialismo.
- Princípio do Informalismo: significa que o processo administrativo não precisa de
formalismos rígidos para os atos. Basta o bom senso, o raciocínio lógico.
- Princípio da Atipicidade (trazido apenas por Di Pietro): significa uma oposição ao
Princípio da Tipicidade do Direito Penal (atrelamento total ao texto da lei). Isso porque, no Direito
Administrativo, várias infrações são definidas através de conceitos jurídicos indeterminados. É isso
que gera a atipicidade, que está intimamente ligada ao conceito jurídico indeterminado. É isso que
permite à autoridade instauradora do processo enquadrar aquela situação encontrada como uma
infração que tenha em seu tipo um conceito jurídico indeterminado. Ex: improbidade
administrativa.
Encerrando o estudo da demissão do servidor, é importante falar sobre a impossibilidade de retorno
do servidor aos quadros da Administração. O art. 137, caput, fala que o servidor demitido não pode
ser investido em novo cargo público federal pelo prazo de 5 anos se sua exclusão dos quadros da
Administração consubstanciou-se em: 1) demissão (em qualquer caso, e com qualquer fundamento);
2) destituição de cargo em comissão em razão da infringência das proibições de 117, IX (“valer-se
do cargo para lograr vantagens pessoais, em detrimento da dignidade da função pública”) e 117, XI
(exercer a “advocacia administrativa”). LOCJ entende que esses casos do 117, IX e XI são só para a
exoneração, e não para a demissão, que em todo e qualquer caso impede a investidura em novo
cargo público pelo prazo de 5 anos.
O 137, P. ún. traz uma regra diferente. Nos casos dos dispositivos que ele lista, o servidor nunca
mais poderá ser investido em novo cargo público. Ele nunca mais poderá ser servidor federal
(também terá dificuldade para conseguir vaga na Administração estadual e municipal). Isso vale
igualmente para a demissão e para a destituição (aqui é igual). Os casos que levam a isso estão no
132, incisos I (crime contra a Administração), IV (improbidade administrativa), VIII (aplicação
irregular de dinheiros públicos), X (lesão dos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional)
e XI (corrupção).
POSSE EM OUTRO CARGO INACUMULÁVEL
É outra forma de vacância de cargo público, prevista no art. 33, VIII. Esse estudo de vacância vai
nos levar ao estudo da acumulação de cargo público. Isso será visto na própria CF, 37, XVI e XVII.
O CF, 37, XVI veda a acumulação REMUNERADA de cargo público, salvo quando houver
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compatibilidade de horários, e só nos casos previstos, que são exceções à vedação geral. O inciso
XVII diz que essa vedação estende-se a empregos e funções públicas, abrangendo autarquias,
empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Desses incisos vemos que
só há as exceções do inciso XVI, e só quando houver compatibilidade de horário. Em geral, é
impossível a acumulação de cargos, empregos ou funções públicos.
¿Servidor inativo pode acumular seus proventos da inatividade com a remuneração da ativa de outro
cargo público? A doutrina entende que o inativo não tem nem cargo, nem emprego, nem função.
Como a CF proíbe exatamente a acumulação de cargo, emprego ou função, o servidor inativo
poderia, em Princípio, receber vencimentos de outros cargos, e.g.. Só que, um dia, um PM
aposentado de SP quis ser professor estadual, e passou. O Estado não quis pagar. Foi-se a Juízo. O
TJ de SP acompanhou a doutrina, dizendo que não havia acumulação, pois o aposentado não tem
cargo, nem emprego nem função. Só que o STF negou o direito, em recurso extraordinário. O STF
não nega taxativamente essa possibilidade, como muitos pensaram na época. O STF diz que a
acumulação de proventos e vencimentos só é permitida quando se tratar de cargos, funções e
empregos acumuláveis na ativa, nos termos da CF, 37, XVI e XVII. O STF equiparou o inativo ao
ativo, para efeito de acumulação. Só não se conseguiu descobrir de onde o STF tirou isso, no texto
da CF. Pela Reforma da Previdência, o aposentado poderia acumular seus proventos com
vencimentos da ativa, mas só em três casos: nesses já previstos na CF (que seriam mantidos); nos
casos de mandato eletivo; quando o novo cargo for cargo em comissão. Hoje, só vale o primeiro
caso, daquelas hipóteses de CF, 37, XVI e XVII.
Se encontra-se alguém acumulando cargos, aplica-se o art. 133, que é um absurdo, pois fala em boa
fé e má-fé na acumulação de cargos e seus efeitos. Se ele estava de boa fé (!) acumulando cargos,
ele simplesmente opta por um dos cargos, e não terá que restituir nada. Se ele estava de má-fé, o
que nunca é provado, ele perde todos os cargos que estava acumulando, e restituirá o que tiver
recebido indevidamente.
Terminado este estudo, veremos outros 3 direitos constitucionais do servidor público. São os
direitos de sindicalização, greve e remuneração. Todos eles estão no CF, 37. O 37, VI assegura o
direito de SINDICALIZAÇÃO. Note-se que o CF, 42, §5° nega esses direitos ao servidor público militar.
Ocorre que a principal forma de atuação do sindicato se faz pelo dissídio coletivo, e o sindicato dos
servidores não pode fazer isso, porque os servidores não têm dissídio coletivo, nem negociação
coletiva. Qualquer benefício que eles conquistem resulta de LEI. Só LEI pode aumentar vencimentos e
dar benefícios ao servidor público. O STF negou a existência de data-base do servidor, dizendo que
isso deve partir do Poder Executivo. A lei que dê benefícios ao servidor é de iniciativa privativa do
Presidente da República (CF, 61, §1°, II, c). Quanto ao direito de GREVE do servidor, ele é garantido
pelo CF, 37, VII. O problema é que o 37, VII não é autoaplicável, já que ele prevê a necessidade de
lei complementar regulando a greve do servidor. FHC fez um decreto autônomo (Decreto 1480/95)
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regulando isso (o que é um absurdo, pois a CF fala que isso será regulado por lei complementar). O
Decreto é inteiramente inconstitucional, pois fere a hierarquia das leis. Só pode haver decreto se for
para regulamentar lei. O decreto autônomo é uma excrescência. Com isso, o direito de greve,
previsto na CF, não tem como ser exercido, pois não há lei prevendo como ele deve se desenvolver.
Só a 6a Turma do STJ entende que esse é um direito autoaplicável. As outras turmas do STJ, o STF
e, logicamente, o governo, consideram-no um direito não-aplicável.
O 3° desses direitos é o direito à REMUNERAÇÃO do servidor público. A doutrina sempre entendeu que
remuneração era gênero, do qual seriam espécies o vencimento-base e as vantagens pecuniárias
(entre os quais estaria o adicional de gratificação). A soma do vencimento-base e das vantagens
pecuniárias seria igual à remuneração. “Vencimentos”, no plural, é sinônimo de remuneração;
“vencimento”, no singular, é espécie do gênero remuneração. Mas o constituinte fez tanta besteira
nesta área que todo esse entendimento foi por água abaixo. Nada disso está nítido na CF. A CF fala
de remuneração nos incisos X a XVI do 37. O CF, 37, XI é o que regula o teto máximo de
remuneração do servidor público. Isso traz o primeiro problema. Esse inciso deveria ter falado em
vencimento, e não em remuneração. Isso porque cada servidor pode acumular certas vantagens
individuais que o façam ultrapassar o teto de cada Poder. Ex: um general, com 30 anos de tempo de
serviço, tem remuneração maior que a de um Ministro com um dia de serviço. Isso é aceitável,
segundo o STF, que disse que o tempo de serviço não pode entrar nessa limitação do CF, 37, XI (o
que acabou matando aquele conceito de remuneração, pois o 37, XI passa a ser aplicado, na prática,
em relação ao vencimento). Se o adicional de tempo de serviço está fora da remuneração, esta deixa
de ser o total do que o servidor recebe da Administração. Os artigos 40 e 41 da 8112/90 falam em
vencimento e em remuneração (como sendo a soma do vencimento do cargo efetivo com as
vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei). Ocorre que quase todas as vantagens
estabelecidas em lei tem caráter transitório. Raríssimas são as vantagens pecuniárias (ou adicionais
de gratificação) que têm caráter permanente, que se incorporam ao vencimento. Quase nenhuma é.
No estatuto federal, só há dois casos: o adicional de chefia, que depois de certo tempo incorpora-se
ao vencimento; e o adicional de tempo de serviço (que depois de incorporado não pode mais ser
tirado, é direito adquirido; pode-se parar de dar novos adicionais; mas quem já os recebeu
incorpora-os permanentemente). Essas seriam as únicas vantagens pecuniárias de caráter
permanente. Só elas incorporam-se ao vencimento a partir de um lapso temporal.
Ficaram fora do conceito de REMUNERAÇÃO do art. 41 da 8112 várias vantagens temporárias, como o
adicional noturno, o adicional de hora extra, a gratificação natalina. Nenhum deles estaria incluído
na remuneração.
Foi por isso que o art. 41 foi alterado pela lei 8852/94 (p. 310), que traz novas definições. Ela traz o
conceito de VENCIMENTO BÁSICO no art. 1°, I, como sendo a retribuição pecuniária pelo exercício de
cargo público, com valor fixado em lei (como está no art. 40 da 8112) e o soldo, para os militares.
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Cria-se também o conceito de VENCIMENTOS no inciso II do art. 1°, como sendo a soma do
vencimento básico com as vantagens permanentes . (OBS: isso corresponde ao que o art. 41 da lei
8112 chamava de “remuneração”; foi isso que a 8852 alterou na 8112).
O inciso III do art. 1° da 8852 diz que é REMUNERAÇÃO a soma dos vencimentos (que já são
vencimento básico + vantagens permanentes, que podem ser adicional de tempo de serviço ou
adicional de chefia) com os adicionais de caráter individual e demais vantagens relativas à natureza
e ao local de trabalho, excluindo-se depois uma série de outras vantagens (LOCJ diz que são quase
todas as vantagens possíveis) nas alíneas do inciso III. Ninguém entendeu o porquê disso. Outra
falha desse inciso é falar em adicional de chefia (é o que está no art. 62 da 8112) novamente, o que
é uma redundância, pois isso já está incluído entre as vantagens permanentes. Outra bobagem é
excluir o adicional do tempo de serviço, que até já estaria no conceito de vencimentos. A 8852 foi
uma grande lambança do legislador, que fez a doutrina até fugir do termo “remuneração”, pela
confusão criada. Em concursos, devemos usar mesmo esse conceito do art. 1°, III da 8852/94,
apesar de ele ser péssimo. Nem há jurisprudência sobre o tema. Celso Antônio, para fugir de
“remuneração”, fala que o total do que o servidor recebe são os “estipêndios”. Gasparini fala em
“retribuição”.
LOCJ acha que militar pode ter aumento e civil, não. Ele acha que quem acha o contrário é porque
analisou erradamente a CF. Para sustentar sua teoria, ele diz que devemos analisar o CF, 37, X (que
só falaria de revisão geral, que não é aumento, é reajuste. É isso que deve ser igual para todo
mundo). O CF, 37, XIII veda a vinculação ou equiparação de vencimentos dos servidores. É aqui
que se permite o aumento, pela vedação de equiparação de vencimentos. O inciso X fala de reajuste
geral. O inciso XIII fala em aumento isolado para cada classe de servidores, que é possível, segundo
LOCJ. Só não pode haver no caso do CF, 36 e do CF, 39, §1° (que é a regra da isonomia). Isonomia
significa cargos iguais, vencimentos iguais. É garantida pela CF. Ex: telefonista do Executivo deve
receber o mesmo aumento que aquele dado à telefonista dos demais Poderes. O aumento delas tem
que ser igual, porque o cargo delas é igual. Equiparação ocorreria entre categorias diferentes, com
vencimentos diferentes. É vedada pela CF. Se o cargo não é igual, o aumento pode ser diferente. É
isso que mata o “efeito cascata”.
No caso de se estabelecer que o deputado estadual vai receber 75% do que o deputado federal
receber, isso não é vinculação, segundo LOCJ, pois a vinculação estaria mais ligada a indicadores
econômicos. Ele acha que este caso estaria mais próximo da equiparação. (Conferir. Estou achando
estranho.)
LOCJ e Sérgio D’Andrea falam que vinculação ocorre em relação a índices econômicos (UFIR, UNIF,
variação da inflação). Equiparação é o que ocorreria entre os servidores, comparando-se o
vencimento de cada um.
RESPONSABILIDADE DO ESTADO
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O melhor livro para estudar o assunto é o de Celso Antônio Bandeira de Melo.
Em matéria de responsabilidade, alguns autores falam em responsabilidade do Estado (Celso
Antônio e Gasparini), enquanto outros falam em responsabilidade da Administração Pública (Hely e
Diogo). A dúvida sobre a denominação decorre da dúvida sobre a existência ou não da
responsabilidade do Estado por atos legislativos e judiciários. Como a maioria esmagadora da
doutrina entende que não há responsabilidade por atos legislativos e judiciários, em regra, Hely fala
na responsabilidade da Administração Pública, apenas. Mas, por haver exceções a essa regra,
Gasparini e outros dizem que a responsabilidade é do Estado. Em 90% dos casos, a
responsabilidade do Estado é mesmo por atos administrativos, atos da Administração, do Poder
Executivo.
Casos em que há responsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais. A teoria que
prevalece é a da irresponsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais. Há duas
situações, porém, em que toda a doutrina entende que o Estado responde por atos legislativos
editados: 1) quando a lei é declarada inconstitucional, e 2) quando a lei é específica, de efeitos
concretos. Isso é aceito pacificamente pela doutrina. Só nestes dois casos, o Estado é
responsabilizado pelos atos legislativos que fizer. Em todos os demais casos, não há
responsabilidade do Estado por atos legislativos. Em relação aos atos jurisdicionais, a regra também
é a da irresponsabilidade. Mas há também duas exceções, ambas previstas na própria CF, no art. 5°,
LXXV: 1) o Estado terá que indenizar o condenado vítima de erro judiciário; 2) o Estado terá que
indenizar quem ficar preso além do tempo fixado na sentença. Só nestes dois casos, o Estado passa
a ser responsável por seus atos jurisdicionais.
O melhor argumento, segundo LOCJ, para a irresponsabilidade do Estado por atos legislativos,
seria o fato de que a lei, tendo efeitos genéricos e abstratos, não poderia causar prejuízo individual a
ninguém. Dever-se-ia atacar o ato administrativo (baseado na lei) que efetivasse aquela previsão
legal, gerando na prática o prejuízo ao cidadão. É por isso, pela falta de prejuízos individuais, que
não poderia haver responsabilidade do Estado por seus atos legislativos. Ocorre que isso já pode ser
questionado, por força do Princípio da Impessoalidade (ou Isonomia, ou Igualdade), que permite a
responsabilização do Estado pela prática de ato lícito. Isso tende a trazer um novo posicionamento
quanto à responsabilização do Estado por ato legislativo. Isso porque o ato, mesmo sendo lícito,
legal e respeitando o processo legal, pode trazer um ônus maior para poucos, em benefício de toda a
coletividade. É por isso que o Princípio importante aqui é o da Impessoalidade (e não o da
Legalidade, já que o ato será lícito). Celso Antônio traz o exemplo da limitação administrativa, que
em sua grande maioria é feita por lei municipal. Como exemplo, ele dá o exemplo de uma lei que
feche certas ruas do centro da cidade, permitindo apenas a passagem de pedestres. A lei é legal e
legítima, e atende a um interesse coletivo (facilitar o trânsito de pessoas). Se, nesta hipótese, houver
nessas ruas um edifício-garagem, legalmente constituído, seu proprietário estará sofrendo um
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tratamento anormal do Poder Público, que vai prejudicá-lo, em prol do interesse de toda a
coletividade. Portanto, mesmo o ato sendo lícito e legítimo, vai gerar direito deste proprietário a
receber uma indenização, por força do Princípio da Impessoalidade. Ele sofreu um ônus muito
maior do que os outros. A lei, que em Princípio teria efeitos genéricos, teve um grave efeito
específico sobre ele, altamente prejudicial aos seus interesses individuais, que foram postos de lado
em favor do interesse coletivo.
Em relação à proteção ambiental, há decisões do TJ de SP referentes à criação indiscriminada de
áreas de preservação ambiental. Em algumas dessas áreas, a propriedade não é tirada do particular;
simplesmente impede-se a exploração econômica daquela área. O ato legislativo terá sido lícito,
mas importará em um “tratamento anormal” do Poder Público em face daquele indivíduo. O
proprietário da área vai pedir então uma indenização, em razão da diminuição de sua possibilidade
de explorar economicamente sua propriedade. O proprietário alegou que sofreu prejuízo causado
por um ato lícito, que gerou um tratamento anormal do Poder Público em relação a ele
(proprietário), em prol de toda a coletividade. O mais interessante neste caso do TJ de SP é que o
particular propôs uma “ação ordinária de desapropriação indireta”. Isso porque, na verdade, ele nem
precisava ter proposto este tipo de ação. O que ele demonstrou é que ele nem quer mais saber
daquela propriedade (já que ela não vai mais ter uso nenhum), só quer receber a indenização que ele
acha devida. Ele quer que a indenização seja pela desapropriação, e não apenas pela diminuição da
possibilidade de exploração econômica (que o proprietário considera quase absoluta). Na
desapropriação, o valor tende a ser bem maior. Em vez de ele ficar com o bem (sujeito a uma
limitação de sua exploração econômica), ele prefere perder o bem logo de uma vez e receber o
dinheiro pela desapropriação. Se ele quisesse ficar com o bem, a ação cabível seria uma ação
ordinária de indenização. A desapropriação indireta é aquela que não respeita o procedimento
normal de uma desapropriação. É um esbulho, em que o Estado chega no terreno, toma a
propriedade e constrói. Naquela ação de desapropriação indireta, o proprietário sustenta que o que
houve, na prática, foi uma desapropriação branca. Essa possibilidade é mais um fundamento para a
responsabilização do Estado por atos legislativos.
Temos, então, que o melhor argumento para a irresponsabilidade do Estado por atos legislativos
seria o fato de que as leis têm efeitos genéricos, não podendo gerar prejuízos individuais a ninguém.
Vimos também que isto já está sendo derrubado pela possibilidade de responsabilização do Estado
por atos lícitos.
Já para a irresponsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, o principal argumento seria a
segurança da coisa julgada. Esse argumento também é afastado pela própria previsão constitucional
de responsabilização do Estado por erro judiciário e prisão além do tempo devido. Mas essa
responsabilização só poderá ocorrer se for levantada a coisa julgada, por meio de ação revisional
(processo penal) ou ação rescisória (processo civil). Então, se a própria CF prevê a
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responsabilização do Estado por erro judiciário, e como isso só pode ser comprovado se for
levantada a coisa julgada, aquele argumento de que deve ser preservada a coisa julgada deixa de
servir para justificar a irresponsabilidade do Estado por atos jurisdicionais. A própria legislação
oferece a base para que se derrube também esse argumento.
Por essas razões, LOCJ diz que essa irresponsabilidade do Estado deve ser aceita de forma cada vez
menos absoluta. Em concursos, seguindo a maioria esmagadora da doutrina, devemos adotar a tese
de que, em regra, o Estado NÃO É responsável por seus atos legislativos e jurisdicionais, salvo
algumas poucas exceções, como aquelas vistos acima (leis inconstitucionais e de efeitos concretos;
erro judiciário e prisão além do tempo).
No caso de o Estado ser responsabilizado (condenado) com base dessas 4 exceções, NÃO PODE haver
ação regressiva do Estado contra os agentes que fizeram aqueles atos legislativos e jurisdicionais.
Parlamentares e magistrados não podem ser acionados regressivamente se seus atos acabarem
levando a prejuízo da União, pela necessidade de indenizar os particulares prejudicados. Os
parlamentares são invioláveis por seus votos. Já os magistrados dizem que quem dá a decisão é o
órgão jurisdicional, e não seus membros, individualmente (em razão aos juízos monocráticos,
quando a coisa julgada se formasse neles, o argumento de proteção é que o livre convencimento do
juiz ficaria afetado se ele tivesse que reparar os prejudicados por sua decisão). É por isso que eles
não poderiam ser acionados regressivamente pelo Poder Público.
A questão do CPC, 133, referente ao juiz que age com dolo. Para LOCJ, a responsabilidade seria
pessoal do juiz, e não do Estado. Hely diz que a CF não permite essa interpretação. Ele entende que
quem responde é o Poder Público. Essa posição de Hely é a que prevalece. O Poder Público é
responsável objetivamente pelos atos de seus agentes, quando eles agirem nesta qualidade. Mas
aqui, excepcionalmente, é possível a ação regressiva do Estado contra aquele juiz que agir com dolo
ou má-fé.
RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
É a responsabilidade por atos do Poder Executivo. É a grande maioria dos casos de responsabilidade
do Estado.
A teoria que prevalece sobre a responsabilidade da Administração Pública, respaldada no CF, 37,
§6°, é a teoria OBJETIVA ou DO RISCO. Essa teoria de responsabilização objetiva aparece em relação aos
atos administrativos no ordenamento brasileiro da CF46 em diante. Desde então, isso é pacífico.
Antes disso, havia discussão sobre o CC, 15 (onde há a responsabilização subjetiva, e não objetiva).
A partir da CF46, não há mais discussão. É pacífico que a responsabilidade da Administração por
atos administrativos é objetiva.
A teoria objetiva se prende a 2 fundamentos básicos: 1) o mais importante de todos, para LOCJ, é a
inversão do ônus da prova. O ônus não cabe a quem alega o dano. A teoria objetiva dispensa isso. A
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Administração é quem vai ter que tratar (tentar afastar) do dolo e da culpa. Em uma contestação, a
Administração vai tentar sustentar que houve culpa exclusiva da vítima ou outra excludente de
responsabilidade (força maior, e.g.). 2) comprovação do dano e do nexo causal entre o dano e o
evento praticado pelo agente da Administração. A Administração só pode afastar a indenização se
provar a culpa exclusiva da vítima (o ônus da prova é dela). Se houver culpa concorrente, isso não
afasta a obrigação da Administração de indenizar a vítima.
Não se aplica em nenhum país do mundo a teoria do risco integral, só a do risco criado (ou
produzido, ou suscitado). O risco integral só existe em teoria, não na prática. Nesta teoria do risco
integral, a Administração não pode nem alegar os excludentes de responsabilidade.
CF, 21, XXIII, c: responsabilidade civil por danos nucleares independente de culpa. Isso também
NÃO é risco integral, é risco suscitado (onde também não há os excludentes de responsabilidade, mas
onde se exige o nexo de causalidade). O fundamento dessa responsabilidade é o fato de o Estado ter
resolvido exercer uma atividade eventualmente danosa. É aqui que vai estar o nexo de causalidade.
Ele responde pelos danos que efetivamente causar. A atividade de exploração de energia nuclear
está abraçada aqui. Celso Antônio diz que é como se fosse a guarda de coisas e pessoas perigosas
(presídio, depósito de explosivo da Marinha na Ilha, usina nuclear). Se acontecer algum problema
neles, não interessa saber porque houve o problema (que acabou gerando o dano). É por isso que
não pode haver excludente de responsabilidade (mas precisa haver o nexo causal). É nisso que essa
teoria do risco suscitado, que exige o nexo causal (que vai ser a potencialidade do dano pela guarda
de coisas perigosas), difere da do risco integral, que não o exige. Também no risco suscitado, não se
pode alegar qualquer excludente de responsabilidade. Se um estranho tiver dado causa a um
acidente nuclear, isso não terá qualquer importância. A responsabilidade será do Estado, e o nexo de
causalidade já estará na potencialidde do dano, que o Estado assumiu quando resolveu explorar
aquela atividade. Caso freqüente em concursos: fugitivo de presídio causa dano a alguém, para
facilitar sua fuga. Se o preso fugiu porque um raio caiu e derrubou o portão do presídio, o Estado
não poderá alegar excludente de responsabilidade pelos danos que o fugitivo causar logo após a
fuga, e em torno do presídio. Ele responderá objetivamente, com base na teoria do risco produzido,
por esses danos. Isso porque o Estado assumiu aquela atividade potencialmente danosa, de guarda
de pessoas perigosas (presos). Só que se o dano ocorreu muito tempo depois, ou muito longe de
onde ele fugiu, o Estado já não será responsabilizado.
No direito ambiental, há responsabilidade objetiva do poluidor, também com base no risco criado
(lei 6938/81, art. 14, §1°). O simples exercício da atividade potencialmente poluidora, em que o
empresário assume os riscos daquela atividade, já configura o nexo de causalidade (entre a
atividade e o dano que ela vier a causar).
A teoria que se adota para os atos da Administração é a teoria do risco (= teoria objetiva), que não
se confunde com a teoria do risco integral.
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A teoria subjetiva, prevista no CC, 15, ainda está em vigor, em relação aos atos omissivos, segundo
Celso Antônio e Diogo. Hely diz que o CC, 15 foi revogado, e diz que a teoria objetiva também
abraça os atos omissivos. Portanto, para Celso e Diogo, a responsabilidade da Administração por
atos omissivos é subjetiva, enquanto Hely diz que é objetiva (ele diz que o CF88, 37, §6° teria
revogado o CC, 15 tanto em relação aos atos comissivos como em relação aos atos omissivos).
Celso e Diogo dizem que o nexo de causalidade é frágil demais (na omissão, não há nada escrito,
geralmente, o que impediria a comprovação). Além disso, Celso diz que a omissão nunca é causa do
dano; ela é no máximo condição para sua ocorrência. É por isso que ele diz que a omissão não
estaria englobada pelo CF, 37, §6°, e que por isso o CC, 15 estaria apenas derrogado, e não
revogado (estando em vigor em relação aos atos omissivos dos agentes do Estado). LOCJ segue a
posição deles, achando que a teoria aplicável é a subjetiva. O ônus da prova seria de quem alega o
dano.
TEORIA DA CULPA OU DA FALTA DO SERVIÇO
A responsabilidade da Administração Pública (que representa 90% dos casos) pode então ser
SUBJETIVA (por atos ilícitos omissivos) (seguindo Celso e Diogo) ou OBJETIVA ou DO RISCO , nas
variantes de ato lícito, de risco suscitado e ato ilícito comissivo (que é o normal).
Além do caso de prática de ato ilícito omissivo, LOCJ diz que há outro caso em que a
Administração responde subjetivamente: o fundamento seria a teoria da culpa do serviço (ou da
falta do serviço, ou da culpa anônima da Administração). Fala-se em culpa do serviço. Alguém terá
que procurar essa culpa. A culpa do serviço é uma variante da teoria subjetiva, pois essa teoria da
culpa é toda montada com base em atos omissivos. Já que LOCJ segue Diogo e Celso, que dizem
que é a teoria subjetiva que se aplica aos atos omissivos, ele deve aceitar essa teoria da culpa como
espécie do gênero teoria subjetiva. Hely, que entende que ao ato omissivo também se aplica a teoria
objetiva, diz que esse caso da culpa do serviço foi o primeiro passo na transição da teoria subjetiva
para a teoria objetiva. Ele coloca a culpa do serviço em cima do muro.
A culpa do serviço aparece em 3 situações: ausência do serviço, serviço defeituoso e serviço
demorado. Essa trilogia, que fundamenta a culpa do serviço, toda ela é formada com base na
omissão. Gasparini traz o exemplo do combate a incêndio. O Poder Público, ao permitir a
construção de edifícios de 40 andares, se obriga a ter equipamentos de combate a incêndio que
atinjam essa altura. Se, quando há um incêndio, verifica-se que não há equipamento eficaz para
aquele combate, fica clara a ausência do serviço que o próprio Estado se obrigou a ter (já que ele
autorizou a construção do prédio com todos aqueles andares). O Estado terá agido com omissão.
Em outro caso, os bombeiros chegaram na hora, mas o carro pipa estava vazio, ou a mangueira
estava furada. Nesse caso, o serviço foi defeituoso. Ainda nesse caso, se o vizinho liga para os
bombeiros, e eles chegam duas horas depois (o que inviabiliza o combate ao incêndio), o serviço foi
demorado (o parâmetro da demora não é o que eu espero do serviço, mas a possibilidade de
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prestação dele. Se o batalhão dos Bombeiros fica a 30 km da minha casa, eu não posso querer que
ele chegue em 5 minutos, mas posso responsabilizar o Estado se ele chegar só duas horas depois).
Deve-se comprovar a omissão. Depois de dar esse exemplo, Gasparini estabelece o seguinte: a
regra, no direito brasileiro, é a teoria objetiva na responsabilidade da Administração. Só nos casos
em que o Estado pode alegar alguma excludente de responsabilidade (caso fortuito e força maior) é
que entra em cena a teoria subjetiva, que será exceção, portanto, aplicável apenas aos atos
omissivos. LOCJ diz que Gasparini acerta na mosca. Quando o Estado não tiver como ser pego pela
teoria objetiva é que poderá ser aplicada a teoria subjetiva. Ex: inundação, na qual cai uma barreira,
que destrói o meu carro. Não poderei acionar o Estado com base na teoria objetiva, pois não houve
ato de nenhum agente público causando o dano (foi caso fortuito, excludente de responsabilidade).
Mas eu poderei partir para a responsabilização subjetiva, demonstrando que houve culpa da
Administração ao não limpar os bueiros nem manter os rios desimpedidos, e.g. (ausência de serviço
ou serviço defeituoso, ou seja, uma omissão da Administração). O parâmetro, aqui também, é a
possibilidade do Estado de prestar aquele serviço (e não o que o particular espera do serviço). A
indenização se baseará na culpa da Administração, pela omissão do Estado, que terá que ser
comprovada pelo particular que sofreu o dano (teoria subjetiva). A causa terá sido um caso fortuito,
mas a omissão aparece como uma condição para a ocorrência do dano.
A teoria do risco suscitado é uma espécie do gênero teoria objetiva (ou teoria do risco), na qual não
se aceita que o Estado apresente qualquer excludente de responsabilidade.
Se há um contrato administrativo, pelo qual a Administração contrata uma empreiteira para a
realização de uma obra, e se há algum dano causado a um particular por um trator da empreiteira, a
responsabilidade será contratual, e do empreiteiro. O STF entende que, nesse caso, a Administração
responde subsidiariamente, se o empreiteiro não conseguir arcar com a reparação de todos os danos.
A jurisprudência majoritária segue a posição de HELY (a Administração responde objetivamente
também por ato OMISSIVO ). LOCJ prefere a posição de Gasparini, já vista.
Questão do MP de 92: taxista é morto por um assaltante em seu táxi, que perde a direção e mata um
pedestre. A família do pedestre aciona a empresa de táxi e o Estado, pois naquela área os roubos são
freqüentes, e não havia no local qualquer policiamento. Se a família basear sua alegação na teoria
objetiva, vai se dar mal, pois nela admitem-se as excludentes de responsabilidade. Tanto o Estado
como a empresa vão poder se safar, já que foi o bandido quem deu causa ao atropelamento fatal. A
saída para a família será basear seu pedido na teoria subjetiva (conforme diz Gasparini), na culpa ou
falta do serviço (de policiamento). Na contestação, o Estado vai ter que dizer que o serviço foi
prestado (que a ronda policial havia passado 10 minutos antes, e.g.), dentro dos parâmetros da
possibilidade de prestação do serviço.
Questão do MP em 93: há um dano causado pela aplicação de vacina obrigatória a toda a
população. Neste caso, CABE, logicamente, ação de indenização em face do Estado. O Estado terá
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depois ação regressiva contra o laboratório que forneceu a vacina ruim. Só não haveria a
responsabilidade do Estado se a vítima estivesse gripada e não tivesse comunicado, e.g., e isso
tivesse gerado aquele efeito negativo.
Questão da Defensoria em 94: ¿cabe ação de indenização contra o Estado, em razão de roubo
praticado por ladrão que houvesse fugido do presídio meses antes? LOCJ diz que a ação não
poderia se basear na teoria do risco suscitado, na teoria objetiva, já que a fuga se deu meses antes. O
Estado iria alegar a excludente de responsabilidade do caso fortuito, já que foi o ladrão quem deu
causa ao dano. No entanto, baseando-se a ação na teoria subjetiva, por falta do serviço (pela
omissão do Estado), poderia-se ter algum sucesso, dependendo das circunstâncias de crime. Neste
caso, LOCJ diz para responder que não cabe responsabilidade do Estado, pois haverá a excludente
de responsabilidade do caso fortuito, já que o Estado só responde pelos danos que seus agentes,
nesta condição, causarem a terceiros.
Na teoria objetiva, precisa haver a demonstração do nexo causal entre a atividade do Estado e o
dano sofrido. Já na teoria do risco suscitado, a atividade do Estado já estabelece o nexo causal,
bastando demonstrar o dano, não se aceitando qualquer excludente de responsabilidade.
Questão da Defensoria em 95: carro particular atropelou um cavalo na beira da estrada, em razão da
má conservação da estrada em que se encontrava. Cabe ação de indenização contra o Estado em
relação a isso? LOCJ diz que depende do tipo da estrada (e a jurisprudência também já entende
assim). Se a rodovia é via expressa, em que se estabelecem condições especiais de conservação e
segurança, e por cujo uso é cobrado um preço público, o responsável pela conservação (e pelos
danos que a sua falta acarretar) será a autarquia que cuida da rodovia, pela omissão em seu dever de
manter a segurança na pista. LOCJ lembra que isso é exceção, só para as vias expressas, em que há
condições especiais de segurança. LOCJ diz que a resposta da Defensoria estaria em outra decisão
judicial, do TACív de SP, que diz que o responsável pelo acidente com cavalo é o proprietário do
cavalo, no caso de estrada pública, mantida por dotação orçamentária (maioria dos casos). É essa
posição jurisprudencial a que prevalece. Ocorre que a questão fala que o cavalo saiu de um mato
alto, em área com péssima sinalização. Neste caso, poderíamos passar da teoria objetiva para a
teoria subjetiva, e basear a alegação na culpa do serviço, pela falta de conservação, que cabe a quem
mantém a estrada. Mas deve-se comprovar que a omissão do serviço deu condição ao dano (já que a
teoria é a subjetiva, fundada na culpa). Haverá, como sempre, o parâmetro da possibilidade do
Estado de prestar aquele serviço.
Então, em Princípio, não haverá responsabilidade do Estado pelo acidente causado por um animal
que estivesse em estrada pública. Mas, se o particular puder comprovar a falta do serviço, e
demonstrar que isso foi uma condição para aquele acidente, poderá haver a responsabilização do
Estado, com base na teoria subjetiva. A teoria objetiva só se aplica em vias expressas, em que há
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uma previsão de condições especiais de segurança na prestação daquele serviço (e na qual até se
cobra um pedágio (preço público) por isso). Se o caso for de concessão, o Estado poderia até ser
responsabilizado subsidiariamente, pela má escolha do concessionário.
Outra questão: assalto aos passageiros de ônibus. A empresa de transporte também se submete à
teoria objetiva, por força do mesmo CF, 37, §6°, que inclui as pessoas jurídicas de direito privado
prestadoras de serviço público como sujeitas à aplicação dessa teoria. Se um ladrão entra no ônibus
e assalta todos os passageiros, LOCJ diz que não caberia responsabilidade objetiva, já que o ladrão
não é agente da empresa, e esta também só responde pelos atos de seus agentes. Só que o TACív do
RJ deu uma decisão em que condenou uma empresa de ônibus a ressarcir o passageiro assaltado.
Para basear essa posição, o tribunal entendeu que o caso fortuito não é simplesmente a força de
terceiros. Deve haver também a imprevisibilidade do ato, para que o caso fortuito fique
caracterizado. Houve o entendimento que o assalto naquela linha já não era fato imprevisível,
tamanho o número de assaltos já registrados. LOCJ discorda disso. O TJ também não concordou
com a decisão, e anulou-a. O concessionário nem poderia botar segurança em ônibus, até porque a
polícia de segurança é competência exclusiva do Estado.
Questão da Procuradoria do Estado em 95: ¿em ação na qual o Estado é responsabilizado por dano
causado por culpa de agente seu, pode haver a denunciação da lide a este agente? Primeiro é ver se
essa questão está na prova de Processo Civil ou de Direito Administrativo. Neste caso, estava na
prova de Processo Civil. Por isso, deve-se dizer que pode haver a denunciação da lide, pois toda a
doutrina processual entende assim. Se estivesse na prova de Direito Administrativo, a resposta
deveria ser que não caberia. Hoje, quase toda a doutrina administrativista entende que não pode
haver denunciação da lide ao agente culpado, em ação proposta perante o Estado. Não há previsão
em favor da denunciação em nenhum ponto da CF. A denunciação traria prejuízo ao cidadão, já
prejudicado anteriormente. A falta da denunciação nem impede que o Estado acione
regressivamente este mesmo agente. Ou seja, a doutrina entende que o Estado deve encarar sozinho
essa ação de reparação de danos, e, depois, já com o cidadão ressarcido, que o Estado venha acionar
regressivamente o agente culpado. Hely e Diogo nunca admitiram essa denunciação da lide, porque
isso traria um atraso injustificado na ação de reparação movida pelo cidadão. O CPC, 70 exige a
denunciação da lide para que haja ação regressiva posterior. Ocorre que o inciso III fala em
obrigação de indenização regressiva fundada em lei e em contrato, e aqui a obrigação do agente
público se funda na CF. A CF garante a ação regressiva pelos entes sujeitos à teoria objetiva, e não
exige em nenhum momento a denunciação da lide para que haja a ação regressiva posterior. Outro
argumento do Direito Administrativo está na lei 8112/90, art. 122, §2°, que só vem corroborar a
postura de Hely e Diogo. Desta forma, temos que o CPC, 70, III não se aplica à Administração. Não
pode haver a denunciação da lide, nestas ações de indenização com base no CF, 37, §6°, quando há
culpa do agente público. Esse agente culpado ressarcirá o Estado em ação regressiva. A
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denunciação da lide nem seria interessante, segundo Sérgio D’Andrea, pois nela a Administração
estaria até assumindo a culpa ou o dolo, que ela agora vai tentar atribuir ao seu agente. A
Administração estaria entregando os pontos ao cidadão. No concurso da Procuradoria do Estado,
ainda mais na prova de Processo Civil, devemos responder no sentido de possibilitar a denunciação
da lide, já que o interesse do Estado será exatamente o de demorar um pouco mais com aquele
processo, para que a reparação custe mais a sair. Devemos atentar para quem está do outro lado,
corrigindo as provas, e qual o interesse daquele órgão que está fazendo o concurso. Para quem
defende o Estado, o melhor é que haja denunciação da lide.
Essa ação regressiva em face do servidor é obrigatória, pois a Administração não pode ficar no
prejuízo simplesmente. Ocorre que, aqui, caberá ao Estado comprovar culpa ou dolo do agente. Só
nesses casos ele vai responder regressivamente. O ônus da prova cabe à Administração, que vai
estar alegando que houve a culpa ou o dolo. A responsabilidade do servidor é subjetiva. A teoria
objetiva só se aplica na ação original, movida contra a Administração.
A AGU se posiciona conforme a situação, vendo o que é melhor, se é melhor denunciar a lide ou
não. Na doutrina, quase todos os autores NEGAM a denunciação da lide, dizendo que ela não é
necessária para a ação regressiva posterior, e que ela prejudica o cidadão, pela maior demora no
pagamento da indenização.
BENS PÚBLICOS
Características dos bens públicos: inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e
inonerosidade.
A mais importante de todas, e que praticamente engloba todas as outras, é a INALIENABILIDADE do bem
público. A regra é a da inalienabilidade.
Há três tipos de bens públicos: os de uso comum, os de uso especial e os dominicais. Nos dois
primeiros tipos, entende-se que os bens estão afetados (estão sendo utilizados de algum modo pela
coletividade). A afetação de bem público é o fato de o bem estar à disposição da coletividade. O
Estado cria uma relação com eles de Estado GESTOR. O bem não é do Estado, mas do povo. O Estado
é mero gestor, mero administrador desses bens. É por isso que, em regra, o Estado não pode vender
aquele bem (já que o Estado não exerce sobre ele relação de proprietário, mas de administrador). Só
pode haver a venda desses bens se o Estado tiver autorização legislativa. Isso equivale a uma
autorização do dono dos bens (já que o dono é o povo, e os parlamentares são os representantes do
povo).
O que mais chama atenção no estudo da inalienabilidade são as exceções, em que é possível a
alienação de bens públicos. Há previsão sobre isso no art. 17 da lei 8666/93. Esse art. 17 divide a
alienação de bens móveis e imóveis, dando obviamente mais atenção aos imóveis. Para a alienação
de imóveis, o art. 17 prevê, além da autorização legislativa (autorização do dono), avaliação prévia
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e concorrência (ele chega a eleger uma modalidade de licitação). Para móveis, dispensa-se a
autorização legislativa. Basta a avaliação prévia e licitação (não elege a modalidade a ser utilizada).
Na alienação de bem imóvel, a autorização legislativa serve muitas vezes para a desafetação do bem
(de uso comum e de uso especial).
Em relação aos bens públicos dominicais, é diferente, pois entende-se que eles não estão afetados,
não têm destinação pública, e por isso o Estado atua como proprietário, e não como mero gestor.
Por isso, o Estado pode decidir livremente pela alienação, sem necessidade de se fazer licitação.
Foge à regra da inalienabilidade. LOCJ ressalta que, mesmo sem a regra da inalienabilidade, deve
haver autorização legislativa, porque o 17 exige autorização legislativa para a alienação de qualquer
bem imóvel, não fazendo qualquer distinção entre os bens de uso comum ou especial e os bens
dominicais (desafetados).
Então, mesmo os bens dominicais fugindo à regra da inalienabilidade, é necessária autorização
legislativa para essa alienação, já que o art. 17 da 8666 foi genérico.
O segundo argumento de LOCJ é que é possível fazer uma desafetação em detrimento do interesse
público, transformando bem de uso comum ou de uso especial em bem dominical, afastando, em
princípio, a regra da inalienabilidade. Desta forma, a necessidade de haver a autorização legislativa
para a venda de bem dominical impediria essa desafetação proposital, sem fundamento público, que
visasse driblar a regra da inalienabilidade. Se não houvesse essa necessidade de autorização
legislativa, a venda de bem público ficaria muito facilitada. A necessidade de lei impede esses
abusos.
Muito melhor que a alienação e a doação do bem público é a cessão de seu domínio útil (em
situações de concessão e permissão), pois aqui não há dilapidação do patrimônio público.
O Direito Administrativo chama atenção para 4 situações, reguladas pelo direito público, que
permitem a alienação de bem público sem procedimento de licitação. Mas, mesmo nesses 4 casos
deve haver sempre a avaliação prévia e a autorização legislativa.
O 1° caso vem na própria 8666, art. 17, I, d: é a INVESTIDURA, figura de direito público, que permite a
alienação sem licitação. O conceito de investidura está no art. 17, §3°. O valor máximo do terreno
deve ser de 50% do valor fixado para o convite (art. 23, II da lei). Ex: uma obra feita na rua muda o
alinhamento daquela rua, que faz surgir uma área inaproveitável isoladamente. Só o imóvel vizinho
pode usar a área remanescente. Isso é até caso de inexigibilidade de licitação, e é por isso que a
alienação desta área não será feita por licitação (não há viabilidade de competição). A lei 8666 fala
em licitação DISPENSADA, mas o conteúdo é de licitação INEXIGÍVEL. É importante ressaltar que a
investidura não é obrigatória nem para o Poder Público nem para o particular.
O 2° caso de alienação de bem público sem licitação é a INCORPORAÇÃO. Quando o Poder Público cria
uma empresa estatal, um ente da Administração Pública indireta, ele transfere a ela não só capital
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inicial, mas também vários bens seus (da União, e.g.), para que aquela empresa possa se instalar.
Então, a União, quando cria a estatal, cede a propriedade daquele bem, que era seu, àquela empresa.
O bem passa a ser da estatal ou da autarquia. Houve uma transferência de domínio, pela
INCORPORAÇÃO, que é o 2° caso de alienação de bem público sem licitação. O bem continua no âmbito
da Administração Pública, mas com outro ente, diferente do ente descentralizado (criador do ente da
Administração indireta).
O 3° caso de alienação de bem público sem licitação é a RETROCESSÃO (desde que a consideremos um
direito real, como os civilistas entendem). A retrocessão seria a volta do bem ao antigo proprietário,
em função de um desvio de finalidade feito pelo Poder Público. Essa posição é defendida
especialmente pelos civilistas. Mas há três correntes sobre isso: uma diz que a retrocessão é um
direito real, outra diz que é direito pessoal (Hely), outra diz que é um direito misto (Di Pietro). Isso
tudo será visto mais à frente, na desapropriação.
O 4° caso de alienação de bem público sem licitação é a LEGITIMAÇÃO DE POSSE. A CF veda o
usucapião de bem público, mas não veda a legitimação de posse. A proibição do usucapião de bem
público é que garante a imprescritibilidade do bem público (uma de suas 4 características). A CF
proíbe claramente o usucapião de bem público em duas passagens: CF, 183, §3° (capítulo da
política urbana) e 191, P. ún. (capítulo da política agrícola). Só que legitimação de posse é algo bem
diferente que o usucapião. Há a lei 6383/76 (que trata do processo discriminatório das terras
devolutas da União), definindo o que é legitimação de posse. O art. 29 fala que o ocupante de terras
públicas que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua família, terá direito à
legitimação de posse de área de até 100 hectares, desde que não seja proprietário de imóvel rural e
que comprove a morada permanente no local e a cultura efetiva da área por no mínimo 1 ano.
Reunidas essas condições ou requisitos, o administrador está obrigado a dar a legitimação de posse
(será ato vinculado). O §1° é o que demonstra a diferença entre essa legitimação e o usucapião. Na
legitimação, não há transferência de domínio daquele bem. Simplesmente concede-se uma Licença
de Ocupação por um prazo determinado (de no mínimo mais 4 anos), findo o qual será dada
preferência (e não o direito) ao ocupante para aquisição da área, pelo preço histórico da terra nua.
Pela Licença de Ocupação, transfere-se não a propriedade, mas apenas o domínio útil daquela área.
Além disso, findo o prazo da licença, a Administração decide discricionariamente se vai alienar ou
não aquele bem. Ela pode perfeitamente decidir não alienar. É por isso que o ocupante da área só
vai ter preferência, e não direito à aquisição. Se a Administração decidir vender, o ocupante terá
direito de preferência à aquisição. Se ele não quiser adquirir, aí o Poder Público fará a licitação.
LOCJ diz que a legitimação de posse tem um momento vinculado (quando a lei obriga a
Administração a conceder a licença de ocupação), e outro momento discricionário (a decisão sobre
a venda ou não daquela área, ao término do prazo de licença).
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A legitimação de posse geralmente ocorre em bens públicos dominicais. Seria muito difícil um caso
de legitimação de posse de bem público de uso comum ou especial.
Outro caso, o da doação, é vedado à União pela 8666 (lei federal). Estados e Municípios poderiam
doar bens a entidades sem fins lucrativos (como visto no estudo das licitações), mas só em certos
casos e quando a lei específica de cada um deles para licitações não o vedar.
A característica da IMPRESCRITIBILIDADE dos bens públicos é, então, a impossibilidade de haver
usucapião em terras públicas. Também NÃO é possível o usucapião de bem dominical. Essa confusão
surgiu em função da má redação do CF, 188, mas uma postura que admita o usucapião de bem
dominical é inaceitável.
IMPENHORABILIDADE DE BEM PÚBLICO: seu fundamento está no CF, 100, que prevê os precatórios. União,
Estados e Municípios (todos incluídos na expressão “Fazenda Pública”, que abrange todos as
pessoas de direito público, entre elas as autarquias e as fundações públicas de direito público). A
Fazenda Pública responde por suas dívidas não com os seus bens, mas através do orçamento. Os
precatórios serão os títulos que terão seu pagamento previsto no orçamento, e representam decisões
judiciais que condenem a Fazenda a algum pagamento.
INONEROSIDADE DOS BENS PÚBLICOS: é a impossibilidade de estabelecimento de penhor, hipoteca e
anticrese sobre bens públicos. Isso decorre da inalienabilidade dos bens públicos, já que essas três
formas de oneração se resolvem com a venda do bem, o que é impossível no caso dos bens
públicos. O CC, 756 demonstra que, como a Administração não pode alienar, ela também não pode
onerar o bem; como o bem público não pode ser alienado, ele também não pode ser onerado.
Revisão sobre os bens das estatais: a posição majoritária (Hely) diz que eles são bens públicos de
uso especial (que teriam destinação específica, que é a de atender a estatal). Só que essa teoria não
nega a possibilidade de penhora, já que há até previsão na lei das SA (art. 242) permitindo essa
penhora. Surge então um contra-senso, pois a CF veda a penhora de bens públicos. Essa corrente
diz que o bem é público, mas admite sua penhora. Aí está o contra-senso, pelo desrespeito à regra
da impenhorabilidade. É por isso que LOCJ acha que o bem da estatal (pessoa de direito privado) é
bem privado. Quando o bem passa do ente criador da estatal para o patrimônio da estatal em si, ele
se torna privado, segundo LOCJ. É por isso que ele é penhorável, porque a estatal será dona do
bem, que se incorpora ao seu patrimônio. OBS: se a estatal tiver apenas o domínio útil do bem, por
concessão ou permissão, aí sim o bem pode ainda ser público (mas esse é um caso raro). O bem que
está com a empresa pode até voltar ao Poder Público (voltando a ser público, segundo LOCJ) no
caso de extinção ou liquidação da estatal.
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TIPOS DE BENS PÚBLICOS
São 3 tipos de bens públicos, regulados pelo CC, 66: os bens públicos de uso comum (66, I), de uso
especial (66, II) e os dominicais (66, III). A atenção maior será dada aos bens de uso comum,
especialmente a três deles: as ruas, as praias e as ilhas. Nenhuma delas pode ser particular (embora
sejam vistas várias “ruas particulares” ou “praias particulares”).
A corrente doutrinária (majoritária) que entende que os bens das estatais são públicos de uso
especial baseiam-se nesse CC, 66, II, já que as estatais não deixam de ser “estabelecimentos
federais, estaduais ou municipais”, conforme o caso.
O CC, 66 demonstra que, para os bens de uso COMUM e ESPECIAL, o Estado tem uma relação de
domínio público, por força da afetação. O Estado é mero GESTOR; a propriedade é do povo, de toda a
coletividade. Já para os bens DOMINICAIS, a relação do Estado é de domínio privado. Ele aparece
como PROPRIETÁRIO do bem (e não como mero gestor). É por isso que os bens dominicais fogem à
regra da inalienabilidade. A propriedade deles não é do povo, mas do Estado.
BENS PÚBLICOS (Continuação)
O CC, 66 elenca os bens públicos, com os 3 tipos existentes: de uso comum, de uso especial e
dominicais.
Os bens de uso comum e especial são bens afetados (têm afetação, ou seja, têm uma destinação
pública, são bens que estão sendo utilizados pela coletividade). Os bens dominicais não são
afetados, não têm destinação pública, não estão sendo utilizados pela coletividade.
Mesmo os bens dominicais, não sujeitos à regra da inalienabilidade, precisam de autorização
legislativa para serem alienados.
A grande diferença entre os bens de uso comum e os bens de uso especial está no seu destinatário,
no seu usuário. Nos bens de uso comum, entende-se que o destinatário é INDETERMINADO (qualquer do
povo pode ser seu destinatário). Nos bens de uso especial, o destinatário é DETERMINADO ou
determinável (pode ser individualizado, identificado). Ex: um hospital, uma universidade ou uma
repartição pública. Os usuários de uma universidade são os alunos matriculados, os servidores e os
professores. Mesmo os que não estão em uma dessas classes e que lá entrarem, devem se identificar
(recebem um crachá). Ou seja, os usuários podem ser individualizados.
Não existe “rua particular” ou “ilha particular”. É essa a posição correta. O CC, 66, I já traz alguns
exemplos de bens de uso comum, entre os quais estão as ruas. As “ruas” dos condomínios NÃO são
ruas, são vias internas, que pertencem aos proprietários. Nenhuma rua pode ser particular. Não é
permitido que uma rua (sem saída, e.g.) seja tornada “particular”, transformada em via interna. O
que vai-se estar fazendo aí é, no mínimo, uma desafetação (a rua, que era utilizada por todos, passa
a servir apenas aos moradores da rua. Para a coletividade como um todo, aquilo deixa de ter
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destinação pública. Haverá mesmo uma apropriação particular de um bem que é público. Para que
uma rua se torne via interna, é indispensável que haja lei. Não basta autorização do prefeito por
decreto, e.g.. Isso porque tanto a desafetação como a alienação (as duas situações possíveis nesse
caso) só podem ser feitas através de lei.
Um menor pode até dirigir dentro das vias internas do condomínio, porque não se pode dirigir sem
habilitação nas ruas (e via interna não é rua). “Rua particular” não existe.
Também não existe “praia” ou “ilha” particular. A lei 7661/88, art. 10, reitera que as praias são bens
de uso comum do povo, assegurado franco acesso a elas por qualquer direção ou sentido,
ressalvadas as áreas de segurança nacional. O §3° do mesmo art. 10 traz o conceito legal de praia.
Não existe “praia particular”. Pode haver terreno que vá dar na praia, mas não há praia particular.
Pode até haver ilha particular, mas em casos excepcionais (e.g., ilha dentro de uma lagoa, situada
em uma fazenda particular).
A própria CF, 20, III e IV diz que as praias fluviais e marítimas são bens da União. Ou seja,
ninguém pode se apropriar delas.
No Brasil, como originalmente havia o Império, todas as terras que não têm título de propriedade
são públicas. Só há discussão sobre se elas são terras devolutas da União ou dos Estados.
A CF, 20, IV dá propriedade de todas as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros
países, além das ilhas oceânicas e as costeiras, excluindo-se áreas dessas ilhas que podem pertencer
aos Estados (CF, 26, II). Ou seja, certas áreas em ilhas podem ser dos Estados (ou mesmo de
particulares), mas as ilhas oceânicas e costeiras em si são sempre da União.
O Decreto-Lei 9760/46, art. 127, regula a ocupação de algum bem da União, prevendo o pagamento
de taxa por essa ocupação. O art. 131 do mesmo DL deixa claro que o pagamento da taxa não
importa no reconhecimento de qualquer título de propriedade ao ocupante. Só pode haver esse
reconhecimento se o ocupante apresentar título que faça um histórico do domínio daquelas terras
desde o tempo das sesmarias (no Império). Só nesse caso é que admite-se que o particular seja
proprietário de ilha oceânica ou costeira (desde que não seja em área de fronteira). Então, a
possibilidade de algum particular ser dono dessas ilhas é quase zero, pois quase nenhuma sesmaria
deu certo (quase todos foram abandonadas), fazendo surgir as terras devolutas. Quando há “venda
de ilha” em Angra, o que se está comprando são as benfeitorias feitas pelo proprietário naquela ilha
(ou mesmo a área particular na ilha, que é sempre pública).
Surge um problema quando há áreas urbanas situadas em ilhas costeiras (São Luís, Florianópolis,
Ilha do Governador (RJ), Vitória). Em princípio, são bens da União. Mas quem regula sua ocupação
geralmente é o Município em que eles se situam, por serem áreas urbanas. Cobra-se o IPTU
(Município), em vez de taxa de ocupação. Mas isso é só para ilhas costeiras urbanas. Nas áreas não
urbanas, o que se cobra é a taxa de ocupação (União).
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Quanto aos bens dominicais, dois deles se destacam: as TERRAS DEVOLUTAS e os TERRENOS DE MARINHA
(que são usualmente bens públicos dominicais, na maioria do litoral, fora das áreas urbanas).
Ambos estão conceituados no mesmo DL 9760/46. O art. 2° do DL define os terrenos de marinha,
dizendo que eles são aqueles situados até 33 metros para dentro da terra, contados da linha do
preamar médio de 1831 (não é o preamar médio de hoje). É por isso que os imóveis da Praia do
Flamengo são considerados terrenos de marinha, mesmo havendo o Aterro. Esses terrenos têm que
pagar um FORO anual à União, e ainda têm que pagar um LAUDÊMIO todas as vezes em que são
negociados (o que eleva bastante seu preço). Além disso, nesses terrenos, o que o particular tem é a
enfiteuse, e não a propriedade. Por isso, quando ele quiser vender seu domínio útil sobre o bem, a
União (nua proprietária) tem direito de preferência e, se não quiser comprar o bem, tem direito ao
recebimento de um laudêmio, que hoje gira em torno de 5% sobre o valor do negócio. O laudêmio é
tratado no DL 2398/87, art. 3°, que prevê o percentual de 5% sobre o domínio pleno e as
benfeitorias.
É complicado e oneroso saber onde fica a tal linha do preamar médio de 1831. É necessário fazer
estudo oceanográfico daquela área litorânea. Tirando Rio, Recife, Salvador e outras áreas já
colonizadas naquela época, não é fácil haver registro histórico, para saber por onde a linha passa.
Nos rios públicos, não há variação de maré. Não há cabimento em falar-se em terreno de marinha
no rio público. Criou-se então a figura dos TERRENOS RESERVADOS (ou MARGINAIS), que está regulado
pelo mesmo DL 9760/46, mas no art. 4°. Eles estão na área até 15 metros para dentro das terras que
margeiem rios públicos, a partir da linha das enchentes médias (contado da época das chuvas). O
maior interesse da União em titularizar essas áreas é facilitar o policiamento dos rios. A diferença é
que esses terrenos reservados não são (ou pelo menos não eram até a CF88) bens da União.
Originalmente, os terrenos marginais ou reservados constituíam uma servidão administrativa da
União. O bem todo era particular, simplesmente incidindo sobre aqueles 15 metros a partir da
margem uma servidão administrativa. A propriedade daquela faixa continuava com o particular,
mas possibilitava-se um melhor desempenho da função de polícia hídrica, pelos servidores públicos
incumbidos disso. A servidão não transforma, de forma alguma, aquela faixa em bem de uso
comum.
Com a CF88, há a previsão do CF, 20, III, que prevê que os terrenos marginais (e as praias fluviais)
são bens da União. O que era servidão administrativa passa a ser propriedade da União. Diogo diz
que isso foi uma expropriação constitucional confiscatória. Não há direito adquirido frente a regra
constitucional originária. Fala-se em “confiscatória” porque a CF não previu qualquer indenização
para os antigos donos dos terrenos expropriados. Esses terrenos marginais são, em tese, bens
dominicais. O antigo proprietário, que antes era dono e poderia impedir a passagem por lá de
estranhos, deixa de poder fazê-lo, já que o bem agora é público.
DOMÍNIO HÍDRICO
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Ainda vigora o Código de Águas (Decreto 24.643/34), que divide as águas em públicas (arts. 1° ao
6°), comuns (art. 7°) e particulares (art. 8°). O que define se o rio é público ou não ainda é a questão
sobre o rio é navegável ou flutuável (não precisa ser em toda a sua extensão, basta um trecho). Se
ele for navegável, é público. Se não for público, ele pode ser comum (que não significa “público”,
mas “pertencente a vários particulares”; são rios que não são públicos e cruzam várias propriedades
particulares) ou particular (águas que não são públicas (não são navegáveis nem flutuáveis) e
nascem e morrem na mesma propriedade; são raros).
O que se pergunta em concurso sobre isso é sobre o ÁLVEO ABANDONADO, que está no art. 9° do
Código de Águas. É a superfície que os rios cobrem sem transbordar para o solo seco. É, no fundo,
o LEITO do rio, o curso do rio. Quando o rio desvia seu curso, aquele leito antigo fica seco, formando
então o álveo abandonado. A grande discussão que surge é para saber quem será o proprietário
daquele novo terreno surgido. Para definir isso, é necessário saber como se deu a mudança do curso
do rio. Os arts. 26 e 27 dizem que o álveo abandonado pertence aos donos dos terrenos ribeirinhos
do curso antigo (vizinhos ao álveo abandonado), não cabendo qualquer indenização ao dono do
terreno pelo qual o rio passa a correr, se a mudança do curso do rio ocorreu de maneira NATURAL .
Mas, se a mudança foi feita artificialmente, por utilidade pública (e.g.: construção de uma
hidrelétrica), cabe indenização ao dono do terreno por onde o rio passa a correr (onde surge o novo
álveo). Neste caso, a propriedade do álveo abandonado passa ao ente público expropriante (e não
aos proprietários dos antigos terrenos ribeirinhos), para que o dinheiro obtido com a venda daquela
área ajude a pagar a indenização que será paga ao dono do terreno por onde o rio passa a correr.
Será uma compensação ao expropriante. A indenização ao dono do terreno que passa a suportar o
curso do rio vai ser necessária, pois o que vai haver é uma desapropriação, já que uma área
particular passa a ser pública (o novo leito do rio). Em geral, o expropriante vai alegar a
inexigibilidade de licitação, vendendo aquela área aos proprietários vizinhos ao álveo abandonado.
No caso de desapropriação, o Estado deve reparar todas as perdas que o desvio do curso causar (ex:
um proprietário tinha uma criação de trutas, que fica inviabilizada pelo desvio do curso do rio). O
Estado deverá incluir esses prejuízos na indenização.
Se o rio é comum ou particular, e havendo um álveo abandonado, ele será de propriedade do
próprio particular.
DOMÍNIO AÉREO
A colocação relevante é uma só: é lembrar que o espaço aéreo é bem público de uso comum,
administrado pela União. Então, para usar-se o espaço aéreo deve haver uma autorização da União
através do DAC (Departamento de Aviação Civil).
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As terras dos índios são bens da União, dados aos índios em usufruto exclusivo. Eles podem
explorá-la economicamente, e têm a posse permanente daquelas terras (CF, 231, §2°). Compete à
União demarcá-las (CF, 231, caput).
AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO DE BENS PÚBLICOS
São situações que não são estanques, que podem ser alteradas. Dois tipos de alterações são
possíveis. A alteração (afetação ou desafetação) fática (ou tácita) e a alteração (afetação ou
desafetação) jurídica (ou formal).
AFETAÇÃO fática ou tácita NÃO EXISTE, segundo LOCJ. É difícil que um fato da natureza vá levar à
afetação do bem. Sempre é necessária uma manifestação jurídica. O único exemplo possível, e
mesmo assim forçando a barra, é a desapropriação indireta (tira-se do privado e passa-se ao público,
sem qualquer manifestação jurídica; é um esbulho, segundo Hely), que atinge bem privado (que
passa a ser público).
AFETAÇÃO jurídica ou formal é a regra. O Poder Público edita um ato, faz uma manifestação jurídica,
em que ele faz a afetação, dá uma destinação pública. Ex: terreno público, em que se resolve
construir uma praça ou uma repartição pública. Faz-se um edital, em que o Estado demonstra a sua
vontade, prevendo a realização da obra, e.g.. O bem público, que originalmente era dominical, passa
a ser de uso comum (construção de praça) ou de uso especial (construção de escola).
LOCJ diz que, embora só haja afetação jurídica (não havendo a fática ou tácita), há desafetações
dos dois tipos.
DESAFETAÇÃO fática ou tácita: é muito comum e freqüente. Ex: inundação ou terremoto que vem
descaracterizar um bem público que era de uso comum ou especial. A praça destruída deixa de ser
poder ser usada como praça. Em uma das questões da Procuradoria do Estado, dizia-se que explodiu
uma caldeira em um Hospital, inutilizando por completo o hospital. ¿Pode o Governador alienar a
área, para construir, com o dinheiro obtido, outro hospital, em um outro local? A pergunta é
interessante, pois neste caso o hospital, que era bem de uso especial, sofre uma desafetação fática,
passando a ser bem dominical (podendo, assim, ser alienado). Deve haver autorização legislativa
(como sempre) e licitação, mas poderá haver a alienação.
DESAFETAÇÃO jurídica ou formal só pode ser feita através de LEI. Os representantes do povo estão no
Poder Legislativo. O bem afetado é do povo, e não do Estado. É por isso que deve haver a
autorização dos representantes do dono do bem, que é a autorização legislativa. Só os parlamentares
podem fazer a desafetação do bem.
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USO PRIVATIVO DE BENS PÚBLICOS POR PARTICULARES
São estabelecidos, em regra, por dois tipos de vínculos: ou ato administrativo ou contrato
administrativo.
No uso privativo via ATO administrativo, teremos a permissão de uso, a autorização de uso e a
cessão de uso.
O uso privativo de bem público via CONTRATO administrativo, teremos a concessão de uso, a
concessão de direito real de uso e a enfiteuse.
É bom lembrar que toda essa utilização privativa de bem público por particulares tem que trazer
algum benefício para o Poder Público ou para a coletividade. Deve haver algo em troca, algum
retorno para o Poder Público ou para o cidadão. A simples conservação do bem já pode servir como
um benefício que se esteja dando ao Poder Público. Exemplo disso: ponto de táxi (só o taxista pode
usá-lo; é uso privativo do espaço público), que é caso de permissão de uso, em que o bem é público
(rua), mas só alguns podem usá-lo, privativamente: há o interesse da coletividade em que exista o
serviço de táxi. Ex2: banca de jornal, que também é o uso privativo de espaço público por algum
particular: há interesse da coletividade na divulgação do conhecimento por jornais e periódicos.
Outra coisa interessante a ser considerada nesses casos é que o Poder Público só transfere ao
particular o domínio útil. Não se transfere a propriedade. Não há alienação nem dilapidação do
patrimônio público. É por isso que essa transferência apenas do domínio útil é muito mais
interessante para o Poder Público do que a alienação e a doação.
O art. 17, I, b da lei 8666 foi considerado pelo STF norma específica (e não regra geral, de
aplicação nacional), sendo aplicável apenas à União. Dessa forma, permite-se que Estados e
Municípios doem bens públicos a entidades particulares sem fins lucrativos. Mas o uso de bens
públicos por particulares (especialmente a concessão de uso, por ser contrato administrativo, com
cláusulas exorbitantes) é muito mais vantajoso para o Poder Público, pela preservação de seu
patrimônio. A União, portanto, nunca pode doar bem público. O uso por particulares é a única
possibilidade, nesse campo.
PERMISSÃO DE USO: é ATO administrativo DISCRICIONÁRIO e PRECÁRIO. OBS: a permissão que foi
contratualizada foi a permissão de serviço público (lei 8987/95, art. 40). A permissão de uso não foi
contratualizada, continua sendo ato precário (isso é pacífico). A dúvida que surge é sobre se essa
permissão, mesmo sendo ato, deve ser precedida de licitação. Toshio Mukai e Marcos Juruena
dizem que o art. 2° da 8666 estabelece que também as permissões da Administração Pública,
quando contratadas com terceiros, serão obrigatoriamente precedidas de licitação (nos dois casos de
permissão). Di Pietro diz que não é necessária a realização para as permissões de uso
(exclusivamente), já que o art. 2° fala em permissões “contratadas” pela Administração Pública.
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Como as permissões de uso não são contratos, mas atos, elas não seriam “contratadas”, e não
estariam abrangidos pelos termos do art. 2°. Não há contrato, mas “TERMO de permissão de uso”.
LOCJ segue a posição de Di Pietro. Ele acha que essa posição dela só poderia ser derrubada pelo
Princípio constitucional da Impessoalidade (para democratizar a permissão de uso de bem público,
já que mais de uma pessoa pode querer usar aquele bem). No caso da permissão de uso, é facultado
(e não obrigatório) à União fazer ou não uma licitação. Não é proibido que ela a faça.
Outro detalhe importante sobre a permissão de uso: não existe mais a permissão condicionada ou
qualificada, que foi uma distorção sobre o tema. Era uma concessão disfarçada, para não se fazer a
licitação. A permissão de uso é ato administrativo, precário e sem prévia licitação. O problema é a
permissão condicionada ou qualificada, na qual se fixa um prazo determinado. Não pode haver a
fixação desse prazo, pois a principal característica do ato de permissão é a sua precariedade. Se é
previsto um prazo para aquela permissão, a Administração passa a ter de respeitá-lo, o que tiraria a
precariedade. É essa previsão de prazo para a permissão que a torna uma permissão qualificada ou
condicionada. Isso era feito para driblar as licitações. Não se fazia o contrato (que era o que devia
ser feito), dava-se uma mera permissão (sem licitação), fixando-se um prazo para sua duração, que a
Administração teria que respeitar. Isso dava margem a uma série de conluios entre administradores
e permissionários, para driblar a licitação exigida para a concessão. Permissão condicionada ou
qualificada, hoje, é contrato administrativo. Ela enquadra-se no conceito de contrato administrativo
existente na lei 8666, art. 2°, P. ún. (ver), que não se importa com o nome que se dê ao acordo entre
a Administração e o particular, mas com o seu conteúdo (pode-se dar o nome que quiser, mas será
contrato). Assim, ela estará presa a todas as regras aplicáveis aos contratos administrativos,
inclusive a que exige a licitação. O art. 2°, P. ún. da 8666 matou a permissão condicionada ou
qualificada no direito brasileiro.
A permissão continua sendo, assim, e também por força da 8666, vínculo PRECÁRIO, celebrado por
ATO administrativo, e sem prévia licitação. Exemplos de permissão são aqueles em que há uma certa
rotina, constância, permanência. Ex: feira hippie na Praça Gen. Osório, em Ipanema, que acontece
todo domingo. Quando o Município resolveu fazer obras na praça, revogou a permissão de metade
dos vendedores, e nem teve que pagar qualquer indenização a eles, já que o ato de permissão é
precário, e não gera qualquer direito de indenização.
Na permissão, não se exige a realização de licitação, mas geralmente faz-se um processo seletivo,
para que se escolha quem vai ter o uso daquele bem público.
A Administração não tem qualquer obrigação, na permissão. Ela pode revogar a permissão a
qualquer hora, tirando do particular aquele uso do bem público. As obrigações são todas do
permissionário. Se a Administração assume qualquer obrigação, o vínculo passa a ser um contrato,
e não mais um ato, gerando assim uma série de efeitos, como, e.g., a exigência de licitação.
AUTORIZAÇÃO DE USO: o que a caracteriza é que ela presta apenas para interesse particular, não para
interesse da coletividade, em princípio. É o mesmo que acontece na autorização de serviço. O
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interesse é do particular que pede a autorização. Ela difere da permissão porque a permissão é
PRECÁRIA (é constante, permanente, rotineira), a AUTORIZAÇÃO é PRECARÍSSIMA (é eventual, momentânea,
transitória). Exemplo de autorização eventual: pedido de uma Igreja, que deseja fechar uma rua por
um dia no final do ano, para fazer sua festa. Deve-se pedir a autorização do Poder Público, para que
se possa fazer a festa. É algo precaríssimo, porque acontece eventualmente, e dura algumas horas.
Não é nada permanente. Em ambos os casos, a característica da precariedade faz com que o
particular não tenha direito a qualquer indenização, no caso de revogação do ato.
CESSÃO DE USO: é a última forma de uso privativo de bem público por particulares feita por ato
administrativo. Em princípio, curiosamente, não é feita para o uso por particulares. A maioria da
doutrina entende que ela serve ao empréstimo de bens públicos, seja qual for a forma de
empréstimo (gratuito ou oneroso). Faz-se por “TERMO de cessão” entre repartições públicas, entre
entes da Administração direta e indireta, e.g.. Ex: empréstimo de uma sala, entre repartições.
Quando se cria uma Secretaria extraordinária, ela não vai ter nenhum prédio para se instalar. Faz-se
então uma cessão de uso: um outro órgão cede uma instalação (ou materiais) para esse novo órgão
que está sendo criado. Ocorre que a Lei Orgânica do Rio, extraordinariamente prevê a cessão de uso
também para particulares, quando esses não tiverem fins lucrativos e forem de utilidade pública. A
Lei Orgânica conceitua concessão de uso, permissão de uso e cessão de uso (prevendo essa
exceção). Mas, tirando essa regra da Lei Orgânica, em geral a cessão de uso é só entre entes
públicos. Ela se aproxima do comodato do direito civil (só que o comodato é contrato, e a cessão de
uso é ato).
Os artigos da Lei Orgânica do Rio que tratam da concessão de uso, da permissão de uso e da cessão
de uso são os arts. 239 e segs. O art. 240, I traz o conceito de CESSÃO de uso, dizendo que pode ser
gratuita ou remunerada (geralmente com encargos) e que pode ser para ente público ou (novidade
da Lei Orgânica) para pessoas de direito privado sem fins lucrativos e de interesse social (assim
declaradas por lei). É esse 240, I que permite a cessão de bem público a particulares (mas só nessas
concessões).
Veremos agora o uso privativo de bem público por particulares, estabelecido em CONTRATO
ADMINISTRATIVO. Devemos lembrar que, quando há contrato administrativo, deve haver sempre prévia
licitação. Portanto, todas as figuras seguintes dependem de prévia licitação, em regra. As três
hipóteses já mencionadas são a concessão de uso, a concessão do direito real de uso e a enfiteuse. A
concessão de uso é forma mais utilizada, pela maior facilidade de operacionalização pela
Administração.
CONCESSÃO DE USO: gera uma certa estabilidade para as partes, em função do estabelecimento de um
prazo contratual. Não há contrato administrativo sem prazo determinado (lei 8666, art. 57, §3°).
Isso gera a obrigação, também imposta à Administração, de respeito ao prazo contratual. A
concessão de uso não se confunde com a locação de bens públicos (quando o Estado é locador).
100
Quando o Estado é locatário, a própria lei 8666, art. 62, §3°, diz que o Estado se sujeita às regras do
direito privado. Não pode haver cláusulas exorbitantes nesses contratos de locação. Mas quando o
Estado é locador, em regra há concessão de uso. O Princípio da Indisponibilidade dos bens públicos
mata, em princípio, a possibilidade de a locação seguir as regras de direito privado, quando o
Estado for locador. A indisponibilidade importa em que os bens públicos devem estar sempre à
disposição do Poder Público. No contrato administrativo de concessão de uso, haverá sempre aquela
cláusula exorbitante que permite a rescisão unilateral do contrato pela Administração. Ou seja, o
bem vai estar à disposição da Administração, sempre que ela quiser. Na locação do direito privado,
a Administração não poderia fazer essa rescisão unilateralmente (isso violaria os Princípios do
Direito Civil). A Administração, se fosse locadora em um contrato de direito privado, teria que
respeitar o prazo do contrato, dentro do qual não poderia despejar o locatário, a menos nos casos
previstos na lei civil. Isso feriria o Princípio da Indisponibilidade. É por isso que o Estado não pode
ser locador de bens públicos pela lei civil. Quando há locação de bens pertencentes ao Estado, o que
há é a locação pública, regido pelo DL 9760/46, art. 282. É uma locação diferente da que existe na
lei do inquilinato. Diogo diz que essa locação do DL é, na verdade, uma concessão de uso, e não
uma locação. É por isso que até pode-se encontrar um contrato feito pela União chamado de
locação, mas ele na verdade será uma concessão de uso. Note-se que esse DL que prevê a “locação
pública” aplica-se apenas à União, e não aos Estados e Municípios, que por isso nunca vão poder
aparecer como locadores de bens públicos. LOCJ diz que eles nem podem legislar sobre isso, pois a
locação é matéria de direito civil, que é de competência privativa da União (Eu acho que essas
“locações públicas” não são matéria de direito civil, mas de direito administrativo. Haveria, então,
essa brecha para Estados e Municípios legislarem sobre elas.). Para Estados e Municípios, só pode
ser ato com o nome de concessão de uso. Só a União pode fazer uso dessa locação do DL 9760.
A Lei do Inquilinato do Direito Civil só se aplica à Administração Pública quando ela aparece como
locatária.
CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO: nenhum livro faz a distinção entre isso e a concessão de uso.
Seria uma criação para substituir a idéia do “direito de superfície” ou “solo criado” (como os Planos
Diretores costumam chamar). É matéria de Direito Urbanístico. O DL 271/67, art. 7°, trata dessa
concessão de direito real de uso. Ele diz que ela pode ser gratuita ou remunerada, de bens públicos
ou particulares, por tempo certo ou indeterminado, com fundamento no interesse social (exemplos
do artigo: urbanização, industrialização, edificação e cultivo).
A 1 a diferença que pode ser trazida em relação à concessão de uso é quanto ao OBJETO do contrato:
na concessão de uso, o terreno é sempre público; na concessão do direito real de uso, o terreno pode
ser público ou particular.
101
A 2 a diferença é quanto aos PARTICIPANTES : na concessão de uso, sempre há presença da
Administração; a concessão do direito real de uso pode ser celebrada apenas por particulares, não
sendo necessária para sua caracterização a presença da Administração.
A 3 a diferença também decorre da 1a, e é quanto ao TIPO DO CONTRATO : na concessão de uso, o
contrato sempre será público (em razão de a Administração sempre estar presente); na concessão do
direito real de uso, o contrato será público (se a Administração participar) ou particular (se o
contrato for celebrado apenas por particulares; e por isso esse caso não interessa ao direito
administrativo).
A 4 a diferença é quanto ao TIPO DO BEM PÚBLICO : na concessão de uso, pode ser qualquer bem público;
na concessão do direito real de uso, só podem ser bens públicos imóveis não edificados (pois eles se
destinarão à edificação).
A 5 a diferença é quanto aos FINS : na concessão de uso, não há um fim específico; na concessão do
direito real de uso, as possíveis finalidades já vêm previstas no art. 7° do DL 271/67 (e todas elas
exigem que o terreno esteja não edificado). Se já houver edificação, e o bem estiver com
particulares só para conservação, haverá concessão de uso, e não concessão do direito real de uso,
pois o bem não vai servir a edificação, industrialização, urbanização ou cultivo (fins específicos da
concessão do direito real de uso).
A 6 a diferença é quanto à POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA : a concessão de uso fica com a regra dos
contratos administrativos, que é a impossibilidade de subcontratação; já a concessão do direito real
de uso tem a regra do DL 271/67, art. 7°, §4°, que permite a transferência inter vivos ou mortis
causa, desde que a nova empresa mantenha a mesma atividade prevista no vínculo contratual
(logicamente).
A 7 a diferença é quanto à LICITAÇÃO : ambos terão licitação. A diferença está na modalidade que cada
uma deve seguir. A concessão de uso pode-se fazer por qualquer modalidade. Segue-se aquela
tabela de valores do art. 23 da 8666, que indica a modalidade indicada para cada contrato, conforme
seu valor. Já para a concessão do direito real de uso, há o §3° do mesmo art. 23 da 8666, que diz
que ela deve ser feito exclusivamente pela modalidade de concorrência, independente do valor do
contrato.
A 8 a diferença é quanto ao PRAZO . Todos os contratos administrativos têm prazo determinado.
Assim, a concessão de uso sempre terá prazo determinado (lei 8666, art. 57, §3°). Já a concessão do
direito real de uso (DL 271/67, art. 7°) pode ter prazo certo ou indeterminado (a legislação
específica prevalece).
Se o Estado quer criar um pólo industrial (ex: pólo petroquímico) em uma área pública, ele cede os
terrenos através de uma concessão do direito real de uso. O fim da concessão será específico, e o
concessionário terá a obrigação (condição resolúvel) de usar aquele imóvel não edificado para fins
específicos, no caso a industrialização. Ele deverá fazer uma construção naquele terreno,
implantando nele uma indústria.
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ENFITEUSE (ou AFORAMENTO): é a última forma de utilização de bens públicos por particulares via
CONTRATO ADMINISTRATIVO. Quando feita pelo Poder Público, não será aquela enfiteuse do direito civil.
Haverá regras próprias para ela, previstas no DL 9760/46 (já visto quando se falou daquela “locação
pública”, que na verdade é uma concessão de uso, e que também tem regras próprias, diferentes
daquelas do direito civil). Esse DL trata da enfiteuse ou aforamento feita pelo Poder Público em
seus arts. 99 e seguintes. O ADCT da CF88, no art. 49, fala dessa enfiteuse, prevendo a edição de
lei que disponha sobre o instituto da enfiteuse em imóveis urbanos. Na verdade, a CF quase prega o
fim da enfiteuse em imóveis urbanos, situando sua preservação apenas nos terrenos de marinha. É o
que dá a entender o §3° do art. 49 do ADCT. Isso porque a enfiteuse é um instituto ultrapassado,
pois em regra ela é perpétua, tirando permanentemente do Estado o domínio útil daquele imóvel.
Muito mais atual é a concessão de uso, pela qual o Estado tem muito mais possibilidades de reaver
o domínio útil do bem, se quiser (já que o contrato administrativo pode ser desfeito
unilateralmente), já que o Princípio da Indisponibilidade impõe que os bens públicos fiquem sempre
à disposição do Poder Público. É por isso que se quer restringir a enfiteuse para os terrenos de
marinha. Hoje, as perguntas de concursos sobre a enfiteuse são quase todas sobre o laudêmio.
LAUDÊMIO: quando a enfiteuse (pública) é perpétua, como ocorre com a enfiteuse do Código Civil, o
domínio útil do bem pode ser vendido pelo enfiteuta. No entanto, quando o enfiteuta decide vender
aquele domínio útil, ele está obrigado a dar preferência ao Poder Público (senhorio direto) para a
aquisição do mesmo. Se o Poder Público não quiser exercer esse direito de preferência, sendo então
o domínio útil vendido a um particular (pelo mesmo valor que havia sido pedido ao Poder Público),
os particulares pagam ao Poder Público um percentual de 5% sobre o valor da venda, a título de
laudêmio. Sem este pagamento, nem pode haver o registro de imóveis referente àquela venda.
Nos cemitérios, as alamedas do cemitério são bens públicos de uso comum, enquanto as covas,
gavetões, túmulos, são bens públicos de uso especial (o usuário deles é determinado). O Poder
Público autoriza a utilização, por particulares, desses bens públicos de uso especial por meio de
concessão de uso, que aqui tem caráter permanente (também chamadas de perpétuas). Deve haver o
pagamento periódico de um “foro”. Pode haver também cemitérios particulares, basta que haja
autorização do Poder Público (pois deve haver fiscalização). Nestes cemitérios particulares, as
propriedades são particulares também, do cemitério ou dos defuntos (túmulos).
INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
Hoje, a postura genérica é a de que o Estado tem o DOMÍNIO EMINENTE sobre todos os bens situados em
seu território, sejam eles públicos (o domínio aqui também vai ser direto) ou privados. A CF
reconhece expressamente a existência da propriedade particular (CF, 5°, XXII). Logo após essa
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regra vem o CF, 5°, XXIII, que estabelece que a propriedade deve cumprir sua função social e
prevê a possibilidade da intervenção do Estado na propriedade para garantir que essa função social
seja respeitada. Sobre os bens públicos, o Estado tem aquele controle já visto (ora como gestor, ora
como proprietário). Sobre os bens privados, o Estado pode intervir para garantir o cumprimento da
função social da propriedade (exigido pelo CF, 5°, XXIII).
As mais importantes formas de intervenções do Estado na propriedade serão as limitações
administrativas, as ocupações temporárias, as servidões administrativas, o tombamento e a
requisição. Depois delas, chegamos à mais importante e mais drástica forma de intervenção na
propriedade, que é a desapropriação.
Cada uma das 5 formas iniciais de intervenção do Estado na propriedade deverão passar pela
análise de 5 indagações básicas: 1) quem é o sujeito ativo (quem vai intervir), 2) quem é o sujeito
passivo (quem sofrerá a intervenção), 3) qual o objeto da intervenção, 4) se haverá ou não
indenização e 5) a forma com que ela é feita. Na desapropriação, que é mais importante, veremos
mais coisas, não nos prenderemos só a essas 5 indagações.
LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS
Di Pietro diz que a intervenção do Estado na propriedade (como um todo) ora atinge o caráter
absoluto da propriedade (faculdades de usar, fruir e dispor), ora atinge o uso exclusivo da mesma
(só a faculdade de uso). As limitações administrativas atingem o caráter absoluto da propriedade, e
são consideradas intervenções BRANDAS do Estado na propriedade, pois não tiram do particular a
propriedade daquele bem, apenas impõem algum gravame sobre aquele bem, com base no interesse
social, para atender a alguma finalidade pública.
Então, a LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA é uma intervenção branda do Estado na propriedade (não retira a
propriedade do particular), que atinge o seu caráter absoluto. Ela limita o uso, o gozo e a disposição.
Sujeito ativo: serão todos os entes da federação, com nítido predomínio dos Municípios, já que esse
assunto é eminentemente de direito urbanístico, e a CF diz que a política urbana cabe aos
Municípios (CF, 182, caput). Isso vai aparecer na Lei Orgânica, no Plano Diretor, no Código de
Obras (que não é uma lei, mas uma compilação de normas). A mais famosa limitação administrativa
é a fixação de gabaritos (o número máximo de andares permitidos para construção naquela rua ou
naquela área ou bairro).
Sujeito passivo: em regra, é indeterminado. É um grupo genérico, abstrato. As limitações
geralmente atingem um grupo indeterminado de pessoas. Na fixação de gabarito de um certo bairro,
não se atinge especificamente uma pessoa ou um grupo de pessoas. Isso ocorre até porque a forma
prevista para a limitação administrativa é a lei (que tem caráter genérico e abstrato). Geralmente, é
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lei que cria a limitação administrativa. É a lei que prevê, mas é o decreto que especifica as
incidências daquela limitação.
Objeto: geralmente, a limitação administrativa atinge bens imóveis (ex: restrição ao direito de
construir, pela fixação de gabaritos), mas também pode atingir atividades. Ex: César Maia tentou
limitar a venda de produtos de supermercado em farmácias. Essa seria uma limitação de atividade.
Farmácia deveria vender só remédios. O Código de Posturas traz várias limitações administrativas,
tanto para imóveis como para atividades. Gasparini divide as limitações administrativas em três
classes: as limitações positivas, as limitações negativas e as limitações de permitir. Nas limitações
positivas, o Poder Público impõe ao particular uma obrigação de fazer. Ex: o particular tem a
obrigação de manter a calçada em frente à testada do seu imóvel em ordem. Nas limitações
negativas, impõe-se uma obrigação de não fazer. Ex: fixação de gabaritos, que obriga o particular a
não construir acima de certo número de andares. Ex2: obrigação de não desmatar o terreno além do
permitido. Já as limitações de permitir atingem mais as atividades do que as construções, e se fazem
mais comumente através das vistorias. Ex: fiscal de salubridade das atividades, fiscal de posturas.
Eles têm poder de polícia sobre aquilo que fiscalizam. Ex: fiscalização de restaurantes, de pára-
raios, e.g.. Essa divisão de Gasparini vai contra aquela posição clássica (Diogo e Celso) segundo a
qual o poder de polícia só atua negativamente, impondo obrigações negativas, de não fazer. Essa
corrente chega a dizer que as obrigações positivas seriam impostas não pelo poder de polícia, mas
pela função social da propriedade, que seria algo separado do poder de polícia. A função social
imporia obrigações positivas, enquanto o poder de polícia imporia obrigações negativas. LOCJ não
concorda, dizendo que a função social da propriedade é espécie do poder de polícia, e que esse
poder de polícia, ele mesmo, pode impor obrigações positivas ou negativas, não se
descaracterizando por isso.
Limitação administrativa é exemplo típico do exercício do poder de polícia. É limitação do direito
individual em prol do coletivo. E há a previsão de obrigações positivas, de fazer, também impostas
pelo poder de polícia. O CTN, 78, que conceitua o poder de polícia, já traz a previsão dessa atuação
positiva.
Quanto à indenização: a limitação administrativa só a prevê se houver dano. Essa é a regra para
todas as 5 formas de intervenção branda do Estado na propriedade (na desapropriação é diferente).
Deve-se comprovar o dano para que haja direito à indenização. Se não houver dano, não se
indeniza. Aqui, nem poderá haver prejuízo individual em razão da limitação em si, já que ela será
fixada por lei, e o Estado não tem responsabilidade por seus atos legislativos. Poderá haver depois a
responsabilização do Estado por ato legítimo e lícito (realizado com base naquela lei). A regra é não
haver dano; mas a responsabilidade do Estado por ato lícito permite que se indenize se houver dano,
mesmo que o ato que causou o prejuízo seja lícito. Ex: criação de área ambiental em área particular,
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inviabilizando sua exploração econômica. Isso é uma limitação administrativa. Os proprietários
vêm propondo ação ordinária de desapropriação indireta ou ação ordinária de indenização
(conforme eles queiram que o Estado efetivamente compre o bem, já que ele não tem mais
utilização econômica, ou que o Estado lhes dê uma indenização, pela perda da atividade econômica
antes exercida). Ex2: recuo do alinhamento (só pode haver a construção a partir de tantos metros
para dentro do terreno, a partir do alinhamento), que será visto no direito urbanístico, mais à frente.
A forma pela qual surge no mundo jurídico uma limitação administrativa, como vimos, é a lei.
OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA
É outra forma de intervenção branda do Estado na propriedade. O próprio nome já demonstra isso
(é temporária, ou seja, será devolvida ao particular depois de um certo tempo). A OCUPAÇÃO
TEMPORÁRIA é, portanto, uma forma de intervenção branda na propriedade que atinge o uso exclusivo
da mesma.
Sujeito ativo: todos os entes da federação podem fazer ocupação temporária. Há quem diga que o
único exemplo de ocupação temporária que existe está na lei de desapropriação (DL 3365/41), no
art. 36. Como esse DL aplica-se a todos os entes da federação, todos eles também poderiam fazer
essa ocupação temporária prevista no art. 36, que fala da ocupação de área (não edificada) vizinha
ao terreno desapropriado, para fins de construir o canteiro daquela obra que vai ser feita na área
desapropriada. LOCJ não concorda em que esse seja o único exemplo de ocupação temporária. Ele
aponta a lei 3924/61, que fala dos sítios arqueológicos, e diz no art. 13 que antes do Estado fazer
uma desapropriação ou um tombamento da área, a Administração poderá fazer uma ocupação
temporária, para a verificação da real existência (ou não) de elementos da cultura pré-histórica
naquela área. Havendo a confirmação disso, o Estado parte então para outras formas de intervenção
na propriedade, como o tombamento e a desapropriação. Além desse caso, LOCJ traz outro,
também de ocupação temporária. É uma posição não pacífica da doutrina, que em sua maioria
entende que se trata de requisição. É a instalação de zonas eleitorais. Atinge apenas imóveis. O
entendimento de LOCJ é posição minoritária. Ele diz que na requisição há iminente perigo público,
o que não existe no caso das zonas eleitorais (já que as eleições sempre são marcadas muito tempo
antes).
Sujeito passivo: será determinado, na ocupação temporária, já que ela atinge imóveis (e aí pode-se
conhecer o proprietário). Será, então, o proprietário da área ocupada.
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Indenização: mais uma vez, só surge se houver dano. Se a ocupação não causar qualquer dano,
qualquer prejuízo, não há direito à indenização. Segue-se a regra das intervenções brandas na
propriedade.
Forma: a ocupação temporária se faz por Decreto do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou
municipal, já que todos os entes podem fazê-la).
A principal diferença entre requisição e ocupação temporária esta no fato de que a primeira
pressupõe iminente perigo público.
Questão da Magistratura em 1994 (folha 27): Falar da ocupação temporária de bens privados pelo
Poder Público, apontando seu objetivo e indicando a legislação concernente ao tema. A resposta
para isso é dizer que a ocupação temporária é forma de intervenção branda do Estado na
propriedade, que atinge seu uso exclusivo. Seu objeto será bem imóvel (não edificado, nos casos do
DL da desapropriação e na lei dos sítios arqueológicos). A legislação que pode ser apontada são o
DL da desapropriação e a lei dos sítios arqueológicos. Mas há um artigo da CF88 que fala em
ocupação temporária, mas de forma imprópria, segundo LOCJ. Deve-se mencionar o artigo,
apontando o erro técnico. É o CF, 136, §1°, II, que fala do estado de defesa, em que poderia haver a
ocupação temporária em caso de calamidade pública. Ocorre que aqui há urgência, o que
caracterizaria aquele pressuposto da requisição, o iminente perigo público. É por isso que essa regra
da CF fala de ocupação temporária (devemos mencionar isso em concursos), mas LOCJ entende ser
caso de requisição.
SERVIDÃO ADMINISTRATIVA
É uma intervenção branda sobre a propriedade do particular, pois só atinge o uso exclusivo da
propriedade. Ela força o proprietário a dividir o uso do bem com o Poder Público. A grande maioria
das intervenções na propriedade é branda. Todos os entes da federação podem instituir servidão
administrativa, especialmente porque a lei que regula a desapropriação nos fala da possibilidade da
servidão (DL 3365, art. 40). O “expropriante” pode ser qualquer ente da federação, conforme diz o
art. 2°. Em regra, a servidão recai sobre bem IMÓVEL (a servidão seria um direito real).
Quase todos falam que ela só recai sobre imóveis. Só Adilson Dallari fala de servidões que podem
recair sobre serviço (ele não vai contra a idéia do direito real, preponderantemente; simplesmente,
ele diz que pode haver servidão como direito pessoal em favor do Poder Público). Ex: servidão
administrativa instituída para o transporte gratuito de militares e carteiros uniformizados em ônibus
de empresas particulares. Essa seria uma espécie de servidão, onde o serviço militar ou postal seria
a coisa dominante, e o serviço de transporte coletivo seria a coisa serviente. Seria um exemplo de
servidão administrativa não limitada a bens imóveis. Mas a idéia predominante é que a servidão só
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recai sobre imóveis, tendo até caráter de direito real. OBS: o passe livre de idosos e estudantes não
pode ser servidão, pois eles não são servidores. Isso é mera liberalidade da legislação.
No Direito Civil, a servidão tem sempre natureza de direito real. No Direito Administrativo,
entretanto, há essa idéia de alguns que a servidão poderia ser direito pessoal em certos casos (como
esse do transporte), sempre em favor da Administração.
Quanto à possibilidade de INDENIZAÇÃO na servidão administrativa: em regra, o mesmo art. 40 do DL
3365 fala que o expropriante pode instituir servidões mediante indenização. LOCJ acha, porém, que
a servidão administrativa (como quase todas as formas de intervenção do Estado) só vai dar ensejo a
indenização se ela causar algum dano ou prejuízo ao proprietário. Ex: passagem de fio de alta
tensão por terrenos particulares. Se aquilo não afeta a atividade econômica do dono do terreno, não
há porque haver indenização. Se afeta, se ele tiver de interromper a exploração econômica daquela
área, isso será um prejuízo, que deverá ser indenizado pelo Poder Público.
A servidão administrativa é instituída de forma bem semelhante à desapropriação. Ela também deve
ser objeto de um decreto declarando a utilidade pública de um bem, para fins de servidão. O próprio
decreto diz se haverá prejuízo ou não ao proprietário, e se será paga ou não indenização. O
particular pode concordar ou não com isso. Se concordar, faz-se um acordo, e pronto. Se ele não
concordar, exigir indenização (maior), fazendo surgir o impasse, parte-se para as vias judiciais. A
servidão não será autoexecutória, a Administração não poderá impô-la. Havendo dúvida sobre se há
ou não indenização, ou sobre o valor da eventual indenização, o particular não celebra o acordo
administrativo, e a Administração terá que ir a juízo para sacramentar a servidão. Em juízo, até por
meio de perito, discute-se sobre o valor da indenização a ser paga.
Para a servidão administrativa, portanto, deve também haver decreto declarando a utilidade pública
do bem e, se não houver acordo sobre o cabimento ou o montante de indenização, a servidão só
pode ser imposta ao particular por sentença judicial. A feitura da servidão segue o mesmo caminho
da desapropriação. A Administração indireta não pode declarar a servidão, mas pode efetivá-la. Há
raros casos em que a servidão decorre de lei, como a que institui o tombamento. Um dos efeitos do
tombamento é a criação de uma servidão administrativa. O DL 25/37, que trata de tombamento, diz
em seu art. 18 que, com o tombamento, surgem servidões do bem tombado (que será o dominante)
sobre os vizinhos (que serão os servientes), que ficarão limitados em sua possibilidade de fazer
obras que impeçam a visibilidade do imóvel.
Havia outro exemplo de servidão administrativa criado por lei, no DL 9760/46, art. 4°, que atinge
os terrenos marginais de rios. Até 15 metros da margem, havia servidão administrativa, não para
que qualquer do povo entrasse lá, mas para que a polícia hídrica (polícia administrativa de águas
públicas) possa agir mais eficazmente. Com a nova CF, os terrenos marginais passam a ser bens da
União (o que mata nosso exemplo), mas antes eles eram servidões administrativas.
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SERVIDÃO ADMINISTRATIVA é, então, uma intervenção branda do Estado na propriedade, que atinge o
uso exclusivo da mesma, instituída da mesma forma que a desapropriação (decreto declarando a
utilidade pública, seguido de acordo ou de sentença judicial dispondo sobre a existência e o
montante da indenização, que deve ser levado(a) ao Registro de Imóveis), por qualquer dos entes da
federação.
Uma famosa casca de banana em concursos, é o questionamento sobre a diferença entre servidão
administrativa e limitação administrativa. Há um exemplo de servidão administrativa criada por lei
que é confundida com limitação administrativa, que é a fixação de gabaritos em torno de um
aeroporto. Gabarito lembra limitação administrativa, mas sendo em torno de aeroporto isso será
uma servidão, onde a coisa dominante será o serviço público de navegação aérea, e a coisa serviente
serão os imóveis vizinhos ao aeroporto. Essa servidão é instituída por lei. Ela não será limitação
administrativa. Os gabaritos geralmente são fixados em limitação, mas neste caso o que há é
servidão, pois há uma coisa dominante e outras servientes.
Questão da magistratura em 94: diferenças entre SERVIDÃO administrativa e LIMITAÇÃO administrativa.
Há 4 diferenças que podem ser apresentadas:
1) quanto ao caráter de intervenção na propriedade: a servidão atinge o caráter exclusivo da
propriedade, o uso exclusivo da propriedade; a limitação é mais ampla, atingindo o caráter absoluto
da propriedade, abrangendo todas as faculdades da propriedade (uso, gozo e disposição);
2) quanto ao sujeito passivo: a servidão atinge um sujeito determinado (o dono do imóvel
serviente), enquanto a limitação tem sujeito passivo indeterminado (atinge toda uma rua ou um
bairro igualmente), é limitação genérica.
3) quanto à forma de criação: em razão do fato de não ter sujeito passivo determinado, a
limitação é instituída em regra por lei, que tem efeito genérico e abstrato. Já a servidão, tendo
sujeito passivo determinado (o dono do imóvel serviente), é feita por decreto. Há exceções a isso,
pois há servidões instituídas por lei, e limitações fixadas em decreto, obviamente respeitando lei
autorizativa.
4) quanto ao fim de cada uma delas: A limitação administrativa defende interesse público
genéricos, abstratos (melhoria da qualidade de vida, diminuição da poluição). Já a servidão tem um
fim específico, voltada para uma atividade concreta (passagem de fio de alta tensão ou gasoduto,
fixação de placa com nome de rua em casas de esquina).
Outras formas de intervenção do Estado na propriedade são a REQUISIÇÃO e o TOMBAMENTO.
A REQUISIÇÃO tem dupla face. Ora pode ser branda, ora pode ser drástica. Tudo depende do objeto da
requisição, do que está sendo requisitado. Será branda quando atingir apenas o uso exclusivo da
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propriedade (ao seu término, devolve-se ao particular). Será drástica quando atingir o caráter
absoluto da propriedade, e, neste caso, nem será possível a devolução. A requisição está sempre
voltada ao perigo público. A CF traz um conceito de requisição, no CF, 5°, XXV: “No caso de
iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular,
assegurada ao proprietário indenização anterior, se houver dano.” A maioria da doutrina entende
que esse dispositivo é autorização constitucional não só para a requisição, mas para todas as formas
de intervenção do Estado na propriedade. LOCJ não concorda, dizendo que o iminente perigo
público é característica exclusiva da requisição. Ele acha que isso é o perfeito conceito de
requisição (conferir em Hely). Quando o policial pega o carro particular para perseguir um bandido,
isso é uma requisição (branda, pois o carro será devolvido depois). O dono do carro será indenizado
pela gasolina gasta e pelos furos de bala no carro, e.g., que serão os prejuízos sofridos. Outro
exemplo, mas de requisição drástica (que foi erradamente chamado de confisco), foi o dos bois do
Sarney, no Plano Cruzado. Isso não foi confisco, porque confisco é punição, na qual não há
indenização. Naquele caso, houve indenização (pagou-se o preço tabelado, que era menor, mas pelo
menos houve o pagamento). A requisição foi drástica, pois os bois não seriam (e nem poderiam ser)
devolvidos depois.
Conforme a urgência, a iminência do perigo público, a requisição pode ser feita até verbalmente.
Nem sempre se pode reduzi-la a termo (exemplo do policial que pega o carro do particular).
A diferença entre requisição branda e drástica gera outra, no montante da indenização. Na
requisição branda, só se perde o uso da coisa por um certo período. Na requisição drástica, a perda é
definitiva, o bem não é devolvido.
Todos os entes da federação podem fazer requisição. Mas só a União poderá legislar sobre isso (CF,
22, III, que também liga a requisição ao iminente perigo público).
O sujeito passivo da requisição será sempre DETERMINADO . Eu sempre saberei qual bem estarei
utilizando. Poderei, assim, saber quem é o proprietário.
Exemplo que poderia trazer confusão entre requisição e ocupação temporária: arrastão na praia de
Ipanema. Se a PM ocupar um apartamento na Praia para observar o movimento do arrastão, isso
será uma requisição. Só haverá indenização (que é sempre a posteriori) se houver dano ao
apartamento. Do contrário, não se indeniza. A requisição não é só de bens; pode ser de bens,
serviços e pessoas. Ex: requisição do serviço de um médico, em uma situação de calamidade
pública; requisição de pessoas para trabalhar em eleição (neste último caso, LOCJ não concorda
muito com a requisição, pois ele não vislumbra o perigo público). Quando não houver iminente
perigo público, o que há é ocupação temporária. Nesta, também, só se paga indenização se houver
dano. LOCJ diz que não há iminente perigo público na ocupação temporária.
Diferença entre requisição, desapropriação e confisco: a mais significativa é referente à
indenização. Na desapropriação, a indenização é prévia e justa (CF, 5°, XXIV). Na requisição, a
indenização é posterior, e só se houver dano. No confisco, não há indenização.
110
TOMBAMENTO
É outra forma de intervenção do Estado na propriedade. O tombamento é sempre uma forma BRANDA
de intervenção na propriedade. Se o Estado quiser tombar um bem e abri-lo à visitação pública, terá
que se fazer desapropriação, porque o tombamento não retira a propriedade do particular, não
podendo-se impor ao dono do imóvel que seu bem seja aberto à visitação. A desapropriação pode
perfeitamente ser usada também nesse caso, pois ela também é instrumento de preservação do
patrimônio cultural brasileiro.
O tombamento não retira a propriedade, mas impõe uma série de restrições ao particular. O
tombamento atinge o caráter absoluto da propriedade. O particular fica limitado em suas faculdades
da propriedade. Ele fica obrigado, e.g., a manter a fachada e dar preferência ao poder público
quando for vender o bem. É por isso que o tombamento é uma forma de intervenção (branda) do
Estado na propriedade. O particular fica obrigado a preservar o bem. Se ele não tiver dinheiro, deve
pedi-lo ao Poder Público. Há previsão legal nesse sentido.
Sujeito ativo do tombamento: todos os entes da federação têm obrigação de preservar o patrimônio
histórico, artístico e cultural do país (CF, 23, III). Logo, todos eles têm poder de fazer o
tombamento. A competência é comum. O sujeito passivo do tombamento pode variar. Pode ser
determinado ou indeterminado, pois pode-se tombar uma cidade inteira (Ouro Preto), um bairro
inteiro (Pelourinho) ou um único imóvel (e aqui o sujeito passivo será determinado). A própria CF,
no art. 216 (que define o patrimônio cultural brasileiro), diz que integram o patrimônio cultural bens
tomados separadamente ou em conjunto. Podem ser objeto de tombamento todos os bens
considerados de valor histórico (CF, 216, incisos). Essa lista do CF, 216 está quase toda também no
DL 25/37, que é a legislação federal sobre o tombamento.
A forma de tombamento vai depender da estrutura de cada ente da federação. Em âmbito federal e
estadual, a forma do tombamento é a inscrição no Livro Tombo. Em geral, há uma autarquia
destinada especificamente a isso. Em âmbito municipal, pela falta de possibilidade de haver uma
estrutura especializada no tema, é mais comum que os tombamentos sejam feitos por via de
Decreto.
Em relação à indenização do tombamento, a regra era a de que não havia indenização, a menos que
houvesse dano. Nem sempre o tombamento gera desvalorização (em relação a bens móveis
tombados, seu valor geralmente dá um salto após o tombamento). O problema maior é em relação à
especulação imobiliária. Um bem imóvel tombado não vai poder dar lugar a um prédio de 40
andares, e.g.. Seu dono vai, possivelmente, deixar de ter lucro com uma eventual venda. Caso: quer-
se preservar as características arquitetônicas de um bairro. Mas, em vez de tombar todo o bairro,
tomba-se apenas uma casa, para que aquele estilo seja preservado. O dono da casa terá seu imóvel
tombado, enquanto seus vizinhos todos vão poder vender suas casas. Isso seria injusto. Deve-se
então indenizar o dono daquela casa, pois aquele será um sacrifício imposto a ele, individualmente,
111
em favor do coletivo (Celso Antônio). O STF tem uma decisão recente, em que não se segue a
posição de Celso Antônio, mas diz que cabe indenização se houver comprovado esvaziamento do
valor econômico da propriedade (RDA 200).
Tipos de tombamento: nos levam à sua formação, e ao caso típico em que o Poder Público quer
tombar, mas o dono do bem quer evitar o tombamento. Isso está no DL 25/37, art. 6°, que diz que o
tombamento de bem de pessoa física ou jurídica pode ser voluntário (a pedido do proprietário) ou
compulsório (a Administração quer tombar e o proprietário é contra). No caso de tombamento de
bem público, ele será tombado de ofício, devendo ser notificado o ente proprietário. No caso de
tombamento compulsório, haverá um processo administrativo para isso (arts. 8° e 9° do DL).
Haverá aceitação tácita por parte do proprietário, se ele não impugnar o tombamento até 15 dias
depois de notificado do processo. Quando o particular impugna tempestivamente, o processo volta
ao ente que faz o tombamento, para sustentar a iniciativa do tombamento. Depois disso, o Conselho
Consultivo do IPHAN decide. O final do art. 9°, III diz que não cabe recurso dessa decisão, mas isso
não foi recepcionado pela CF. Deve haver ampla defesa (possibilidade de recurso) também nos
processos administrativos. Haverá recurso ao Ministro da Cultura (é recurso impróprio, pois muda-
se de entidade: a decisão será de uma pessoa jurídica, a autarquia IPHAN, e o recurso será para outra
pessoa jurídica, a União Federal, através do Ministro da Cultura). Além disso, desse possível
recurso administrativo, sempre pode haver a ida a Juízo para discutir o tombamento. Outro detalhe
interessante é que, muitas vezes, quando o proprietário recebe a notificação de tombamento (que ele
não deseja), ele passa a tomar certas providências no sentido de destruir logo o bem, para que o
tombamento fique sem efeito (ex: incêndio criminoso). Para evitar isso, o art. 10 fala que, no
tombamento compulsório, a notificação já constitui um tombamento provisório. Enquanto rolar o
processo administrativo que discute o tombamento definitivo, aquele bem já vai ser considerado
tombado. Quando houver a inscrição no Livro Tombo, o tombamento passa de provisório a
definitivo. Pode ser também que o IPHAN ache que aquele bem realmente não deve ser tombado, e aí,
nesse caso, o tombamento é levantado. O IPHAN é autarquia federal. No âmbito estadual, a autarquia
é outra.
Efeitos do tombamento: são positivos, negativos e perante terceiros. Efeitos positivos são os que
impõem obrigação de fazer (ex: DL 25/37, art. 22: oferecimento de bem tombado preferencialmente
ao ente que tombou, quando de sua alienação. Não há qualquer restrição à alienação de bem
tombado, mas o Poder Público tem o direito de preferência de aquisição. Outro exemplo: DL, art.
19: o proprietário de bem tombado que não tiver condições financeiras de arcar com os custos das
obras de conservação tem a obrigação de levar a necessidade das obras ao conhecimento do IPHAN,
que deverá conseguir os recursos para realizá-las. Se o proprietário não fizer essa notificação, ele
sofrerá multa de duas vezes o valor necessário para a obra). Efeitos negativos são os que impõem
obrigação de não fazer. Um efeito negativo importante está no art. 14 do DL, e é a proibição da
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retirada do país de bem tombado, salvo por motivo de intercâmbio cultural, por curto prazo e sem
que haja transferência do domínio. É o Conselho Consultivo do IPHAN que decide se pode haver ou
não aquela determinada saída. Outro efeito negativo é o do art. 17: as coisas tombadas não poderão
em caso algum, ser destruídas, demolidas ou mutiladas. Além disso, deve haver prévia autorização
do IPHAN para sua pintura, reparação e restauração, sob pena de multa de 50% do dano causado.
Além dos efeitos positivos (que impõem obrigação de fazer) e dos efeitos negativos (que impõem
obrigação de não fazer), há também os efeitos perante terceiros, que é a servidão criada em
decorrência de tombamento (DL, art. 18). O art. 18 diz que, sem autorização do IPHAN, não pode
haver, na vizinhança do bem tombado, construção ou fixação de cartazes que impeçam ou reduzam
a visibilidade do bem, sob pena de ser mandado destruir a obra ou retirar o objeto, além da pena de
multa de 50% do valor do objeto. É o efeito perante terceiros, no tombamento. É questão que seria
prato feito para concurso de Procuradoria do Município. Ex: particular recebe alvará da Prefeitura
para construir perto de bem tombado. Quando ele já começou a obra, vem o IPHAN é diz que ela deve
ser interrompida, pois iria afetar a visibilidade do bem tombado. O particular diz que obteve
autorização da Prefeitura, tendo atendido todos os requisitos previstos pela legislação municipal
sobre construções. Ele terá que ser indenizado. LOCJ diz que quem deve pagar a indenização é o
IPHAN, pois o DL não fala o que se deve ter por “vizinhança” do bem tombado. Ele deveria fazer um
convênio com as prefeituras, para regulamentar essa metragem. Isso também passaria a ser exigido
pelo Município para a concessão de licença. Onde já houver regra municipal sobre isso, Di Pietro
entende que também haveria responsabilidade do Município quando da concessão indevida da
licença.
Com isso, encerramos essa forma de intervenção branda do Estado na propriedade.
DESAPROPRIAÇÃO
Os fundamentos constitucionais da desapropriação estão no CF, 5°, XXIV, que fala em necessidade
pública, utilidade pública e interesse social como possíveis fundamentos para a desapropriação. A
doutrina diferencia a necessidade pública da utilidade pública, o que a legislação não faz. A
doutrina diz que a NECESSIDADE pública seria o fundamento da desapropriação quando a única solução
possível para o caso concreto for aquela desapropriação, ou quando houver urgência. Já a UTILIDADE
pública será o fundamento quando a desapropriação for a melhor solução para o caso concreto, e em
casos de conveniência. LOCJ lembra que a legislação não faz essa diferenciação. O DL 3365, que
trata do tema, fala apenas em utilidade pública, não em necessidade pública. O DL 3365/41 é a lei
geral brasileira sobre desapropriação.
Ao lado da necessidade e da utilidade pública, há também o INTERESSE SOCIAL , que seria basicamente
uma união das outras duas, mas com um fim específico. Enquanto as outras duas visam atender
genericamente um interesse coletivo, o interesse social visa atender um grupo determinado da
113
coletividade, o que acaba levando mediatamente ao atendimento de um interesse coletivo. Ex:
desapropriação para fins de reforma agrária. O grupo social beneficiado é o dos sem-terra, mas a
distribuição mais justa da terra acaba atendendo a um interesse coletivo, de toda a sociedade. A lei
que regula a desapropriação por interesse social ainda é a Lei 4132/62 (já revogada em boa parte de
seus artigos).
Duas perguntas que podem ser uma boa casca de banana: ¿Estado ou Município pode desapropriar
imóvel rural? ¿Estado ou Município pode desapropriar bem imóvel rural com base em interesse
social? As perguntas são interessantes, porque a CF diz que a reforma agrária é exclusiva da União,
e muitos pensam que a desapropriação para reforma agrária é o único exemplo de desapropriação
com base no interesse social (é o melhor exemplo, mas não é o único). O CF, 184 diz que “compete
à União desapropriar, por interesse social, para fins de reforma agrária, bem imóvel rural que não
esteja cumprindo sua função social”. O que é exclusivo é a reforma agrária. Estado e Município
podem desapropriar imóvel rural, mesmo que com base no interesse social, desde que não seja para
reforma agrária. Ex: prefeitura de Santos (SP), preocupada com o aumento do número de casos de
AIDS entre os viciados, resolve desapropriar, em sua área rural, uma fazenda, para usá-la como
colônia de recuperação de viciados. A desapropriação será de uma área rural, para atender um grupo
da sociedade (os viciados em drogas injetáveis), mas que atende mediatamente ao interesse coletivo
de diminuição dos casos de AIDS e de desafogamento dos leitos dos hospitais. Ou seja, será uma
desapropriação de imóvel rural por interesse social que não será para reforma agrária. Portanto,
nada impede que Estados e Municípios desapropriem imóvel rural com base no interesse social,
desde que não seja para reforma agrária.
Iniciando o estudo da desapropriação, atentaremos para três indagações basilares. 1) Quem pode
legislar sobre desapropriação?; 2) Quem pode desapropriar?; 3) O que pode ser desapropriado?.
QUEM PODE LEGISLAR SOBRE DESAPROPRIAÇÃO: a CF88 foi bem radical. O CF, 22, II diz que compete
exclusivamente à União legislar sobre desapropriação. No direito brasileiro, só a União pode
legislar sobre desapropriação.
QUEM PODE DESAPROPRIAR: o DL 3365/41 (lei geral sobre desapropriação), art. 2°, diz que todos os
entes da federação podem desapropriar. Ocorre que certas desapropriações são exclusivas de certos
entes da federação (União ou Município). A União tem duas desapropriações exclusivas. A primeira
é a desapropriação com base no interesse social, para fins de reforma agrária (CF, 184: o pagamento
da propriedade é feito em títulos da dívida agrária; as benfeitorias são pagas previamente e em
separado, em dinheiro). A segunda é a desapropriação punitiva do CF, 243, que a doutrina diz ser
um confisco (em concursos, deve-se dizer que é desapropriação sem indenização). Observe-se que o
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cultivo de plantas psicotrópicas, para basear a desapropriação, deve ser ilegal (pode ser legal, para
fins científicos, mas deve ser autorizada pelos Ministérios da Justiça e da Saúde). Essa
desapropriação é exclusiva da União por 2 fundamentos: 1) CF, 144 dá competência à Polícia
Federal para a repressão de tráfico ilícito de entorpecentes; 2) destina-se ao assentamento de
colonos (não deixa de ser uma reforma agrária forçada, que é competência exclusiva da União).
Essa desapropriação é só da área do cultivo (e não de toda a área da propriedade), segundo o
entendimento predominante na jurisprudência. o governo quer mudar isso. LOCJ diz que esse é o
único exemplo de desapropriação vinculada. Em todos os outros casos, a desapropriação é ato
discricionário. O legislador em nenhum momento obriga o administrador a fazer a desapropriação
(salvo nesse caso do CF, 243). Ele apenas limita, e.g., oferecendo um rol de situações consideradas
de utilidade pública no art. 5° do DL. É dada uma margem de atuação ao administrador (não há
imposição de um comportamento), o que caracteriza os atos discricionários. É o administrador
quem vai decidir qual o bem que será expropriado. A regra é a desapropriação ser discricionária,
mesmo enfrentando o rol taxativo do art. 5°, pois quem decide a sua feitura é o administrador. É ele
quem decide sobre o quando, o onde, o porquê específico daquela desapropriação, e não o
legislador. No caso do CF, 243, excepcionalmente, quem decide é o legislador. O administrador não
poderá ver se é conveniente ou não desapropriar, nem decidir qual área será desapropriada. O
legislador constituinte já definiu tudo, dizendo até que a desapropriação deve ser imediata (também
decidiu sobre o quando). Não há discricionariedade nem na feitura da desapropriação, nem em seu
objeto, nem em seu tempo. Aqui, a desapropriação (que é um procedimento) está sendo tratada no
lugar do decreto expropriatório, que é o ato que vai dar a partida no procedimento.
O Município também tem uma desapropriação exclusiva. muitos dizem que ainda falta a
regulamentação sobre o tema. É chamada de sanção urbanística. É outra desapropriação punitiva.
Está no CF, 182, §4°, III. O pagamento se faz em títulos da dívida pública.
Questão do MP em 94 sobre o tema: 1)¿Qual a natureza jurídica da lei mencionada no §4° do CF,
182?; 2)¿Qual o fundamento da desapropriação de que trata o inciso III do mesmo parágrafo?; 3)
¿Qual o significado da expressão “valor real da indenização”?; 4)¿Qual o prazo de caducidade do
decreto expropriatório que venha a ser editado com base da norma?
1) O problema, na 1a pergunta, é que o CF, 182, §4° menciona 3 leis (a específica, o Plano Diretor e
a lei federal de desapropriações). A lei específica é aquela lei de efeito concreto. É ato
administrativo com roupa de lei. Isso significa que essa desapropriação não vai começar com
decreto expropriatório, mas com lei municipal de efeito concreto. Haverá manifestação do Poder
Legislativo municipal, e não só do Executivo. Por não ser genérica, mas sim específica, de efeitos
concretos, cabe até Mandado de Segurança contra ela. Na verdade, é ato administrativo com forma
de lei. O prefeito pode até ter a iniciativa dessa lei, mas ela será editada pela Câmara. Se aprovada,
ela será incluída no Plano Diretor, que é a 2a lei mencionada, que tem a natureza de lei
115
complementar municipal (à Lei Orgânica). A 3a lei é a lei federal, que ainda não foi editada (por
isso, não dá para dar a natureza jurídica dela). LOCJ acha que, quando houver, será lei ordinária. É
pela falta dessa lei federal (de efeitos nacionais) que se diz que ainda não pode haver essa
desapropriação do CF, 182, §4°, III. Além disso, o texto do §4° fala em aplicação sucessiva das
punições listadas nos incisos. Ou seja, só haveria desapropriação se já tivessem sido aplicadas as
sanções previstas nos incisos anteriores. Carlos Ary Sundfeld diz que o Município pode legislar
sobre o tema até que a União edite a tal lei federal sobre o tema. O CF, 24 diz que o Estado pode
legislar, quando faltar lei federal em assuntos de competência concorrente para legislar. Sundfeld
força a barra ao combinar isso com o CF, 30, I, que fala que o Município tem competência para
legislar sobre assuntos de interesse local. Depois de sair a lei federal, o Município terá que adaptar
sua lei à lei federal. Mas, até lá, lei municipal poderia tratar do tema. Sundfeld está totalmente
isolado no tema, só ele pensa assim, mas já é alguma coisa, muito útil para os Procuradores do
Município. A maioria da doutrina entende que, sem a lei, não se pode cobrar nada, não se pode
aplicar nenhuma das sanções do CF, 182, §4°. Ocorre que muitas prefeituras já cobram o IPTU
progressivo no tempo, mesmo não havendo a lei federal sobre essas sanções.
2) O fundamento da desapropriação, para LOCJ, é o poder de polícia. Essa desapropriação do CF,
182, §4°, III será punitiva. É uma atuação do poder de polícia. Além disso, devemos buscar um dos
três fundamentos gerais previstos na CF para as desapropriações: utilidade pública, necessidade
pública e interesse social. O interesse social pode ser afastado desde já, pois essa desapropriação
não vai beneficiar um grupo social especificamente. O objetivo desta desapropriação é atender
genericamente a um interesse coletivo, não tendo um fim específico. É por isso que o seu
fundamento será a utilidade pública (termo utilizado pela legislação). É por isso que LOCJ diz que a
desapropriação se faz por força do poder de polícia (porque se trata de uma desapropriação
punitiva) fundamentada na utilidade pública (porque não haverá um grupo específico de
beneficiados).
3) Foi a pergunta que derrubou um bocado de gente, referente ao valor real da indenização. Nesse
caso do CF, 182, §4°, III, temos o único caso na legislação brasileira em que a indenização NÃO
precisa ser JUSTA . Isso porque a desapropriação é punitiva e, se o Poder Público pagasse o valor
justo, não haveria qualquer punição, e haveria uma desapropriação normal (não punitiva), prevista
no parágrafo anterior (CF, 182, §3°, que fala em justa e prévia indenização). O CF, 182, §4°, III,
quando fala da desapropriação como punição, em nenhum momento fala em justa indenização, pois
a desapropriação é uma penalidade. O “valor real da indenização” do CF 182, §4°, III, NÃO será,
então, o valor justo. Simplesmente será preservado o valor econômico daquelas parcelas
estabelecidas para pagamento, oferecidas pelo Poder Público. É, simplesmente, a correção
monetária e juros sobre o valor das parcelas. Isso não aparece no momento em que vai ser fixado o
valor a ser pago como indenização (ele não será justo, porque a desapropriação é uma punição); só
vai aparecer quando do pagamento efetivo das parcelas a serem pagas pelo Poder Público. O valor
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econômico das parcelas será preservado; haverá correção monetária e juros até a data do
pagamento. Esse “valor real” não se aplica, assim, sobre o valor fixado para indenização. Ele refere-
se ao valor das parcelas estabelecido anteriormente ao pagamento, e aplica-se quando do efetivo
pagamento de cada parcela. A doutrina vem entendendo desta forma, aceitando que essa
desapropriação é punitiva, sendo o único caso de desapropriação em que a indenização não será
justa. Há dois casos, no Brasil, de desapropriações sem indenização (o que é outra coisa): a primeira
é a do CF, 243 (que fala expressamente que não haverá indenização); a segunda é a expropriação
constitucional confiscatória, que fez os terrenos marginais a rios públicos, que eram servidões
administrativas, tornarem-se bens públicos (não se prevendo qualquer indenização em relação a
essa desapropriação). Em termos de indenização existente, mas injusta, o único caso é esse do CF,
182, §4°, III.
4) Como o fundamento dessa desapropriação do CF, 182, §4°, segundo LOCJ, será a utilidade
pública, o prazo de caducidade é o previsto para as desapropriações por utilidade pública. Isso está
no DL 3365/41, art. 10, que nos dá o prazo de 5 anos da data da expedição do decreto
expropriatório que declara a utilidade pública daquele bem. Se entendêssemos que a desapropriação
foi por interesse social, o prazo seria dado pelo Lei 4132/62, que no art. 3° prevê o prazo de 2 anos
para a caducidade do decreto expropriatório.
Ainda no âmbito de quem pode desapropriar, é importante saber da possibilidade de entes da
Administração indireta também desapropriarem. A CF diz que todos os entes da federação podem
desapropriar. A Administração indireta NÃO está incluída aí. Ver art. 3° do DL 3365, que diz que os
concessionários de serviço público e estabelecimentos públicos ou outros que exerçam funções
delegadas do Poder Público (e aí já estaria mais do que abrangida a Administração indireta) podem
PROMOVER desapropriações, mediante autorização expressa constante de lei ou contrato. Elas podem
promover a desapropriação, mas NÃO PODEM DESAPROPRIAR. É o ente da federação quem desapropria,
quem declara a desapropriação. O pontapé inicial da desapropriação é a declaração de utilidade
pública (DL, art. 2°), que é de competência exclusiva do ente da federação. Os concessionários e
entes da Administração indireta podem apenas promover, materializar a desapropriação (tentar o
acordo, promover a ação judicial, e.g.). Isso não é “fazer a desapropriação”. Fazer desapropriação é
declarar a utilidade pública. Exemplo: desapropriação para reforma agrária: o decreto expropriatório
(editado pelo ente da federação, como manda o art. 2° do DL, e que no caso da reforma agrária só
pode ser a União, como vimos), declarando a utilidade pública do bem, é publicado no DO. Em
seus últimos artigos, ele diz que o INCRA, autarquia federal, é responsável pela promoção da
desapropriação. Isso é feito pelo decreto, editado pela União, pelo Presidente da República, mas
depois de, nos primeiros artigos, já ter sido declarada a utilidade pública do bem.
Há uma exceção a esta regra, em que uma autarquia federal poderá declarar a utilidade pública do
bem. Toda a doutrina entende que o DNER, autarquia federal, pode fazer esta declaração, por força
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do DL 512/69. Há até outros casos mencionados na doutrina, mas esse é o único aceito
unanimemente. O fundamento é um só, obviamente: a desapropriação só pode-se fazer para fins de
construção e conservação de estradas. Não pode fazer a desapropriação para outro fim qualquer.
Mas, ainda assim, é um caso ímpar, pois o DNER vai poder declarar (e não apenas promover) a
utilidade pública para fins de desapropriação. O ato que vai dar a partida nessa desapropriação será
uma Portaria, que declarará a utilidade pública do bem. Não vai poder ser decreto, pois este a edição
de decreto é de competência exclusiva do chefe do Executivo. Legalmente falando, só o DNER tem
poder de DECLARAR utilidade pública de um bem, para fins de desapropriação, e por meio de Portaria,
conforme o DL 512/69.
Concluindo: quem pode desapropriar são todos os entes da federação, e mais o DNER
(excepcionalmente, e só para os fins de conservação e construção de estradas).
O QUE PODE SER DESAPROPRIADO: refere-se ao OBJETO da desapropriação. Em Princípio, o art. 2° do DL
3365 responde, falando genericamente que todos os bens podem ser desapropriados. Ocorre que
isso deve ser combinado com o CF, 5°, XXIV, que prevê que a indenização, nas desapropriações,
deve ser prévia e justa. Assim, concluímos que podem ser desapropriados TODOS OS BENS QUE TENHAM
VALORAÇÃO ECONÔMICA. O que não puder ser valorado economicamente não pode ser desapropriado
(ex: vida, liberdade, direitos autorais). Há certos casos mais complexos, usualmente exigidos em
concursos.
1) ¿Bens públicos podem ser desapropriados? O DL, art. 2°, §2° responde, dizendo que a União
pode desapropriar bens de Estados e Municípios, e que os Estados podem desapropriar bens de seus
Municípios. A desapropriação será, então, sempre de cima para baixo. O contrário não é possível.
Nestes casos permitidos, deve haver também autorização legislativa. Sendo assim, bens públicos
PODEM ser desapropriados, mas nestes casos, “de cima para baixo”, feita por entes federados maiores
sobre os menores. O fundamento da desapropriação de bens públicos por outros entes se baseia no
fato de que o interesse nacional (defendido pela União) deve se sobrepor ao interesse regional
(defendido pelos Estados), que se sobrepõe ao interesse local (defendido pelos Municípios).
2) Bens públicos de uso comum de um ente menor PODEM ser desapropriados e transformados em
bens de uso especial de outro ente, superior. Isso porque, para todas essas desapropriações, deve
haver autorização legislativa. Serão os legisladores (do ente expropriante, não do expropriado) que
vão fazer a desafetação daquele bem, através de lei. É essa autorização legislativa, dada pelos
representantes da coletividade, que vai fazer a desafetação do bem, tirando qualquer possibilidade
de questionamento sobre a transformação do bem de uso comum em bem de uso especial. A
hierarquia, aqui, será dada pelo interesse público.
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3) ¿O Município pode desapropriar o bem de sociedade de economia mista federal? A discussão
fica mais complexa, porque surge a discussão sobre a natureza jurídica dos bens das estatais. LOCJ
acha que eles são bens privados. Mas a quase unanimidade da doutrina acha que bem de estatal é
bem público de uso especial, e, por isso, NÃO PODE haver essa desapropriação, pelo Município, de
bem de sociedade de economia mista federal. Há dois argumentos para isso. o primeiro está no art.
2°, §3°, que veda a desapropriação, por Estados e Municípios, de ações, cotas e direitos
representativos de empresas cuja instituição dependa de autorização do governo federal e se
subordine à sua fiscalização, salvo se o Presidente da República fizer um decreto autorizando essa
desapropriação. LOCJ diz que o texto fala em “ações, cotas e direitos representativos”, não se
referindo especificamente aos bens daquela empresa. Mas há jurisprudência neste sentido do STJ,
de novembro de 1991 (RDA 187/249), dizendo que não pode haver essa desapropriação de bens de
estatais (considerados públicos de uso especial) pelos Municípios, salvo se houver decreto do
Presidente (ou do Governador, conforme o caso) autorizando aquela desapropriação.
4) Outra colocação interessante, que tem péssima redação na lei, foi a pergunta do concurso da
Magistratura de 1995 sobre se o subsolo e o espaço aéreo poderiam ser desapropriados. Os
candidatos, ao procurar texto legal sobre o assunto, encontraram o §1° do art. 2° do DL, que tem
uma redação péssima, que dá a entender que poderia haver a desapropriação. LOCJ diz que eles NÃO
PODEM ser desapropriados. O subsolo é bem da União (CF, 20, IX e CF, 176). Já o espaço aéreo é
bem público de uso comum administrado pela União. Por isso, esses bens não pode ser
desapropriados por ninguém. O DL, art. 2°, §1° está mal redigido. LOCJ diz que ele está se
referindo à desapropriação do solo. Será uma desapropriação normal, mas do solo. Eu acho que é
como uma indenização aos prejuízos sofridos pelo dono do solo, em razão da exploração do subsolo
ou do espaço aéreo. LOCJ diz que, em 90% desses casos de desapropriação, havia antes uma
servidão administrativa, que já estava impedindo o uso pleno daquela propriedade por seu dono. O
uso do espaço aéreo e do subsolo quase sempre levam a uma servidão administrativa, como ocorre
com a passagem de fios de alta tensão (servidão de utilização do espaço aéreo) ou de oleoduto
(servidão de utilização do subsolo). Quando isso gera prejuízo ao proprietário, não é comum
desapropriar-se. Geralmente, grava-se aquele bem com uma servidão administrativa, e indeniza-se
só por aquela utilização. São raros os casos, na prática, em que o uso do espaço aéreo e do subsolo
vão levar à desapropriação. Em regra, o que há é uma servidão administrativa. Após
compreendermos o verdadeiro sentido deste texto legal, podemos chegar à seguinte conclusão: não
pode haver desapropriação do espaço aéreo e do subsolo, que já são bens da União. O que é
possível é a desapropriação do solo, em função da utilização do espaço aéreo e do subsolo. Ainda
assim, o que há na grande maioria dos casos nem é a desapropriação, mas a gravação do bem com
uma servidão administrativa.
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5) ENFITEUSE EM TERRENO DE MARINHA: ¿é possível a desapropriação da enfiteuse? ¿é possível a
desapropriação do terreno de marinha? Terreno de marinha é bem da União, logo, NÃO pode ser
desapropriado. Já a enfiteuse é domínio útil, que tem valoração econômica e, por isso, PODE ser
desapropriada. Então, o domínio útil, em uma enfiteuse, no terreno de marinha, PODE ser
desapropriado. A enfiteuse no terreno de marinha PODE ser desapropriada. Mas o terreno de marinha
em si NÃO PODE ser desapropriado, pois é bem da União. Ex: a União deu o domínio útil (a enfiteuse)
ao particular. O Estado PODE desapropriar o domínio útil, pagando por ele. A União ficará com a
propriedade do terreno de marinha. O valor da indenização deverá levar em conta que não se está
desapropriando a propriedade do bem, apenas seu domínio útil. A base de referência para o valor do
domínio útil será um certo número de foros e laudêmios (LOCJ acha que são 20 foros e 1
laudêmio). OBS: essa conta também é útil para saber quanto o senhorio direto e o enfiteuta vão
receber no caso de desapropriação, quando esta for sobre bem privado, e não sobre esse caso do
terreno de marinha. Abate-se o valor do domínio útil (que será pago ao enfiteuta, que o titulariza)
do valor da propriedade (o que sobrar dessa conta [propriedade menos domínio útil] vai para o
senhorio direto, e representa o valor atribuído à nua propriedade).
Quando o Estado desapropria, a aquisição é originária. Não interessaria, em tese, o histórico do
bem. Ocorre que o que é desapropriado não é o bem, é o domínio útil do bem (nesse caso de
desapropriação da enfiteuse de terreno de marinha). O Estado substitui o enfiteuta. A propriedade já
era do Poder Público. Só o domínio útil é que ainda estava com particulares.
CC, 1676 diz que os bens com cláusula de inalienabilidade PODEM ser desapropriados para fins de
interesse público ou utilidade pública. A cláusula não pode ser oposta contra a desapropriação. Os
bens de família também podem ser desapropriados, porque em tese não se muda o patamar
econômico daquela família, já que há indenização. Na prática, isso não é respeitado, pois pode
haver imissão provisória na posse, com pagamento de valor menor que o real.
Desapropriação do cadáver: em princípio, não pode ocorrer, pois não há valoração econômica de
cadáver. Todos os bens podem ser desapropriados, desde que tenham uma valoração econômica.
Outro argumento contra a possibilidade de desapropriação do cadáver é a proteção dada pelo
Código Penal, em relação a vilipêndio a cadáver. No caso do cadáver de indigente, há outra
pergunta: ¿a indenização será paga para quem, se não há família? É por isso que não pode ser
desapropriação (já que não há indenização). Quando o cadáver vai para as universidades, e.g., o que
há é uma liberalidade do diretor do IML. Não há um ato administrativo típico (permissão ou
autorização) do diretor. É mera destinação dada àquele cadáver, pelo diretor do IML. Quando o
cadáver entre na universidade, ele não é mais um mero cadáver. Ele passa a ser um bem científico.
Passa a ter proprietário. Como bem científico, ele já pode ser valorado, e por isso pode ser
desapropriado, pois já há até quem vá receber a indenização (o proprietário do cadáver). O cadáver
só poderá ser desapropriado, então, depois de se tornar bem científico, quando já estiver em uma
instituição científica. Isso porque só ali o cadáver vai ter valoração econômica. O proprietário do
120
cadáver, que receberá a indenização, será a instituição científica. A saída do cadáver do IML para as
instituições científicas não é desapropriação, porque até ali ele não tem valoração econômica.
PROCEDIMENTO DA DESAPROPRIAÇÃO
A doutrina divide o procedimento expropriatório em dois grandes grupos: a fase declaratória e a
fase executória.
Fase DECLARATÓRIA: começa com a expedição do decreto de declaração de utilidade pública. É
importante frisar que isso é a regra, mas que comporta exceções como a do DNER (autarquia), em
que o procedimento começa com uma Portaria. O art. 6° do DL 3365 traz a regra, dizendo que a
declaração de utilidade pública deve ser feita por decreto do chefe do Poder Executivo. No entanto,
o art. 8° fala de outra situação, na qual o Poder Legislativo pode ter a iniciativa da desapropriação
(ao Executivo só cabe realizar os atos necessários a que aquilo se efetive). Quando o Legislativo dá
esse pontapé inicial, o 1° ato do procedimento de desapropriação será um ato legislativo, uma lei ou
uma resolução onde se declara a utilidade pública do bem (isso não se fará por Decreto, que é a
regra). Depois, empurra-se aquilo para o Executivo, para que ele efetive a desapropriação. O
Decreto, então, é a regra, mas a declaração de utilidade pública pode ser também por lei (iniciativa
do Poder Legislativo) ou por Portaria (no caso do DNER).
A fase declaratória se resume aos efeitos do ato que declarou a utilidade pública do bem, que em
regra é o Decreto Expropriatório.
O 1° efeito é muito importante, e causa certa confusão. O decreto expropriatório NÃO transfere o
bem à propriedade do Poder Público. Só declara-se o interesse de fazer essa transferência, mas o
Decreto não causa, por si só, a transferência do bem. O bem continua com seu proprietário. O
proprietário pode até mesmo vender o bem, ele não está impedido de aliená-lo. Só que o bem já vai
estar gravado com a utilidade pública. Isso indica que ele está prestes a ser expropriado. Na prática,
ninguém vai querer comprar. Depois do Decreto, agentes públicos já podem entrar no bem para
realizar atos preparatórios, como medições, e.g.. A propriedade continua com o particular.
O 2° efeito está no art. 10 do DL 3365, e é a caducidade. Com a publicação do Decreto
expropriatório, começa a contar o prazo da caducidade. O art. 10 diz que a desapropriação deve
efetivar-se por acordo ou por via judicial em 5 anos (se a declaração foi de utilidade pública) ou em
2 anos (se a declaração foi de interesse social). Se não houver a efetivação da desapropriação nesse
prazo, a desapropriação caduca. O 2° efeito da publicação do decreto expropriatório é, portanto, o
início da contagem do prazo para a caducidade da desapropriação.
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A 3a conseqüência é a mais pedida em concursos. Está no DL 3365, art. 26, §1°, e refere-se ao
limite das benfeitorias em um bem declarado de utilidade pública. Após a publicação do decreto
expropriatório, já há outra limitação. Efetivando-se a desapropriação, só serão indenizadas as
benfeitorias necessárias feitas após a publicação. As benfeitorias úteis só serão indenizadas se tiver
havido autorização do ente expropriante. A pergunta freqüente em concursos fala no seguinte: o
proprietário do terreno objeto do decreto expropriatório quer construir nele. O Poder Público nega o
alvará de construção, dizendo que aquilo ia aumentar os gastos públicos com aquela
desapropriação, pelo aumento do valor a ser indenizado. Se o proprietário for procurar um
advogado, ele deverá alegar a Súmula 23 do STF, que garante ao particular o direito de construir. A
Súmula diz que benfeitorias e construções são coisas diferentes. O que a lei coíbe são as
benfeitorias. A construção é um DIREITO do proprietário. O alvará é um ato vinculado. Se o
proprietário atender aos requisitos da lei, a Administração tem que dar o alvará. A Súmula 23 do
STF diz que o proprietário PODE construir, mesmo já tendo havido o decreto expropriatório (já que
este é um direito dele), mas o valor desta obra NÃO entra no cálculo da indenização. Ou seja,
ninguém vai ser maluco de construir nada, a menos que queira perder dinheiro (ou que aposte na
caducidade da desapropriação). O texto do Enunciado 23 da Súmula do STF é o seguinte:
“Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a declaração de
utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na
indenização, quando a desapropriação for efetivada.”
Depois de publicado o decreto expropriatório, a doutrina majoritária entende que pode haver
mudança na destinação daquele terreno, desde que a nova destinação também atenda a interesse
público. Ex: ia desapropriar para fazer um estádio, desistiu da idéia, mas decide fazer uma escola
naquele terreno.
Qualquer prejuízo do particular com a publicação daquele decreto expropriatório não efetivado
pode ser objeto de ação de indenização contra o Estado. Ex: o particular queria vender o bem, havia
comprador, mas este não quis comprar porque o terreno estava gravado com a utilidade pública, ou
seja, em vias de ser desapropriado. Esse prejuízo vai ter que ser indenizado pelo Estado.
Muitos autores dizem que a imissão provisória na posse não foi recepcionada pela CF. Hely diz que
essa imissão só é provisória no nome. Desde que o Estado se imite provisoriamente na posse, ele
pratica atos como se já fosse proprietário definitivo. Na prática, já há os efeitos da desapropriação.
Ocorre que isso se dá sem que tenha havido a prévia e justa indenização, o que torna essa imissão
provisória algo inconstitucional, segundo Hely. Só que LOCJ diz que a imissão provisória não é
definitiva. Nela, não se indeniza a propriedade. Há apenas uma indenização preliminar, para que o
particular suporte a perda daquela propriedade inicialmente. É por isso que a indenização realmente
não precisa ser justa. Só se paga o total da propriedade no final do processo. Diz-se que o valor da
imissão provisória na posse realmente não precisa ser justo (correspondente ao valor da
122
propriedade) porque o que se está indenizando não é a perda da propriedade, mas a perda inicial da
posse. A postura de Hely começa a crescer também nos tribunais (em votos vencidos), pois muita
gente percebe que a imissão provisória não tem nada de provisória.
RDA 194/247 traz uma decisão do STJ que diz que a imissão é constitucional, etc. Mas já há um
voto vencido dizendo que a imissão provisória atinge não só a posse, mas a propriedade,
diretamente. Esse voto diz que a intenção do Estado ao fazer essa imissão é claramente definitiva,
de não sair nunca mais da posse daquele bem. O próprio voto vencido diz que domina na
jurisprudência a tese contrária. Ou seja, a maioria entende que a imissão provisória na posse é
possível, não é inconstitucional. O depósito precisa ser prévio e fundado na urgência declarada pelo
expropriante. O valor não precisa ser justo, pois não se está tirando da propriedade (em tese).
O art. 15 do DL diz que deve haver declaração de urgência pelo expropriante, para haver imissão
provisória na posse. Além disso, deve haver um depósito prévio (que não se exige que seja justo)
(DL, art. 15, §1°). A declaração de urgência pode vir tanto na petição inicial do Estado como no
próprio decreto expropriatório. Não há um lugar específico para que se faça isso.
Entende-se quase pacificamente na Vara da Fazenda Pública que o valor do depósito prévio para a
imissão provisória na posse é o valor cadastral para fins de IPTU. Ou seja, é o valor com base no
qual o particular paga seu IPTU. Como o DL é de 1941, ele ainda fala, no art. 15, §1°, em como se
chega ao valor. A alínea a está revogada pelo CTN, 33. No lugar de “vinte vezes o valor locativo”,
deve-se usar “valor venal”, que é exatamente o valor constante do cadastro imobiliário, para fins de
IPTU. O valor venal, que em princípio seria o valor de mercado, na prática não é, pois este é o valor
usado para fins de IPTU (em regra, é menor). Na alínea b, a regra é próxima. A diferença entre elas
é que, se o expropriante oferecer valor maior que o valor venal (alínea a), o valor a ser depositado é
este que foi oferecido. Se o valor oferecido for menor que o valor venal (alínea b), será depositado o
valor venal. Essas duas alíneas tratam, portanto, de imóveis urbanos, sujeitos a IPTU. Elas dão o
valor que deve ser depositado para que haja a imissão provisória na posse. Na alínea c, já estão
tratados imóveis rurais, pois fala-se no Imposto Territorial Rural (ITR). Será usado o valor cadastral
adotado no ano anterior para fins de IPTU ou ITR. A alínea d é bem rara, e só aplica-se se não tiver
havido a atualização do valor cadastral do imóvel no ano anterior (o que é difícil de não ocorrer).
Portanto, na desapropriação, temos dois tipos de cálculo. O 1° é esse para o depósito prévio da
imissão provisória na posse. O 2° é o definitivo, para fins de indenização pela perda da propriedade
em si. A imissão provisória na posse ainda está em vigor, conforme o art. 15 do DL, é considerada
constitucional, e ocorre mesmo antes da citação. O §1° do art. 15 diz que a imissão provisória pode
ser feita independente de já ter havido a citação. Ela já aparece no ato do juiz que despacha a inicial
(é uma decisão interlocutória). O particular não pode questionar a imissão provisória na posse. O
que se poderá questionar será a desapropriação em si. A contestação tratará do valor justo da
indenização de desapropriação, etc. A imissão provisória na posse não pode ser questionada, pois
ela se baseia na urgência do Poder Público em atender ao interesse coletivo.
123
No DL 1075/70, há uma imissão provisória toda especial, referente ao imóvel residencial urbano.
Esse DL foi feito na época da construção do metrô de SP. É legislação criada sob encomenda para
aquela situação. O art. 6° desse DL fala que ele só se aplica ao imóvel residencial urbano habitado
pelo proprietário ou pelo compromissário-comprador. Só esse imóvel terá essa imissão provisória
na posse com características diferentes. O art. 1° desse DL diz que a imissão provisória na posse só
pode ocorrer se houver declaração de urgência, se for por interesse público, se houver o depósito e
se o expropriado não impugnar o valor oferecido em 5 dias contados do recebimento da intimação .
É caso raro em que pode haver impugnação do valor do depósito prévio da imissão provisória na
posse pelo expropriado. A impugnação vem no art. 2° desse DL. Após a impugnação, o juiz fixa o
valor provisório do imóvel em 48 horas. Para isso, ele nem chega a consultar perito para a avaliação
(isso não é exigido, nem chega a ser necessário). A Administração tem que respeitar o valor fixado.
Portanto, só haverá a imissão provisória na posse, nesse caso de imóvel residencial urbano habitado,
se a Administração completar a diferença entre o valor depositado impugnado e o valor fixado pelo
Judiciário. Nos outros casos, fora esse do DL 1075, não se pode questionar o valor depositado para
a imissão provisória na posse. Havendo um inquilino (locatário), não há como haver impugnação do
valor depositado. O DL 1075 não abrange essa hipótese. O inquilino terá que sair imediatamente. A
própria lei do inquilinato diz que suas regras não se aplicam a casos de desapropriação (art. 5°, P.
ún. da lei do inquilinato). Então, em tese, o inquilino pode ser posto na rua imediatamente. O Poder
Público geralmente faz uma negociação com o inquilino, mas só para não criar uma crise social. Ele
poderia até botar o inquilino pra fora imediatamente, assim que tomasse a posse provisória do bem,
mas poderia se queimar politicamente sem necessidade.
Então, o que prevalece maciçamente no direito brasileiro é a regra do art. 15 do DL 3365, que
impede qualquer impugnação do valor do depósito prévio. A exceção fica por conta desse caso dos
imóveis residenciais urbanos habitados por seus proprietários (DL 1075).
Depois da imissão provisória na posse, o procedimento expropriatório segue, chegando na fase da
CONTESTAÇÃO. Esta fase não se limita à discussão sobre o valor da indenização. Há outras coisas que
podem ser alegadas. Uma delas é o direito de extensão. A contestação na desapropriação está
prevista no art. 20 do DL 3365, que fala que a contestação só pode versar sobre vício processual ou
impugnação do preço. Qualquer outra questão deve ser tratada em ação direta. Muitos acham que
isso não teria amparo constitucional, pois afeta a ampla defesa. LOCJ discorda, dizendo que há
ampla defesa, só que o contraditório sobre certos temas deve ser tratado em outro local, que é a tal
ação direta (que pode ser mandado de segurança, e.g.). Ex: não se pode dizer, na contestação, que
não houve conveniência ou necessidade pública naquela desapropriação, ou que o terreno do
vizinho era muito melhor para ser desapropriado. Mas tudo isso pode ser objeto de uma ação direta
autônoma. É por isso que não é inconstitucional. O art. 9° do DL 3365 também demonstra que a
124
contestação da ação de desapropriação tem esses limites, só podendo tratar de vício do processo ou
do valor da indenização.
O valor da indenização será um ponto capital da desapropriação, e será o segundo cálculo que terá
que ser feito (o 1° foi o da imissão provisória na posse). O valor, aqui, terá que ser justo, pois estará
sendo desapropriada a propriedade em si (e não apenas a posse). O art. 27 do DL traz de uma forma
bem genérica a previsão do cálculo da indenização. São parâmetros para o magistrado fixar o valor.
Mas o juiz vai acabar se prendendo mesmo ao valor indicado pelo perito avaliador. O primeiro
parâmetro é o valor venal, o valor de mercado do bem. Para a indenização ser justa, ela deve
corresponder ao valor de mercado daquele bem, inicialmente, para que não haja diminuição no
patrimônio do expropriado. Além do valor venal, vão engordar a conta do valor da indenização os
danos emergentes e os lucros cessantes. A imissão provisória na posse não tem como avaliar isso,
mas o perito tem.
As terras produtivas não podem ser desapropriadas para fins de reforma agrária, mas podem sê-lo
por utilidade pública (ex: construção de estrada).
Na desapropriação de direito de construir, e.g., entram no valor da indenização os danos emergentes
(o que já foi feito até então, ou o que já foi comprado até então) e os lucros cessantes (o que se
deixou de ganhar), e também os juros compensatórios e os juros moratórios, que são construção
jurisprudencial.
Os juros COMPENSATÓRIOS são fixados pela jurisprudência em 12% ao ano, e servem para compensar a
perda da posse do bem. Eles são contados a partir da data da imissão provisória. O STJ tem a
Súmula 113, que fala exatamente dos juros compensatórios na desapropriação. A Súmula diz que
eles incidem a partir da imissão provisória na posse, e sobre o valor da indenização (valor final pago
pela desapropriação), corrigido monetariamente. Essa Súmula traz uma importante alteração. A
base de cálculo dos juros compensatórios fica sendo o valor da indenização. Antes, achava-se que a
base deveria ser a diferença entre o valor depositado quando da imissão provisória na posse e o que
fosse fixado como indenização definitiva. A base aqui seria menor. A concepção de hoje acaba
aumentando o valor da indenização. Se o processo de desapropriação demora cinco anos, a
indenização será engordada com os juros compensatórios de 12% ao ano sobre este valor final. A
conta fica, assim, bem maior. Esses juros compensatórios têm taxa de 12% ao ano, conforme a
Súmula 618 do STF (não há lei sobre isso, é tudo construção jurisprudencial). Para que o Estado
fuja destes juros compensatórios, basta que ele não faça a imissão provisória na posse. Isso porque
os juros são contados a partir da imissão provisória. Se esta não acontecer, não haverá contagem de
juros. A base de cálculo dos juros compensatórios de 12% ao ano é, portanto, o valor final da
indenização pela desapropriação.
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O pagamento dos juros compensatórios visa compensar a perda da posse do bem naquele período. É
como se fosse um “aluguel” pago pela Administração pela posse daquele bem que ainda não era seu
no período anterior à desapropriação final e definitiva. O pagamento efetivo dos juros
compensatórios só se dará ao final do procedimento expropriatório, pois é só lá que vai-se conhecer
o valor final da indenização pela desapropriação.
Os JUROS MORATÓRIOS são devidos a partir do trânsito em julgado da ação de desapropriação, e até o
efetivo pagamento. Sua taxa é de 6% ao ano. Em uma desapropriação, temos juros compensatórios
(devidos em função da imissão provisória na posse) e os juros moratórios (que surgem em função
do atraso da Administração em pagar o valor da indenização). A grande pergunta que se faz em
concursos é a possibilidade de acumulação de juros compensatórios com os juros moratórios, após o
trânsito em julgado da sentença e até o efetivo pagamento. Há duas Súmulas do STJ indicando que,
em princípio, é possível essa acumulação. A Súmula 12 é bem clara, e fala exatamente isso: “Em
desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios.” Já na Súmula 102, temos: “A
incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui
anatocismo vedado em lei.”. Ou seja, essas duas Súmulas permitem essa acumulação, mas LOCJ
não é favorável a isso (porque isso vai dificultar a liquidação da decisão, e porque isso faria o
cálculo passar dos 12% ao ano da CF). (OBS: os dois argumentos de LOCJ são ruins. Cada um dos
juros tem um fundamento diferente. Os juros compensatórios têm mais é que correr até o
pagamento efetivo da indenização, pois até lá o bem não terá passado ao patrimônio público e o
Estado vai estar continuando a se utilizar da posse daquele bem do expropriado, que ainda não é seu
(até o efetivo pagamento da indenização). Se o Estado não quiser a acumulação, que pague logo a
indenização. A aplicação dos juros moratórios sobre o valor devido a título de juros compensatórios
tem o fundamento da demora da Administração de pagar também a parcela dos juros
compensatórios (e não apenas o valor da indenização). Por outro lado, os juros de 12% ao ano ainda
são letra morta, já que eles dependem de regulamentação em lei ainda não editada.)
Outra parcela importante no valor da indenização é a CORREÇÃO MONETÁRIA. Houve uma mudança
recente nesta área. O DL 3365 prevê a correção monetária no art. 26, §2°, mas só para períodos
superiores a um ano a partir da avaliação (o que é um absurdo). Entende-se que esse dispositivo está
revogado. A correção seria necessária já no dia seguinte à apresentação da avaliação. Há decisão do
STJ (RDA 187/261) dizendo que a correção monetária do art. 26, §2° do DL foi revogada pela lei
6899/81. Na vigência desta lei, não há necessidade de se respeitar o prazo de um ano para que se
faça a correção monetária dos valores da desapropriação. Esse pedido de correção pode ser feito a
qualquer tempo após a avaliação (não há o período mínimo de um ano).
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CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, em princípio, também correm por conta da Administração, na
ação de desapropriação. Isso porque a Administração sempre é condenada a pagar mais, a inteirar a
diferença entre o que havia depositado para a imissão provisória na posse e o valor fixado para a
indenização. É por isso que a Administração sempre aparece como vencida na ação de
desapropriação (foi ela que deu causa à ação, pois não pagou inicialmente o valor real do bem), e
acaba arcando com as custas e honorários. A base de cálculo dos honorários é a diferença do valor
ofertado para o valor efetivamente recebido. O advogado trabalha realmente pelo aumento do valor
da indenização, em relação ao valor depositado inicialmente. A Súmula 141 do STJ diz: “os
honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a
indenização e a oferta, corrigidos monetariamente”. A jurisprudência nos mostra que, se a
indenização é muito alta, os honorários ficam entre 5% e 10%. Se a indenização é mais baixa, vai
de 10% a uns 17%.
Além de custas e honorários, há várias outras parcelas. O FUNDO DE COMÉRCIO (o famoso “ponto”)
PODE entrar no valor da indenização, se ele pertencer ao dono do imóvel expropriado. Se o
comerciante que tem o fundo de comércio é inquilino daquele imóvel (não é o proprietário),
ninguém vai receber nada por aquele fundo de comércio que está sendo perdido. Em
desapropriação, não entram direitos de terceiros à desapropriação. O DL 3365 diz, no caput do art.
26, que no valor da indenização não entram direitos de terceiros contra o expropriado. O inquilino
pode até ser indenizado pelo Poder Público, mas em uma ação própria, não na ação desapropriação.
O fundo de comércio só entra no valor da indenização de desapropriação, portanto, se ele pertencer
ao proprietário do imóvel que está sendo expropriado.
Há outras coisas que aderem ao imóvel, além do fundo de comércio. Um exemplo são as PERTENÇAS
do imóvel. Ex: o Estado desapropria um hotel, e quer manter aquilo como hotel. Há uma lavanderia
no hotel. O Estado terá que ressarcir coisas que valorizam o imóvel, como a lavanderia, o lustre
belíssimo, os azulejos portugueses. Nada disso entra na conta do valor venal, mas todas essas
pertenças devem entrar no cálculo da indenização. Há outras parcelas que entram na conta da justa
indenização.
Todo mundo fala que, na contestação, só se pode questionar vício do processo e valor da
indenização. Mas há outra coisa que pode ser suscitada na contestação: o direito de extensão em
uma desapropriação parcial. A pessoa expropriada parcialmente vê que a parte não desapropriada de
seu imóvel é imprestável, não serve para nada. Ele fazer com que a Administração desaproprie
também essa outra parcela de seu terreno. Já que ela desapropriou a parte melhor, que leve também
a parte ruim, e.g..
Dependendo da situação, essa extensão consistirá em um direito ou em uma faculdade do
expropriado, dando ou não margem para aceitação ou não pela Administração. Há a lei da
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desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária (lei complementar 76/93), que diz que a
extensão é um direito do expropriado (art. 4°). Se houver um dos requisitos previstos, ele tem
direito a isso. Será ato vinculado da Administração. Mas na desapropriação de utilidade pública (DL
3365), surge uma certa dúvida. Hely chefia a corrente majoritária, dizendo que ainda há direito de
extensão. Isso porque o DL 3365 não fala nada sobre o direito de extensão e, por isso, estaria em
vigor ainda uma lei de 1903, que tratava da desapropriação. LOCJ acha que, em matéria de
utilidade pública, o final do art. 27 do DL 3365 indica que, havendo desapropriação parcial que
deprecie a área remanescente e se o expropriado suscitar isso em juízo, o Poder Público poderá ou
pagar uma indenização em razão da depreciação sofrida naquela área (além da indenização paga
pela desapropriação) ou desapropriar aquela área restante, fazendo com que a desapropriação passe
a ser total. A desapropriação da área remanescente, portanto, em vez de ser um direito do
expropriado, se torna uma faculdade da Administração, que poderá também dar apenas uma
indenização pela depreciação. Essa é a posição bastante lógica de LOCJ, mas que não segue a de
Hely, que manda nos concursos. Só há direito, claramente, naquele caso de desapropriação para fins
de reforma agrária, da Lei Complementar 76/93. Nos demais casos, a postura de Hely ainda é
majoritária, dizendo que também há o direito de retenção na desapropriação de utilidade pública,
em função da lei de 1903. LOCJ discorda, apresentando o art. 27 do DL 3365. OBS: não há os
efeitos da revelia em procedimento de desapropriação, já que vai ter que ser nomeado perito, e já
que a CF exige o pagamento de indenização justa e prévia. O próprio DL 3365, no art. 23, caput,
prevê um exemplo que se enquadra nessa hipótese, o da não existência de aceitação expressa (que
só pode se dar na contestação, cuja falta levaria à revelia), que vai levar à nomeação de perito. A
Súmula 118 do antigo TFR fala que não existem os ônus da revelia no processo expropriatório.
Essas são as duas passagens mais importantes do processo expropriatório. Vamos ver duas
informações complementares sobre desapropriação. Uma delas é a DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA.
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA: Hely diz muito bem que a desapropriação indireta é um ESBULHO POSSESSÓRIO .
Essa é sua natureza, segundo Hely. O Poder Público assume um terreno que não é seu, ocupa-o e
começa a construir. Ele assume a propriedade daquilo sem se importar em saber a quem ela
pertence. A única coisa que se pode dizer em relação à natureza jurídica da desapropriação indireta
é que ela é um esbulho possessório, que caracteriza uma afetação fática ou tácita. É uma afetação,
sem uma manifestação jurídica ou formal do Estado. O que não tinha utilidade pública passa a ter.
O que se questiona sobre essa desapropriação indireta é o que o particular pode fazer em face dela
ou contra ela. Se a construção já está concluída, só pode haver indenização, pois ela já vai ser bem
público, e os bens expropriados que já tiverem sido incorporados ao patrimônio público não podem
ser objeto de reivindicação (ver art. 35 do DL 3365). É importante saber quando é que o bem passa
ao patrimônio público. Em tese, isso se dá com a afetação (conclusão da obra e sua entrega para uso
pela coletividade). Não basta que a obra esteja iniciada, que haja tapumes cercando a obra. É
necessário que a obra já tenha sido entregue à população para uso. É só aí, com a afetação, que o
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bem passa ao patrimônio público. Até lá, são cabíveis as ações possessórias, para tentar desfazer o
esbulho. Após isso, só cabe indenização. Mesmo quando ainda forem cabíveis ações possessórias,
elas podem perder seu objeto se o Estado, depois de citado nessas ações, fizer um decreto
expropriatório, declarando aquela área de utilidade pública e tornando aquela desapropriação
indireta uma desapropriação direta. É por isso que é melhor tentar logo receber a indenização. Em
matéria de direito ambiental, há certas unidades de conservação ambiental (reserva ambiental) que o
Estado cria sem tirá-las da propriedade do dono da área, mas que perdem praticamente todo o seu
uso econômico. Isso é uma forma de desapropriação indireta, segundo uma tendência de alguns
tribunais, que admitem que deve haver indenização em razão da diminuição do uso econômico
daquela área.
¿Qual o prazo de prescrição da desapropriação indireta? Di Pietro diz que esse prazo nunca poderia
ser de 5 anos (nem para a desapropriação indireta nem para a retrocessão), sob pena de criar-se um
usucapião especial em favor do Poder Público. Há uma Súmula do STJ, a 119, que fala: “A ação de
desapropriação indireta prescreve em vinte anos”. Ou seja, o proprietário tem vinte anos para
correr atrás de sua indenização.
RETROCESSÃO
Tem fundamento na tredestinação (ou tresdestinação), ou seja, quando há um desvio de finalidade
na desapropriação. Ou seja, se o Estado desapropria o bem para construir uma escola pública, e
depois aliena o bem para construir uma escola particular, há um desvio de finalidade, que, em
princípio, dá direito ao particular de reaver o bem expropriado, porque ficou caracterizado que não
houve interesse público na desapropriação. Então, basicamente, a retrocessão funciona da seguinte
forma: se, na desapropriação, houve desvio de finalidade (chamada de tredestinação da
desapropriação), tem-se que aquela desapropriação foi indevida e injusta, e o particular teria direito
a reaver o bem. Essa é a posição esmagadora da doutrina, que considera tredestinação um ato ilícito,
como sinônimo de desvio de finalidade, mas específico para a desapropriação. Só cabe retrocessão
se houve desvio de finalidade, em detrimento do interesse público. Se a destinação foi alterada, mas
a nova destinação também atende a interesse público, isso NÃO dá causa à retrocessão. A doutrina
entende que PODE haver CESSÃO de bem expropriado a pessoas jurídicas de direito privado sem fins
lucrativos (a lei orgânica do Rio permite essa cessão a pessoas de direito privado). Isso não gera
dilapidação do patrimônio público (não se está alienando ao particular), e NÃO dá causa à
retrocessão. Se o bem for alienado a particular, pode haver a retrocessão, pois houve a tredestinação
(= desvio de finalidade, ato ilícito) em detrimento do interesse público.
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Hoje, há 3 correntes que justificam a natureza da retrocessão. A 1a (Hely) diz que ela é um direito
pessoal; a 2a (Pontes de Miranda) diz que ela é um direito real; a 3a (Di Pietro) traz a idéia de um
direito misto (LOCJ prefere essa 3a).
Hely diz que a retrocessão é um direito pessoal. Com base no art. 35 do DL 3365, ele fala que, uma
vez incorporado ao patrimônio público, o bem expropriado não pode ser mais objeto de
reivindicação (nem que se alegue a nulidade da desapropriação). Hely fala que, diante de um pedido
de retrocessão, no caso de ter havido desvio de finalidade, o particular será indenizado outra vez,
agora por perdas e danos em função do desvio de finalidade ocorrido em relação ao seu bem
expropriado. Isso porque o particular terá sido privado de seu bem sem fundamento constitucional,
pois não se atendeu qualquer interesse público. Mas o bem não poderia voltar ao seu patrimônio em
nenhuma hipótese. Um problema sério dessa teoria é saber quanto terá que ser pago pela perda
injustificada do bem. Um parâmetro seria a atualização do valor pago pela desapropriação, ou seja,
a diferença entre o valor pago quando da desapropriação e o valor de hoje (em um país
inflacionário, isso pode até ser bem relevante).
Os civilistas, chefiados por Pontes de Miranda, adotam a tese de que a retrocessão seria um direito
real. Havendo desvio de finalidade, o bem expropriado injustamente deveria ser devolvido ao
particular. Pontes dizia que aquele art. 35 do DL só poderia ser usado se a desapropriação tivesse
sido feita com base na CF (por interesse público, necessidade pública ou utilidade pública). Do
contrário, o imóvel teria que ser devolvido ao antigo dono. Pontes cita o CC, 1150, que fala no
direito de preferência para a devolução do imóvel ao antigo proprietário. Seria até mais do que isso,
seria uma obrigação da Administração, se a desapropriação foi feita com desvio de finalidade,
porque a desapropriação não tinha amparo constitucional, foi inconstitucional. Logicamente, o
imóvel deve ser devolvido para a pessoa de quem foi tirado. Essa corrente que prega a devolução do
imóvel é, aparentemente, a mais adotada pelo STF. O STF não fala expressamente que a retrocessão
é direito real, mas diz que o prazo prescricional para ela é o do CC, 179, ou seja, os dos direitos
reais. Então, no mínimo, o STF está indicando que adota a postura dos civilistas, pelo qual a
retrocessão é direito real. Entre os administrativistas, Cretella Jr. é um dos poucos que se alinham
com essa teoria do direito real, de que o bem deve ser devolvido se tiver havido desvio de
finalidade.
A 3a corrente, de Di Pietro, diz que é um direito misto. O antigo proprietário, que foi expropriado
indevidamente, pode até nem querer reaver aquele bem (ele pode já ter gasto o dinheiro, ou a
Administração já destruiu a sua casa, e.g.). É o ex-proprietário quem deve decidir se vai querer
receber indenização ou reaver o bem. É a escolha feita por ele que vai dar à retrocessão a cara de
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direito real (devolução do bem) ou de direito pessoal (indenização). É o expropriado quem deve ver
qual a melhor forma de ele ser ressarcido por aquela desapropriação sem amparo constitucional.
A corrente que prevalece no STF é a 2a, pela qual a retrocessão é indicada como um direito REAL . Di
Pietro diz que é importante, na retrocessão, verificar quando se deu a irregularidade, quando é que
aquela desapropriação deixou de atender ao interesse público. Quando há desvio de finalidade, a
verificação é fácil, pois o bem não terá sido devolvido ao dono quando deveria; ter-se-á violado o
direito de preferência do expropriado. O problema surge quando o Poder Público desapropria, mas
não faz nada. Não chegou a haver um desvio de finalidade, nem foi entregue a ninguém. Não foi
dada nova finalidade àquele bem desapropriado. Além disso, não se pode forçar o Poder Público a
realizar qualquer obra. No direito brasileiro, há basicamente dois tipos de desapropriação: por
utilidade pública (englobando a necessidade pública) e a por interesse social. A lei 4132/62, que
regula a desapropriação por interesse social, facilita o estudo para retrocessão, pois o seu art. 3° fixa
um prazo máximo de 2 anos a partir da decretação da desapropriação por interesse social para que o
expropriante efetive a desapropriação e inicie as providências de aproveitamento do bem
expropriado. Se não houver a efetivação da desapropriação nem for dada utilização ao bem no prazo
de dois anos, há caducidade do decreto expropriatório, pois verifica-se que não havia interesse
público naquela desapropriação. Cabe, então, a retrocessão. Reforma agrária é exemplo de interesse
social. Mas, curiosamente, o prazo de utilização de bem desapropriado para reforma agrária não é
esse de dois anos, já que a reforma agrária tem uma lei específica (8629/93), que aumenta o prazo
para três anos em seu art. 16. Nesses casos, se o prazo de dois ou três anos não for respeitado, a
desapropriação é desfeita, pois o decreto caduca.
Nas desapropriações por utilidade pública, do DL 3365, geralmente não há prazo para que se faça a
destinação. O art. 10 dá prazo de cinco anos para que se faça a desapropriação. Depois de feita a
desapropriação, não há mais qualquer prazo para que se dê alguma destinação àquele bem. Não há
prazo para que se utilize o bem. Fica difícil caracterizar o desvio de finalidade. A retrocessão tem
esse obstáculo sério, nas desapropriações por utilidade pública. Como não há prazo para utilização,
se não há um desvio nítido de finalidade (como uma venda a um particular), fica difícil haver a
retrocessão. Deve-se tentar demonstrar que não houve interesse público (ou utilidade pública, ou
necessidade pública) ou amparo constitucional na desapropriação. Ex: o Estado já fez a
desapropriação há 5 anos e não deu qualquer destinação àquele bem desapropriado. O expropriado
terá que demonstrar que o Estado não deu ao bem qualquer destinação, não tendo tido a
desapropriação qualquer fundamento no interesse público. O expropriado terá que convencer o juiz
dessa tese para que haja retrocessão. A RETROCESSÃO é, então, a possibilidade de devolução do bem
expropriado ao antigo proprietário, quando a Administração não der destinação ao bem. Se
adotarmos a tese do direito real, o antigo proprietário terá direito a isso (é mais que o direito de
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preferência); se seguirmos a tese do direito pessoal, isso será uma faculdade, em razão do direito de
preferência (o Estado devolve se quiser). LOCJ diz que, mesmo no caso do direito real, o particular
nunca é obrigado a receber o bem de volta (se receber, ele tem que devolver o dinheiro).
Pela posição de Hely (direito pessoal), antes de o Estado fazer a licitação para vender o bem, deve-
se oferecer o bem ao ex-proprietário, para que ele exerça (ou não) seu direito de preferência.
O último ponto importante sobre a desapropriação é a DESISTÊNCIA da desapropriação. Ela é admitida
por todo mundo. Todos aceitam que a Administração possa desistir da desapropriação,
independente da concordância do expropriado. Ela apenas deve atender a certos requisitos. O
expropriante (a Administração) pode desistir da desapropriação até o trânsito em julgado da decisão
da ação de desapropriação. Também é necessário, para a desistência, que se revogue previamente o
decreto expropriatório que declarou a utilidade pública ou interesse social daquele bem. Além
dessas duas exigências doutrinárias, há outra exigência fixada pela jurisprudência, que é a
possibilidade de devolução do bem expropriado ao seu ex-proprietário nas mesmas condições em
que ela foi tirada dele. Se isso não for viável, se o bem não puder se devolvido no mesmo estado em
que foi tirado do antigo proprietário, o expropriante não pode desistir da desapropriação. Há, então,
esses 3 requisitos.
É inegável que há prejuízo para o particular, quando o Estado desiste da desapropriação. O
particular ficou preso a um processo de desapropriação, ficou sem a posse do bem, etc.. Ele terá que
ser indenizado, mas em uma ação própria. O Estado, pra desistir, não precisa indenizar o
proprietário na própria ação de desapropriação. Isso é deixado para uma ação própria. O que pode
haver é um acordo entre as partes na ação de desapropriação.
Há certos livros técnicos sobre desapropriação, que fazem diferença entre desistência e renúncia.
Eles dizem que a desistência é só para aquele processo expropriatório, sem que se revogue o decreto
expropriatório. Pode-se partir para outra ação de desapropriação, sobre aquele mesmo bem
declarado de utilidade pública. A renúncia é que seria da desapropriação em si. A renúncia seria
mais que a desistência. Só na renúncia é que se teria que fazer a revogação do decreto
expropriatório. Ocorre que nenhum Curso de Direito Administrativo fala nisso. Em concurso, não
devemos falar nada sobre isso, a menos que se questione sobre isso diretamente. Todos os Cursos
tratam a desistência como uma coisa única, que exige a revogação do decreto expropriatório, como
visto acima.
Outro questionamento refere-se à natureza jurídica do poder de expropriar. É algo diferente da
natureza jurídica da desapropriação, que é aceita unanimemente como uma aquisição originária da
propriedade, podendo-se até fazer a desapropriação sem que se saiba quem é o proprietário nem a
origem do bem. No caso de desapropriação de bem hipotecado, o credor hipotecário subroga-se no
valor da desapropriação. Para a desapropriação, não interessa saber quem é o dono do bem ou qual
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o histórico do bem. A desapropriação é, então, uma aquisição originária. O art. 31 do DL 3365
demonstra que ficam sub-rogados no preço da desapropriação todos os ônus que recaiam sobre o
bem. Já a natureza jurídica do poder de expropriar é o poder de polícia, que a CF coloca à
disposição da Administração, pra fazer valer a função social da propriedade. É a limitação do
direito individual, em prol do interesse coletivo.
Encerramos assim o estudo das intervenções do Estado na propriedade.
ATIVIDADES DO ESTADO
PODER DE POLÍCIA
Ele está conceituado no CTN, 78, que também serve bem para o Direito Administrativo. O poder de
polícia é “a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse
ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão de interesse concernente a
segurança, ordem, costume, etc.” Todo mundo diz que o poder de polícia é toda limitação
individual, em prol do coletivo. Essa definição do CTN é bem mais completa. Ela fala que o poder
de polícia é uma atividade da Administração Pública, o que é perfeito. O estudo do poder de polícia
vem evoluindo com o tempo. Parte da doutrina (Celso Antônio e Diogo) ainda insiste que o poder
de polícia só impõe obrigação de não-fazer, que nunca imporia obrigação de fazer. Isso hoje já seria
furado, como verificamos até mesmo pela definição do CTN, 78. Hoje é claro que o poder de
polícia também pode impor obrigação positiva (obrigação de fazer). Ex: o particular é obrigado a
manter em ordem a calçada em frente ao seu imóvel.
Essas obrigações de fazer impostas pelo poder de polícia encontram seu fundamento maior no
respeito à função social da propriedade, prevista na CF. A função social da propriedade é poder de
polícia de fazer. (OBS: Há alguns autores que, não aceitando isso, chegam a dizer que o poder de
polícia impõe apenas obrigações negativas (abstenções), ficando ao lado da função social da
propriedade, que imporia obrigações positivas. LOCJ não concorda com isso, dizendo que a função
social da propriedade está dentro do poder de polícia, sendo a face dele que impõe as obrigações
positivas. A própria definição do CTN, 78 não afasta as obrigações positivas do âmbito do poder de
polícia. O poder de polícia impõe, sim, obrigações de fazer).
¿O poder de polícia pode ser concedido ou é indelegável a particulares? LOCJ diz que a
indelegabilidade não é absoluta. Só a polícia de segurança (PM e Polícia Civil) seria indelegável.
Ocorre que há outras polícias, como a de higiene, e.g.. A polícia ambiental é atribuição do Poder
Público e da coletividade, conforme o CF, 225. O CPP também fala que a coletividade pode fazer
prisão em flagrante, e isso também é exercer poder de polícia. Isso demonstra que o poder de
polícia não é indelegável em todos os casos (na polícia de segurança, é indelegável). A guarda
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municipal foi criada como empresa pública, pessoa de direito privado, e faz a polícia de proteção do
patrimônio público municipal, que é perfeitamente delegável. O porte de arma para a guarda
municipal do Rio é vedado pela própria Lei Orgânica. Se o prefeito quiser conseguir porte de arma
para a guarda, deve-se alterar primeiro a Lei Orgânica, e depois obter um alvará de autorização de
porte de arma com o órgão competente. A guarda municipal só pode prender alguém em flagrante
delito (assim como qualquer cidadão pode), não tem atribuição genérica para prender ninguém.
A maioria da doutrina diz que o poder de polícia é INDELEGÁVEL. É isso que deve ser dito em
concurso.
Há certos casos, de auto-regulamentação de certas atividades (como a publicidade, e.g.), em que se
questiona sobre se há ou não exercício de poder de polícia por particulares. As próprias empresas de
publicidade têm um órgão que decide os litígios nessa área, determinando providências como a
retirada daquela publicidade, a alteração na mensagem, etc.
Vamos ver as principais perguntas em concurso sobre poder de polícia (polícia administrativa e
polícia judiciária). Geralmente questiona-se sobre a diferença entre polícia administrativa e polícia
judiciária. Diz-se que a polícia administrativa é preventiva, enquanto a judiciária é repressiva. A
PM é polícia administrativa, que atua de forma ostensiva (preventiva). Ocorre que a polícia sanitária
também é administrativa. Em princípio, ela serve para fiscalizar a validade e as condições de
restaurantes e outros estabelecimentos, ou produtos que estão sendo vendidos. Sua função é
eminentemente preventiva. Ocorre que, se o fiscal verifica alguma irregularidade, ele
imediatamente impõe uma infração ao responsável por aquilo (atividade repressiva). A polícia
administrativa é, então, imediatamente preventiva, e mediatamente repressiva. Quando a atividade
preventiva não funciona, parte-se para a atividade repressiva. O CF, 144, §5° diz que cabe à PM a
polícia ostensiva e a preservação da ordem pública (é aqui que entra a possibilidade de atuação
repressiva). O inquérito policial é feito pela Polícia Civil. A PM é autoridade na rua, mas é mero
condutor (testemunha) na delegacia. A única função da polícia judiciária (Polícia Civil) é fazer o
inquérito policial. Diz-se que a polícia judiciária é polícia repressiva. Na verdade, a repressão
partirá do Poder Judiciário. A polícia judiciária é só preparatória da repressão que vem depois. Ela
nem se comunica com o Poder Judiciário, pois o inquérito é mandado para o MP, que transforma
aquilo em uma denúncia. A polícia civil faz atos administrativos como qualquer outro poder de
polícia. A polícia administrativa é feita por vários órgãos públicos, entre os quais se destaca a PM
(polícia de segurança), e atua inicialmente de forma preventiva, mas pode atuar repressivamente,
para preservar a ordem pública. É a PM que faz o registro de ocorrência.
A competência de cada órgão público no exercício da polícia administrativa é dada por lei.
Em concursos, devemos ainda dar aquela resposta de que a polícia administrativa é preventiva, e a
polícia judiciária é repressiva.
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A segunda diferença se refere a saber quem faz a polícia administrativa e a polícia judiciária. A
polícia administrativa é feita por qualquer órgão público competente para tal, entre os quais está a
PM, que faz a polícia de segurança (que é espécie do gênero polícia administrativa, que engloba
também a polícia sanitária, a polícia de costumes, a polícia edilícia, etc.). Há as posturas
municipais, que são policiadas administrativamente por servidores municipais. Então, qualquer
órgão público, desde que competente para tal, pode fazer polícia administrativa. Em relação à
polícia judiciária, a competência é exclusiva da Polícia Civil. Só ela tem competência para fazer a
polícia judiciária. Em âmbito federal, a Polícia Federal concentra tanto a polícia de segurança como
a polícia judiciária (não há a divisão que existe nos Estados), mas aí a matéria é mais restrita.
A polícia judiciária só atua em cima de pessoas, pois sua função é apurar infrações penais. Já a
polícia administrativa pode atuar, conforme o caso, sobre pessoas (PM), bens, atividades, direitos.
A polícia administrativa é mais ampla.
A outra diferença é que a polícia administrativa é regulada por qualquer norma de direito público,
enquanto a polícia judiciária é regulada exclusivamente pelo Código de Processo Penal, pois é só
ele que regula o inquérito policial (e a única função da Polícia Civil é realizar o inquérito policial).
O Poder Público não pode impedir que uma pessoa se manifeste em público, mas deve proibir que a
manifestação de alguns prejudique a todos. Para haver passeata, deve haver autorização do Poder
Público. As autoridades não podem impedir, mas podem limitar aquela manifestação. Podem
bloquear parte de uma avenida para que a passeata passe, e.g., mas não precisam bloquear
inteiramente a avenida, se o tamanho da manifestação não exige isso (porque do contrário muita
gente poderia ser prejudicada pela manifestação).
FORMAS DE ATUAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA: são 4 formas, encadeadas. A 1a é a ordem de polícia, que é
qualquer ato normativo que regule o poder de polícia, da CF a qualquer decreto normativo, porque a
Administração só pode fazer o que as normas permitirem. A 2a é o consentimento de polícia: aqui
está o alvará (de licença ou de autorização, que são totalmente diferentes). O alvará de licença é
vinculado, declaratório e perpétuo. A Administração não pode negar o alvará de licença, se o
particular reunir todos os requisitos previstos em lei, em alguma ordem de polícia. Dessa forma, ele
é vinculado. Ver 6383/76, art. 29, sobre a legitimação de posse, que se adquire com aqueles
requisitos. A pessoa recebe uma licença, pois ela já tem o direito, obtido quando a pessoa reúne os
requisitos, e não quando se dá o alvará (é por isso que ele é declaratório). Se o alvará de licença foi
concedido licitamente, ele não poderá ser revogado depois. É um direito adquirido, conforme a lei
de quando foi concedido o alvará. É por isso que ele é considerado perpétuo.
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Se a lei passa a proibir indústrias em certa região, aquela indústria que já estiver lá vai poder
continuar, pois ela já tem licença para funcionar, obtida quando aquilo era permitido. Para tirar a
indústria de lá, a Administração precisará negociar a saída dela, ou fazer sua desapropriação. Se a
obra não começou, a cassação do alvará de licença será na verdade uma desapropriação do direito
de construir, que deve conter indenização. Isso será visto melhor na próxima aula.
Alvará de autorização é bem diferente de alvará de licença. No alvará de autorização, o ato é
discricionário, constitutivo e precário. Sendo ato discricionário, ninguém tem direito a autorização
e, sendo assim, o direito nasce com ele. Ex: ninguém pode andar armado. Só se a Administração der
ao particular o alvará de autorização de porte de arma é que ele passa a ter o direito. Sendo
discricionário, este alvará é precário, pois pode ser revogado a qualquer tempo.
A 3a forma de poder de polícia é a fiscalização de polícia. Geralmente, faz-se de forma preventiva.
Mas, quando a fiscalização encontra uma irregularidade, aplica-se uma sanção de polícia (que é a 4a
forma).
Sanções de polícia: são a 4a forma do poder de polícia. Nelas, encontraremos as características do
poder de polícia, que aparecem exatamente na hora da aplicação da sanção administrativa. São elas:
a discricionariedade, a executoriedade e a coercitividade com proporcionalidade. As duas primeiras
já foram vistas. As 3 características se completam. Ex: fiscal vai a um restaurante, e encontra
irregularidades. O legislador, não podendo prever todas as sanções em todos os seus níveis, deixa
uma margem de discricionariedade para o administrador, que fará um juízo de valor que vai
qualificar e quantificar a sanção. Ele poderá fazer isso sem necessidade de autorização de superior
ou do Judiciário, ou seja, executoriamente, lavrando autos. Mas ele deve respeitar os limites da
legalidade ao aplicar a sanção. É a coercitividade com proporcionalidade, respeitando o Princípio da
proporcionalidade, não descambando para a arbitrariedade. A lavratura de auto, a redução a termo
daquela infração, é forma de impedir arbitrariedade, abuso de autoridade. A sanção deve ser
aplicada também com proporcionalidade, sem exageros.
LOCJ traz essas características para a sanção de polícia, pois muitos autores dizem que o poder de
polícia é totalmente discricionário. Ocorre que o alvará de licença, e.g., é típico representante do
poder de polícia no aspecto do consentimento de polícia, e é vinculado. É por isso que LOCJ
prefere botar a discricionariedade como característica apenas da sanção de polícia.
Em matéria de abuso de poder, há certa divergência doutrinária. Hely diz que o abuso de autoridade
se divide em excesso de competência e desvio de finalidade. O excesso de competência é aquele em
que o servidor é competente para certa atuação, mas ele extrapola o limite de sua competência. Ex:
ministro de Estado é competente para suspender o servidor por até 90 dias, mas não para demitir o
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servidor. Se ele demitir, terá extrapolado seu limite. No desvio de finalidade, é diferente. O agente
não age no intuito de defender interesse coletivo (o que é obrigatório na Administração Pública),
mesmo sendo competente para aquela atuação. O vício estará no elemento finalidade. Gasparini traz
uma outra visão. Ele diz que excesso de competência e desvio de finalidade não são abuso de
autoridade, mas ilegalidade. Ele localiza os dois como vício de gabinete, de feitura do ato. O abuso
da autoridade estará na materialização do ato. Ex: o mandado de prisão é expedido licitamente pelo
juiz, mas o oficial age com abuso, expondo o preso ao ridículo. Ex2: mandado ilícito, com execução
perfeita. Gasparini, então diferencia os dois, dizendo que a ilegalidade aparece em casos como o
Caso2, enquanto haveria excesso de competência e vício de finalidade no Caso1. Isso não fará
diferença para Mandado de Segurança; ambos serão fundamentos para MS (ver CF, 5°, LXIX).
SERVIÇO PÚBLICO
Conceituá-lo é fonte de grande confusão. Pode-se conceituar serviço público em três aspectos:
amplo, restrito e exclusivo. No sentido AMPLO , seria toda atividade realizada pelo Estado (Celso
Antônio). O sentido RESTRITO diz que serviço público seria toda atuação da Administração Pública,
do Poder Executivo (Hely). No sentido EXCLUSIVO , serviço público seria uma das 5 atividades da
Administração Pública, do Poder Executivo. Seriam elas: serviço público, poder de polícia,
intervenção na ordem econômica, intervenção na ordem social e fomento público (Diogo). Diogo
fala também que hoje em dia, com o grande uso da delegação de serviço público, não se pode mais
afirmar que o serviço público é prestado apenas pelo Estado, pois hoje também há particulares
prestando-os, através de delegação. Já que o critério subjetivo (ver quem presta o serviço público)
esbarra na questão da delegação, partiu-se para o critério objetivo (ver o que é prestado). Não
adianta dizer que serviço público é o que a lei diz que é. Com todas essas dificuldades, há gente
pedindo o fim do conceito de serviço público.
Buscando um conceito que observasse todas essas dificuldades, LOCJ diz que “serviço público é
toda a atividade definida em lei, atribuída ao Estado e aos seus delegatários, regulado maciçamente
por normas de direito público e eventualmente de direito privado, para atender imediatamente um
interesse coletivo”.
LOCJ adota o sentido amplo, falando do Estado (e não apenas do Poder Executivo). A aplicação de
normas de direito privado ocorre nas delegações, onde há regras de direito privado sobre aquele que
presta serviço público.
Classificação do serviço público: cada autor faz a que quer. A classificação tradicional, de Hely,
não tem mais fundamento em face da CF88. Hely divide claramente o serviço público entre o
serviço público propriamente dito (que é aquele considerado essencial para a vida em coletividade,
e por isso indelegável) e o serviço de utilidade pública (não é essencial, só facilita a vida em
sociedade, e por isso é delegável). Há 4 exemplos de serviços públicos indelegáveis aceitos por
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todos os autores: poder de polícia, prestação da justiça, arrecadação fiscal e diplomacia ou defesa
nacional. Entre os serviços públicos delegáveis há inúmeros exemplos: fornecimento de luz e gás,
telefone, transporte coletivo. A sociedade pode até retroceder se não tiver esses serviços, mas não
some. Os autores que seguem Hely aceitam essa dupla classificação e, ao falar em serviço de
utilidade pública, usam o exemplo do transporte coletivo. Ocorre que o CF, art. 30, V fala
expressamente que o serviço de transporte coletivo é serviço público essencial (sendo no entanto
um serviço delegável). Isso quebra a idéia de Hely, deixando claro que pode haver serviço essencial
e delegável, como no caso visto do CF, 30, V.
Hoje, LOCJ faz a 1a divisão dos serviços públicos quanto à ESSENCIALIDADE, entre o serviço público
propriamente dito (essencial, podendo ser delegável no caso dos transportes coletivos) e o serviço
não essencial (de utilidade pública, que facilita a vida em sociedade).
Em uma 2a classificação, quanto à DELEGAÇÃO, há o serviço público delegável (também pode ser
prestado por particulares e estatais) e o indelegável (que só pode ser prestado pelo Estado, por
pessoa jurídica de direito público).
3a classificação do serviço público: quanto ao DESTINATÁRIO, o serviço público pode ser uti universi
(geral) ou uti singuli (individual). O serviço público uti universi é prestado a um número
indeterminado de pessoas, e não gera direito subjetivo a ninguém de exigi-lo para si,
individualmente. Ex: poder de polícia. O serviço público uti singuli ou individual é prestado a um
destinatário determinado, que, se cumprir com suas obrigações (pagamento de tarifa ou preço
público), terá direito de exigi-lo. Ex: fornecimento de luz ou gás canalizado. O serviço uti singuli
pode ser cortado, se o particular não cumprir sua obrigação.
4a classificação, quanto à OBRIGATORIEDADE: há o serviço público compulsório e o serviço público
facultativo. Para o serviço público compulsório, basta a potencialidade de sua presença. Ele é
mantido por dotação orçamentária, pela arrecadação de tributo (geralmente é taxa). Já o serviço
facultativo é mantido por preço ou tarifa pública. O particular usa se quiser, mas se usar, terá que
pagar o preço ou a tarifa.
No caso, e.g., do serviço de polícia de segurança (PM): quanto à essencialidade, é essencial; quanto
à delegação, é serviço indelegável; quanto ao destinatário, é uti universi; quanto à obrigatoriedade, é
compulsório. Já no caso do transporte coletivo (alterado pela CF): ele é essencial (CF, 30, V),
delegável, facultativo e uti universi (por estar à disposição de qualquer interessado, embora o
usuário possa ser individualizado após pagar a tarifa. LOCJ diz que ele nasce uti universi, embora
depois do pagamento ele se torne uti singuli. Todo serviço uti singuli, em Princípio, já terá sido uti
universi, enquanto esteve à disposição de todos. Esquisito.).
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- F I M D O C U R S O -
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