6941895 Introducao Ao Direito Empresarial

7/29/2019 6941895 Introducao Ao Direito Empresarial

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Introduo aoDireito Empresarial


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ORIGENS

Na antiguidade, a necessidade de obter os bens necessrios ao p rprio sustento,

levou as pessoas a efetuar trocas, entre si, no intuito de prover a subsistncia do

indivduo ou do grupo social. Com o desenvolvimento da civilizao, o mecanismo da

permuta foi aperfeioado, houve, ento, a substituio da economia de t roca (escambo)

pela economia de mercado que adotou a moeda como meio de circulao de riquezas.

No sculo XI houve uma nova f ase de desenvolvimento econmico na Europa,

neste perodo o direito romano, voltado para a defesa do devedor, visava dar garantia

jurdica aos credores uma vez que havia uma verdadeira averso s atividades

lucrativas, tal como relata a Bblia em Deuteronmio: Ao teu irmo no emprestars

com usura.

J na idade mdia surge, de forma fragmentada, o comrcio, advindo do

desenvolvimento da atividade dos mercadores que o trfego de mercadorias. Comrcio

significa permutar produtos ou valores. A origem da palavra provm do latim

(commutatio mercium), cujo significado troca de mercadorias por mercadorias.

Vale dizer que mesmo antes deste perodo histrico a atividade comercial era

desenvolvida, tal como relata o Cdigo do Rei Hammurabi que data de 2000 AC.

Apenas preciso ressaltar que na idade mdia surgiram as primeiras normas

disciplinando o comrcio de maneira sistematizada.

Perodo subjetivo corporativista

Em razo da averso ao mercantilismo, os comerciantes uniram-se em torno de

organizaes de classe. As corporaes de mercadoresexperimentaram grande sucesso

na poca e adquiriram, atravs dos recursos econmicos dos mercadores, fora blica

capaz de conferir autonomia para alguns centros comerciais tais como Veneza,

Florena, Gnova, etc. Os comerciantes organizados em poderosas ligas e corporaespassaram a ser titulares de poder poltico e militar capaz de tornar autnomas as cidades

mercantis, a ponto dos estatutos das corporaes se confundirem com os da prpria

cidade.

Nesta fase surge o direito comercial sistematizado, deduzido em regras

corporativas e, sobretudo, nos assentos jurisprudenciais das decises dos juizes

designados pelas corporaes para resolver as disputas entre comerciantes. Criou-se um

direito costumeiro aplicado dentro das cidades-estado por juzes consulares eleitos pelasassemblias das corporaes.


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Temos nesta fase um perodo subjetivista onde o direito comercial est a servio

do comerciante, isto um direito corporativo, profissional, especial, autnomo e

consuetudinrio (cosmopolita no tem fronteiras), ligado aos costumes formados e

difundido pelos mercadores.

Neste perodo o direito comercial s tinha incidncia e protegia as relaes

jurdicas das pessoas que integrassem as corporaes de mercadores, trata-se de um

perodo classista e fechado onde s tinha proteo quem estivesse matriculado na

corporao.

Assim, o registro criava uma situao jurdica nova para a pessoa, transformava

o servo em burgus, atribuindo a este a condio de comerciante, titular da proteo das

corporaes de mercadores, por este motivo, tinha natureza constitutiva, pois dava uma

nova condio jurdica ao comerciante.

Contudo, o exerccio da profisso de comerciante como requisito para a

obteno da proteo passou a no ser suficiente, tornou-se necessrio expandir a

proteo para as demais matrias relacionadas com o comrcio para assim proteger os

atos relacionados com a atividade mercantil. Surge ento um novo perodo histrico.

Perodo objetivo

No sculo XIX, em Frana, surge o perodo objetivo com a estipulao da

dicotomia do direito privado atravs do Cdigo Civil de 1804 e do Cdigo Comercial

Napolenico de 1807. Os ideais da Revoluo Francesa (igualdade, Liberdade e

Fraternidade) e a influncia de Napoleo Bonaparte afastaram o poder poltico e blico

das corporaes em troca de regras jurdicas que protegiam os interesses dos antigos

senhores feudais e dos burgueses, com isso, a base do direito comercial deslocou-se dos

mercadores para os atos de comrcio.

Desta forma a atribuio da condio de comerciante passou a depender dos atospraticados pela pessoa e no pela sua incluso em uma corporao de ofcio.

Os atos de comrcio so de dificlima conceituao. Alfredo Rocco, no entanto,

identificou a troca indireta ou mediata como elemento caracterizador da atividade de

intermediao entre produtor e consumidor, p raticada pelo comerciante.

Alfredo Rocco, por sua vez, entende que o comrcio aquele ramo de produo

econmica que faz aumentar o valor dos produtos pela interposio entre produtores e

consumidores, a fim de facilitar a troca das mercadorias.


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Para Vidari, comrcio o complexo de atos de intromisso entre o produtor e o

consumidor, que, exercidos habitualmente com fim de lucros, realizam, promovem ou

facilitam a circulao dos produtos da natureza e da indstria, para tornar mais fcil e

pronta a procura e a oferta.

Carvalho de Mendona na qualidade de um dos maiores tratadistas sobre a

matria, conceituou os atos de comrcio da seguinte forma:

1. Atos de comrcio por natureza ou profissionais: so atos praticados de

forma profissional, por pessoa natural ou jurdica. Consiste na produo

ou na circulao de bens, visando lucro. ex. compra e venda de

mercadorias.

2. Atos de comrcio por dependncia: atos praticados em benefcio da

atividade comercial. ex. compra de veculos para aparelhar a atividade.

3. Atos de comrcio por fora de lei ou objetivos: aqueles que a lei reputa

como mercantis, independentemente da sua natureza ou da pessoa que o

pratique. ex: emisso de cheque.

So elementos integrantes do comrcio: mediao, fim lucrativo e

profissionalismo (habitualidade e continuidade). A habitualidade no significa

freqncia, mas se relaciona com o tipo de atividade desempenhada.

A grande dificuldade do perodo objetivo est no fato de s o comerciante, que

pratica os atos de comrcio, ser titular da proteo do direito comercial. Nesta fase, a

prestao de servios j gozava de grande relevncia econmica, mas estava excluda da

incidncia das normas do direito comercial por no haver intermediao de bens

naquela atividade. Ex. As administradoras de imveis (art. 191 do Cdigo Comercial).

Existem excees como, por exemplo, a lei das S.A. que, no 1 do art. 2,

dispe que toda sociedade annima independentemente do seu objeto ser mercantil.Da mesma forma, a Lei 4.068/62, que trata das sociedades construtoras de imveis, e a

Lei 4.591/64, que considera as incorporadoras de imveis como comerciantes,

submetem a prestao de servios s regras do direito comercial independentemente do

ato praticado na atividade envolver ou no a intermediao de bens.

Neste segundo momento, o registro passa a ter natureza declaratria, pois no

cria a condio de comerciante, apenas declara e reconhece que a causa dos atos

praticados mercantil. Ou seja, o registro declara que a pessoa que pratica atos denatureza mercantil comerciante.


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O registro tambm indica que o comerciante est funcionando de maneira

regular, pois o importante que o sujeito pratique profissionalmente atos de comrcio e

seja registrado, pois desta forma ser titular da proteo do direito comercial. Um

exemplo desta proteo o direito concordata, instituto prprio do comerciante

regular, mas que ao comerciante sem registro ou irregular, em princpio, no

concedido.

Perodo subjetivo moderno

O perodo subjetivo moderno surge na Alemanha em 1897 com a edio do

Cdigo Comercial Alemo, mas foi na Itlia em 1942, pela doutrina de Ferrara e atravs

do estudo da azienda, que surgiu a teoria da empresa positivada no Cdigo Civil

Italiano unificado.

Cesare Vivante foi um dos primeiros doutrinadores a defender a identificao da

empresa como sendo uma unidade econmica de produo e a necessidade de

unificao do direito privado, em rompimento com a velha dicotomia entre atos civis e

atos de comrcio at ento adotada. Esta postura acabou por encorajar a passagem do

perodo objetivo para o perodo subjetivo moderno, no obstante o renomado jurista ter

se retratado em seu posicionamento, para defender que a unificao do direito privado

acarretaria grave prejuzo para o Direito Comercial devido a sua caracterstica

cosmopolita.

Neste perodo, o registro no cria uma situao jurdica nova para a pessoa, nem

tampouco declara a causa dos atos praticados, apenas declara a regularidade no

exerccio da atividade, uma vez que aos rgos incumbidos de realizar o registro

compete o controle da legalidade da constituio e dos atos praticados pelos sujeitos da

empresa.

EVOLUO HISTRICA DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL

O antigo Cdigo Comercial Brasileiro, de 1.850, sofreu claras influncias do

perodo objetivo, privilegiando a doutrina dos atos de comrcio. Porm, ainda em 1850,

o Regulamento 737 ao enumerar os atos de comrcio (Art. 19) incluiu as empresas

como sujeitos da atividade comercial dando incio aos trabalhos para a conceituao do

instituto.

Vale dizer que, desde o advento do Cdigo Civil de 1916, parte da doutrina e ajurisprudncia j aceitavam a teoria da empresa.


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A Lei 4.137/62 (hoje revogada e substituda pela Lei 8.884/94) previa:

Considera-se empresa toda organizao de natureza civil ou mercantil destinada

explorao por pessoa fsica ou jurdica de qualquer atividade com fins lucrativos (art.

6).

Porm, foi com a entrada em vigor da Lei 8.934/94 que a doutrina comeou a

sustentar que a teoria da empresa fora acolhida no Direito Brasileiro, uma vez que a

referida lei dispe sobre o Registro Pblico de Empresas Mercantis e atividades afins.

A Lei 10.406/2002, Novo Cdigo Civil Brasileiro, promoveu a unificao do

direito p rivado e acabou com a dicotomia ento existente entre atos civis e de comrcio

na vigncia do Cdigo Comercial de 1850 e do cdigo Civil de 1916.

Por fora do art. 2.045 do novo cdigo civil, foram revogados o cdigo civil de

1916 e a primeira parte do Cdigo Comercial que trata do comrcio em geral.

Assim, no h mais que se falar em contratos e obrigaes civis e contratos e

obrigaes comerciais, em sociedades civis e sociedades comerciais. Agora, todas as

obrigaes, contratos e sociedades tm natureza privada e regulam-se pelas disposies

da lei 10.406/2002.

O grande mrito do novo cdigo civil, no que tange ao direito de empresa a

busca pela sistematizao do direito empresarial que vinha sendo regulamentado por

leis esparsas de natureza especial, o que no raras vezes gerava aparentes conflitos entre

as normas.

Vale ressaltar que a unificao do direito das obrigaes, dos contratos e

sociedades, no fez desaparecer a autonomia do direito comercial no que se diz respeito

aos ttulos de crdito, registro e falncia. Estas matrias continuam sendo disciplinadas

por regras prprias de cunho comercial que, em virtude do princpio da especialidade,

prevalecem sobre as normas gerais elencadas no cdigo civil.

Diante desta nova realidade, a unificao do direito privado aparece como ummarco na evoluo da regulao das relaes jurdicas uma vez que promove a incluso

da prestao de servios, que estava fora da proteo legal do Direito Comercial,

incidncia das regras e institutos relativos empresa.

DIREITO EMPRESARIAL

O direito empresarial visa regular o exerccio profissional de atividadeeconmica organizada para a produo ou a circulao de bens e servios.


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Por este motivo ganha relevncia o conceito jurdico de empresa uma vez que

esta atividade ir delinear toda a aplicao das normas relativas matria.

Natureza

Embora contenha normas de direito pblico, o direito empresarial um ramo do

direito privado. Os princpios fundamentais do direito pblico buscam a supremacia do

interesse pblico no exerccio da atividade econmica, ou seja, as normas e as leis

estabelecem desigualdades nas relaes jurdicas, para que o interesse geral prepondere

sobre o particular. J os princpios do direito privado so os da autonomia da vontade e

o da igualdade.

Relaes com outros ramos do direito

O direito constitucional, como regra mxima, no deixa de tratar das restries

ao exerccio da atividade empresarial, bem como dos princpios e normas gerais

atinentes ordem econmica e social.

O direito comercial autnomo em relao aos demais ramos do direito privado,

com eles guarda afinidades uma vez que se aplicam as regras gerais de contratos e

obrigaes na esfera empresarial. Contudo, o direito comercial consolida-se como um

ramo autnomo porque disciplina tendncias p rofissionais.

Autonomia

Mesmo com a unificao legislativa do direito privado (civil e comercial), no

houve o desaparecimento da autonomia jurdica do direito comercial, tendo em vista

que este ramo do direito privado possui institutos, regras e princpios jurdicos prprios.

O direito empresarial aparece como um sub-ramo do direito privado destinado a regular

o exerccio da empresa por empresrio ou sociedades empresrias.

Fontes e objeto do direito empresarial

As fontes primrias do direito empresarial so:

- A Constituio Federal

- O Cdigo Civil: que trata das sociedades simples, ltda., etc.

- O Cdigo Comercial: segunda parte, que trata do direito martimo

- Leis especiais, tais como: a lei de falncias (Lei 11.101/2005), lei das sociedades

annimas (lei n 6.404/76 e alteraes da 10.303/01); lei das duplicatas (lei n5.474/68); lei da p ropriedade industrial (lei n 9.279/96), etc.


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As fontes secundrias do direito empresarial so:

- os usos e costumes: a lei no distingue o uso do costume, mas boa parte da doutrina

entende que o uso estabelecido por conveno das partes (prtica uniforme, constante

e por certo tempo e exercido de boa-f), enquanto o costume mais imperativo (regra

subsidiria s normas).

Pode ser dividido em usos comerciais propriamente ditos ( generalizado,

equivale lei e obriga as partes) e o uso convencional (interpretativo ou de fato / advm

da vontade das partes, ainda que tacitamente e demanda prova).

O art. 8, VI da lei 8934 determina que as Juntas Comerciais devem fazer o

assentamento dos usos e prticas mercantis revelando-os como fonte secundria do

direito empresarial.

- A doutrina, a jurisprudncia, analogia, princpios gerais do direito, tratados e

convenes internacionais.

Conceito jurdico de empresa

Cesare Vivante identificou a empresa pelo aspecto econmico descrevendo-a

como um organismo que, sob o seu prprio risco, recolhe e pe em atuao

sistematicamente os elementos necessrios para obter riquezas.

Para Vivante, a combinao do capital, trabalho e risco so requisitos

indispensveis de toda empresa.

Alberto Asquini identificou quatro sentidos para a palavra Empresa:

1. Sentido subjetivo: empresa identificada como empresrio

2. Sentido objetivo ou patrimonial: Empresa como sendo o conjunto de benscorpreos e incorpreos organizado para o exerccio da atividade (Fundo

Empresarial, Art. 1.142 cc/02)

3. Sentido institucional: Empresa como uma corporao formada pelo empresrio e

seus colaboradores

4. Sentido tcnico funcional: empresa como atividade econmica organizada de

maneira profissional para a produo ou circulao de bens ou de servios.

O sentido tcnico funcional o que apresenta maior relevncia, uma vez quediferencia empresa dos atos de comrcio.


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O Cdigo Civil Italiano de 1942 no conceituou a Empresa, mas to somente o

empresrio fato que demonstra que o legislador deslocou o foco de ateno do

ordenamento jurdico do ato praticado, tal como antes ocorria na teoria dos atos de

comrcio, para a pessoa que assume o risco econmico, porque esta figura a que

traduz a fora motriz da empresa. Da mesma forma o fez o novo Cdigo civil Brasileiro

que dispe:

Art. 966: Considera-se empresrio quem exerce

profissionalmente atividade econmica organizada para a

produo e circulao de bens ou de servios.

EMPRESA

ATIVIDADE ECONOMICA

ORGANIZADA

PROFISSIONAL

PRODUO e/ou CIRCULAO

BENS e/ou PRESTAO DE SERVIOS

A empresa se caracteriza por ser uma unidade econmica de produo formada

pelos cinco elementos de empresa acima descritos, que reforam a idia de uma unidade

de fatores direcionados para seu objetivo precpuo: a realizao da atividade econmica

escolhida.

A atividade econmica congrega os trs principais setores da economia

(extrativismo, indstria de transformao; e, comrcio ou servios). A organizao se

revela na conjugao dos fatores de produo (capital, trabalho, tecnologia e matria

prima). O profissionalismo abrange a habitualidade e a onerosidade com intuito

lucrativo. J a produo envolve a transformao de matria prima em produto acabado,

fato que se relaciona tanto com os bens como com os servios. A circulao se traduz na

tradio econmica dos produtos, tcnicas ou processos de gesto. Na categoria dos

bens encontramos as mercadorias que so as coisas disponveis para a negociao. Estas

podem ser materializadas em bens mveis, imveis, materiais ou imateriais. Por sua vez

os servios latu sensu so todas as atividades que no se sujeitam legislao

trabalhista ou a legislao especial, engloba a realizao de obras ou atividades

determinadas ou por prazo certo.


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Assim, o que diferencia a atividade empresarial das demais atividades o objeto

a ser explorado. Em razo desta distino, afastam-se do conceito de empresa todas as

atividades que no tenham o cunho econmico tais como as atividades intelectuais, de

natureza artstica, cientfica ou literria (p. nico do art. 966), as atividades rurais (art.

971 e 984 do CC/02), as atividades esportivas, beneficentes, religiosas ou partidrias,

salvo se estas atividades constiturem mais um dos elementos de empresa que somados

aos cinco elementos essenciais venha a acrescer atividade empresarial.

Empresrio

O Empresrio aquele que exerce a empresa, sujeito de direito que pratica

atividades mais amplas do que o comerciante, da o principal intuito da unificao

promovida pelo novo Cdigo Civil foi ampliar a incidncia do Direito de Empresa

quelas pessoas e atividades que antes ficavam fora da proteo do direito comercial tal

como ocorria com os que se dedicavam prestao de servios.

Empresrio Individual

O empresrio individual uma pessoa humana (natural ou fsica) que se obriga

em seu prprio nome no exerccio das atividades da empresa, respondendo com seus

bens pessoais pelas obrigaes da atividade empresarial.

O patrimnio pessoal do empresrio individual responde direta e ilimitadamente

pelas obrigaes da atividade empresarial uma vez que no h separao entre o

patrimnio afetado empresa e o patrimnio particular do empresrio. Assim, diz-se

que o patrimnio do empresrio individual nico e indivisvel.

Requisitos para ser empresrio individual:

1. Exerccio da atividade de empresa: art. 966 do CC/02

Para ser empresrio a pessoa tem que exercer a empresa, ou seja, uma atividade

econmica organizada profissionalmente para a produo ou a circulao de bens ou de

servios com intuito lucrativo.

2.Capacidade Civil : art. 972 CC/02.

O empresrio individual, para exercer sua profisso, dever estar em pleno gozode sua capacidade civil. Assim, em princpio, qualquer pessoa com 18 anos completos


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(art. 5 do NCC), mulher ou homem, nacional ou estrangeiro, pode exercer a atividade

empresria no Brasil.

Os incapazes

O incapaz permanente e o menor absolutamente incapaz no podem ser

empresrios individuais, porque agem por intermdio de representantes ou assistentes,

ou seja, no podem exercer em nome prprio a empresa, logo, no podem ser

empresrios.

Vale dizer que o menor emancipado, por qualquer das causas previstas no

pargrafo nico do art. 5 do CC, pode ser empresrio haja vista que adquire a

capacidade, mesmo no deixando de ser menor. No rol das causas de emancipao

previstas no pargrafo nico do art. 5 do digesto civil, ganha relevo a do inciso V, uma

vez que o menor, com dezesseis anos completos pode, ao se estabelecer no comrcio e

de l retirando seu sustento, se emancipar por ato prprio, hiptese em que a sua

inscrio no registro do comrcio servir como prova de sua emancipao (art. 976 do

CC/02).

A continuidade das atividades empresariais art. 974 do CC/02.

Se ocorrer a incapacidade posterior ao incio da atividade da empresa, ou ainda

o recebimento de empresa como herana, o incapaz, permanente ou temporrio (menor),pode continuar as atividades antes exercidas por ele quando era capaz ou por seus

antecessores, desde que, devidamente representados (incapacidade absoluta) ou

assistidos (incapacidade relativa), obtenham autorizao judicial, esta precedida de

estudo da viabilidade e dos riscos do negcio, para a continuao da empresa.

A mulher casada comerciante (art. 1 CCom)

No tocante mulher casada, cabe afirmar que desde 1962 com o Estatuto a

Mulher Casada, no mais preciso obter autorizao do marido para se estabelecer no

comrcio. Vale dizer que o art. 5 da Constituio Brasileira ps fim a esta controvrsia

ao proclamar a igualdade entre os indivduos.

3.Ausncia de impedimento legal.

O art. 972 do CC/02 elenca a ausncia de proibio legal como requisito para o

exerccio da profisso de empresrio. Contudo tais proibies so personalssimas e s

afastam o sujeito da atividade empresria quando se verificam os requisitos legais que

as impem.

So proibidos de exercer a empresa como empresrios individuais:


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- Os incapazes (o ato nulo);- Os chefes e agentes do Poder Executivo (federal, estadual, municipal) e os seus

auxiliares (minist ros e secretrios);- Os membros dos Tribunais de Contas (ministros e conselheiros);- Os rgos do Legislativo (deputados e senadores): art. 54, II, CRFB/88;

- Os magistrados art. 47, II, LOMAN;- Os membros do MP: art. 36, I, lei 8625/93 c/c art. 44, III LONMP,- Os funcionrios pblicos: art. 117, X, lei 8112/90, c/c art. 195, VI e VII da lei

1711/52;- Os estrangeiros com visto provisrio: lei 6815/80;- Os militares na ativa (das trs armas) e corpos p oliciais: arts. 180 e 204 do CPM

e art. 35 do Dec-lei 1.029/69, c/c art. 29 da lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares);- Os falidos, enquanto no-reabilitados (art. 102 da lei 11.101/2005).- Os corretores oficiais: (art. 36, do dec. 2.191/32 );- Os leiloeiros (dec. 2.198/36, art. 36);- Os prepostos comerciais: (CLT, art. 482);

- Os devedores do INSS: (Lei 8.212/91, art. 95, 2);- Os cnsules remunerados, nos seus distritos: (dec. 4.868/82, art. 11 e dec.

3529/89, art. 42);- Os mdicos para o comrcio farmacutico: dec. 19.606/31 c/c dec. 20.877 e lei

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Exerccio da empresa pelo estrangeiro

vedado ao estrangeiro no residente no pas, exercer a atividade empresarial.

No h restrio, no entanto, para que o estrangeiro, mesmo o no residente, ostente a

condio de scio de sociedade empresria.Por outro lado, os estrangeiros com visto permanente e os oriundos de pases de

lngua portuguesa que estejam h mais de um ano no pas (art. 12, II, a CRFB),

podem exercer a profisso de empresrio.

4.Prtica de Ato Jurdico Perfeito

Por fim, o art. 104 do Cdigo Civil traz os ltimos requisitos a serem atendidos

pela pessoa que deseja ser empresrio. Tal dispositivo exige a observncia da forma

prescrita ou no vedada por lei, por agente capaz, para a prtica de atos cujo objeto deveser lcito, determinado ou determinvel na forma da lei civil. Assim afasta-se do

empresrio toda atividade ilcita.

Onerosidade e Profissionalismo

Vale deixar consignado que a doutrina1 exige onerosidade nas relaes

interpessoais como requisito para se aferir a condio de empresrio, haja vista ser este

1 Vg. CAMPINHO. Srgio. O direito de Empresa. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2004. p. 19-32


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um atributo do profissionalismo exigido daqueles que desenvolvem a atividade

econmica.

O pequeno empresrio

O art. 970 do Cdigo Civil estabelece que a lei assegurar tratamento

favorecido, diferenciado e simplificado ao empresrio rural e ao pequeno empresrio,

quanto inscrio e aos efeitos da decorrentes. Porm, o digesto civil no conceituou

a figura jurdica do pequeno empresrio, fato que motivou sria divergncia doutrinria

acerca do assunto, a saber:

Srgio Campinho, Jos Edwaldo Tavares Borba e Fabio Ulhoa2 entendem que:

como no h lei especfica estabelecendo o conceito de pequeno empresrio, o art.2 da

lei 9.841/99 deve ser utilizado para estender tal conceito aos microempresrios e aos

empresrios de pequeno porte.

J Rubens Requio3 utiliza o conceito que estava no projeto do novo cdigo que

foi vetado. Entende ele que o Pequeno Empresrio no o Microempresrio e nem o

Empresrio de Pequeno Porte. Para Requio, o Pequeno Empresrio a pessoa natural

que exera uma atividade artesanal, ainda que com o auxlio de familiares, cuja receita

bruta anual menor ou igual a 100 vezes o salrio mnimo vigente, tendo como

investimento de capital valor menor ou igual a 20 vezes o salrio mnimo vigente.

Em virtude de tamanha divergncia, o Conselho da Justia Federal editou

entendimento sobre o assunto consubstanciado nos seguintes enunciados:

Enunciado 56 Art. 970: o Cdigo Civil no definiu o conceito de

pequeno empresrio; a lei que o definir dever exigir a adoo do livro-

dirio.

Enunciado 200 Art. 970: possvel a qualquer empresrio individual,

em situao regular, solicitar seu enquadramento como microempresrio

ou empresrio de pequeno porte, observadas as exigncias e restries

legais.

Portanto, no existe definio legal para o conceito de pequeno empresrio

previsto no art. 970 do Cdigo Civil, contudo, diante da regulamentao existente para

as microempresas e para as empresas de pequeno porte, por extenso, equipara-se o

pequeno empresrio ao empresrio de pequeno porte ou ao microempresrio, conforme

orientao jurisprudencial.

2 Obras citadas3 REQUIO. Rubens, Curso de Direito Comercial, Vol I. 25 ed.So Paulo: Saraiva. 2003, p. 78


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O no empresrio

O pargrafo nico do mesmo art. 966 do Cdigo Civil afasta da condio de

empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou

artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores. Contudo, a realizao

de atividade intelectual aliada aos demais elementos de empresa (atividade econmica,

organizao, profissionalismo, produo ou circulao de bens ou de servios) no

desnatura a empresa nem desqualifica a pessoa para ser empresrio.

Assim, se a atividade intelectual for incorporada aos demais elementos da

empresa a pessoa que a exerce no perde a condio de empresrio nem a organizao o

status de empresa.

Para as pessoas naturais, a ausncia da condio de empresrio no traz maiores

implicaes, a no ser a vinculao ao regime da insolvncia civil em vez do regime da

falncia. Para as pessoas jurdicas, no entanto, a lei reservou a denominao sociedade

empresria, para aquelas que exercem atividade prpria de empresrio e a expresso

sociedade simples para as entidades que no preenchem os requisitos exigidos para a

caraterizao da figura do empresrio.

EMPRESRIO COLETIVO

Empresrio coletivo a pessoa jurdica que exerce a atividade de empresa. A

denominao empresrio coletivo bastante criticada porque na verdade no se tem

uma coletividade de empresrios exercendo a empresa, mas sim uma empresa exercida

por uma pessoa jurdica formada por uma coletividade de pessoas.

Pessoa jurdica

So entidades as quais a lei empresta personalidade jurdica prpria, distinta dade seus scios, capacitando-as, para assumir direitos e obrigaes na vida civil.

Natureza Jurdica:

- Fico legal ou doutrinria (Savigny): criao artificial da lei ou da doutrina.

- Realidade Tcnica (Ihering) Forma encontrada pelo direito para reconhecer a

existncia de grupos que se unem na busca de fins determinados.

Ocorre que o nosso ordenamento jurdico reconhece a existncia de pessoas

jurdicas de direito pblico e de direito privado, por isso preciso verificar qualcategoria de pessoa jurdica pode ser considerada empresria.


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Logo de incio afastam-se da empresa as pessoas jurdicas de direito pblico, isto

porque o art. 173 da Constituio Brasileira determina expressamente que a explorao

direta da atividade econmica pelo Estado s permitida quando necessria aos

imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos

em lei. Mesmo assim, quando for o caso de explorao direta esta deve ser feita atravs

de empresas pblicas ou sociedades de economia mista, que se submetem ao regime

jurdico prprio das empresas p rivadas, conforme previsto no inciso II do pargrafo

primeiro do mesmo art. 173 da carta maior. Assim, as pessoas jurdicas de direito

pblico interno no podem ser consideradas empresrias por expressa vedao

constitucional.

Por seu turno, o art. 44 do Cdigo Civil traz um rol exemplificativo das espcies

de pessoas jurdicas de direito privado, fato que impe a distino entre elas para efeito

de saber qual espcie pode exercer a condio de empresrio coletivo.

Associaes

As associaes so pessoas jurdicas formadas por pessoas que se organizam

para desenvolver fins no econmicos, tais como atividades culturais, recreativas,

esportivas etc. (Art. 53 e seguintes do CC). Logo, as associaes no podem ser

empresrias por incongruncia entre o objeto da associao e a atividade de empresa

(econmica).

Fundaes

As fundaes so criadas por um instituidor que destina bens livres, para fins

religiosos, morais, culturais ou de assistncia, mediante escritura pblica. (art. 62 e p.

nico do CC). Da mesma forma no se adequam atividade de empresa.

Partidos polticos e organizaes religiosasTanto os partidos polticos, que perseguem ideologias, quanto as organizaes

religiosas, que professam a f e os cultos, no podem exercer a condio de empresrio

porque suas atividades precpuas no so de natureza econmica.

Sociedades

As sociedades se formam pela manifestao da vontade de duas ou mais pessoas,

que se propem atravs de um contrato a unir esforos e recursos para a consecuo deuma atividade econmica e a partilha entre si dos resultados.


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16

O art. 981 do Cdigo Civil aderiu teoria contratualista ao dizer: celebram

contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com

bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos

resultados.

Logo se v que a nica categoria de pessoa jurdica que est autorizada a

perseguir atividade econmica a sociedade.

Pressupostos

Os pressupostos da sociedade so os aspectos que fundamentam a sua existncia,

validade e regularidade de atuao e se identificam atravs dos diversos caracteres.

Pressupostos de existncia

Para a existncia de uma sociedade preciso que concorram (i) a affectio

societatis e (ii) a pluralidade de scios.

Affectio societatis a vontade firme de os scios unirem-se, por comungarem de

idnticos interesses, manterem-se coesos, motivados por propsitos comuns, e

colaborarem, de forma consciente, na consecuo do objeto social da sociedade4.

J a pluralidade de sciosdemanda a presena de ao menos duas pessoas, fsicas

ou jurdicas para a formao do contrato social. Vale ressaltar que o direito brasileiro

no admite a sociedade originariamente unipessoal, salvo a hiptese da subsidiria

integral p revista no art. 251 da Lei 6.404/76.

A unipessoalidade admitida de maneira superveniente por prazo certo de 180

(cento e oitenta) dias, conforme dispe o art. 1.033, IV do NCC ou pelo prazo de 1 (um)

ano nas sociedades annimas, na forma do art. 206, I, d da Lei 6.404/76. Assim, em

caso de remanescer apenas um scio na sociedade, seja p or qual motivo for, este ter os

prazos acima mencionados para restabelecer a pluralidade de scios, sob pena de

dissoluo de pleno direito da sociedade.

Pressupostos de validade

Como requisitos de validade decorrentes da natureza das sociedades,

encontramos a contribuio dos scios para a constituio do capital (art. 981 do NCC)

e a participao nos resultados (art. 1.008 do NCC).

4 LOBO, Jorge. Sociedades Limitadas Vol. I. Rio de Janeiro: Forense. 2004, p.51


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O capital social

O capital da sociedade, o qual consta no contrato, a cifra correspondente ao

valor dos bens que os scios transferiram ou se obrigaram a transferir sociedade 5.

O capital social regido por dois princpios bsicos: o princpio da realidade

que prescreve ser necessrio a correta atribuio de valores aos bens que forem

transferidos sociedade a titulo de integralizao do capital, e o princpio da

intangibilidade que inibe qualquer distribuio de valores que no se apie em um

excesso patrimonial frente ao capital constitudo, uma vez que este a garantia dos

credores.

O capital social pode ser formado com contribuies em dinheiro ou em

qualquer espcie de bens suscetveis de avaliao em dinheiro 6.

Por expressa determinao do 2 do art. 1.055 do NCC, a sociedade limitada

no admite a constituio do capital social com servios, nem tampouco com bens ou

direitos indissociveis do p atrimnio de seu titular, uma vez que a lei no admite o scio

de trabalho ou de indstria.

Por ser o capital dividido em quotas, a sua realizao feita atravs da

subscrio ou da integralizao. A mera subscrio significa que o scio apenas se

comprometeu a aportar recursos ou bens em um momento futuro, na forma e no prazo

previstos no contrato. A integralizao da quota revela o pagamento do preo ou a

efetiva transferncia dos bens ou direitos sociedade, investindo o subscritor na

qualidade de scio cotista.

A participao nos resultados

O ltimo requisito de validade das sociedades a distribuio dos resultados. O

Cdigo Civil no art. 1008, fulmina de nulidade a clusula contratual que exclui qualquer

dos scios de participar das perdas ou dos lucros.

A distribuio dos resultados deve ser proporcional participao de cada sciona composio do capital, mas nada obsta que, por disposio contratual expressa, os

scios estabeleam a participao igualitria nos lucros e nas perdas (art. 1.007 CC/02).

Vale lembrar que a clusula que exclui qualquer scio da participao nos lucros

reputada leonina, p osto que estabelece uma vantagem exagerada para contratantes, em

prejuzo para o excludo, da exsurge a negativa legal de sua validade (Art. 1.008 NCC).

5 BORBA. Jos Edwaldo T. Direito Societrio. Rio de Janeiro; Renovar.2001. p. 416 Art. 1.055, 2 do NCC


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Requisitos gerais de regularidade na atuao

Tal como qualquer negcio jurdico, o contrato de sociedade deve atender aos

requisitos contidos no art. 104 do NCC (agente capaz, objeto lcito, possvel,

determinado ou determinvel; e, forma prescrita ou no defesa em lei). Contudo, o

contrato social deve ainda afastar de qualquer restrio aos direitos e obrigaes dos

scios, expressamente contidas na lei.

Capacidade Civil

No que diz respeito capacidade, exsurge a questo atinente participao de

menores nas sociedades.

O Art. 308 do Cdigo Comercial7, revogado pelo art. 2.045 do NCC, vedava, no

caso de sucesso por herana, o menor herdeiro de ter cota parte na sociedade

comercial, salvo se legitimamente emancipado, ou seja, o menor incapaz no poderia

participar de sociedade comercial por expressa vedao legal.

Com o advento do Novo Cdigo Civil, o dispositivo no foi reproduzido, mas

ainda permanece como pressuposto de validade dos atos jurdicos, a presena do agente

capaz. Assim, existem duas hipteses a serem analisadas: a participao do menor

emancipado e a posio do menor, absoluta ou relativamente incapaz, no emancipado.

Menor emancipado

Se o menor, com mais de dezesseis anos completos se emancipar por qualquer

das causas previstas no pargrafo nico do art. 5 do NCC, no h qualquer empecilho

sua participao na sociedade, haja vista que a emancipao faz cessar a incapacidade

surgindo a possibilidade dele praticar todos os atos da vida civil, pessoalmente e em

nome prprio.

Assim, no h qualquer bice ao seu ingresso na constituio original, inclusive

na condio de administrador da sociedade, da mesma forma que pode ingressar em

sociedade j constituda, por ato voluntrio ou por herana.Menor Impbere

A Segunda hiptese a do menor, absoluta ou relativamente incapaz, no

emancipado. Para estes a Constituio Brasileira reserva uma proteo especial 8 que os

pe a salvo de toda e qualquer forma de explorao, principalmente a de seu patrimnio

pessoal.

7 Lei 556 de 18508 Art. 228 da CRFB/88


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Em razo do mandamento constitucional e da certeza que o exerccio da empresa

envolve os riscos inerentes a toda e qualquer atividade econmica, emerge a

necessidade de preservao do patrimnio do menor. Por isso, mesmo inexistindo

vedao legal participao destes em sociedades, mormente as empresrias, a questo

suscitou controvrsia doutrinria.

Antes mesmo do Novo Cdigo Civil, a questo era controvertida na doutrina e

havia dois entendimentos divergentes.

1 Corrente. Os professores Rubens Requio, Srgio Campinho e Waldrio

Bulgarelli, no admitiam que o menor, no emancipado, participasse como scio em

uma sociedade, porque as sociedades previstas no Cdigo Comercial eram contratuais e

de pessoas, havendo uma disposio expressa que vedava a participao do menor.

2 Corrente. J Fbio Ulhoa Coelho, Jos Edwaldo Tavares Borba e Waldo

Fazzio Jnior, entre outros (posio amplamente dominante), admitiam a participao

do menor, desde que presentes os seguintes requisitos:

(i) A responsabilidade dos scios seja subsidiria e limitada;

(ii) O menor absolutamente incapaz teria que ser representado; ou, se

relativamente capaz, assistido;

(iii) O capital social deveria estar totalmente integralizado, pois assim no

seria possvel o comprometimento do patrimnio do menor;

(iv) O menor no poderia ser scio-gerente, pois o incapaz no pode praticar

atos de gesto; e,

(v) As quotas s poderiam ser havidas atravs de dinheiro ou bens mveis,

porque a disposio de imveis requer autorizao judicial.

Vale ainda ressaltar que todos os requisitos acima seriam cumulativos e

concorrentes, para que o menor pudesse participar da sociedade.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questo, flexibilizou os requisitosexigindo apenas o capital totalmente integralizado e o afastamento dos poderes de

gerncia, Vejamos:

SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE

LIMITADA. PARTICIPAO DE MENORES, COM

CAPITAL INTEGRALIZADO E SE PODERES DE

GERNCIA E ADMINISTRAO COMO COTISTAS.

ADMISSIBILIDADE RECONHECIDA, SEM OFENSA AOART. 1 DO CDIGO COMERCIAL.


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Recurso Extraordinrio no conhecido. (RE 82.433/SP, Rel.

Min. Xavier de Albuquerque, Tribunal Pleno, DJU 08.07.1976)

Em razo da jurisprudncia do STF sobre o assunto, o Departamento Nacional

do Registro de Comrcio DNRC emitiu os seguintes entendimentos:

Ofcio Circular n 22/76 DNRC: Tendo em vista que a

jurisprudncia fonte de lei e, como as decises do STF a torna

exigvel em casos anlogos, entende o DNRC que as Juntas

Comerciais devem aceitar e definir contratos sociais onde

figurem menores impberes, desde que as suas cotas estejam

integralizadas e no constem dos contratos sociais atribuies

aos mesmos, relativas gerncia e administraes.

Instruo Normativa n 12 de 28.11.1986 DNRC: O

arquivamento de atos de sociedade por quotas de

responsabilidade limitada, da qual participam menores, ser

feito desde que o capital da sociedade esteja integralizado na

constituio, como nas alteraes contratuais, e, no sejam

atribudos ao menor, poderes de gerncia e administrao.

Como antes mencionado, o Novo Cdigo Civil no tratou da matria, mas

revogou (art. 2.045) a parte primeira do Cdigo Comercial, que continha a regra que

vedava a participao do menor em sociedades comerciais (Art. 308 do C. Com.). A

teoria do ordenamento jurdico surge da necessidade de se dar unidade a um conjunto de

normas jurdicas esparsas e fragmentrias, sempre sujeitas ao risco constante demudana ao arbtrio dos detentores do poder. A incerteza e a insegurana no campo

jurdico motivaram o estabelecimento de um ordenamento jurdico baseado em trs

caracteres fundamentais: a unidade, a coerncia e a completitude.

A unidade vem a dar ao direito o atributo de ser um sistema unitrio de normas

que derivam da norma fundamental. A coerncia por sua vez, afasta a possibilidade de

haver antinomias no ordenamento jurdico atravs dos mecanismos de soluo das

incompatibilidades entre as normas (hierrquico, cronolgico e a especialidade). Porfim, a completitude vem a ser o atributo pelo qual se nega a existncia de lacunas na lei,


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seja pela presena de um espao jurdico vazio (o fato no regulado pela lei

irrelevante), seja pela existncia de uma norma geral exclusiva que considera permitido

tudo aquilo que no proibido nem comandado.

Por tais razes, ante a inexistncia de vedao legal, a doutrina amplamente

admite, aps a vigncia do NCC, a participao de menores impberes na sociedade,

consoante a diretriz do DNRC, antes referidas, seja por ato inter vivos ou mortis causae,

desde que presentes as seguintes condies:

(i) A sociedade deve ser daquelas em que a responsabilidade do scio

subsidiria e limitada;

(ii) O menor absolutamente incapaz ter que ser representado; ou, se

relativamente capaz, assistido;

(iii) O capital social dever estar totalmente integralizado, tanto na

constituio, como nas alteraes contratuais; e,

(iv) No sejam atribudos ao menor, poderes de gerncia e administrao.

O professor Srgio Campinho 9 acrescenta que na hiptese de aumento de capital,

deve-se promover a imediata integralizao do capital subscrito para que no haja

possibilidade de vulnerao do menor. Diz ainda que, no caso do capital no estar

totalmente integralizado, o menor s poder ingressar ou permanecer na sociedade

mediante autorizao judicial, aps a anlise dos riscos da empresa, haja vista a

disposio do art. 974 do NCC.

Cabe ainda ressaltar que, em caso de morte de scio, opera-se a resoluo da

sociedade quanto a este, hiptese em que s por acordo dos herdeiros com os scios

remanescentes pode ser feita a substituio do scio falecido (art. 1.028 do NCC). Neste

caso, preciso que a titularidade das cotas esteja estabelecida na partilha de bens

homologada pelo Juiz e que os demais scios no tenham optado pela dissoluo dasociedade.

Diante deste contexto, a capacidade do agente enquanto requisito de validade do

ato constitutivo da sociedade sofre eventuais temperamentos, em razo da possibilidade

de participao do menor.

9 CAMPINHO, Srgio, op, cit, p. 211


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O segundo requisito geral de validade a licitude, possibilidade e determinao

do objeto no precisa de maiores consideraes, porque decorre da anlise das

atividades elencadas no objeto social.

Objeto social lcito

Em relao ao objeto, as sociedades podem perseguir atividades econmicas ou

rurais, intelectuais 10 ou outra incompatvel com as atividades de natureza econmica,

tais como as esportivas, de beneficncia, morais ou religiosas. A atividade descrita no

objeto social dir se a sociedade simples ou empresria. No somente a organizao

ou a estrutura administrativa que adota; mas as finalidades a serem perseguidas no

objeto descrito no contrato que iro indicar se a sociedade simples ou empresria11.

Vale dizer que as sociedades limitadas se enquadram naturalmente entre as

sociedades empresrias 12, mas as sociedades simples podem, sem perder esta qualidade,

adotar a forma de sociedade limitada, como tambm de outros t ipos societrios.

Forma do Ato Constitutivo

O Terceiro requisito geral de validade a forma- tambm no demanda especial

ateno, o contrato de sociedade pode ser celebrado por instrumento particular ou por

escritura pblica, exige-se apenas que o ato constitutivo seja levado ao registro prprio

para que a sociedade obtenha personalidade jurdica (Art. 985 do NCC)

Desde longa data a doutrina se inclinou por entender que as sociedades de

capitais se constituem por estatutos. No que diz respeito s sociedades limitadas, a

hibridez do seu objeto nada tem que ver com o seu ato constitutivo, mas sim com o

carter personalista ou capitalista da sociedade, portanto, a sociedade permanece

contratual. Tais circunstncias levam tambm concluso que a limitada uma

sociedade contratual e personificada.

O contrato de sociedade gera relaes obrigacionais entre os seus participantes, e

entre estes e o novo sujeito de direito. A doutrina do direito comercial debateu pormuito tempo sobre a natureza dos atos constitutivos das sociedades13.

certo que o contrato firmado para a constituio de uma sociedade

disciplinado pelas normas do direito comercial, mas sua vinculao s normas

10 Cf. p. nico do art. 966 do NCC11 Neste sentido o acrdo proferido no proc. 2000.02.01.012520-2, Rel. Des. Federal Andr Fontes12

REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial 25 ed. So Paulo: Saraiva. 2003, p. 46513 COELHO. Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial vol. 2 7 ed.. So Paulo: Saraiva. 2004. p.379/382.


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contratuais do direito civil inegvel, porquanto se traduz num acordo de vontades que

cria, extingue ou modifica direitos.

As sociedades de pessoas constituem-se por contrato haja vista a possibilidade

de prvio ajuste e negociao das clusulas contratuais. J nas sociedades de capitais o

ato constitutivo vem a ser o Estatuto que no admite negociao prvia de suas

clusulas por ser um instrumento equivalente a um contrato de adeso (art. 54 da Lei

8.078/90)

No entanto, prevalece o entendimento de que, em ambos os casos, trata-se de um

contrato plurilateral14, na esteira dos ensinamentos de Tlio Ascarelli, uma vez que os

scios comungam de objetivos comuns; e, mesmo havendo interesses antagnicos dos

contratantes, estes so coordenados para a realizao do objeto, o que indica uma

espcie singular de contrato.

CLASS IFICAO DAS SOCIEDADES S EGUNDO O CDIGO CIVIL

Sociedades personificadas e despersonificadas

As sociedades personificadas so aquelas que possuem personalidade jurdica

assim entendida como um conjunto de atributos que revelam autonomia do nome, do

domiclio, de nacionalidade e de patrimnio que acabam por consignar capacidade civil,

tributria e postulatria, para contrair direitos e obrigaes.

As sociedades no personificadas so aquelas que no possuem ou que no

promoveram a inscrio de seus atos constitut ivos no Registro Geral das empresas

mercantis (sociedades de fato) ou aquelas que seus atos constitutivos no tm validade

(sociedades irregulares), resultando na responsabilidade ilimitada e solidria dos scios

perante terceiros, sem benefcio de ordem (art. 990 CC). So as sociedades em comum eas sociedades em conta de participao.

Efeitos da personificao

A Personalidade jurdica a aptido da sociedade de contrair direitos e

obrigaes em nome prprio. A sociedade adquire personalidade jurdica com o

arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial. A Existncia legal da pessoa

jurdica comea com o arquivamento de seus atos constitut ivos no rgo competente e

14 Cf. Requio (op, cit, p. 469); Fbio Ulhoa (op,cit, p. 381), em sentido contrrio Jorge Lobo entende quese trata de um contrato complexo em razo da sociedade Ter natureza mista ou hbrida (op, cit, p. 71)


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termina com o arquivamento da dissoluo contratual e a baixa da inscrio do

empresrio no registro do comrcio. (art. 45, 985 e 1.150 do CC/02)

Os principais efeitos da personificao so:

1.Exclusividade e proteo do nome empresarial (Art. 33 da L. 8.934/94);

2.Autonomia patrimonial da sociedade em relao aos scios;

3.Aquisio do domiclio legal no lugar de sua sede15 (art. 75 CC/02);

4.Aquisio de nacionalidade brasileira (Art. 1.126 CC/02);

Como visto, o arquivamento dos atos constitutivos da sociedade confere

capacidade civil, tributria e postulatria pessoa jurdica.

O principal efeito da aquisio da personalidade jurdica a autonomia

patrimonial que a sociedade adquire perante os scios, ou seja, separa-se o patrimnio

da sociedade do p atrimnio dos scios.

Tal efeito resulta no estabelecimento da responsabilidade patrimonial da

sociedade. Esta igual a do empresrio individual, ou seja, a sociedade responde

perante terceiros, por suas dvidas, de maneira pessoal (em seu nome), direta (com seu

prprio patrimnio); e, Ilimitada (at o montante da dvida).

Ocorre que os scios, por constiturem o patrimnio da sociedade atravs da

integralizao do capital, tambm assumem responsabilidade perante os credores da

sociedade.

No entanto, a responsabilidade dos scios subsidiria, nos termos dos artigos

1.023 e 1.024 do Cdigo Civil, que prescrevem:

Art. 1.023. Se os bens da sociedade no lhe cobrirem as dvidas,

respondem os scios pelo saldo, na proporo em que participem das

perdas sociais, salvo clusula de responsabilidade solidria.

Art. 1.024. Os bens particulares dos scios no podem ser executados por

dvidas da sociedade, seno depois de executados os bens sociais.

Nos termos do inciso VIII do art. 997, todo e qualquer ato constitutivo de

sociedade deve conter a clusula de responsabilidade para efeito de se determinar a

responsabilidade dos scios e at mesmo o tipo societrio, sob pena de se considerar

que a responsabilidade dos scios ilimitada.


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Os scios assumem, subsidiariamente, responsabilidade ilimitada, mista ou

limitada pelas obrigaes sociais. A responsabilidade ilimitada resulta no fato de que os

scios se obrigam na forma do art. 1.023 do CC, ou seja, pelo saldo que faltar para

cumprir a obrigao que o patrimnio da sociedade no foi capaz de adimplir. A

responsabilidade mista ocorre nas sociedades em comandita simples e por aes, onde

existem scios que respondem na forma do art. 1.023 e outros que a lei estabelece um

parmetro para o alcance da obrigao do scio. Por fim, a responsabilidade limitada

assume duas feies, ou o scio responde apenas pela sua participao individual no

capital, ou o scio responde pelo valor de suas quotas e do capital em solidariedade com

os demais scios.

A limitao da responsabilidade do scio sua participao individualaparece

nas sociedades annimas, onde a responsabilidade dos scios ou acionistas limitada

ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas conforme dispe o art. 1 da

Lei 6.404/76, hiptese em que obriga-se cada scio ou acionista somente pelo preo

de emisso das aes que subscrever ou adquirir (art. 1.088 do NCC).

A limitao da responsabilidade participao individual, com solidariedade

pela integralizao do capital, ocorre nas sociedades limitadas, onde a

responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos

respondem solidariamente pela integralizao do capital social, de acordo com o art.

1.052 do NCC.

Ocorre que a responsabilidade dos scios subsidiria pode dar ensejo a fraude

contra credores, mediante o uso indevido da pessoa jurdica. Diante da possibilidade de

alguns desvios, o legislador ptrio adotou a teoria da desconsiderao da personalidade

jurdica como forma de coibir eventuais abusos.

Casos de afastamento da responsabilidade subsidiria

a) Responsabilidade dos administradores

O art. 1.015 do NCC reza que os administradores podem praticar todos os atos

pertinentes gesto da sociedade, sendo scios ou no. Ocorre que o inciso III do

mesmo artigo dispe que o excesso dos administradores pode ser oposto pela sociedade

perante terceiros, no caso de operao evidentemente estranha aos negcios da

15

Enunciado 55 Arts. 968, 969 e 1.150: o domiclio da pessoa jurdica empresarialregular o estatutrio ou o contratual, em que indicada a sede da empresa, na forma


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sociedade. Assim, se o administrador tambm for scio, responder pessoal e

ilimitadamente pelas obrigaes contradas.

Da mesma forma, o art. 1.016 do NCC, estipula a responsabilidade solidria e

pessoal dos administradores, perante terceiros e a sociedade, por culpa no desempenho

de suas funes.

b) Responsabilidade por deliberaes

O art. 1.080 do NCC prev a responsabilidade pessoal, solidria e ilimitada dos

scios que expressamente aprovarem deliberaes que resultem em infrao do contrato

social ou a lei. A hiptese afasta a responsabilidade limitada dos envolvidos em relao

s matrias aprovadas.

c) a desconsiderao da personalidade jurdica

A lei reconhece, em certos casos, a possibilidade de o Juiz desconsiderar a

personalidade jurdica da sociedade para atingir o patrimnio pessoal dos scios. A

teoria da desconsiderao da personalidade jurdica nasceu na Inglaterra, mas foi nos

EUA que ela se desenvolveu e migrou para outros pases. Foi introduzida no Brasil por

Rubens Requio e conhecida como doutrina da penetrao, ou tambm pela

expresso inglesa disregard of legal entity.

Como se sabe, a pessoa dos scios no se confunde com a da sociedade e os

patrimnios daqueles e desta no se comunicam. Portanto, o objetivo desta teoria

desconsiderar momentaneamente a personalidade jurdica da sociedade para atingir o

patrimnio dos scios, na hiptese de prtica de atos fraudulentos ou abusivos,

preservando-se, deste modo, os interesses e direitos dos credores prejudicados pelo mau

uso da sociedade.

Trata-se de uma exceo ao princpio da separao patrimonial, haja vista que odireito repudia a utilizao da personalidade jurdica da sociedade para acobertar

situaes antijurdicas.

Esta teoria se baseia na teoria da fraude contra credores e pela teoria do abuso

de direito16. Em nosso ordenamento jurdico encontramos o instituto da desconsiderao

da personalidade jurdica no art. 449 da CLT, no art. 18, da lei 8.884/94 CADE; no art

4, da lei 9.695/98; no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Novo Cdigo Civil.

dos arts. 968, IV, e 969, combinado com o art. 1.150, todos do Cdigo Civil.


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O Cdigo de Defesa do Consumidor (lei 8.078/90) dispe:

Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da

sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de

direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou

violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao

tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de

insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica

provocados por m administrao.

1 (Vetado).

2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as

sociedades controladas, so subsidiariamente responsveis pelas

obrigaes decorrentes deste cdigo.

3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis

pelas obrigaes decorrentes deste cdigo.

4 As sociedades coligadas s respondero por culpa.

5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre

que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao

ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

O novo Cdigo Civil tambm tratou da matria em seu art. 50, vejamos:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado

pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz

decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico, quando

lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e

determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos

particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

Pressupostos da aplicao da teoria da Desconsiderao

A teoria da desconsiderao tem como pressuposto maior de aplicabilidade a

prtica de um ato ilcito e como pressupostos menores o abuso da personalidade

jurdica, configurado pelo desvio de finalidade e pela confuso patrimonial; e, a fraude

contra credores sedimentado no prejuzo experimentado por aqueles que tem obrigaes

a serem adimplidas pela pessoa jurdica.

16 REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial,vol I, 25 ed..So Paulo:Saraiva. P. 379


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Teoria maior e teoria menor da desconsiderao

Doutrinariamente h uma diviso entre a teoria da desconsiderao maior e a

teoria da desconsiderao menor. A teoria. maior condiciona o afastamento da

personalidade jurdica da sociedade existncia do ato ilcito e da fraude ou abuso de

direito.

Para a teoria menor, o prejuzo do credor suficiente para o levantamento do

vu da sociedade e para a conseqente responsabilizao dos scios se a sociedade no

dispuser de bens suficientes para o adimplemento da obrigao.

Assim, a teoria maior firma-se no mau uso da sociedade e consolida-se pela

presena de um maior nmero de r equisitos para ser aplicada. Por outro lado, a teoria

menor considera a simples insatisfao do credor como requisito suficiente para a

desconsiderao da personalidade jurdica.

De toda sorte, ambas as teorias s sero aplicadas, se no houver como

responsabilizar diretamente a sociedade. Portanto, o tipo de responsabilidade atribuda

aos scios em cada espcie societria afasta a aplicao da teoria da desconsiderao,

uma vez que esta s poder ser aplicada se o ato praticado for ilcito.

Sobre a extenso do abuso da personalidade jurdica a que se refere o art. 50 do

Cdigo Civil, devemos dizer que o referido dispositivo reflete a aplicao da teoria da

desconsiderao maior, uma vez que o digesto civil condiciona a aplicao da referida

teoria comprovao do desvio de finalidade ou da confuso patrimonial.

Desconsiderao direta e desconsiderao inversa

A teoria da desconsiderao direta a positiva da no art. 50 do Cdigo Civil, ou

seja, ocorre quando os bens particulares dos scios so usados para o pagamento das

obrigaes da sociedade, ou seja, o credor da sociedade perpassa a sociedade para

adentrar diretamente no patrimnio do scio ou do administrador. J a teoria da

desconsiderao inversa incide quando os bens da sociedade so levados ao pagamentodas obrigaes da pessoa do scio, neste caso, desconsidera-se a existncia da sociedade

para entender que o patrimnio do scio engloba tambm o patrimnio da sociedade.

o caso da unipessoalidade ftica que se verifica quando, por exemplo, um scio detm a

quase unanimidade do capital social (99% p. ex.)


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Vale dizer que a desconsiderao da personalidade jurdica s atinge os efeitos

de certas e determinadas relaes de obrigaes, mas no atinge a essncia do ato

constitutivo, esclarecendo o assunto o Professor Fbio Ulhoa17 assim leciona:

A desconsiderao da personalidade jurdica no atinge a validadedo ato constitutivo, mas a sua eficcia episdica. Uma sociedade

que tenha a sua autonomia patrimonial desconsiderada continua

vlida, assim como vlidos so todos os demais atos que praticou.

A separao patrimonial em relao aos seus scios que no

produzir nenhum efeito na deciso judicial referente quele

especfico ato objeto da fraude.

Desta forma, a extenso da confuso patrimonial para efeito de aplicao dateoria da desconsiderao da personalidade jurdica dever ser aferida luz do ilcito

praticado e da responsabilidade dos scios da sociedade, motivo pelo qual compete

privativamente ao juiz, no conhecimento do caso concreto, verificar se houve fraude

perpetrada com o uso da autonomia patrimonial da pessoa jurdica para, somente aps,

realizar a desconsiderao.

Aspectos processuais

A desconsiderao da personalidade jurdica aparece sempre como um incidente

do processo, haja vista que, para a sua aplicao, necessrio que a sociedade (teoria da

desconsiderao direta) ou o scio (desconsiderao inversa) no tenha recursos para

adimplir a obrigao com o seu prprio patrimnio.

Assim, o provimento judicial que resolve este incidente processual ser uma

deciso interlocutria sujeita ao recurso de agravo retido previsto no art. 522 do CPC,

ou de instrumento, na forma do art. 524 do CPC. Distribudo o agravo, estes vo

imediatamente conclusos ao relator que poder dar-lhe provimento (art. 557 1-A) ou

negar seguimento ao recurso (art. 557, caput). Neste ltimo caso, cabe o agravo interno

previsto no art. 557, 1 do CPC para suscitar a manifestao do rgo colegiado. No

obtendo sucesso no conhecimento do recurso, a parte pode manejar Recurso Especial

para o STJ, presentes os pressupostos do art. 105, inciso III da Constituio Brasileira.

Caso o apelo especial no seja admitido cabe o agravo de instrumento do art. 544 do

17 COELHO. Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, 15 ed. So Paulo: Saraiva. 2004. p. 127


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CPC, hiptese em que o ministro relator pode dar provimento ao recurso, por deciso

monocrtica (art. 544, 3), ou, negar seguimento ao mesmo, hiptese em que caber o

agravo do art. 545 do CPC.

d) Responsabilidade Tributria dos scios

O direito societrio, enquanto ramo do direito comercial possui regras, institutos

e conceitos prprios que no se confundem com os dos demais ramos do direito. Da

mesma forma, o direito tributrio tambm se apresenta como um ramo autnomo da

cincia do Direito e como tal possui regras institutos e conceitos que somente podem ser

aplicados quando o assunto envolve tributos.

Assim a responsabilidade tributria, que pressupe disposio legal que atribuade modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa,

vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do

contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou

parcial da referida obrigao, conforme dispe o art. 128 do CTN.

Como visto, a responsabilidade tributria tem como pressuposto o crdito

tributrio e no o capital social ou a participao individual de cada scio, tal como

pressupe a responsabilidade societria. Por isso, somente disposio legal expressa

pode deslocar a responsabilidade pelo pagamento do tributo para terceira pessoa, desde

que obviamente vinculada de alguma maneira ao fato gerador da obrigao tributria.

Por tais motivos, nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da

obrigao principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em

que intervierem ou nas omisses de que forem responsveis (art. 134 do CTN), os

scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas (inciso VII).

Da mesma forma, so pessoalmente responsveis pelos crditos

correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos prat icados com excesso de

poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos (art. 135 do CTN) os scios,

no caso de liquidao irregular de sociedade de pessoas (inciso VII do art. 134 do

CTN, c/c inciso I do art. 135 do CTN) e os diretores, gerentes ou representantes das

pessoas jurdicas de direito privado (inciso III do art. 135 do CTN).


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1) Dissoluo Irregular da Sociedade

O novo cdigo civil estabeleceu, nos arts. 1.033, 1.044 e 1.087, as formas e

causas de dissoluo regular da sociedade. Em virtude da expressa disposio legal, a

dissoluo societria que no atenda ao disposto nos artigos mencionados deve ser

considerada irregular.

A jurisprudncia do STF pacfica em considerar a dissoluo irregular como

uma das hipteses que ensejam a aplicao do art. 135 do CTN, para a

responsabilizao pessoal dos scios (art. 135, III c/c art. 134, VII), desde que, este,

exercendo funo de gerncia (administrao), no providencie a extino na forma

prevista em lei, vejamos:

Nos termos do art. 135, III do CTN so substitudos na

responsabilidade tributria os diretores, gerentes ou

representantes de pessoas jurdicas de direito privado. Se a

firma encerrou suas atividades de forma irregular, pode,

qualquer uma das pessoas referidas na lei, ser citada com a

penhora de seus bens, para garantia da execuo fiscal.

Precedentes da Corte. (RE n 113.854-RJ, AC da 2 T do STF,de 26.08.87, Rel Min. Carlos M adeira, RTJ 124/365).

Questo controvertida se poderia o administrador, estranho ao quadro social,

ser responsabilizado pessoalmente no caso de dissoluo irregular da sociedade.

Os administradores da sociedade, mesmo os estranhos ao quadro social,

enquadram-se como representantes das pessoas jurdicas de direito privado, nos termos

dos arts. 1.015 e 1.064 do CC. Contudo, a dissoluo da sociedade ocorre de plenodireito (art. 1.033) por deciso judicial (art. 1.034) ou por estipulao do contrato social

(art. 1.035), surge da a dvida acerca da possibilidade da execuo fiscal ser dirigida

pessoalmente contra o administrador, nomeado por ato em separado.

Ora, se a dissoluo da sociedade se deu por ato do administrador que, por ato

prprio, ensejou a dissoluo irregular, nenhuma dv ida h que este ser pessoalmente

responsvel pelos tributos que a sociedade deixou de recolher, nos termos do art. 1.015


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e 1.016 do NCC c/c art. 135, III do CTN, pois agiu com evidente m-f, alm de ter

perpetrado a fraude.

Por outro lado, se a dissoluo irregular se deu por ato do administrador, em

cumprimento de deliberao dos demais scios, incide o art. 1.080 do NCC que

determina a responsabilidade ilimitada dos scios que expressamente aprovaram ou

anuram com a dissoluo irregular.

Por tais razes, podemos concluir que as alteraes do novo cdigo civil no

afastam a incidncia do art. 135 do CTN e p ossibilitam, caso a caso, a responsabilizao

pessoal dos scios que exeram a administrao da sociedade e dos administradores,

estranhos ao quadro social, na hiptese de dissoluo irregular da empresa.

2) O No Recolhimento Tempestivo dos Tributos

O Superior Tribunal de Just ia j fechou questo acerca da responsabilidade dos

scios quando no houver o recolhimento t empestivo dos tributos. A corte entendeu que

a obrigao do recolhimento do tributo devido da pessoa jurdica (sociedade), e no do

diretor ou scio gerente. dominante no STJ o entendimento que o no recolhimento

do tributo, por si s, no constitui infrao lei suficiente a ensejar a responsabilidade

solidria dos scios, ainda que no exerccio da gerncia, sendo necessrio provar que os

mesmos agiram dolosamente, com fraude ou excesso de poderes. Vejamos a ementa:

TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOREGIMENTAL. EXECUO FISCAL. RESPONSABILIDADEDE SCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN.PRECEDENTES.1. Agravo Regimental interposto contra deciso que negou

provimento ao agravo de instrumento ofertado pela parte agravante.2. Os bens do scio de uma pessoa jurdica comercial norespondem, em carter solidrio, por dvidas fiscais assumidas pelasociedade. A responsabilidade tributria imposta por scio-gerente,administrador, diretor ou equivalente s se caracteriza quando hdissoluo irregular da sociedade ou se comprova infrao lei

praticada pelo dirigente.3. Em qualquer espcie de sociedade comercial, o patrimniosocial que responde sempre e integralmente pelas dvidas sociais. Osdiretores no respondem pessoalmente pelas obrigaes contradasem nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com

terceiros solidria e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos


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atos praticados com violao do estatuto ou lei (art. 158, I e II, daLei n 6.404/76).4. De acordo com o nosso ordenamento jurdico-tributrio, os scios(diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurdica) soresponsveis, por substituio, pelos crditos correspondentes a

obrigaes tributrias resultantes da prtica de ato ou fato eivado deexcesso de poderes ou com infrao de lei, contrato social ouestatutos (art. 135, III, do CTN).5. O simples inadimplemento no caracteriza infrao legal.Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes,ou infrao de contrato social ou estatutos, no h falar-se emresponsabilidade tributria do ex-scio a esse ttulo ou a ttulo deinfrao legal. Inexistncia de responsabilidade tributria do ex-scio. Precedentes desta Corte Superior.6. Agravo regimental no provido. (AGA 490702 / RS; AGRAVOREGIMENTAL NO AGRAVO DE

INSTRUMENTO2003/0011958-0 - Min. JOS DELGADO).Assim, diante da jurisprudncia pacfica do STJ, a menos que seja comprovado,

nos autos da execuo fiscal, o excesso de poderes ou a infrao do contrato social ou

do estatuto, o simples inadimplemento do tributo no caracteriza, por si s, infrao

legal a ensejar a responsabilidade pessoal do administrador, seja ele scio ou no da

sociedade. O entendimento pacfico no sentido de que a responsabilidade dos

administradores subjetiva e depende da prova da fraude lei ou ao contrato.

3) Contribuies previdencirias

Contudo, no que tange s contribuies previdencirias, a Lei 8.620 de 1993

estabelece em seu artigo 13, a responsabilidade solidria pelos dbitos perante a

previdncia social, vejamos:

Art. 13. O titular de firma individual e os scios das empresas por

cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com

seus bens pessoais, pelos dbitos junto seguridade social.

Pargrafo nico. Os acionistas controladores, os administradores,

os gerentes e os diretores respondem solidariamente e

subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao

inadimplemento das obrigaes para com a seguridade social, por

dolo ou culpa.


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Neste caso especfico, o simples inadimplemento das obrigaes previdencirias

resulta a responsabilidade subsidiria e solidria dos administradores, diretores, gerentes

e acionistas controladores pelas contribuies impagas.

Sociedade brasileira e estrangeiraO art. 1.126 do CC/02 dispe: nacional a sociedade organizada de

conformidade com a lei brasileira e que tenha no pas a sede de sua administrao.

Assim, ser nacional aquela que preencher os requisitos acima identificados ao

passo que ser estrangeira toda aquela que no for organizada segundo as leis de nosso

ordenamento jurdico ou que no tenha a sua sede no Brasil.

Vale dizer que a nacionalidade dos scios no influi na designao da

nacionalidade da sociedade, no obstante, a sociedade estrangeira ser obrigada a manter

permanentemente, representante no Brasil com poderes para receber citao judicial

pela sociedade (art. 1.138 CC/02).

Cumpre ainda dizer que a sociedade estrangeira depende de autorizao prvia

do Poder Executivo, que pode ser condicionada defesa dos interesses nacionais, para

funcionar no pas, e se submete, aps recebida tal autorizao, aos tribunais brasileiros,

quanto aos atos ou operaes p raticados no Brasil (art. 1.135 e 1.137 CC/02).

Sociedades simples e empresriasAlguns fatores devem ser considerados para se distinguir as sociedades em

simples ou empresrias.

O principal aspecto a ser considerado a atividade ou conjunto de atividades

perseguidas pela pessoa jurdica. Se a atividade de natureza econmica, verificados os

demais elementos da empresa e os requisitos necessrios para a caracterizao da figura

do empresrio, a priori, estaremos diante de uma sociedade empresria.

Contudo, se a pessoa jurdica desenvolve atividade rural, intelectual ou outraincompatvel com as atividades de natureza econmica, tais como as esportivas, de

beneficncia, morais ou religiosas, estaremos diante de uma sociedade simples.

Vale dizer que a descrio da atividade obrigatria nos atos constitutivos de

sociedades na clusula referente ao objeto (art. 997, II do CC), portanto, a verificao da

natureza da sociedade ser decorrente da atividade descrita no contrato social.

Outro aspecto a ser considerado o registro. Assim porque o artigo 1.150 do

Cdigo Civil estabelece que o Registro Pblico de Empresas Mercantis privativo dosempresrios e das sociedades empresrias, ao passo que o Registro Civil das Pessoas


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Jurdicas reservado para as sociedades simples. Logo, a definio do rgo

competente para arquivar os atos constitutivos tambm um fator determinante para a

caracterizao de uma sociedade como simples ou empresria.

Outro fator que permite o enquadramento de uma sociedade como simples ou

empresria a organizao. Este elemento de empresa compreende a utilizao racional

dos fatores de produo (capital, trabalho, insumos e tecnologia) em torno da atividade

desenvolvida. Assim, ser empresria a sociedade que possui organizao dos fatores de

produo, ao passo que ser simples a sociedade que no tiver organizao em sua

atividade.

Espancando o tema, temos as lies do professor Jos Edwaldo Tavares Borba18:

As sociedades simples so as que no dispem de uma estrutura

organizacional e as que, mesmo dispondo, dedicam-se a atividades

intelectuais, a atividades rurais (agricultura e pecuria) e a negcios

de pequeno porte (pequena empresa), cabendo registr-las no

Registro Civil das Pessoas Jurdicas RCPJ. As sociedades

empresrias so todas as demais (art. 982), inclusive a sociedade

dedicada atividade rural, contanto que se inscreva no registro

Pblico de Empresas Mercantis RPEM (art. 984).

Portanto, os fatores que permitem enquadrar uma sociedade como simples ou

empresria so (i) a atividade descrita no objeto do ato constitutivo, (ii) a organizao

da atividade em torno dos fatores de produo; e, (iii) o rgo competente para o

registro dos seus atos constitutivos.

Vale dizer que antes do NCC, havia a separao entre sociedades comerciais e

sociedades civis, sendo que o objeto da primeira era a atividade mercantil e o da

segunda a atividade civil. Com a unificao promovida pelo novo cdigo civil, o objeto

do direito empresarial ser o exerccio da atividade de empresa e as sociedades simples

e empresrias, que esto relacionados com as atividades economicamente organizadas.

A sociedade empresria

A sociedade empresria aquela destinada atividade econmica organizada

para a p roduo ou circulao de bens ou servios (art. 982 CC), ou seja, a que tem

atividade prpria de empresrio.

18 BORBA. Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio.9 ed.Rio de Janeiro: Renovar.2004.pg. 22.


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O requisito da capacidade civil das sociedades obtido com a inscrio de seus

atos constitutivos no rgo competente (art. 45; 985 e 1.150 do CC/02) oportunidade

onde a sociedade adquire autonomia do nome, do domiclio de nacionalidade e de

patrimnio, adquirindo capacidade civil, tributria e postulatria.

J o requisito da ausncia de proibio legal deve ser aferido, primeiramente, sob

o aspecto da necessidade de autorizao do poder executivo para o funcionamento da

sociedade previsto no art. 1.123 do CC/02. De acordo com a atividade a ser perseguida,

as sociedades dependem de autorizao para funcionar. Enquanto no obtida tal

autorizao as sociedades esto impedidas de exercer a atividade, o que tambm traz

impedimento de serem consideradas empresrias.

Sociedades entre cnjuges

Antes da vigncia do novo cdigo civil, muitos julgados consideraram nula a

sociedade constituda apenas por cnjuges, independentemente do regime do

casamento. Segundo esta jurisprudncia tal sociedade ensejaria objetivos fraudulentos,

pois permitiria a alterao do regime legal dos bens do casal ou a limitao da

responsabilidade no exerccio da empresa.

Desde a vigncia da Constituio de 1988 no mais existe distino entre os

direitos do homem e da mulher, que no depende mais de autorizao do marido para

dispor sobre a sua parte na meao, podendo compromet-la ou exclu-la

definitivamente, em sociedade com o marido, nos termos do art. 1.642 do CC.

O novo cdigo civil permite aos cnjuges contratar sociedade entre si, ou com

terceiros, desde que no sejam casados pelo regime da comunho universal de bens ou

da separao obrigatria (art. 977 c/c 1.641 a 1.647 do CC), ainda que um terceiro

integre a sociedade.

Nos casos em que a separao obrigatria, a cautela do legislador se apresenta

evidente, posto que a prpria lei, ao impor a separao, pretende, por razes de polticalegislativa, o r igoroso seccionamento dos patrimnios.

Entretanto, quando o regime de bens for o da comunho universal, a restrio

imposta no encontra uma justificativa plausvel, uma vez que alguns bens do casal (art.

1.668), no integram a comunho. Consequentemente, e como os patrimnios no se

confundem totalmente, a sociedade agregaria pessoas distintas, com realidades

patrimoniais prprias. Alm disso, e especialmente em se tratando de sociedade de

responsabilidade limitada, o que importa a dotao de capital que os scios fazem


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sociedade, no sendo relevante indagar se a origem desse capital o patrimnio comum

dos scios, ou patrimnio isolado de cada um destes.

Com relao comunho universal, especialmente se a participao for em

sociedade annima ou em sociedade limitada de capitais, cujos aportes dos scios

guardam a conotao de investimento, a proibio no se justifica porque nestas

sociedades, o que importa a aglutinao de capitais, que, no caso, estaria atendida, e

pluralidade de scios, que tambm, a toda evidncia, estaria preenchida, pouco

importando o regime do casamento para efeito da composio da sociedade.

Com relao s sociedades empresrias entre cnjuges, casados pelo regime da

comunho universal ou pelo regime da separao obrigatria, constitudas antes do

advento do novo cdigo civil, devemos dizer que o contrato social firmado poca, uma

vez revestido das formalidades exigidas por lei, se traduz num ato jurdico, perfeito,

vlido e eficaz, que no pode este ser afetado por de lei posterior, na forma do art. 5,

XXXVI da Constituio Brasileira.

Por tais motivos entende-se que o contrato de sociedade firmado entre cnjuges

casados pelo regime da comunho universal, ou da separao obrigatria, antes da Lei

10.406/2002, uma vez produzido de acordo com as regras jurdicas vigentes poca,

vlido e eficaz porque se traduz em um ato jurdico perfeito. A nova redao do art. 977

do Cdigo Civil em nada afeta a validade de tais instrumentos, haja vista que a garantia

constitucional de proteo segurana jurdica.

Neste sentido so os ensinamentos de Jos Edwaldo Tavares Borba19:

Quanto s sociedades j constitudas quando da vigncia do novo

Cdigo, o entendimento dominante, inclusive no Departamento

Nacional de Registro do Comrcio (Parecer Jurdico

DNRC/COJUR n 125/03), no sentido de que essas sociedadesentre marido e mulher, qualquer que seja o regime de bens do

casamento, estariam protegidas pelo preceito constitucional que

tutela o ato jurdico perfeito. No obstante as sociedades, por

representarem uma relao jurdica de natureza continuada,

sujeitem-se lei nova, a matria em discusso concerne s

condies para contratar, e estas, a toda evidncia, devero ser

19 BORBA. Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio.9 ed.Rio de Janeiro: Renovar.2004.pg.47.


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aferidas quando da contratao. O vnculo contratual precede lei

nova- rege-se pela legislao anterior anterior;o funcionamento da

sociedade projeta-se sob a nova lei- a esta submete.

Contudo, diante da redao atual do art. 977 do CC/02, podemos dizer que existe

impedimento para a constituio de sociedades entre cnjuges casados pelo regime

separao obrigatria ou da comunho universal, motivo pelo qual, tais sociedades so

impedidas de funcionar e, portanto, de serem empresrias.

A sociedade que persegue atividade rural

A sociedade que tenha por objeto as atividades de empresrio rural pode

requerer o registro como sociedade empresria, ficando equiparada a esta aps a

inscrio no Registro Pblico das Empresas M ercantis (art. 984 CC).

A sociedade por aes

Conforme dispe o pargrafo nico do art. 982 do Cdigo Cvel, as sociedades

por aes, independentemente de seu objeto, so sempre empresrias. Trata-se de

empresariedade pela forma societria adotada e pela maneira de diviso do capital a ser

investido pelos scios, motivo pelo qual torna-se irrelevante a atividade para a sua

caracterizao.

Principais caractersticas da sociedade empresria

a) Constitui-se por contrato ou estatuto;

b) Nasce com o registro do contrato no Registro geral das empresas mercantis a

cargo das Juntas Comerciais;

c) Tem por nome uma firma (razo social) ou denominao;

d) Extingue-se pela dissoluo, por expirado o prazo de durao, por iniciativa

dos scios ou p or ato de autoridade;

e) uma pessoa jurdica distinta de seus scios;

f) Tem vida, direitos, patrimnio e obrigaes prprios;g) representada por Administrador indicado no contrato ou em ato em

separado;

h) Pode modificar a sua estrutura, por alterao do quadro social ou mudana

de objeto;

i) Ser nacional se a sociedade for organizada de acordo com as leis brasileiras

e que tenha no pas a sede da sua administrao (art. 1.126 CC);

j) Nas empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e d e sons e imagens, ocapital estrangeiro s p ode participar at o limite de 30% (art. 222 CF)


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As sociedades empresrias devem se constituir segundo um dos tipos previstos

nos artigos 1.039 a 1.092 nestes so encontrados diversos tipos societrios:

1) Sociedade em nome coletivo art. 1.039;

2) Sociedade em comandita simples -1.045;

3) Sociedade limitada 1.052;

4) Sociedade annima 1.088; e,

5) Sociedade comandita por aes 1.090.

Sociedade simples (no empresrias)

O conceito de sociedade simples se d por excluso, todas as sociedades que no

forem empresrias sero simples, incluindo-se a as cooperativas por expressa

determinao legal.

As sociedades simples exploram atividades profissionais ou tcnicas (art. 997

CC) e podem adotar os tipos societrios previstos para as sociedades empresrias (Art.

983 CC).

Cooperativas

As cooperativas so sociedades sem objetivo de lucro, constitudas em benefcio

dos associados, podendo operar em qualquer ramo de atividade. Regulam-se pela Lei

5.764 de 1971 e so sempre consideradas como sociedades simples, qualquer que seja o

seu objeto (Art . 982, p. nico do CC)

ELEMENTOS DA EMPRESA

Os elementos da sociedade identificam-se com o conceito de fundo de comrcio,

haja vista que este envolve o complexo de bens que esto a servio do empresrio para o

exerccio da empresa.

PATRIMNIO DO EMPRESRIO

O patrimnio do empresrio, seja ele individual ou coletivo, formado pelo

conjunto de bens e direitos que compe ativo; o capital e os resultados acumulados no

patrimnio lquido da empresa. O balano patrimonial da empresa descreve o

patrimnio do empresrio mediante o confronto do conjunto de bens e direitos de

titularidade do empresrio (ativo) com as obrigaes a pagar (passivo). O resultado

positivo no confronto destes elementos demonstra a existncia de patrimnio livre e

desembaraado de titularidade do empresrio, ao passo que o saldo negativo no


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confronto destas contas reflete a inexistncia de patrimnio e d ensejo situao

falimentar.

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

O estabelecimento empresarial vem a ser o complexo de bens, corpreos e

incorpreos, organizado

6941895 Introducao Ao Direito Empresarial

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