66-208-1-PB (3)DUMPING SOCIAL E FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS: A DIGNIDADE DA PESSOA...

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DUMPING SOCIAL E FLEXIBILIZAO DOS DIREITOS TRABALHISTAS:

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO BALIZADORA DOS INSTITUTOS

Camila Rufato Duarte1

SOCIAL DUMPING AND FLEXIBILIZATION OF LABOR RIGHTS: THE HUMAN BEING S DIGNITY AS INDICATOR OF THE INSTITUTES

1 Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Viosa.

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RESUMO: Por se tratar de um ramo inexoravelmente ligado a interesses mercantis, o Direito do Trabalho, protecionista que , se v diante de im-passes cada vez mais frequentes e complexos gerados pela busca desenfre-ada pelo desenvolvimento econmico frente necessidade do Estado de assegurar a dignidade da pessoa humana ao trabalhador. Neste sentido, o presente trabalho objetiva analisar a viabilidade do capitalismo socialmente responsvel, que um dos objetivos maiores dos direitos sociais, diante de dois fatos inquestionavelmente presentes no atual Direito trabalhista brasi-leiro, quais sejam: Dumping Social e Flexibilizao dos direitos trabalhistas. Desta forma, apresenta-se o presente trabalho, pretendendo confrontar re-feridos institutos dentro do atual contexto econmico, analisando, a priori, a coerncia e as consequncias dos mesmos.

PALAVRAS-CHAVE: dumping social, flexibilizao do direito do trabalho, direitos sociais.

ABSTRACT: Due to this field is related to market interests, the Labor Law has faced impasses market very frequent and complex caused by uncon-trolled search for economic development in front of needs of the State to ensure the human beings dignity to the laborer. Thus, this work aims to analyze the viability of the capitalism socially responsible, which is one of the greater objectives of social rights in face of two unquestionable facts present in the current Brazilian Labor Right: Social Dumping and Loosening of Labor Rights. Thereby, this work is presented by intending to confront referred institutes in the current economic context, by analyzing, a priori, their coherence and consequences.

KEYWORDS: social dumping, loosening of Labor Law Social Rights.

CAMILA RUFATO DUARTE

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1. INTRODUO

Ante o desenvolvimento econmico, a globalizao e as recentes crises financeiras, tanto mundiais quanto internas, a sociedade tem passado por um constante processo de adaptao s novas realidades. Para tanto, a primeira tentativa formal que se observa no sentido de amoldar o direito s vicissitudes econmicas, tendo em vista que este se apresenta, no plano terico, como o conjunto das condies existenciais que pautam a sociedade.

Vale frisar que o Direito, pela sua prpria essncia, sofre transmuta-es frequentes. No entanto, nos ramos mais sensveis do direito aqueles que por sua prpria essncia apresentam discrepncia econmica e/ou social entre seus atores tais mudanas podem ser deveras perigosas.

Dentro do Direito do Trabalho - exemplo vigoroso de ramo sensvel do direito - uma das tentativas de adaptao nova realidade econmica a chamada flexibilizao, figura que percorre a tnue linha que separa o retrocesso social da concretizao das reivindicaes econmicas.

Tambm dentro da lgica de retrocesso social insurge a figura do dumping social, que, embora seja um instituto novo e controvertido, um fato vivenciado no cotidiano das Varas e Tribunais do Trabalho.

Ambos os temas, por terem um vis comum, se confundem na anlise de seus argumentos e de situaes prticas, os quais sero aqui abordados.

2. DUMPING SOCIAL

O dumping social um instituto recente no ordenamento jurdico brasileiro. Seu conceito e abrangncia ainda esto sendo delimitados, con-flituosamente, pela doutrina e jurisprudncia ptrias.

O novel instituto deriva do dumping j consolidado dentro do direito

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empresarial2. No obstante, como afirma Jos Augusto Rodrigues Pinto, dumping social no se trata de uma extenso conceitual de dumping, mas sim, um efeito colateral de sua prtica bem sucedida3.

Acerca do surgimento do instituto do dumping social, exps o De-sembargador Antnio Fernando Guimares em julgado do TRT 3 Regio:

A teoria do dumping social teve origem no contexto de globalizao da economia, com o consequente desmembra-mento das plantas industriais, como nos casos da produo de tnis e de bolas esportivas. Nesses conhecidos exemplos, constatou-se que as grandes indstrias desses materiais, transferiram a maior parte de sua produo para os pases asiticos, em que a mo-de-obra sabidamente barata, ali-jada de qualquer direito que regulamente as relaes de tra-balho. [TRT-3, Nona Turma, 01724-2008-063-03-00-2 RO, Relator: Antonio Fernando Guimares, Data de Publicao: 24/06/2009]

Embora historicamente tenha sido utilizada para designar prticas de concorrncia desleal em nvel internacional, atualmente, conforme en-tendimento de Jorge Luiz Souto Maior, Ranulio Mendes e Valdete Souto Severo, no equivocado identificar por meio da mesma nomenclatura a adoo destas prticas ilegais no mercado interno.4 o que se denomina interiorizao do dumping social.

O dumping social, como instituto jurdico, nasceu da necessidade social e carncia jurdica em se definir, a fim de combater, os danos pra-ticados de forma reincidente e inescusvel contra os direitos trabalhistas, desencadeados para viabilizar as prticas de concorrncia desleal.

Em um primeiro momento, como salientado em linhas anteriores, o direito se deparou com a figura do dumping empresarial, termo derivado do verbo ingls dump que significa despejar ou esvaziar. Este esvazia-

2 O avano da prtica do dumping empresarial se deve face negativa do expansionismo indus-trial e da globalizao das trocas, responsvel pela grave deteriorao da tica no comrcio inter-nacional. [PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Dumping social ou delinquncia patronal na rela-o de emprego? Revista do Tribunal Superior do Trabalho, So Paulo, v. 77, n. 3, 2011. p. 138]3 Idem, ibidem. p. 140.4 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; MENDES, Ranulio; SEVERO, Valdete Souto. Dumping Social nas Relaes de Trabalho. So Paulo: LTR, 2012. p. 10.


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mento seria justamente da concorrncia, tendo em vista que o dumping empresarial uma prtica de comrcio internacional consistente na venda de mercadorias em praa estrangeira por preo sistematicamente inferior ao do mercado interno ou ao de produtos concorrentes, tendo como fito a eliminao da concorrncia5.

O dumping empresarial tido como desleal, uma vez que a reduo dos preos temporria. No momento em que a concorrncia nacional eliminada, a sociedade empresria eleva os preos em relao aos que vinha praticando6. Quanto referida prtica, imperioso mencionar o prembulo do Acordo celebrado pelos pases da Comunidade Econmica Europeia para a adoo de medidas antidumping dispe:

H que distinguir o dumping das simples prticas de venda a preos baixos que resultam de custos inferiores ou de pro-dutividade superior. O critrio essencial na matria no , com efeito, a relao entre o preo do produto exportado e o do mercado no pas da importao, mas a relao existente entre o preo do produto exportado e o seu valor normal7.

Nesse diapaso, tem-se que o combate ao dumping social nada mais que uma tentativa de abrandar os efeitos do selvagerismo advindo da alta competitividade do sistema capitalista8.

Acerca do assunto, Jorge Luiz Souto Maior, Ranulio Mendes e Val-dete Souto Severo prelecionam:

Ora, ao se desrespeitarem de forma deliberada, reiterada e institucionalizada os direitos trabalhistas que a Constitui-o garante ao trabalhador brasileiro, a empresa no apenas atinge a esfera patrimonial e pessoal daquele empregado,

5 PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Dumping social ou delinquncia patronal na relao de emprego? Revista do Tribunal Superior do Trabalho, So Paulo, v. 77, n. 3, 2011. p 137-138. 6 OLIVEIRA, Carolina Ferret de. Responsabilidade Trabalhista por danos sociais: caracte-rizao e reparao dos danos causados coletividade provenientes da precarizao das relaes de trabalho. Porto Alegre, 2012. p. 11. Disponvel em: Acesso em: 02.06.20137 PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Op.cit. p.1398 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; MENDES, Ranulio; SEVERO, Valdete Souto. Dumping Social nas Relaes de Trabalho. So Paulo: LTR, 2012. p. 20.

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mas tambm compromete a prpria ordem econmica, pro-jetada na mesma Constituio. Atua em condies de desi-gualdade com as demais empresas do mesmo ramo, j que explora mo de obra sem arcar com o nus da decorrente, praticando concorrncia desleal9.

Ainda, Jorge Luiz Souto Maior, Juiz do Trabalho e professor livre-

-docente de Direito do Trabalho na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, em seu livro intitulado Dumping Social nas Relaes de Trabalho, escrito em coautoria10, foi o primeiro a tratar doutrinariamente do tema, conceituando o instituto da seguinte maneira:

[...] o dumping social poderia ser compreendido pela ob-teno de lucros excessivos pelo empregador que atravs de medidas reiteradas e costumazes, suprime direitos dos tra-balhadores e investe pouco em melhorias das condies de trabalho, com fito de obter mais lucro e com isso, oferecer produtos com preos bem inferiores no mercado s custas da explorao da mo de obra.

Nessa esteira, tem-se que o dumping social trabalhista corresponde deteriorao do contrato individual de emprego em benefcio do lucro do empregador com abnegao das obrigaes e encargos sociais tute-lares do empregado. evidente que, indiretamente, tal prtica atinge as empresas concor rentes, mas o propsito no de extermnio empresarial.

A fim de dissipar a nebulosidade que pairava sobre o tema, foi aprova-do na 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho11, realizada em 2007 no Tribunal Superior do Trabalho, o enunciado n 04, que contempla o tema.

4. DUMPING SOCIAL. DANO SOCIEDADE. INDE-NIZAO SUPLEMENTAR.

9 Idem, ibidem. p 10.10 O livro foi escrito em coautoria com os tambm magistrados trabalhistas Ranulio Mendes e Valdete Souto Severo. 11 Ressalta-se o fato de que os enunciados aprovados no geram fora vinculativa, mas atuam como doutrina perante o ordenamento jurdico.


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As agresses reincidentes e inescusveis aos direitos tra-balhistas geram um dano sociedade, pois com tal prtica desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do prprio modelo capitalista com a obteno de vantagem indevida perante a concorrncia. A prtica, por-tanto, reflete o conhecido dumping social, motivando a ne-cessria reao do Judicirio trabalhista para corrigi-la. O dano sociedade configura ato ilcito, por exerccio abusivo do direito, j que extrapola limites econmicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Cdigo Civil. Encontra-se no art. 404, pargrafo nico do Cdigo Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agres-sor contumaz uma indenizao suplementar, como, alis, j previam os artigos 652, d, e 832, 1, da CLT12.

O enunciado n 04 trata do dumping social interno, ou seja, da utili-zao do perverso instituto dentro do mercado nacional, caracterizando--se quando na prtica justrabalhista, os operadores do direito notam que determinadas empresas so diariamente acionadas pelos mesmos motivos, visto que adotam uma postura deliberada de no cumprimento dos direitos do trabalhador.

Na grande parte das vezes, ao realizar uma anlise de custo-benefcio, o empregador percebe que mais lucrativo infringir as leis e ser acionado judicialmente esporadicamente do que seguir fielmente os preceitos legais, respeitando os direitos bsicos do trabalhador.

Equivoca-se, no entanto, aquele que primeira vista entende o combate ao dumping social como uma simples aplicao do princpio protetivo do Direito do Trabalho, tendo em vista que um dos principais fundamentos para a imposio de uma indenizao suplementar ao em-pregador praticante desta nefasta atitude evitar as agresses reincidentes aos direitos trabalhistas, que geram um dano sociedade, j que com tal prtica desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do

12 Enunciado da 1 jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho. Dispo-nvel em: Acesso em 02.06.2013

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prprio modelo capitalista13.Com o caminhar das geraes, principalmente no incio deste milnio,

houve uma gradativa conscientizao de que em diversas circunstncias as leses sofridas por um indivduo acarretam mal a toda sociedade, o que se convencionou denominar dano transindividual difuso. O direito segue em constante mutao objetivando mitigar tais danos. Para isso, so in-dispensveis novos institutos, especficos e intensos, para, alm de conter os malefcios, dar um sopro de esperana sociedade que j se encontra descrente e acomodada em demasia.

No obstante, a matria ainda est em fase de maturao, consideran-do-se a medida do tempo necessria absoro das inovaes doutrinrias pela cautela jurisprudencial e pelo conservadorismo normativo14.

2.1. O instituto na atual conjuntura ptria

O dumping social, apesar de ser considerado um modismo por alguns, um tema que, devido s necessidades prticas verificadas15, est sendo constantemente trazido baila trabalhista pelos operadores deste ramo do Direito16.

No entanto, a falta de formulao de uma teoria consistente em torno do instituto em questo compromete a firmeza da adoo pelo Judicirio trabalhista brasileiro. Precisamente, devido falta de exatido concei tual, de compreenso da natureza, de foco, de finalidade e de comedimento da repres-so17. o que se observa na dissonncia entre jurisprudncias acerca do tema:

13 CARVAS, Luiz Gustavo Abrantes. Desmistificando o dumping social. 2011. Disponvel em: Acesso em: 23.06.1314 PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Dumping social ou delinquncia patronal na relao de emprego? Revista do Tribunal Superior do Trabalho, So Paulo, v. 77, n. 3, 2011. p. 137.15 Como por exemplo: a falta de parmetros para a fixao do valor da indenizao; a possibi-lidade, ou no, desta ser determinada de ofcio; a destinao da referida indenizao e os casos que efetivamente podem ser caracterizados como dumping social.16 CARVAS, Luiz Gustavo Abrantes. Desmistificando o dumping social. 2011. Disponvel em: Acesso em: 23.06.1317 PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Dumping social ou delinquncia patronal na relao de emprego? Revista do Tribunal Superior do Trabalho, So Paulo, v. 77, n. 3, 2011. p. 148.


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EMENTA: EXCESSO DE JORNADA. PENALIDADE ADMINISTRATIVA. INDENIZAO POR DUM-PINGSOCIAL. FALTA DE PREVISO LEGAL. A extra-polao da jornada mxima permitida por lei (art. 59/CLT) configura infrao administrativa, atraindo, em consequn-cia, a competncia das Delegacias Regionais do Trabalho, para a aplicao das penalidades cabveis, no sendo crvel, nesse contexto, falar-se em indenizao pordumpingsocial, por absoluta ausncia de previso legal. [TRT 3 Regio - Processo: 0289800-42.2009.5.03.0063 RO, 8 Turma, Re-lator: Paulo Roberto Sifuentes Costa, Data de Publicao: 07/06/2010]

Em um vis oposto, a 3 Turma do Tribunal Regional do Traba-lho da 4 Regio confirmou deciso proferida no processo n 0078200-58.2009.5.04.0005, que condenou uma empresa de Call Center e a companhia telefnica para a qual esta presta servios a indenizar a sociedade devido violao sucessiva de direitos trabalhistas 18. No site do Tribunal a notcia foi veiculada com o seguinte contedo:

A indenizao pordumpingsocial uma penalidade s organizaes que possuem diversas aes trabalhistas contra si, desrespeitando quase sempre os mesmos direitos dos seus empregados. [...] Conforme destacou a juza do primeiro grau em sua sentena,a empresa decall centerpossui mais de 1,5 mil processos ativos no Foro Trabalhista de Porto Alegre. Praticamen-te todas as aes envolvem o no pagamento de horas extras e distores salariais significativas entre os empregados. [...] Para a magistrada, como nada fazem para alterar a situao, as empresas esto lesando no apenas seus empregados, mas tambm a sociedade. Quem no paga horas extras e comete distores salariais para um grande nmero de empregados, aufere com isso vantagens financeiras que lhe permitem competir em condies de desigualdade no mercado, acrescentou. O relator do acrdo na 3 Turma do TRT-RS, desembargador Ricardo Carvalho Fraga, reprovou a conduta das empresas. A condenao solidria das reclamadas se justifica como for-ma de se coibir a conduta reiterada e sistemtica de contratao de mo de

18 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; MENDES, Ranulio; SEVERO, Valdete Souto. Dumping Social nas Relaes de Trabalho. So Paulo: LTr, 2012. p. 67.

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obra irregular e precria, bem como para se coibir o agir do qual resulte em outras violaes como as constatadas nos presentes autos cita o acrdo19.

Alm da falta de uma teoria robusta sobre o instituto, a ausncia de um regramento no ordenamento brasileiro acerca do assunto uma das principais responsveis pelas distintas roupagens e os mltiplos efeitos e finalidades atribudos ao mesmo, fato que poder ser amenizado caso seja aprovado o Projeto de Lei 1.615/1120 que tramita na Cmara dos Deputados, de autoria do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT).

O projeto de lei regulamenta o dumping social e, alm da indeniza-o ao trabalhador, estabelece que a empresa ficar sujeita ao pagamento de indenizao empresa concorrente prejudicada e pagamento de multa.

Desta forma, as decises que j vm sendo tomadas pelos magistrados com base no Enunciado n 04 da ANAMATRA recebero amparo legal, inovao de suma relevncia, tendo em vista os indeferimentos de pedidos de condenao por dumpingsocial apoiando-se unicamente na ausncia de previso legal e na falta de definio precisa da prtica ilcita.

louvvel a iniciativa do projeto de lei. Entretanto, a controvrsia das mais intensas quando da anlise do tema a questo da fixao da indenizao suplementar e, precisamente nesse ponto, divergem o projeto e o entendimen-to reiterado nas decises do Tribunal Superior do Trabalho, como se percebe na dissonncia entre o artigo 3 do projeto e a deciso recente do TST:

19 Notcia veiculada no site oficial do TRT4. Disponvel em: Acesso em: 11.09.201320 O Projeto de Lei 1.615/11 apresenta os seguintes artigos:Art. 1 Configura dumping social a inobservncia contumaz da legislao trabalhista que favorea comercialmente a empresa perante sua concorrncia. Art. 2 A prtica de dumping social sujeita a empresa a: a) pa-gamento de indenizao ao trabalhador prejudicado equivalente a cem por cento dos valores que deixaram de ser pagos durante a vigncia do contrato de trabalho; b) pagamento de indeni-zao empresa concorrente prejudicada equivalente ao prejuzo causado na comercializao de seu produto; c) pagamento de multa administrativa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por trabalhador prejudicado, elevada ao dobro em caso de reincidncia, a ser recolhida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT. Art. 3 O juiz, de ofcio, a pedido da parte, de entidade sindical ou do Ministrio Pblico pode declarar a prtica de dumping social, impondo a indenizao e a multa estabele-cidas nas alneas a e c do art. 2.


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Art. 3 do projeto de lei: O juiz, de ofcio, a pedido da parte, de entidade sindical ou do Ministrio Pblico pode declarar a prtica de dumping social, impondo a indenizao e a multa estabelecidas nas alneas a e c do art. 2.RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS J.M. EMPREENDIMENTOS E COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMRICAS - AMBEV. IDENTIDADE DE MAT-RIAS. ANLISE CONJUNTA. INDENIZAO POR DUMPING SOCIAL. CONDENAO DE OFCIO. JUL-GAMENTO-EXTRA PETITA.Em decorrncia do princpio da estabilizao da demanda e dos limites legais da atuao judicial, preconizados nos arts. 128 e 460 do CPC, defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como conde-nar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. 2. Na hiptese, o Tribunal Regio-nal manteve a sentena em que se julgou improcedente o pedido de reconhecimento de vnculo empregatcio e seus consectrios, condenando, de ofcio, as reclamadas ao paga-mento de indenizao por - dumping social-, no obstante a ausncia de pedido nesse sentido. A condenao extra-polou os limites objetivos da demanda, violando, portanto, os arts. 128 e 460 do CPC, 5, LIV e LV, da Constituio Federal. Recursos de revista conhecidos, nesse particu-lar, e providos. [TST - RR: 119003220095040291 11900-32.2009.5.04.0291, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 21/08/2012, 1 Turma, Data de Publicao: DEJT 24/08/2012]

Mesmo longe de se pacificar todos os pontos dissonantes, a causa deve avanar sendo defendida em prol de um bem maior que a unidade de aplicao do instituto: a defesa efetiva dos direitos sociais no Brasil.

3. FLEXIBILIZAO DOS DIREITOS TRABALHISTAS

No obstante seja um instituto jurdico j invocado h alguns anos, a flexibilizao dos direitos trabalhistas ainda objeto de ciznia na doutrina.

Possui em sua defesa nomes como Amauri Mascaro Nascimento21

21 Amauri Mascaro Nascimento aborda o assunto em sua obra: Curso de direito do trabalho, 26 edio. So Paulo: Saraiva, 2011.

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e o tributarista Luiz Carlos Amorim Robortella22, que apoiam a efetivao da flexibilizao argumentando, em linhas gerais, que a atenuao das pro-tees trabalhistas teria por fim aquecer a economia, revertendo, assim, em benefcio de toda a sociedade.

O nome do instituto autoexplicativo, uma vez que traduz sua pr-pria essncia: flexibilizar, isto , tirar o aspecto rgido, atenuar as protees trabalhistas. Sem embargos, sua conceituao doutrinria notadamente tendenciosa, vez que seus defensores, por bvio, ressaltam seus pontos po-sitivos, j aqueles que discordam da aplicao do instituto elevam os pontos obscuros da prtica deste.

Diante disso, Amauri Mascaro23 define flexibilizao por meio de critrios especficos, quais sejam: sua finalidade, contedo, formas de con-tratao, direitos do trabalhador e quanto s funes do Direito do Trabalho.

Interessante para o presente artigo reproduzir a conceituao de Amauri no tocante finalidade da flexibilizao e aos direitos do traba-lhador:

Quanto finalidade, a flexibilizao ser de proteo para preservar a ordem pblica social, de adaptao com acordos derrogatrios e de desproteo quando houver a supresso de direitos adquiridos.[...] Quanto aos direitos do trabalhador, a flexibilizao recai principalmente sobre compensao de horrios de trabalho em parmetros maiores que o semanal, passando at a anu-al, supresso de horas extraordinrias e sua no integrao nos clculos dos demais pagamentos, reduo de salrios por acordo coletivo, participao nos lucros desvinculada

22 Luiz Carlos Amorim Robortella, em sua obra sobre do tema, expe o desenvolvimento eco-nmico e o progresso social como ideais buscados com a adaptao normativa realidade vigente, de forma que a flexibilizao no seria um fim em si mesmo, uma mera relativizao de normas trabalhistas, mas a coloca em um patamar superior, de auxlio aos trabalhadores e s empresas nas relaes juslaborais. Assevera ainda que a flexibilizao apenas meio para aflorar questes fundamentais do mercado de trabalho, tais como custo e produtividade da mo de obra, competitividade, modernizao, mercado, lucro e desenvolvimento econmico. [ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho; prefcio Octavio Bue-no Magano. So Paulo: LTr, 1994. p. 94]23 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 272.


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dos salrios, remunerao varivel, desindexao dos sal-rios, promoo da mulher para ter acesso ao processo pro-dutivo em igualdade com o homem, suspenso do trabalho e reclassificao do modelo legal de dispensas, justificando--se as decorrentes de motivos econmicos, tecnolgicos ou de organizao da empresa e outros24.

Em um mbito intermedirio entre teses defensivas e acusatrias, Vlia Bonfim analisa, dentro do contexto ftico, afirmando que em situaes excepcionais previstas por conveno ou acordo coletivo ou na forma que a lei definir. Para tanto, seria necessria a anlise de dois aspectos: respeito dignidade do trabalhador e a reduo dos direitos apenas em caso de comprovada necessidade econmica, ou seja, como soluo s crises vividas pelas empresas que esto beira da falncia25.

O ministro do Tribunal Superior do Trabalho (TST) Augusto Csar Leite de Carvalho impugna a tese flexibilista afirmando que todo o sistema jurdico trabalhista, a partir do texto constitucional, est fundado no princ-pio da norma mais favorvel, que a expresso mais eloquente do princpio da proteo26. E, uma vez que o princpio da proteo est consagrado na Constituio, h o inequvoco impedimento de que norma infraconstitu-cional que o desconsidere seja vlida. Prossegue o ministro:

como dizer: a lei que altere essa lgica interna do siste-ma trabalhista, permitindo que uma norma coletiva possa derrogar direitos absolutamente indisponveis, assegurados em norma estatal, carece de fundamento de validade; , em resumo, inconstitucional27.

Mesmo no tratando diretamente do assunto, a anlise da flexibilizao embasada nas ideias do tambm ministro do TST Maurcio Godinho traz um parmetro para se vislumbrar faticamente hipteses que seriam flexibilizveis.

24 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 272.25 Idem, ibidem, loc. cit.26 CARVALHO, Augusto Csar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011. p. 34.27 Idem, ibidem, loc. cit.

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Godinho, ao distinguir os direitos de indisponibilidade absoluta dos de indisponibilidade relativa, informa que apenas estes ltimos, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, poderiam ser transacionados, haja vista que o direito enfocado nesses casos traduz interesse individual ou bila-teral simples28, que no caracteriza um padro civilizatrio geral mnimo29.

Ainda sobre a indisponibilidade relativa, Godinho afirma que as parcelas de indisponibilidade podem ser objeto de transao desde que essa no resulte em prejuzo ao empregado, respeitando o disposto no Art. 468, caput da CLT30.

De forma distinta, no caber transao acerca dos direitos de indis-ponibilidade absoluta31 - aqueles que merecem tutela de nvel de interesse pblico ou que estejam protegidos por norma(s) de interesse abstrato da respectiva categoria - por traduzirem um patamar civilizatrio mnimo32 firmado pela sociedade poltica em um dado momento histrico.

Isto posto, e tendo em vista que o termo flexibilizao do Direito Trabalhista traz uma carga ampla e indiscriminada, a orientao mais ade-quada para o instituto, no entender do Prof. Delgado seria: Flexibilizao dos Direitos Trabalhistas de disponibilidade relativa, orientada pelo patamar civilizatrio mnimo.

2.2. Legalidade e Legitimidade do Instituto

Diante da inovao trazida pela teoria flexibilista, surge o questiona-

28 o que se passa ilustrativamente com a modalidade de salrio paga ao empregado ao longo da relao de emprego. Esta modalidade salarial pode se alterar, licitamente, desde que a alte-rao no produza prejuzo efetivo ao trabalhador. [DELGADO,Maurcio Godinho.Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. So Paulo: LTr, 2012. p. 211]29 Idem, ibidem, loc. cit.30 Idem, ibidem, loc. cit.31 Como exemplos: Direito assinatura da CTPS, ao salrio mnimo, incidncia das normas de proteo sade e segurana do trabalhador.32 Maurcio Godinho afirma que: patamar civilizatrio mnimo o local onde se encontram as normas de indisponibilidade absoluta. Este dado por trs grupos convergentes de normas tra-balhistas heternomas: As normas constitucionais em geral, as normas de tratados e convenes internacionais vigentes no plano interno brasileiro e as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao trabalhador. [DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. So Paulo: LTr, 2012. p. 1.213]


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mento acerca da adequao da flexibilizao dos direitos trabalhistas aos requisitos de legalidade e legitimidade do ordenamento brasileiro.

Convencionalmente, os aplicadores do direito analisam o tema associando os aspectos de legitimidade e legalidade, ou at mesmo privile-giando esta sobre aquela. Nesse sentido discorre Antnio Carlos Wolkmer, asseverando que a legalidade reflete fundamentalmente o acatamento a uma estrutura normativa posta, vigente e positiva enquanto a legitimidade possui uma noo substantiva tico-poltica, cuja existencialidade move--se no espao de crenas, convices e princpios valorativos que no se repousam em normas e que conduzem a situaes, atitudes, decises ou comportamentos marcados pelo equilbrio entre a ao dos indivduos e os valores sociais33.

No que tange legalidade, necessrio pontuar inicialmente que a indisponibilidade dos direitos trabalhistas a regra geral no Direito Indivi-dual do Trabalho brasileiro, estando subjacente ao menos a trs relevantes dispositivos celetistas: Art. 9, Art. 444 e Art. 468.

Conforme mencionado na contextualizao do presente tpico, o Ministro Augusto Csar Leite, ao repelir a teoria da flexibilizao, se utiliza de argumentos legais para tanto, advertindo que todo o ordenamento traba-lhista est fundado no pressuposto de a norma estatal assegurar o mnimo de proteo ao trabalhador, ou seja, uma base de direitos que garanta a dignidade do trabalho humano.

Prossegue confrontando o argumento segundo o qual as partes, por meio de seus sindicatos, esto autorizadas a reduzirem seus direitos, tendo em vista que no dessa forma que est previsto na CF. O constituinte res-salvou quais as condies contratuais podem ser objeto de reduo por via de negociao coletiva, conforme se v nos artigos constitucionais que tratam da reduo ou compensao de jornada (art. 7, XIII), da irredutibilidade do salrio (art. 7, VI) e da jornada reduzida em turnos ininterruptos de revezamento (art. 7, XIV)34.

33 WOLKMER, Antnio Carlos. Legitimidade e legalidade: uma distino necessria. In: Revista de Informao Legislativa, n. 124. Braslia, 1994. p.179 180.34 CARVALHO, Augusto Csar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011. p. 34.

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Analisando o princpio da proteo, insculpido incessantemente nas leis trabalhistas, o Ministro esclarece:

Ao examinar o princpio da proteo, vimos que essa ten-dncia para a expanso do contedo protecionista o modo como repercute, entre ns, o princpio da proibio do re-trocesso que informa a teoria dos direitos fundamentais. Portanto, todo o sistema jurdico trabalhista, a partir do texto constitucional, est fundado no princpio da norma mais favorvel, que a expresso mais eloqente do princ-pio da proteo35.

Celso Antnio Bandeira de Mello, ao discorrer acerca dos princpios dentro da ordem jurdica, ensina que a violao a um princpio muito mais grave que a transgresso de uma norma, tendo em vista que a desa-teno ao princpio implica ofensa a todo o sistema de comandos, sendo assim, a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, pois representa insurgncia contra todo o sistema e subverso de seus valores fundamentais36.

Deste modo, pode-se afirmar que ausente a ideia prottico-retificadora baseada no princpio da proteo o Direito Individual do Trabalho no se justificaria histrica e cientificamente37, ou seja, ao relativizar esse princ-pio, o fundamento de existncia do prprio Direito Trabalhista no teria respaldo.

Sob uma perspectiva distinta, ao ponderar quanto legitimidade de um instituto, a discusso se aprofunda, tendo em vista que, neste caso, deve-se considerar no o formalismo jurdico, mas os aspectos subjetivos inerentes ao povo que ir fruir do instituto, da realidade social e cultural, do seu desenvolvimento. Acerca do assunto, explica Wolkmer:

35 Idem, ibidem, loc. cit. 36 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 34. 37 DELGADO, Maurcio Godinho. Op. cit., p. 193.


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[...] A legitimidade no se funda na legalidade positiva, mas resulta da consensualidade das prticas sociais instituintes e das necessidades reconhecidas como reais, justas e ticas38.

Assim sendo, ao analisar a legitimidade de um instituto dentro do contexto ptrio, devemos considerar o desenvolvimento do Direito do Trabalho no Brasil, e ter em vista que esse seguiu o ritmo de consolidao nacional do capitalismo e da burguesia na conduo do Estado39.

Com base na ideia apresentada, observa-se a ilegitimidade no insti-tuto principalmente no que toca a questo sindical, vez que, o sustentculo argumentativo da possibilidade de flexibilizao o fato de esta se dar por meio de conveno ou acordo coletivo (CF, art. 7 VI e 8 VI), ou seja, por intermdio de sindicatos de classes. No entanto, diferente do que defen-dido, tal fato no extirpa a hipossuficincia inerente ao Direito Individual do Trabalho.

Dentro da realidade brasileira, no razovel alegar que a outorga do poder flexibilizador aos sindicatos equipararia a situao entre empregados e empregadores, de forma que as decises fossem tomadas com moderao e em benefcio equilibrado das partes. Contra essa ingnua proposio, o falecido Arnaldo Sssekind, at ento o ltimo remanescente da comisso encarregada da elaborao da CLT, em artigo publicado no jornal Folha de So Paulo afirmou:

preciso considerar que o Brasil desigualmente desen-volvido, onde regies plenamente desenvolvidas convivem com outras em vias de desenvolvimento e com algumas preocupantemente subdesenvolvidas. Ora, s existem sin-dicatos fortes, capazes de negociar em posio de equilbrio com importantes empresas nacionais e transnacionais, onde h esprito sindical. E esse dado sociolgico emana espon-taneamente das grandes corporaes operrias, as quais se

38 WOLKMER, Antnio Carlos. Legitimidade e legalidade: uma distino necessria. In: Revista de Informao Legislativa, n. 124. Braslia, 1994. p. 184.39 SOUZA, Rodrigo Trindade de. Funo Social do Contrato de Emprego. So Paulo: LTr, 2008. p. 89.

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formam onde h desenvolvimento econmico, sobretudo no setor industrial40.

Alm disso, no difcil perceber que comumente os interesses da categoria entram em conflito com os do sindicato, quando, na verdade, deveriam convergir, pois cabe quele a representao e a reproduo dos interesses da categoria41.

Tal fato refora o descompasso existente entre a teoria flexibilista e a realidade brasileira, principalmente no que se refere ao Direito Coletivo do Trabalho e seu nvel de representatividade e autonomia no cenrio trabalhista.

4. DUMPING SOCIAL E FLEXIBILIZAO DOS DIREITOS TRABALHISTAS BRASILEIROS: A CORRELAO ENTRE OS INS-TITUTOS

4.1. O respeito ao trabalho, como direito social, em face da glo-balizao e das crises econmicas

As promessas da modernidade de promoo da liberdade e igualdade entre os indivduos no foram alcanadas pelo Estado Liberal, tendo em vista que esse assegurou apenas os direitos de primeira gerao do homem, especialmente a liberdade, a vida e a propriedade individual42.

Frente aos incontveis problemas sociais decorrentes da revoluo industrial e tecnolgica, surgiu a necessidade de um Estado intervencionista que orientasse a vida econmica, protegendo os desfavorecidos e promoven-do a igualdade de acesso a bens e vantagens da sociedade contempornea43.

40 WOLKMER, Antnio Carlos. Legitimidade e legalidade: uma distino necessria. In: Revista de Informao Legislativa, n. 124. Braslia, 1994. p. 184.41 CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 5. ed, rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Im-petus, 2011, p. 4842 LBO, Paulo Luiz Neto. Contrato e mudana social. Revista Forense n. 722, Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.42.43 AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 352-353.


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O movimento operrio teve forte participao no surgimento de normas de carter social, nascidas do confronto entre organizaes de trabalhadores e empregadores no mundo do trabalho44. O objetivo era as-segurar muito mais que a liberdade e a igualdade formais, mas os chamados direitos de segunda gerao, ou seja, os direitos sociais que deliberadamente limitavam a autonomia da vontade em nome do interesse coletivo e da justia social45.

Atualmente no h equvoco em se afirmar que a Constituio Fe-deral brasileira uma Constituio Social46 preocupada com a explorao do homem pelo homem, tendo em vista que, j em seu prembulo a Carta Maior noticia que a Assembleia Nacional Constituinte se reuniu com o in-tuito de instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, entre outros.

Dentre os denominados direitos sociais, os direitos trabalhistas as-sumem especial relevncia por ocuparem posio de destaque nas relaes de produo que movem as economias nacionais e internacionais, alm de se constiturem em importantes fatores de incluso do homem na sociedade47.

O art. 7 da Lei Maior erige como fundamento da Repblica os valores sociais do trabalho e enumera os direitos sociais de ndole traba-lhista. Aplicou o poder constituinte a tcnica de editar a norma inerente dignidade do trabalho humano e reservar um grau maior de proteo ao domnio de outras normas48.

44 BERTOLIN, Patrcia Tuma Martins; TUPIASS, Alessandra de Cssia Fonseca Tourinho. Os direitos sociais trabalhistas como direitos fundamentais na Constituio de 1988, sua eficcia e a proibio do retrocesso social. Disponvel em: Acesso em: 25.09.201345 LBO, Paulo Luiz Neto. Contrato e mudana social. Revista Forense n. 722, Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.42.46 No Brasil, os direitos sociais so considerados direitos fundamentais e o tema Justia So-cial est contemplado, sobretudo, nos artigos 6, 7, 170 e 193 da Carta Maior. 47 BERTOLIN, Patrcia Tuma Martins; TUPIASS, Alessandra de Cssia Fonseca Tourinho. Os direitos sociais trabalhistas como direitos fundamentais na Constituio de 1988, sua eficcia e a proibio do retrocesso social. Disponvel em: Acesso em: 25.09.2013 48 CARVALHO, Augusto Csar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011. p 34.

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Quanto ao tema, Valdete Souto Severo ensina:

Os valores do trabalho so sociais na ordem constitucional vigente, porque no interessam apenas a quem trabalha. Importam sociedade, que se pretende saudvel e, por-tanto, imune a empregadores que tratam os seres humanos como meios para o atingimento do resultado lucro49.

Ao analisar os princpios estampados no Ttulo VII da CF/88 Da Ordem Econmica e Financeira releva-se o Art. 170 que preceitua que a ordem econmica se funda na valorizao do trabalho e na livre inicia-tiva e tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.

No obstante tenham sido elencados dois fundamentos da ordem econmica, ponderadamente, ao analisar a finalidade que a prpria CF atribuiu mesma, tem-se que a valorizao do trabalho o fundamento primordial, uma vez que a proteo ao labor reflete o maior alicerce da Repblica: a dignidade da pessoa humana.

Desta forma, mesmo diante da exploso e expanso da informtica, telemtica, nanotecnologia, robotizao e da quebra das barreiras alfan-degrias decorrentes da globalizao da economia, o legislador brasileiro possui uma diretriz inafastvel tanto para o Executivo, na produo de sua poltica econmica e social, quanto para os empregadores: a valorizao do trabalho, que se trata de uma fonte de direito subjetivo para o trabalhador, de forma que qualquer ato, normativo ou concreto, que traduza desrespeito a tal valorizao ser inconstitucional e estar, desde logo, transgredindo um direito de todos e de cada um dos indivduos atingidos50.

Utilizando-se da mxima bblica Ningum pode servir a dois senhores 51, tem-se que no embate entre dignidade humana e interesses econmicos no h empate, sendo assim, um deles dever sobressair na

49 SEVERO, Valdete Souto. O dano social ao direito do trabalho. Caderno da AMATRA IV. Porto Alegre, 2010.50 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 37.51 BBLIA SAGRADA. A. T. Mateus. 72. ed. So Paulo: Ave-Maria, 2007. cap. 06, p. 1290.


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prtica jurdica e econmica do pas. Todo esse vu protecionista que envolve o Direito Trabalhista, no

entanto, no se restringe, como pode parecer a primeira vista, relao de emprego. Carlos Zangrado proclama que o contrato de emprego constitui-se em uma relao jurdica entre empregado e empregador, mas com proje-es sociais. Assim sendo, no momento em que o empregador desrespeita deliberadamente os direitos trabalhistas fundamentais garantidos pela Constituio agride valores considerados basilares para a sociedade, como a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho52.

Importa frisar que as repreenses ao poderio econmico no tem o intuito de desconsiderar os problemas decorrentes da globalizao da economia. No entanto, estes no podem ser utilizados como justificativas para o desrespeito aos limites mnimos de proteo que repercutem como um direito da dignidade da prpria sociedade que compe o Estado De-mocrtico de Direito brasileiro.

Alm do mais, as crises reflexos do desenvolvimento econmico desenfreado e a instabilidade do mercado so caractersticas intrnsecas s relaes econmicas. A assuno destas inevitveis consequncias pelo empregador est insculpida entre os princpios trabalhistas princpio da alteridade uma vez que o este pode repassar os percalos do mercado aos empregados. A economia, por ser essencialmente uma zona de risco, traz surpresas que devem ser suportadas pelo empregador, j que dele o nus dos riscos do empreendimento (Art. 2, caput da CLT).

Acerca do assunto, Maurcio Godinho afirma:Fatores relevantes como a crise econmica geral ou crise especfica

de certo seguimento, mudanas drsticas na poltica industrial do Estado ou em sua poltica cambial [...] no so acolhidos como excludentes ou atenuantes das responsabilidades trabalhistas do empregador53.

52 OLIVEIRA, Carolina Ferret de. Responsabilidade Trabalhista por danos sociais: carac-terizao e reparao dos danos causados coletividade provenientes da precarizao das relaes de trabalho. Porto Alegre, 2012. p. 20. Disponvel em: Acesso em: 02.06.201353 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. So Paulo: LTr, 2012, p. 199.

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Nesse sentido, o art. 173, 3 da Carta Maior corrobora o que fora defendido at aqui ao prescrever que a lei repri-mir o abuso de poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbi-trrio de lucros.

4.2 Convergncia e antagonia gerada com a aplicao dos institutos

O Dumping social nas relaes de trabalho e a Flexibilizao do Direito Trabalhista so institutos, a princpio, antagnicos em seus objeti-vos, uma vez que o primeiro trata-se de prtica ilcita que visa o lucro em detrimento das protees devidas ao trabalhador e da concorrncia leal, enquanto o segundo, de acordo com seus causdicos, objetiva a atenuao das protees trabalhistas a fim de manter a economia brasileira forte e competitiva com consequente gerao de empregos, revertendo em favor de toda a sociedade.

O Brasil adota a flexibilizao legal, tendo em vista que a prpria lei prev excees e autoriza a reduo de direitos em hipteses pontuais. Exemplo emblemtico a conciliao54 fomentada incessantemente pelo Direito Processual Trabalhista.

Vlia Bonfim55 enumera algumas situaes em que a flexibilizao prevista pela prpria lei, entre as quais cita-se as mais vivenciadas na prtica jurdica:

a) Aumento das hipteses de contrato determinado, com a alterao ocorrida no art. 443 da CLT, atravs do Decreto-Lei n 229/67 que lhe acrescentou todo 2;

b) Utilizao de trabalhadores temporrios terceirizados, como pre-visto na lei n 6.019/7456;

c) Ampliao do conceito de empregado de confiana para fins de excluso do Captulo Da durao do trabalho;

54 A lgica que autoriza a conciliao que, mesmo esta envolvendo transao, por ocorrer sob a tutela do magistrado e do Ministrio Pblico do Trabalho vlida e no afronta o princpio da irrenunciabilidade.55 CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 5. ed, rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Im-petus, 2011. p. 46-48.56 Dispe sobre o Trabalho Temporrio nas Empresas Urbanas, e d outras Providncias.


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d) Quebra do princpio da irredutibilidade salarial (Art. 503 da CLT e art. 7 VI da CF c/c art. 58-A 2 da CLT);

e) Flexibilizao das jornadas de trabalho (Art. 7 XIII da CF e Art. 59 2 da CLT) que criou o banco de horas;

f) Trabalho por tempo parcial que autoriza a reduo proporcional dos salrios (Art. 58-A da CLT);

g) Ampliao das hipteses de terceirizao (Smula n 331 do TST);h) Ampliao das hipteses de descontos salariais (Smula n 342 do

TST e Lei n 10.820/0357);i) Incluso do trabalhador rural no inciso XXIX do Art. 7 da CF

estendendo a ele a prescrio parcial;Alm das hipteses flexibilizadoras previstas expressamente em lei,

h tambm autorizao legal da flexibilizao sindical ou negociada sindi-calmente, que se d por meio de normas coletivas, conforme evidenciado nas letras d e e supra.

Observa-se ainda, que a lei tem cada vez mais autorizado outras hi-pteses de flexibilizao alm das previstas na CF e na CLT, seja por meio de acordo entre as partes sem necessidade de interveno sindical, como o caso de compensao de jornada (Art. 7, XIII da CF c/c Smula n 85 I e II do TST), seja mediante opo do empregado apenas com chancela sindical, como se d no contrato por tempo parcial (Art. 58-A 2 da CLT) e na suspenso do contrato para realizao de curso (Art. 476-A da CLT) ou tambm pela reduo ou revogao de benesses, como ocorre com a natureza salarial de algumas utilidades (Art. 458 2 da CLT)58.

oportuno grifar que o prprio TST reconhece a flexibilizao dentro do Direito Trabalhista brasileiro, desde que nos moldes da lei e em obser-vncia ao patamar civilizatrio mnimo. o que se extrai do julgamento do Recurso de Revista n 619.959. 99.759, datado do ano de 2003, o que, por

57 Dispe sobre a autorizao para desconto de prestaes em folha de pagamento e autoriza o desconto no salrio e nas parcelas da resciso.58 CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 5. ed, rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Im-petus, 2011. p. 44-45.59 INTERVALO INTRAJORNADA - REDUO - PREVISO DA HORA CORRIDA EM ACORDOS COLETIVOS - A Constituio Federal de 1988 conferiu maiores poderes aos

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sinal, evidencia que tal posicionamento no recente dentro do Colendo Tribunal Superior.

Desta forma, h que se inferir que o Direito Trabalhista brasileiro flexvel, dentro dos limites previstos pela legislao que aborda o tema. O amoldamento dessa flexibilidade legislao essencial para que esta seja praticada em conformidade com os fundamentos da Repblica.

Assim sendo, a partir do discurso trazido pelos fervorosos causdicos da teoria flexibilista, a ilao que se extrai que o apelo destes, de fato, no pela flexibilizao propriamente dita - j que esta figura no ordenamento como um reflexo indiscutvel da atualizao legal - mas por uma forma de desregulamentao.

O discurso dos flexibilistas pleiteia uma autonomia de mercado que s poderia ocorrer por meio de desregulamentao, tendo em vista que essa pressupe um Estado mnimo, a revogao de direitos impostos pela lei, a retirada da proteo legislativa permitindo a livre manifestao de vontade e autonomia privada para regular a relao de trabalho, seja de forma individual ou coletiva60.

Alice de Barros, j h algum tempo, defende a mencionada tese e afir-ma que o fenmeno da flexibilizao tambm encarado sobre o enfoque da desregulamentao normativa, a qual consiste em derrogar vantagens de cunho trabalhista, substituindo-as por benefcios inferiores, de forma que essa desregulamentao tratar-se-ia justamente de uma flexibilizao heternoma61.

Neste sentido, corrobora o Ministro Augusto Leite afirmando que h um claro movimento, no Brasil de hoje, que tende a estabelecer perfeita

sindicatos, de modo que essas entidades podem, no interesse de seus associados e mediante ne-gociao coletiva, restringir certos direitos assegurados aos trabalhadores a fim de obter outras vantagens no previstas em lei. No obstante, tal flexibilizao no autoriza a negociao cole-tiva que atente contra normas referentes segurana e sade no trabalho. [...]. [RR - 619959-82.1999.5.02.5555, Relator Ministro: Rider de Brito, Data de Julgamento: 12/02/2003, 5 Turma, Data de Publicao: 14/03/2003]60 CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 5. ed, rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Im-petus, 2011. p. 44.61 BARROS,Alice Monteirode.Curso de Direito do Trabalho. 7. ed, rev. e atual So Pau-lo:LTr, 2011. p. 69.


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sinonmia entre flexibilizao e desregulamentao.Percebe-se, assim, que a discusso acerca do tema orbita, basicamente,

em torno do que de fato a flexibilizao pleiteada. O conceito tendencioso dos defensores da causa flexibilista acarreta uma dificuldade extrema de se delimitar os alcances da expresso.

Destarte, pode-se classificar a flexibilizao, quanto a sua real finali-dade em flexibilizao propriamente dita e flexibilizao desregulamentadora.

Nesse diapaso, cabe aqui fazer uma breve anlise da flexibilizao desregulamentadora no ordenamento ptrio, utilizando-se, para tanto, de analogia ao princpio da primazia da realidade sobre a forma, um dos componentes basilares do ncleo justrabalhista, que, embora oriente ex-pressamente o Direito Individual do Trabalho, no se limita a este subplano do Direito Laboral.

Desse modo, a busca pela veracidade, na qual os fatos se sobrepem s formalidades, impediria a admisso da teoria preconizadora da flexi-bilizao desregulamentadora dos direitos trabalhistas por intermdio de normas coletivas, j que esta conjetura consiste em uma forma viabiliza-dora de prticas abusivas, atribuindo respaldo legal a atos que, na prtica, configuram dumping social.

Sem embargos, ao apreciar os fundamentos da flexibilizao desre-gulamentadora e do dumping social, fica patente que a prtica destoa da teoria, uma vez que, ambos os institutos se orientam, quase que unicamente, pelo lucro e pelo crescimento econmico, de forma que fica difcil, seno impossvel, vislumbrar a linha que separa flexibilizao desregulamentadora de dumping social.

O Direito do Trabalho, por sua essncia, uma reao explorao desenfreada do trabalho humano, que constantemente tomado como objeto de comrcio na perspectiva liberal da oferta e da procura. Diante disso, inserir no Direito do Trabalho uma diretriz que sustenta a retirada da proteo dos trabalhadores e o repasse desta economia destruir o pilar que o sustenta.

Nas palavras de Gustavo Trierweiler, poder-se-ia definir dumping social como a supervalorizao do progresso econmico em detrimento

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do bem-estar social62. A definio converge com a da flexibilizao desre-gulamentadora, que porta o mesmo propsito.

4.3. Situao Prtica

Qualquer explanao terica se torna mais palpvel diante de um caso concreto. De tal modo, a fim de aclarar a ligao entre os institutos da flexibilizao desregulamentadora e do dumping social, tem-se, a ttulo ilustrativo, o fato de que na Justia do Trabalho da unidade judiciria de Viosa (MG) tramitam inmeras reclamaes trabalhistas que tm como parte autora servidores terceirizados63 da Universidade Federal de Viosa (UFV). Referidos pleitos decorrem de uma situao corriqueira: uma em-presa prestadora de servios especializados assume um valor impraticvel quando das propostas da licitao e vence por conta do critrio menor preo. Entretanto, no decorrer do contrato, desaparece deixando diversos empregados sem a percepo sequer da verba alimentar.

O Servio de Gesto de Contratos Terceirizados da Pr-Reitoria de Gesto de Pessoas da UFV confirmou a triste realidade, corroborada pelos processos ainda disponveis na Vara do Trabalho de Viosa (MG) nos quais quase que em sua totalidade, as empresas acionadas constam como revis durante todo o trmite processual em todos os processos nos quais figurava como reclamada, inviabilizando, portanto, a execuo.

Fica evidenciado no caso narrado a prtica do dumping social decorrente da flexibilizao acarretada pela autorizao jurdica da tercei-rizao. Neste ponto oportuno salientar que no existe uma lei especfica que regulamente a terceirizao no Brasil. Tal ausncia j indica o grau de liberdade do empresariado para recorrer ao seu uso.

importante ter em mente que o Enunciado n 331 do TST, que

62 TRIERWEILER, Gustavo F. As relaes de trabalho, o dumping e a crise econmica. Re-vista IOB trabalhista e previdenciria. So Paulo, v. 21, n 242, p. 82. 63 Terceirizao um neologismo criado para indicar, essencialmente, que se transfere a um terceiro, a um outro, uma atividade que vinha sendo feita pela empresa ou que poderia ser feita por ela. [THBOUD-MONY, Annie; DRUCK, Graa apud JORGE, Heber Rebouas. Op. cit., p. 93-94.]


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trata da terceirizao propriamente dita, traz consigo apenas uma orien-tao para nortear futuras decises entre os magistrados especializados e responsveis por julgar cada caso64.

Majoritariamente, a terceirizao do trabalho possui como foco a busca incessante por reduo de custos, isto , reduo de gastos com fora de trabalho65.

Como assevera Bresciani:

A chamada terceirizao do trabalho [...] tem sido apenas mais um expediente para reduzir custos a qualquer preo, em que especializao e qualidade so retrica vazia, e a degradao do trabalho, do trabalhador, e tambm do pro-duto se renovam como meios esprios de competitividade empresarial66.

O que se confirma a partir destas ltimas informaes que o processo de precarizao trazido pela terceirizao do trabalho no se situa apenas no mbito da informalidade, mas se difunde, tambm, nas atividades formais67.

Evidencia-se, desta maneira, que a prpria legislao no impe todas as garantias necessrias para que o princpio da proteo seja sempre apli-cado o que podemos atribuir at mesmo falibilidade humana mesmo sendo expressamente imposto.

Assim, a partir do momento que a proteo ao trabalhador for re-lativizada, a autorizao para tanto poder ir alm, desregulamentando e retirando de vez o parmetro visceral orientador do Direito do Trabalho, ge-rando um amparo ftico-legal s prticas inescrupulosas do dumping social.

Compendiando o que fora construdo no presente tpico, tem-se

64 JORGE, Heber Rebouas. Terceirizar, flexibilizar, precarizar: um estudo crtico sobre a terceirizao do trabalho. Campinas, 2011. p. 120. Disponvel em: . Acesso em: 16.09.1365 FARIA, Aparecido de. apud JORGE, Heber Rebouas. Op. cit. p. 100.66 OLIVEIRA, Marco A. apud JORGE, Heber Rebouas. Op. cit., p. 100.67 Dentro desta lgica de comportamento, no sentido de se desobrigar dos custos e da respon-sabilidade de gesto do trabalho, que a terceirizao passa a ocupar, cada vez mais, um lugar central na organizao do trabalho, reunindo o que h de pior em termos de precarizao. [THBOUD-MONY, Annie; DRUCK, Graa apud JORGE, Heber Rebouas. Op. cit., p. 100.]

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que a flexibilizao gerada, no caso em anlise, pela terceirizao, no s fomentou, mas de fato acarretou a prtica do dumping social, haja vista que os empregados terceirizados abruptamente viram seus contratos sem nenhum valor diante do labor abortado sem aviso prvio, sem recebimento dos salrios e de nenhuma das verbas essenciais dignidade.

De fato, tal postura da empresa reflete uma agresso reincidente e inescusvel dos direitos trabalhistas dos obreiros, mas no considerados individualmente; a ofensa se deu contra seres humanos dignos, integrantes da coletividade, ocasionando assim, um dano a toda sociedade, uma vez que com tal prtica desconsiderou-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do prprio modelo capitalista.

Lado outro, a referida sociedade recebeu regularmente as verbas pblicas oriundas da respectiva contratao, de modo a enriquecer, ilcita e imoralmente, em face da explorao de mo obra. Ou seja, o objetivo do lucro foi plenamente alcanado o que, a seu turno, torna incontroversa, in casu, a caracterizao do dumping social.

4.3. Formas de mitigar o dano social gerado

O respeito dignidade humana, estampado entre os fundamentos da Repblica, patrimnio de suprema valia e faz parte, tanto ou mais que algum outro, do acervo histrico, moral, jurdico e cultural de um povo. O Estado, enquanto seu guardio, no pode amesquinh-lo, corro-lo, dilapid-lo ou dissip-lo68.

Conforme j mencionado no presente trabalho, a falta de formulao de uma teoria slida acerca do dumping social compromete a adoo de um posicionamento firme pelo Judicirio trabalhista. A falta de preciso concei tual, de compreenso da natureza, foco, finalidade e comedimento da represso, estimulam a dissonncia judicial em diversos pontos atinentes prtica ilcita, dentre os quais se reiteram com maior expressividade o concernente ao parmetro para se identificar a prtica do ilcito, o reconhe-

68 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 36.


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cimento ou no do dumping ex officio e o montante a ser atribudo a ttulo de indenizao suplementar.

A ausncia de proteo legal, claro sintoma de desacerto entre a realidade e a percepo jurdica, projeta tons negativos sobre a imagem do Judicirio trabalhista. No entanto, uma das virtudes mais exaltadas da Justia do Trabalho o idealismo dos seus agentes, um idealismo que se equilibra perigosamente com o sectarismo ideolgico.

A partir deste idealismo germinou o que atualmente denomina-se ativismo judicial - em contraposio autoconteno judicial - que consiste na participao mais ampla do Judicirio na concretizao de valores cons-titucionais, escolhendo-se um modo proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu alcance69.

H quem entenda que com tal atitude um direito judicial estaria sendo construdo, ou seja, a criao de normas jurdicas pelas jurisprudncias, afrontando, dessa forma, a separao dos poderes, porquanto consistiria em uma clara usurpao das funes legislativas70.

Ao abordar o tema, Lus Roberto Barroso destaca que as decises ativistas, embora importantes, devem ser eventuais, dados os riscos advin-dos da interferncia no princpio democrtico da separao dos poderes71.

O fato que enquanto no houver expressa autorizao para se im-pingir o dumping e seus desdobramentos, a coletividade estar sujeita ao alvedrio das conflitantes crenas individuais dos magistrados, que, despidas de respaldo legal e carregadas de percepes pessoais, sero o alicerce das decises proferidas nesses casos, criando-se, por conseguinte, uma inacei-tvel insegurana jurdica.

Dessa forma, o mais apropriado no presente contexto jurdico-tra-balhista apoiar-se na legislao vigente, utilizando-se dos meios jurdicos incontroversos a fim de fazer valer o direito da coletividade.

Neste sentido, quanto indenizao suplementar de ofcio, o art.

69 BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica.In Cadernos da Amatra IV. 13 Caderno de estudos sobre processo e direito do trabalho.Porto Ale-gre: HS Editora Ltda, 2010. p. 85.70 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27. ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 21.71 BARROSO, Lus Roberto. Op.cit.. p. 85.

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128 do CPC vaticina que o juiz decidir a lide nos limites em que esta for proposta, devendo ento se ater aos limites do pedido. Inclusive neste direcionamento que o TST reformou diversas decises que reconheceram de ofcio o dumping social, por considerar extra-petitas as sentenas.

No que se refere legitimidade para pleitear a condenao por dum-ping social, esta deve ser buscada pelo empregado-reclamante em dissdio individual. Entretanto, a falta de informaes do trabalhador que est inserido no contexto de dumping social praticamente inviabiliza tal pleito.

Assim sendo, ao analisar a essncia do ilcito, observa-se que fun-damentalmente uma incumbncia do Ministrio Pblico reprimi-lo, tendo em vista que este possui como funo precpua a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis72.

Como o dumping social um dano coletivo que desrespeita os direi-tos sociais, sua adequao se d a molde de luva s funes do Ministrio Pblico do Trabalho (MPT) previstas na Constituio Federal de 1988 e na Lei Complementar n 75/1993, tendo em vista que tal rgo responsvel por promover medidas necessrias proteo da vigncia e da eficcia da Lei Maior.

A Lei Complementar supramencionada que dispe sobre a organi-zao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio fornece uma soluo vivel e segura para a efetiva represso do dano coletivo. Seu artigo 83, inciso II, autoriza que o MPT manifeste-se em qualquer fase do processo trabalhista, acolhendo solicitao do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse pblico que justifique a interveno.

Destarte, observando a prtica do dumping social em um dissdio individual no qual no foi pleiteada a indenizao por tal ilcito, o magis-trado deve comunicar o Ministrio Pblico do Trabalho para que este, na incumbncia de suas funes, tome as medidas cabveis para reprimir tal ato. Deste modo, a represso ser mais efetiva e em conformidade com as autorizaes legais.

Para tal coibio por parte do Ministrio Pblico do Trabalho, a via

72 Ver os artigos 127 da Constituio Federal e 5, I da Lei Complementar 75/1993.


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adequada a Ao Civil Pblica, conforme prescreve os arts. 83 III e 84 II. Tal ao j vem sendo gradativamente intentada com a finalidade de reprimir os danos sociais acarretados pelo dumping social.

Com essa atuao o MPT corrobora sua legitimidade ad causam para o pleito, conforme ilustra a recente deciso do TRT da 15 regio, no processo n0001993-11.2011.5.15.001573, que manteve a condenao da empresa varejista Magazine Luiza S.A ao pagamento de R$ 1,5 milho pela prtica de dumping social. A ao foi ajuizada pelo MPT aps o descum-primento de dois TACs74 firmados com o Magazine Luiza nos anos de 1999 e 2003.

O juiz Eduardo Souza Braga, da 1 vara do Trabalho de Franca (SP), acatou os argumentos do MPT e imps a condenao no valor de R$ 1,5 milho, a ttulo de indenizao por danos morais coletivos, valor tido como suficiente75 para satisfazer o binmio punitivo-pedaggico da sano 76.

O acrdo proferido no processo em questo tratou tambm de uma questo que se releva dentro do tema: o carter pedaggico da indenizao. O relator que manteve o valor definido pelo juiz de 1 grau asseverou que:

73 O processo ainda est em trmite no TRT 15 Regio, inclusive com anlise dos Embargos de Declarao opostos pela empresa Magazine Luiza S.A em 04/11/2013 a ser realizada. Dispon-vel em: Acesso em: 15.11.2013.74 Nos Termos de Ajustamento de Conduta firmados com o Magazine Luiza, ficaram con-signadas as obrigaes de no exigir dos empregados jornada de trabalho alm do permitido pela lei e de registrar o ponto dos funcionrios. Disponvel em: . Acesso em: 07.11.2013 75 No atinente ao montante da indenizao decorrente da prtica do ilcito, enquanto no for regulamentada por norma jurdica a indenizao suplementar por dano decorrente de dumping social dever ter sua quantificao balizada pelo juzo segundo os critrios de gravidade da condu ta reprimvel, extenso e profundidade do dano causado e ponderao com sanes le-gais j previstas para a ilicitude da conduta. [PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Dumping social ou delinquncia patronal na relao de emprego? Revista do Tribunal Superior do Trabalho, So Paulo, v. 77, n. 3, 2011. p. 153]76 Disponvel em: . Acesso em: 07.11.2013

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A indenizao trata-se tambm de uma ferramenta para instituir ocarter pedaggico e para inibir novas ocorrn-cias da mesma natureza, de forma que, a indenizao nos casos de dumping social objetiva no apenas reparar o dano causado diretamente aos empregados, mas tambm proteger a sociedade como um todo, j que o valor da indenizao tambm servir para coibir a continuidade da prtica ilcita da empresa77.

A dvida pecuniria a ser paga pelo praticante do dumping social representa mais que uma dvida financeira. Seu carter pedaggico visa, so-bretudo, abarcar a dvida moral do empregador que sobrepe a ascendncia econmica sensibilidade humana, em total descompasso com o sistema jurdico constitucional que fixou como parmetro a efetivao de valores que considera essenciais para a formao de um capitalismo socialmente responsvel a partir dos postulados do Direito Social78.

Isto posto, tem-se que a represso do dumping social feita pelo Estado se reveste de um significado maior a partir do momento que se depreende que no existe Estado Democrtico sem trabalho digno, sem respeito pessoa humana e ao trabalhador79.

5. CONCLUSO

Dentre as vrias insurgncias recentes do direito, ao tratar das regras que regem o labor, no h praticamente nenhuma discusso que no envolva o termo flexibilizao.

77 Disponvel em: . Acesso em 07.11.13 78 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Os 25 anos da Constituio Social. Disponvel em: Acesso em: 29.10.1379 BERTOLIN, Patrcia Tuma Martins; TUPIASS, Alessandra de Cssia Fonseca Tourinho. Os direitos sociais trabalhistas como direitos fundamentais na Constituio de 1988, sua eficcia e a proibio do retrocesso social. Disponvel em: Acesso em: 25/09/2013


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Flexibilizao essa que, embora seja algo inato a qualquer ramo que necessita se manter em consonncia com a realidade social e econmica de determinado lugar, vem sendo deturpada por causdicos que ao con-frontarem economia e sociedade sobrepem a primeira segunda, seja por convices ntimas melhor supor que essa seja a real motivao - ou por interesses pessoais.

Desta forma, tem-se tornado corriqueira a conceituao tendenciosa do instituto em questo, deformando sua essncia e direcionando-a para uma desregulamentao ftica.

Nesta senda, prticas nefastas de desrespeito ao homem e aos funda-mentos estruturadores do Estado brasileiro como o dumping social so cada vez mais tidas como mero reflexo da sociedade moderna e dos mer-cados competitivos, sendo, alm de toleradas, utilizadas como parmetro para a adaptao do direito.

O fato que muitos so os meios esprios utilizados para a mani-pulao do Direito do Trabalho, sendo a flexibilizao desregulamentadora um dos maiores exemplos atuais, j que contribui para a desconstituio do arcabouo protetor do hipossuficiente, o que a torna um instrumento auxiliar para a obteno do fim econmico empresarial, provocando as-sim, a desumanizao do trabalhador e, consequentemente, autorizando o dumping social.

A concluso que se extrai a partir dos argumentos ventilados no presente artigo que no s magistrados e legisladores, mas tambm, e sobretudo, o Ministrio Pblico e a sociedade devem cooperar para a efe-tivao dos direitos sociais se utilizando das autorizaes dadas pela lei, e de inovao legal quando necessrio, de forma que o Direito no seja meio de manipulao dos direitos fundamentais e desrespeito ao arcabouo ga-rantista previsto na Constituio Federal.

O ideal, por bvio, seria que o Estado no precisasse da utilizao da represso por dumping social e que fatos concretos no fossem transforma-dos em teses distorcidas pelo poderio econmico, mas, em virtude de sua impotncia diante das situaes vivenciadas, a represso a estes dois ilcitos o dumping social e a flexibilizao desregulamentadora faz-se necessria,

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pois h um bem maior a ser protegido: a dignidade da pessoa humana, sem a qual no h que se falar em Estado Democrtico de Direito.

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Recebido em 27/02/2014 - Aprovado em 10/03/2014

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