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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO2 9a Câmara

No.ordem: 10 AGRAVO DE INSTRUMENTOProcesso: 900365- 0/6 SÃO PAULO

ATUAÇÃO AGVTE JESCONSULTORIA IMOBILIÁRIA LTDA ADVOGADO MARCIALHERCULINO DE HOLLANDA FILHO

AGVDO LOPES CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDAADVOGADO PAULO GUILHERME DE MENDONÇA LOPES

PARTE(S) SENNA PEREIRA ASSESSORIA E SERVIÇOS S/C LTDA

PARTE(S) MARCELO SILVA PEREIRA

COMPOSIÇÃO DA TURMA JULGADORA

RELATOR :DES. FERRAZ FELISARDO voto: 4874

2° JUIZ:DES. SILVIA ROCHA GOUVEA voto: 0

3o JUIZ:DES. LUÍS DE CARVALHO voto: 8744

SÚMULA :negaram provimento ao recurso, vencido o Juiz Relatorque dava provimento ao recurso, com declarações de voto.

Publicado em 03/08/05 Julgado em 08/08/05Presidência do Exmo. DES. S. OSCAR FELTRINJurisprudência { ) Acórdão ( ) Sentença ( )

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SAO PAULO - SEÇAO DE DIREITO PRIVADO

29a Câmara

AGRAVO DE INSTRUMENTO No. 900365- 0/6

Comarca de SÃO PAULO Processo 43159/0524.V.CÍVEL

AGVTE JES CONSULTORIA IMOBILIÁRIA LTDA AGVDO

LOPES CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA PARTE(S) SENNA

PEREIRA ASSESSORIA E SERVIÇOS S/C LTDA MARCELO SILVA

PEREIRA

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, osdesembargadores desta turma julgadora da Seção de DireitoPrivado do Tribunal de Justiça, de conformidade com o

relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parteintegrante deste julgado, nesta data, negaram provimentoao recurso, vencido o Juiz Relator que dava provimento aorecurso, com declarações de voto.

Turma Julgadora da 29a CâmaraRelator DesignadoRelator Sorteado3o JUIZJuiz Presidente

Data do julgamento: 08/08/05

DES. SILVIA JíOCHA GOUVEARelator Designado

DES. SILVIA ROCHA GOUVEADES. FERRAZ FELISARDODES. LUÍS DE CARVALHODES. S. OSCAR FELTRIN

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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇASÃO PAULO

29a Câmara de Direito PrivadoAgravo de Instrumento n° 900.365-0/6

24a

Vara Cível Central da Capital (proc. n° 43.159/05)Agravante: JES Consultoria Imobiliária LtdaAgravada: Lopes Consultoria de Imóveis LtdaVoto divergente n° 813

- A cláusula de não concorrência é possível, não contraria alei, nem a Constituição e só deve ser afastada quando for

ilimitada, sem prazo ou não contiver previsão decompensação financeira ao profissional.

- A obrigação de não concorrer é pessoal, mas se oobrigado ingressar em sociedade e, através dela, praticar atos que infrinjam aquela obrigação de não fazer, ela ficatambém impedida de praticá-los, em obediência ao princípioda boa-fé objetiva, que instrui os negócios jurídicos e oscontratos.

Insurge-se a agravante contra r. decisão que

concedeu tutela antecipada na ação de obrigação de não fazer proposta

pela agravada contra a agravante, Senna Pereira Assessoria e Serviços S.

C. Ltda e Marcelo Silva Pereira.

Alega a agravante a inexistência de pressupostos

para a concessão de antecipação de tutela, porque não há risco de dano.Diz que nenhuma das intermediações de empreendimentos mencionadas na

inicial se deve à interferência de seu sócio que, antes, assumira com a

agravada compromisso de não concorrência, bem como que a cláusula de

não fazer é de duvidosa validade. Além disso, há impossibilidade de se

estender seus efeitos a terceiros, no caso a agravante, bem como de se

impedir o acesso de novas empresas no mercado, configurando a decisão

Agravo de Instrumento n° 900.365-0/6 - Voto 813 - 29a Câmara24a Vara Civel da Capital (proc. n° 43.159/05)JES Consultoria Imobiliária Ltda x Lopes Consultoria de Imóveis Ltda 1

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infração à ordem económica. Por último, afirma que o contrato de trabalho,

no qual foi imposta a cláusula de não-concorrência, não previu sua execução

específica, limitando-se a estabelecer grave cláusula penal.

Recurso tempestivo e preparado.

A agravada ofereceu resposta e agravo

regimental contra r. decisão que concedeu efeito suspensivo ao agravo de

instrumento. O agravo regimental foi provido por maioria.

Foram prestadas informações.

É o relatório.

A ação de obrigação de não fazer proposta pela

agravada formulou pedido liminar para que a agravante e demais réus

deixem de proceder a atos que descreve e entende determinar concorrência

desleal, especialmente em relação a três empreendimentos que nomeia (fls.

73/74 do agravo de instrumento). Em que pese ter aquele pedido sido

nomeado de liminar, parece consistir, na verdade, em pedido de antecipação

de tutela, tendo em vista o principal de confirmação daqueles liminarmente

requeridos.

Foi concedida a antecipação de tutela e contra tal

decisão se volta este agravo.

Como se trata de decisão, cujo conteúdo

determina a apreciação da tutela jurisdicional pretendida na ação, ou ao

menos de parte dela, a reapreciação da questão em sede de agravo

demanda considerações mais largas sobre o conteúdo do próprio processo,

Agravo de Instrumento n° 900.365-0/6 - Voto 813 - 29a Câmara24a Vara Cível da Capital (proc. n° 43.159/05)JES Consultoria Imobiliária Ltda x Lopes Consultoria de Imóveis Ltda 2

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sem que, por isso, se extrapole o âmbito do recurso ou se antecipe decisão

sobre o mérito. Tanto assim que o próprio agravo traz alegações que não

podem deixar de ser apreciadas e se referem ao direito discutido na ação.

A concessão de tutela antecipada pressupõe

prova que confira verossimilhança à alegação, ou seja, prova segura que

revele probabilidade do direito invocado, já que verossimilhança é a

atribuição do que parece ser verdadeiro, do que é provável. Por outro lado, a

antecipação de tutela não pode ser concedida se houver perigo de

irreversibilidade do provimento.

A agravada alegou e provou que existe contrato

formulado com um dos sócios da agravante e também um dos réus, que lhe

prestara serviços de corretagem, no qual se previu a impossibilidade de

concorrência desleal, por doze meses, prevendo compensação.

Na verdade, o contrato foi firmado entre a

agravada e Senna Pereira Assessoria e Serviços S/C Ltda, representada por Marcelo Silva Pereira, sócio da agravante, mas não pode deixar de ser

observado que a empresa Senna se confunde com Marcelo, porque ele tinha

99% da cotas de tal sociedade e ela foi constituída com a finalidade dele,

através da sociedade, prestar serviços de corretagem para a agravada.

Assim, quando a sociedade Senna aceitou e contratou a cláusula de não

concorrência com a agravada, quem o fez foi o próprio Marcelo que a

representava e era praticamente seu único sócio.

Sabe-se que a concorrência desleal pode ser

prevenida contratualmente e, uma vez provada, é fato penalmente típico (1).

Sabe-se, também, que é vedado ao corretor de imóveis praticar atos de

1 "CONCORRÊNCIA DESLEAL - Empregado categorizado da vítima que instala outra firmacom a mesma finalidade - Desvio de clientela - Condenação - Pena pecuniária reduzida-Inteligência dos arts. 196, § 1o, III, do CP e 178 do Dec. 7.903/45" (TACrimSP - Ement. )RT 566/337.

Agravo de Instrumento n° 900.365-0/6 • Voto 813 - 29a Câmara24a Vara Cível da Capital (proa n° 43.159/05)JES Consultoria Imobiliária Ltda x Lopes Consultoria de Imóveis Ltd 3

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concorrência desleal, sob pena de cometer grave transgressão ética

(Resolução - COFECI n° 326/92). Assim sendo, a concorrência desleal é fato

grave, que deve ser prevenido.

A cláusula de não-concorrência, segundo Carlos

Henrique Bezerra Leite, citando Ari Passidonio Beltran, "implica a obrigação

pela qual uma das partes contratantes se compromete a não praticar ação

que induza desvio de clientela da outra (...). Quando a origem da cláusula

remonta ao contrato de trabalho, entende-se como de não concorrência a

obrigação em virtude da qual o empregado se compromete a não praticar ação que acarrete desvio de clientela do empregador." (2)

Nossa legislação trabalhista é silente a respeito

do tema, pelo que, no mesmo trabalho, é ressaltado que: "Ante a omissão do

legislador, a consideração é oportuna, face ao que dispõe o art. 8 o, da CLT,

que remete o intérprete, em caso de lacuna, ao direito comparado. Na

França as cláusulas de não concorrência são inseridas, frequentemente, no

contrato de trabalho (principalmente dos executivos), e são, habitualmente,

previstas e regulamentadas pelas convenções coletivas. Em contrapartida,

de uma indenização paga pelo empregador, ocorre a limitação da liberdade

de trabalho do assalariado a partir da ruptura do contrato: proibição de se

estabelecer por conta própria e/ou de trabalhar por conta de uma outra

empresa. A jurisprudência admite a validade de tais cláusulas, mas com

certas limitações, no tempo, no espaço e com relação à natureza da

atividade do interessado." (grifei)

Carlos Henrique Bezerra Leite ainda afirma:

"Importa ressaltar que a cláusula de não-concorrência não viola o princípio

que assegura a liberdade do exercício de qualquer trabalho, oficio ou

profissão (CF, art. 5o, XIII), na medida em que o próprio dispositivo, em sua

lAgravo de Instrumento n° 900.365-0/6 - Voto 813 - 29' Câmara24a Vara Cível da Capital (proc. n° 43.159/05)JES Consultoria Imobiliária Ltda x Lopes Consultoria de Imóveis Ltda 4

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parte final, fixa limitações ao princípio, ao mencionar "atendidas as

qualificações profissionais que a lei estabelecer"".

Por força do contrato de trabalho ou do de

prestação de serviços, determinados profissionais, especialmente quanto

aos mais qualificados ou especializados, como no caso em tela, passam a

ter acesso a informações restritas, tais como lista de clientes, relação de

custos para formação de preços, novas técnicas, mercado, dentre outras,

que são consideradas essenciais para a sobrevivência do negócio e,

portanto, merecem proteção, principalmente em relação à concorrência.

Sendo assim, a cláusula de não concorrência é

possível, não contraria a lei, nem a Constituição e só deve ser afastada

quando for ilimitada, sem prazo ou não contiver previsão de compensação

financeira ao profissional.

No caso em tela, a cláusula de não competição foi

fixada por prazo certo, doze meses, bem menor do que a de dois anos tidacomo razoável na maioria das legislações (3) e o de cinco anos citado, às

vezes, analogicamente, tendo em vista o previsto no art. 1147, do C. Civil;

limitou a não concorrência aos clientes da agravada, não impedindo

Marcelo ou a empresa Senna de exercerem suas funções, atividades, nem

seu trabalho, não se podendo dizer que apenas a agravada tenha clientes

no enorme mercado imobiliário e, por fim, previu, expressamente,

remuneração e compensação pelas obrigações assumidas de não

competição e confidencialidade, não podendo ser desconsiderado que o

valor pago a Marcelo, quando ainda prestava serviços à agravada

ultrapassava os

2A cláusula de não-concorrência no direito do trabalho, in Revista do Advogado, São Paulo,1999, p.63/68, apud Carlos Henrique Bezerra Leite, in Contrato de Trabalho e Cláusula deNão-Concorrencia, site: http//www.prt17.mpt.gov.br .3No direito alemão, por exemplo, "a Konkurrenzklausel, tem limitações, principalmente, paraempregados no comércio, em cujos contratos de trabalho o período máximo para efeito da

cláusula de não concorrência é de dois anos." (apud Carlos Henrique Bezerra Leite, citandoCesarino Júnior, op. cit.)

Agravo de Instrumento n° 900.365-0/6 - Voto 813 - 29a Câmara24" Vara Civel da Capital (proc. n° 43.159/05)JES Consultoria Imobiliária Ltda x Lopes Consultoria de Imóveis Ltd 5

http://www.prt17.mpt.gov.br/



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R$40.000,00, por mês. Bastante razoável a cláusula, portanto, e nada

abusiva, não havendo motivo para considerá-la inválida, nem para concluir

que fere a liberdade de iniciativa, a ordem económica ou que dê guarida a

monopólio.

Além disso, a cláusula que previne a concorrência

desleal pode ser contratada tanto com prestadores de serviços, como com

empregados, de modo que é, aqui, irrelevante a discussão sobre ter sido

Marcelo prestador de serviços, através da empresa Senna, à agravada ou

seu empregado, relevando apenas a afirmação da agravante de que Marceloera empregado da agravada, para emprestar maior segurança à conclusão

de ter sido ele próprio quem se submeteu à cláusula de não concorrência.

A agravada cita três empreendimentos, cujas

vendas realizava e que passaram a ser efetivadas pela agravante, depois

de Marcelo ter integrado tal sociedade. A agravante admite que passou a

comercializar as três incorporações, de modo que tal fato, mais do que

verossimilhante, é verdadeiro.

Os três empreendimentos só foram entregues à

comercialização pela agravante após o rompimento de seu sócio, Marcelo,

com a agravada. Aliás, logo em seguida a tal rompimento.

De fato, Marcelo desligou-se da agravada em

outubro de 2004. Um mês depois, os demais sócios da agravante e donos

do empreendimento chamado Isabella, também romperam com a agravada,

a quem até então cabia a venda daquele empreendimento. Uma semana

depois, tais sócios constituíram a agravante (JES), para comercializar seu

imóveis, inclusive o Isabella e, dois meses depois, Marcelo ingressou

formalmente na JES.

Não há dúvida que Marcelo é profissional

altamente qualificado como corretor, o que lhe garantira vultuoso

rendimento


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na agravada e determinara que se obrigasse a com ela não concorrer. Por

tal qualificação, ele ingressou na JES, já que os demais sócios eram apenas

incorporadores e dele necessitavam para o novo objetivo de comercializar os

seus e outros empreendimentos. Por outro lado, também não pode haver

dúvida que Marcelo sabia que os seus sócios, na agravante, haviam sido

clientes da agravada, no empreendimento Isabella e que, por isso, ele não

podia comercializá-lo.

Do mesmo modo, o empreendimento Matiz

também é de propriedade de sócio da JES e fora comercializado pelaagravada, motivo pelo qual Marcelo não podia comercializá-lo. Assim

também o último empreendimento citado no processo, de nome Grands

Jardins de France, porque a proprietária do empreendimento, Inpar, foi

cliente da agravada e o fato de ter vendido parte dele à empresa Cargill não

desnatura a cláusula de não concorrência, levando em conta o que nela foi

expresso e o fato óbvio de que o conhecimento prévio de Marcelo quanto a

tal empreendimento, por ter trabalhado como corretor para a agravada, levou

a agravante a conseguir ser contratada para comercializá-lo em seu lugar.

A agravante afirma não ter sido ela quem

acordou a cláusula de não concorrência ou não competição com a

agravada, de modo que por ela não pode ser atingida, bem como que tal

cláusula não pode impedir os donos de dois dos empreendimentos

mencionados e sócios da agravante de comercializá-los.

É evidente que os proprietários não podem ser

impedidos de comercializar seus bens e eles não estão sendo impedidos de

fazê-lo pela decisão atacada. Os que estão sendo impedidos de

comercializar os mesmos bens e outros, de clientes da agravada, são a

agravante, que não é proprietária daqueles empreendimentos, e seu sócio

Marcelo. Isto porque a venda feita peladade agravante beneficiará

Agravo de Instrumento n° 900.365-0/6 - Voto 813 - 29a Câmara24a Vara Cfvel da Capital (proc. n° 43.159/05)JES Consultoria Imobiliária Ltda x Lopes Consultoria de Imóveis Ltd

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também Marcelo, já que ele é seu sócio, mas está impedido de fazê-lo pela

cláusula de não concorrência. Tal, todavia, não é o único motivo.

Não se desconhece que a obrigação de não fazer

é pessoal, nem que foi o sócio da agravante quem a firmou e não ela.

Contudo, não se desconhece, também, que os negócios jurídicos em geral

e os contratos em particular estão adstritos ao princípio da boa-fé objetiva,

hoje expressamente previsto no art. 113, do Código Civil, que a elencou

como norma interpretativa.

A boa-fé afirmada pela legislação é a objetiva,

que pode ser definida, grosso modo, como sendo regra de conduta que

implica no dever das partes de agir conforme certos parâmetros de

honestidade e lealdade, com a séria intenção de cumprir o pactuado, a fim

de se estabelecer o equilíbrio nas relações contratuais. "A boa-fé objetiva é

uma espécie de pré-condição abstrata de uma relação ideal. Toda vez que

no caso concreto, por exemplo, o Magistrado tiver de avaliar o caso para

identificar algum tipo de abuso, deve levar em consideração essa condição

ideal a priori, na qual as partes respeitam-se mutuamente, de forma

adequada e justa." (4)

Ora, quando pessoa, impedida de comercializar

por anterior pacto de não concorrência, integra sociedade e tanto ele, quanto

os demais sócios sabem do impedimento, é evidente que tal se estende à

sociedade, não só porque os negócios por ela feitos beneficiarão o sócio

impedido diretamente, como porque entendimento diverso dá guarida à

atuação contrária à boa-fé, já que a sociedade está sendo usada em clara

tentativa de burlar o que foi contratado pelo sócio, infringindo diretamente o

princípio da boa-fé.

A propósito, as seguintes decisões:


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"DANOS MATERIAIS - INDENIZAÇÃO

-INEXISTÊNCIA. Não afronta o art. 5 o, inciso XIII, da Constituição Federal de

1988, cláusula contratual firmada por empregado, após ruptura do contrato

de trabalho, comprometendo-se a não prestar serviços à empresa

concorrente, quer como empregado, quer como autónomo. Inexistência de

erro ou coação a anular o pactuado. Não há ilegalidade a macular o

pactuado e nem danos materiais decorrentes da limitação expressamente

aceita. Impede aqui invocar-se tambémo princípio da boa-fé, presente em

todos os atos da vida civil e pressupostos deles, mormente quando em

ajuste, estão pessoas capazes, de mediano entendimento jurídico e alto

nível profissional, como é o caso das partes envolvidas no Termo de

Confidencialidade e Compromissos Recíprocos." (TRT 2a Região, Ac n°

20020534536, Proc. n° 20898200290202008. 5a T., Rei. Rita Maria Silvestre)

"CONTRATO - Cláusula de proibição negocial de

concorrência - Descumprimento - Ocorrência - Constituição de nova

empresa com o mesmo objeto social e com membros do órgão diretivo dasociedade anterior - Prova segura da violação contratual - Obrigação de não

fazer cuja constituição em mora se confunde com o próprio inadimplemento

- Desnecessidade de interpelação - Inteligência do artigo 961 do Código

Civil - Sentença confirmada - Recurso não provido. Nas obrigações ad non

faciendum confunde-se a mora com o próprio inadimplemento. O devedor

constitui-se em mora desde o momento em que pratica o ato de que devia

se abster. A mora opera imediatamente, ex re em virtude da própria força

das coisas, sem necessidade de qualquer interpelação." (Apelação Cível n.

255.439-2 - Santos - Relator: Hermes Pinotti - CCIV 17 - V.U. - 28.03.95)

"INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Ato

ilícito - Concorrência desleal - Prática por ex-sócio ao consolidar nova

4 Rizzato Nunes, in Curso de Direito do Consumidor, Ed. Saraiva, São Paulo, 2004,

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empresa concorrente -

Fatos considerados

atípicos no Juízo

Criminal -Circunstância

que não afasta a

responsabilidade civil. -

Ação procedente

-Recurso provido." (JTJ

135/216)

H

á verossimilhança nas

alegações iniciais e, por

outro lado, a

antecipação de tutela

não implica em perigo

de irreversibilidade doprovimento judicial,

porque a obrigação de

não fazer está provada

e, ainda que houvesse

danos eventuais, eles

poderiam ser discutidos

e pleiteados.

P

or fim, o pedido de

cumprimento da

obrigação de não fazer,

na forma especificada

pela inicial, dado o que

contém o contratohavido entre a agravada

e o réu Marcelo, era

adequado e necessário,

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tendo em vista o

expressamente previsto

no art 461 e 642, do

CPC, assim como nos

artigos 251 e 411, do C.

Civil, havendo, portanto,

interesse de agir.

D

e fato, o

descumprimento da

obrigação de não fazer

dá ensejo apenas à

perdas e danos quando

impossível a execução

específica, como no

exemplo de obrigação

negativa de alienar

imóvel, para não

prejudicar o adquirente

de boa-fé, não se

aplicando às obrigações

negativas em geral, em

que seja possível a

execução.

P

resentes os requisitoslegais para a concessão

da antecipação de

tutela, nego provimento

ao agravo.

SILVIA

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ROCh^G

OUVÊA Relat

or a

p.127/128.

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PODER JUDICIÁRIO SÃO

PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

VOTO N.° 4874AGRAVO DE INSTRUMENTO N.° 900.365.00/6 - SÃO PAULOAGRAVANTE: JES - CONSULTORIA IMOBILIÁRIA LTDA.AGRAVADA: LOPES - CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA.PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

1. Trata-se de agravo de instrumento

interposto contra a r. decisão interlocutória de fls. 174/175, nos

autos da ação de obrigação de não fazer, promovida por Lopes

Consultoria de Imóveis Ltda. em face de Senna Pereira

Assessoria e Serviços S.C. Ltda., Marcelo Silva Pereira e JES

Consultoria Imobiliária Ltda.

A agravante destaca a inexistência de

pressupostos para a concessão da antecipação da tutela, porque não

se evidencia a existência de risco de dano. Nenhuma das

intermediações de empreendimentos mencionadas na inicial se

deve à interferência do sócio "contaminado" pela cláusula de não

competição. As alegações da agravada são inverossímeis, porque a

cláusula de não fazer é de duvidosa validade em face do

ordenamento jurídico. Se a entender válida - o que se admite para

argumentar - há impossibilidade de se estender seus efeitos em

relação a terceiro, no caso a agravante, pois re& inter alios acta,

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nec prodest, nec nocet (A coisa feita entre terceiros,

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PODER JUDICIÁRIOSÃO PAULO


nem aproveita, nem prejudica). Acrescenta a impossibilidade de se

impedir o acesso de novas empresas no mercado, configurando infração

à ordem económica, nos termos do artigo 21, IV, da Lei n.° 8.884/94.

Por último, nem mesmo o contrato de trabalho em que foi imposta essa

cláusula previu a possibilidade de sua execução específica, limitando-se

por estabelecer uma cláusula penal (meramente económica) de intensa

gravidade (um ano da remuneração paga).

A agravada ofereceu resposta e agravo regimental

contra a decisão que concedeu efeito suspensivo ao presente agravo de

instrumento, sob o fundamento de sua nulidade, por falta de

motivação. O agravo regimental foi provido, contra o voto deste

Relator, restabelecendo-se a decisão agravada.

Na resposta, a agravada sustenta que a cláusula de

não concorrência subjudice possui limitação temporal - apenas 12 meses

- e limitação quanto à clientela atingida (somente os clientes e

empreendimentos da agravada). Assim, pode a agravante manter relações

comerciais com todos os outros empreendedores económicos do mercado

que não sejam clientes da agravada. A existência de cláusula penal, para a

hipótese de descumprimento da cláusula de não concorrência e de

confidencialidade, não impede a execução da obrigação garantida por

como disposto no artigo 411, do Código Civil.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 900.365.00/6 -SAO PAULO - VOTO N° 4874

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PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO


2. A doutrina majoritária tem concluído que a

natureza da tutela antecipada nada tem de cautelar, posto que se trata

de adiantamento do provimento que se busca no mérito da causa, isto

é, de antecipação provisória da prestação jurisdicional pretendida.

A discussão quanto a sua natureza (cautelar ou

satisfativa) decorre do inciso I, do artigo 273, do Código de Processo

Civil, que autoriza a antecipação quando houver fundado receio de

dano irreparável ou de difícil reparação, porém o fato de se referir a

um pressuposto característico das medidas jurisdicionais

acautelatórias, isto é, o periculum in mora, não justifica por si só a

afirmativa de natureza cautelar ao instituto, pois não tem como

objetivo assegurar a possibilidade de futuro exercício do direito

afirmado pelo autor, e sim o de antecipar os efeitos inerentes ao

provimento jurisdicional de fundo (efeitos declaratório, constitutivo,

condenatório, mandamental).

Segundo Sérgio Bermudes, "não se trata de

medida cautelar concedida diante de regras e princípios que

disciplinam essa espécie do processo civil contencioso. Cuida-se de

prestação jurisdicional cognitiva, consistente na outorga adiantada da

proteção que busca no processo de conhecimento, a qual, verificados

os pressupostos da lei, é anteposta ao momento procedimental

próprio." (in "A Reforma do Código de Processo Civil", Janeiro:

Freitas Bastos, 1995, p.35).

AGRAVO DE INSTRUMENTO N°900.365.00/6 -SÃOPAULO - VOTO N° 4874

> a

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PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO


Cândido Rangel Dinamarco no mesmo sentido

sustenta que, "por meio da antecipação da tutela, não se procura obter

medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao

titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória

conceder-lhe-á o exercício do próprio direito afirmado peio autor. Na prática, a decisão com que o juiz concede a tutela antecipatória terá,

no máximo, o mesmo conteúdo do dispositivo da sentença que

concede a definitiva e sua concessão equivale, mutatis mutandis, à

procedência da demanda inicial, com a diferença fundamental

representada pela provisoriedade." (in "Novidades sobre a Tutela

Antecipatória, Revista de Processo, vol. 69, p. 106).

Os pressupostos para a antecipação da tutela

dividem-se em genéricos e alternativos.

Os genéricos, formados pela prova inequívoca e

pela verossimilhança das alegações, estão fundados na preocupação do

legislador frente à restrição de direitos fundamentais das partes litigantes

e, por isso, são indispensáveis à concessão da tutela antecipada.

O fumus boni iuris deverá estar, assim,

especialmente qualificado, pois se exige que os fatos examinados com

base na prova já instaurada, possam ser tidos como certos e ainda que

tenha verossimilhança quando ao fundamento do direito que decorre^

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 900.365.00/6 - SÃO PAULO - VOTO N° 4874

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Além dos pressupostos genéricos, deverão, ainda,

constar os pressupostos alternativos, quais sejam: fundado receio de

dano irreparável ou de difícil reparação e abuso de direito de defesa ou

manifesto caráter protelatório do réu, como bem determinam os

incisos do artigo 273, do Código de Processo Civil.

Pode-se dizer então, que uma vez requerida a

antecipação da tutela, poderá ser concedida pelo juiz desde que este

se convença da verossimilhança da alegação, mediante a existência de

prova inequívoca, devendo haver ainda a existência de um dos incisos

do artigo supra mencionado.

Literalmente, inequívoco significa algo claro,

evidente, certo, seguro que não enseja erro ou engano. Entretanto,

nenhuma prova é inequívoca, porque simplesmente não há prova que

transmita certeza absoluta de um fato ou de um acontecimento,

podendo-se dizer que, qualquer juízo sobre fatos no processo é juízo

de verossimilhança e não de certeza.

A prova testemunhal, por exemplo, apresenta uma

grande incerteza, pois poderá ser facilmente maculada, com o

depoimento falso ou, no caso de várias testemunhas, podem, estas

estarem enganadas quanto ao que esclarecem ou não terem

compreendido corretamente o acontecimento sobre o qual

testemunham, gerando, também nesse caso, equívoco quanto aos fatos^

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 900365.00/6 - SÃO PAULO - VOTO N° 4874 /

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Até mesmo um sentença não é prova inequívoca,

pois se assim fosse, não caberiam recursos ou mesmo a propositura de

ação rescisória fundada em prova falsa, situação prevista no artigo

485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Como já julgou o Superior Tribunal de Justiça, a

prova, enquanto escrita, pode ser falsa, mesmo em se tratando de

escritura pública. (REsp. 36.174-SP, Rei. Min. Ari Pargendler - DJU

de 21.10.96, p. 40.227).

Assim, se interpretadas de forma restritiva a

expressão "prova inequívoca", ou seja, entendendo esta como prova

revestida de certeza em sua totalidade, estaria impedida a antecipação

da tutela.

O que na verdade pretendeu o legislador, foi

considerar como prova inequívoca aquela que, ante aos fatos expostos,

fosse suficiente para a formação de juízo de probabilidade, capaz de

antecipar a medida buscada.

A prova inequívoca a que alude o legislador, não é

aquele suficiente para a prolação da sentença, pois se assim fosse, não

estaria se concedendo a tutela pretendida, e sim, julgando

antecipadamente o mérito da causa, conforme previsão do artigo 330,

inciso I, do Código de Processo Civil, entendimento esse defendido

por Luiz Guilherme Marinoni1 e por Estavão Mallet2, que vão além/

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 900.365.00/6 -SÃO PAULO - VOTO N° 4874

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afirmando que "se a sentença pode fundar-se, até mesmo, em ausência

completa de prova, decidindo o juiz apenas com apoio nas regras

sobre ónus da prova, dizer que prova inequívoca é a prova suficiente à

prolação da sentença equivale a incluir, no conceito de prova

inequívoca, a hipótese de ausência de prova, o que soa exorbitante."(in "A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil",

2a ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 67/68! e "Tutela antecipada no

direito do Trabalho". São Paulo: LTr, 1998, p. 542).

Entretanto, sempre prevalecerá o princípio

insculpido no artigo 131, do Código de Processo Civil, onde se atribui

plena liberdade ao magistrado para a apreciação da prova.

Paralelamente, a verossimilhança da alegação não

pode apenas estar fundada no alinhamento de opiniões acerca da

questão tratada nem, tampouco, a busca de se encontrar solução para o

caso pode tornar incerto o direito. "Em consequência, ainda que

controvertida a interpretação propugnada pelo requerente da tutela

antecipada, se o juiz a tiver por acertada deverá deferir o pedido, não

cabendo, em virtude da assinalada controvérsia, acoimar-se de

inverossímil a alegação." (Estevão Mallet, ibid, p. 56).

Logo, o juízo de verossimilhança nada mais é do

que um juízo de probabilidade, isto é, pouco mais do que o óbvio.

O fato de ter a lei vinculado o convencimento da verossimilhança

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 900.365.00/6 -SÀOPAULO -VOTON°4874

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alegação à prova inequívoca, é sinal de que a probabilidade

identificada na verossimilhança não significa, de forma alguma, um

grau mínimo da provável realidade da alegação. Ao contrário, tem-se

que na tutela antecipada, o grau de probalidade que decorre da prova

inequívoca se não é, está muito próximo do máximo.

O entendimento preponderante é, então, o de que

a antecipação dos efeitos da tutela exige probabilidade e esta há de ser

intensa, capaz de induzir a identificação plena entre probabilidade e

verossimilhança.

Uma das causas que proporcionam ao juiz a

faculdade de antecipar os efeitos da tutela consiste no fundado receio

do requerente quanto à ocorrência de dano irreparável ou de difícil

reparação. O que faz a parte solicitar essa medida é, portanto, o perigo

da demora da prolação da sentença, ou seja, o periculim in mora.

Observa, no entanto, Ernane Fidélis dos Santos, que o "prejuízo

referido na lei não se confunde com o incómodo e a inconveniência

decorrentes da marcha normal do processo, mas de situação anómala,

particularíssima, relacionada com a parte especificamente1', (in

"Novos perfis do processo civil brasileiro", Belo Horizonte: Del Dey,

1997, p. 25). Assim o risco de dano irreparável ou de difícil reparação

que enseja a antecipação assecuratória é o risco concreto, o que se

apresente iminente no curso do processo, ou seja, atual, e ainda grave,

sendo que tem que ser potencialmente apto a fazer perecer ou a


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prejudicar o direito afirmado pela parte. Portanto, o risco deve ser

objetivo e real fundado em fatos, circunstâncias ou indícios que

legitimem a parte a invocar sua concessão, sob pena de ser infundado.

Para António Cláudio da Costa Machado, "sob o

ponto de vista objetivo, irreparável é a lesão ao direito deduzido pelo

autor que não pode ser plenamente restaurado pela via indenizatória, ou

seja, que não admite completa reparação por intermédio de compensação

pecuniária. Nesta mesma perspectiva, a ideia de irreparabilidade se

encontra inexoravelmente ligada à de impotência do dinheiro para

substituir ou repor o dano experimentado pelo titular do direito, como

acontece quando se cogita de compensar economicamente a perda da

vida, da integridade física, da saúde e de outros bens jurídicos imateriais.

Já sob o ângulo subjetivo, irreparável é a lesão a direito que, embora

perfeitamente restaurável pela via pecuniária, não se restaura pela

incapacidade económica, momentânea ou definitiva do titular da

obrigação de fazer frente à exigência ou pedido de caráter indenizatório.

Com base nessas duas dimensões que deve-se pensar no elementoirreparabilidade que integra a noção depericulum in mora.'" (in "Tutela

Antecipada", São Paulo: Juarez de Oliveira, 3aedição, 1999, p. 470).

O "Instrumento Particular de Prestação de

Serviços" celebrado entre a empresa Senna Pereira Assessoria e

Serviços S.C. Ltda. e Lopes Consultoria de Imóveis Ltda., em Io. de

janeiro de 2003, vigorando até 31 de dezembro de 2004, previa-

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 900.365.00/6 -SÃO PAULO - VOTO N° 4874 V-X]

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cláusula de confidencialidade e não competição, impondo multa

compensatória no montante equivalente a remuneração anual recebida

da LCI (Lopes Consultoria de Imóveis Ltda.).

Marcelo Silva Pereira era sócio majoritário da

empresa Senna Pereira Assessoria e Serviços S.C. Ltda.

O referido contrato foi rescindido, de forma

imotivada, aos 21 de outubro de 2004, tendo início o período de

restrição, nos termos de cláusula contratual.

O Ilustre Professor Miguel Maria de Serpa Lopes

ensina que: "As obrigações negativas, como já deixamos dito, sedefinem por um nomfare, uma abstenção (pati). Impõe-se ao devedor

a abstenção de um ato que lhe era lícito praticar, se não se houvesse

obrigado a uma abstenção. No domínio jurídico, é uma prestação não

muito frequente, destacando-se porém, dentre as mais usuais, as de

não fazer concorrência a um comerciante, ou de outra espécie, na

locação de serviço, etc. Todas essas obrigações negativas, embora

coarctem a liberdade de movimentos do obrigado, contudo são uma

proibição relativa, pois atinge apenas o domínio da licitude e não o

das possibilidades físicas. Está, em tais casos, a obrigação de não

alienar. Se, a despeito de assumida, o devedor alienar o imóvel a

terceiro, o ato não fica atingido de nulidade. Tão-somente o devedor


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inadimplente incorre na obrigação de perdas e danos".Curso de

Direito Civil; vol. II: Obrigações em geral - 6a. edição, p. 56

A agravada fundamenta seu pedido de

antecipação da tutela no parágrafo terceiro do artigo 461, do Código

de Processo Civil, argumentando "fundamento da demanda e o justificado receio de ineficácia do provimento final".

O pedido inicial, além de pedir a conversão da

obrigação em perdas e danos, se impossível o cumprimento da tutela

específica ou a obtenção de resultado prático correspondente, enumera

atos que os requeridos - Senna Pereira Assessoria e Serviços S.C.

Ltda., Marcelo Silva Pereira e JES Consultoria Imobiliária Ltda. -nãodevem fazer.

Sempre no plural, incluindo a agravante:

"(i) desfaçam e deixem de operar todo e qualquer

estande de venda, ou a comercializar unidades imobiliárias, em

qualquer empreendimento que implique na inobservância da cláusula de

não competição do contrato de prestações de serviços firmado com a

autora, mormente nos empreendimentos "Edifício Isabella" e "Grand

Jardins de France", e se abstenham de instalar estande de vendas, e a

comercializar unidades imobiliárias, no empreedimento "Matiz", em

qualquer caso, até que se esgote o período de restrição previs

cláusula 6.2. do contrato, ou seja, até o dia 21 de outubro de 2005;

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 900.365.00/6 - SÃO PAULO - VOTO ND 4874

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(ii) se abstenham de contratar, empregar, tentar

contratar ou empregar qualquer funcionário da autora ou corretor

autónomo que lá tenha prestado serviços nos últimos 12 meses

(cláusula 6.2., ii), até que se esgote o período de restrição previsto

na cláusula 6.2. do contrato, ou seja, até o dia 21 de outubro de

2005;

(iii) se abstenham de solicitar, persuadir ou

contratar com qualquer cliente incorporador enquadrável na

Cláusula 6.3., "b", do contrato, seja na tentativa de obter tal cliente

para si ou para terceiros (cláusula 6.2,i), extinguindo os vínculos

contratuais hoje existentes, e que se enquadram nesta hipótese, até

que se esgote o período de restrição previsto na cláusula 6.2. do

contrato, ou seja, até o dia 21 de outubro de 2005, e

(iv) se abstenham de se valer das informações

protegidas pela cláusula de confidencialidade. " (fls. 73)

O festejado Professor Serpa Lopes, já citado,

acrescenta que:

"O referido Código Civil também atribui à

prestação negativa um outro caráter: o de ser limitada a um

determinado tempo. Assim é que, nas cláusulas de concorrência, o pacto

limitativo deve ser circunscrito a uma determinada zona e determina

atividade, não podendo exceder ao tempo de cinco anos (artigo 2.596)/

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 900.365.00/6 -SÀO PAULO - VOTO N° 4874

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Outro aspecto especial dessa prestação éo de ser pessoal e só pode ser

cumprida pelo próprio obrigado". Op. cit. pág. 57. (grifo)

Outro não é o ensinamento de Washington de

Barros Monteiro: "Na obrigação negativa ao revés, o devedor é quem

se acha pessoalmente adstrito à abstenção. A limitação não vai além

de sua pessoa." - grifo (in Curso de Direito Civil, Direito das

Obrigações, primeira parte, 32a. edição, Ed. Saraiva, pág. 104).

Todavia, o Digno Magistrado, ao deferir a tutela

antecipada, parte do pressuposto de que: "Constituída a terceira ré,

integrando o segundo réu seu quadro societário, tais obrigações foram

a ela estendidas, considerando a identidade do ramo comercial e sua

realização por seu sócio, privilegiado pelo conhecimento dos dados

confidenciais da autora".

A agravante, pessoa jurídica distinta da pessoa de

seus sócios, não pode sofrer os efeitos de tal limitação, porque não

está vinculada ao contrato firmado pela empresa Senna Pereira

Assessoria e Serviços S.C. Ltda.

Nos termos propostos pela agravante, res inter

alios acta, nec prodest, nec nocet (A coisa feita entre terceiros, nem

aproveita, nem prejudica).

O fato de Marcelo Silva Pereira, sócio da empresa

Senna, ter ingressado na agravante, aos 17 de fevereiro cte-


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2005, não "contamina" a pessoa jurídica, porque, segundo a lição dos

Mestres, a restrição é pessoal, intuitu personae.

A obrigação de não fazer é de Marcelo, não se

estendendo à pessoa jurídica, que não assumiu tal encargo.

Tanto que, a agravada, no pedido inicial, requer

que a obrigação em questão seja convertida em perdas e danos se

impossível o cumprimento da tutela específica ou a obtenção do

resultado prático correspondente.

Incumbe, neste caso, à agravada demonstrar nos

autos, caso a caso a intervenção pessoal de Marcelo. Tanto que, na

inicial, a agravante delimita o campo de atuação da cláusula restritiva,

"somente aos clientes e empreendimentos da agravada". Acrescenta

que, "pode a agravante manter relações comerciais com todos os

outros empreendedores económicos do mercado que não sejam

clientes da agravada".

Sendo assim, imprescindível a prova do

descumprimento do preceito para exigir-se a multa convencional.

Não demonstrada a mora do devedor,

inquestionável e provada nos autos, não se há de falar em antecipação

da tutela, que, antecipa os efeitos do julgamento final sem

demonstração inequívoca da culpa da empresa agravante. E, ainda

mais grava, impõe multa diária de valor elevado, não levando


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consideração a previsão de cláusula penal livremente acordada pelas

partes no contrato, sem a participação da agravante.

Sendo matéria de mérito e sujeita à prova, a tutela

antecipada não subsiste aos mais elementares princípios de Direito.

No âmbito do agravo de instrumento, não pode

encontrar solução a equação fáctico-jurídica constitutiva do mérito da

ação, que somente a sentença definitiva há de resolver (CPC, arts.

162, parágrafo 1.°, 269 e 458, III).

Para que ultrapassadas não sejam as fronteiras

deste recurso, transformando-se o seu julgamento em prematura

análise da questão de fundo, tenha-se sempre presente no espírito que

o exame da decisão agravada apenas tangencialmente se ocupará da

substância do pedido e da essência da resposta.

O julgamento do agravo de instrumento deve

circunscrever-se à aferição da prudência e da consistência (técnica e

factual) da decisão interlocutória atacada, evitando-se, tanto quanto

possível, incursões de mérito.

Versando a decisão agravada sobre antecipação da

tutela pretendida no pedido inicial - hipótese dos autos principais - o

julgamento do agravo de instrumento deve limitar-se a verificar, de

um lado, a presença dos respectivos pressupostos e, de outro, a

ausência do perigo de irreversibilidade do provimento antecipado./ /

r AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 900.365.00/6 - SÀO PAULO - VOTO N° 4874 /

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ló

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SÃO PAULO


O prejuízo da empresa agravante é inconteste.

No pedido, a agravada menciona que a obrigação

de não fazer diz respeito, especialmente aos edifícios "Isabella, Grand

Jardins de France e Matiz".

O Edifício Izabella foi construído pelas

construtoras Conceito Construtora e Participações Ltda. e Afinco

Construtora e Participações Ltda., que são de propriedade de Jorge

Afíf Cury Filho e Eduardo Elias Sauma Resk Filho, ambos também

sócios da empresa agravante.

Com a atencipação da tutela, os construtores doempreendimento imobiliário estão proibidos de comercializar seu

próprio imóvel.

A intermediação e promoção de venda do Edifício

"Gran Jardins de France" foi transferida com exclusividade à empresa

Cargill Agrícola S.A.

Por último, cumpre consignar que a agravadatambém menciona na ação proposta a desconsideração da pessoa

jurídica, com fundamento no artigo 50, do Código Civil,

Não é a hipótese dos autos, porque não de trata de

abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de_

finalidade e pela confusão patrimonial. / rf-

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 900.365.00/6 -SAO PAULO - VOTO N° 4874

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3. Por tais motivos, pelo meu voto, dava

provimento ao recurso para afastar a antecipação da tutela.

FERRÂZTFEIJSARDORelator


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TRIBUNAL DE JUSTIÇA VIGÉSIMA

NONA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 900.365-00/6

COMARCA DA CAPITAL

VOTO N°8744

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR

Em 1o de janeiro de 2003, a empresa Senna Pereira

Assessoria e Serviços S/C Ltda, da qual o seu sócio-gerente, Sr.

Marcelo Silva Pereira, conhecido por "Senna", no mercado imobiliá-

rio, detém 99,99% do capital social, ajustou contrato de prestação de

serviços com a Lopes Imóveis S/A., mediante a remuneração mensal

fixa de R$ 41.488,08 (quarenta e um mil, quatrocentos e oitenta e

oito reais e oito centavos), mais parte variável.

Nesse contrato, ficou pactuada a obrigação negativa de

natureza não concorrencial, pela qual a prestadora de serviço se o-

brigava por si, seus sócios, diretores, representantes, empregados,

prepostos e outros agentes a (i) não solicitar ou persuadir qualquer

cliente incorporador a diminuir ou encerrar sua relação com a Lopes,seja na tentativa de obter tal cliente para si ou para terceiros; (ii) a-

inda, para si ou terceiros, empregar, contratar, tentar empregar ou

contratar empregados, corretores autónomos ou prestadores de ser-

viços da Lopes Imóveis, bem como qualquer pessoa que seja ou te-

nha sido empregado desta nos últimos 12 meses.

Também, ficou constando nesse contrato cláusula deconfidencialidade, pela qual a prestadora, seus sócios, diretores, re-

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presentantes, empregados, contratados, prepostos e outros agentes

a ela relacionados obrigavam-se a não revelar a terceiros, ou utilizar

para fins alheios àqueles previstos no contrato quaisquer informa-

ções confidenciais relativas aos clientes da Lopes Imóveis, envol-

vendo segredos de mercado, programas de treinamento, informa-

ções técnicas, procedimentos etc etc.

Como contraprestação dos serviços e em remuneração

dessas obrigações de confidencialidade e de não-concorrência foi

pactuada a elevadíssima remuneração, acima mencionada, de R$

41.488,08, fora verba variável.

Esse contrato, previsto para vigorar de 1o de janeiro de

2003 a 31 de dezembro de 2004, foi resilido em 21 de outubro de

2004, imotivadamente por iniciativa da prestadora de serviços.

Em novembro de 2004, os incorporadores dos imóveis

Isabella, Le Grand Jardin e Matiz (Living Club) (Conceito Construtora

e Participações Ltda. e Afinco Construtora e Participações Ltda.),

cuja comercialização era de exclusividade da Lopes Imóveis, como

se vê dos "folders" de propaganda, romperam o contrato com esta,

sob alegação de que passariam a comercializá-los eles próprios.

Estes incorporadores - Srs. Eduardo Elias Sauma Resk

Filho e Jorge Afif Cury, que são os sócios das mencionadas constru-

toras - Conceito Construtora e Participações Ltda. e Afinco Constru-

tora e Participações Ltda. -, constituíram a empresa agravante,

J.E.S. Consultoria Imobiliária Ltda., em 2 de dezembro de 2004.

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Em 17 de fevereiro de 2005, o Sr. Marcelo Silva Pereira

que, como dito, era o titular de 99,99% da empresa Senna Pereira

Assessoria e Serviços S/C Ltda., e se desligara da agravada,

passou a integrar o quadro social da J.E.S. Consultoria Imobiliária

Ltda.

Assim, a J.E.S., com a presença do Sr. Marcelo Silva

Pereira, passou a comercializar os mesmos imóveis cuja comerciali-

zação era da exclusividade da agravada.

Acrescente-se que, como esta nos dá conta, o Sr. Mar-

celo "teria levado" diversos corretores, antes vinculados a ela, para

trabalharem com ele na J.E.S.

Esta a síntese dos fatos.

Desde logo, chama a atenção a proximidade das datas

em que os fatos narrados aconteceram, senão a evidenciar, ao me-

nos a insinuar que tudo foi montado para que o Sr. Marcelo Silva Pe-

reira fosse trabalhar na comercialização dos imóveis de seus sócios,

que anteriormente cabiam à Lopes Imóveis a comercialização, com

exclusividade.

Cumpre ainda registrar que, embora o ordenamento

pátrio não admita a constituição da chamada "sociedade unipessoal",

não apenas pela contradição dos termos, já que sociedade pressu-

põe ao menos duas pessoas, reconhece em situações especialíssi-

mas e durante breve espaço de tempo a sua existência, como no

í J <r-

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caso de falecimento ou exclusão de um dos sócios da sociedade

com apenas dois, por exemplo.

No entanto, situações há que, não obstante albergadas

pela lei, permite-se existir de fato sociedades unipessoais entre nós,

como no caso da Senna Pereira Assessoria e Serviços S/C Ltda., em

que o sócio majoritário, Sr. Marcelo Silva Pereira, detém 99,99% do

capital social da sociedade.

Na verdade, em hipóteses como esta, o sócio e a soci-

edade são uma única pessoa e assim têm de ser tratados no presen-

te caso. Inaplicável aqui a regra contratual contida no Código Bevilá-

qua, não repetida no atual, segundo a qual "As pessoas jurídicas têmexistência distinta da dos seus membros" (art. 20).

Vejamos os aspectos jurídicos da questão, tal como

posta pelos agravantes.

De indiscutível validade as cláusulas de não-

concorrência e de confidencialidade ajustada no contrato de presta-ção de serviços firmado entre a Lopes Imóveis e a Senna Pereira As-

sessoria e Serviços S/C Ltda.

Uma cláusula contratual somente pode ser acoimada

de ilegal quando contrariar norma cogente ou de ordem pública ou

atentar contra os bons costumes, como é pacífico na doutrina e na

jurisprudência (por todos, ORLANDO GOMES, Contratos, 17a

ed., atua-lizada por HUMBERTO THEODORO JR., Forense, p. 24).

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No caso, nenhuma das hipóteses ocorre.

A cláusula de não-concorrência foi limitada no tempo e

no espaço - 1 (um) ano, a partir da rescisão - e, se é que assim po-

demos chamar de espacial as atívidades vedadas, apenas os em-preendimentos que estavam ou estiveram sob comercialização da

Lopes Imóveis a ela estavam vinculados.

Portanto, ao Sr. Marcelo Silva Pereira e à sua empresa

Senna Pereira Assessoria e Serviços S/C Ltda. sempre estiveram

abertas as portas do mercado imobiliário em relação a todos os de-

mais imóveis, pois, de palmar evidência, que a Lopes detém apenasuma parcelas deles, ainda que seja a maior do mercado.

Ademais, como constou do contrato, justo que essas

cláusulas tivessem sido pactuadas, haja vista a elevadíssima remu-

neração percebida pelo Sr. Marcelo ou pela sua empresa, já que a

nosso ver confundem-se.

Portanto, não há se falar de cláusula leonina a impedir

o direito do Sr. Marcelo e de sua empresa de continuarem trabalhan-

do no ramo imobiliário.

Argumento que a agravante explora, e não deixa de

chamar a atenção, é o fato de os imóveis Isabela, Le Grand Jardin e

Matiz terem sido construídos pelos Srs. Eduardo Elias Sauma Resk

Filho e Jorge Afif Cury ou pelas empresas de que são titulares, que,

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VIGÉSIMA NONA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

assim, foram os incorporadores e são os seus donos. Como impedi-

los de os comercializar?

É claro que se o fizessem por eles próprios, diretamen-

te ou com a colaboração de qualquer outra pessoa, poderiam fazê-lo.

Não, entretanto, em sociedade com o Sr. Marcelo Silva

Pereira e/ou sua empresa, em virtude da obrigação negativa que as-

sumiram com a Lopes Imóveis.

Então, indagar-se-á: poderia essa obrigação de não

fazer assumida com a Lopes "contaminar" a sociedade da qual o Sr.

Marcelo passou a fazer parte? A resposta é indiscutivelmente afirma-tiva.

E mais.

Tudo leva a crer que a retirada das mãos da Lopes da

comercialização desses imóveis, o desligamento do Sr. Marcelo da

Lopes e o seu ingresso no quadro social da agravante - J.E.S. - ,fatos ocorridos em datas bastante próximas, como dito, tenham sido

urdidos com o deliberado objetivo de descumprimento das cláusulas

de não competição e de confidencialidade ajustada com a Lopes

Imóveis.

Portanto, afasto inteiramente as alegações da agra-

vante relativas à validade das cláusulas e o alcance delas em rela-

ção a ela própria, na medida em que o Sr. Marcelo Silva Pereira

pas-

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sou a fazer parte do seu quadro societário e passou a comercializar

os imóveis que anteriormente eram da comercialização exclusiva da

Lopes Imóveis.

O brocardo jurídico invocado pela agravante, possivel-

mente decalcado da afirmação de ULPIANO, contida no Digesto, 48, 2,7, 2, relativo à coisa julgada (res inter alios judicatae aiii non prae-

judicant), não tem aplicação ao caso. Ou os sócios da J.E.S. sabiam

das cláusulas de obrigações negativas assumidas por Marcelo com a

Lopes, o que é provável em face da urdidura perpetrada, como antes

exposto, ou não sabiam e Marcelo deverá responsabilizar-se perante

eles. A Lopes é que não pode ser prejudicada diante do que ajustou

no contrato com Marcelo.

Outra questão suscitada é saber-se, já que o contrato

previa multa, se podia a credora da obrigação negativa exigir a exe-

cução específica.

Regra elementar e fundamental das obrigações em ge-

ral é que devem ser cumpridas no tempo, modo e lugar ajustados.

O recurso alternativo à eventual multa (cláusula penal)

pactuada somente deve se dar quando impossível a execução espe-

cífica, independentemente de poder ser cobrada juntamente com a

prestação específica.

Leciona a respeito o pranteado WASHINGTON DE BARROS

MONTEIRO, ao tratar das obrigações de não-fazer: "A questionadaexecução específica só será excluída se exigir violência física contra

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o devedor" (Curso, Obrigações, 1a parte, 32a ed., atualizada por

CARLOS ALBERTO D. MALUF, Saraiva, p. 107).

Não discrepa CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, ao registrar

que, "Em simetria com o disposto no art. 249 do Código Civil de 2002

quanto à obrigação de fazer, o Código, no art. 251, assegura ao cre-

dor da obrigação negativa a via judiciária, para obter sentença que

imponha ao devedor o desfazimento daquilo cuja abstenção se obri-gara (...)" (Instituições, Teoria Geral das Obrigações, v. II, 20a ed.,

atualizada por Luiz ROLDÃO DE FREITAS GOMES, Forense, p. 65).

A invocação do saudoso SERPA LOPES, para afirmar que o

descumprimento da obrigação de não-fazer dá ensejo apenas às

perdas e danos, data vénia, amesquinha o extraordinário saber jurí-

dico desse mestre, porquanto no excerto citado, ele faz referência àsperdas e danos no exemplo específico de obrigação negativa de ali-

enar imóvel, em que se supõe que a venda já se tenha consumado.

Assim, impossível a execução específica, pois prejudicaria o adqui-

rente que desconhecia a obrigação assumida, restando ao credor

apenas as perdas e danos. Não se aplica a lição às obrigações ne-

gativas em geral, em que seja possível a execução específica.

Aliás, no que concerne à multa, é de meridiana clareza

o disposto no art. 411 do Código Civil: "Quando se estipular a cláu-

sula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra

cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação

da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação

principal".

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^6L:SfP*

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Assim, não estava a Lopes Imóveis obrigada a satisfa-

zer-se com a cobrança da multa. Esta pode ser cobrada indepen-

dentemente de exigir o desempenho da obrigação pactuada.

A questão da pessoalidade no cumprimento da obriga-ção negativa, no caso, não oferece a menor dificuldade. Como já se

registrou, a pessoa física do Sr. Marcelo Silva Pereira e a sua em-

presa Senna Pereira Assessoria e Serviços S/C Ltda. não podem

deixar de serem vistas como uma única pessoa, não apenas porque

o Sr. Marcelo detém 99,99% do capital social desta, mas também

porque as cláusulas de não-concorrência e de confidencialidade

ajustadas alcançavam a pessoa do sócio, o mesmo que as ajustou

ao subscrever o contrato.

Acrescente-se que sem nenhum sentido a afirmativa de

que a impossibilidade de a agravante comercializar imóveis, anteri-

ormente de comercialização da Lopes imóveis, implicaria infração à

ordem económica.

A alegação de que as mencionadas cláusulas não po-

deriam alcançar o empreendimento Grano Jardins de France tam-

bém não colhe, já que, antes de a J.E.S. aliená-los à Cargil Agrícola

S/A., era da comercialização da Lopes Imóveis. Portanto, na verda-

de, embora esta empresa o tenha entregue à J.E.S. por ser de sua

propriedade, agiu como interposta pessoa para colaborar na violação

das cláusulas de não-concorrência e confidencialidade.

.:SÍP,

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PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO



Sob qualquer ângulo em que se examine os fatos, eles

subsumem-se a essas cláusulas ajustadas por Marcelo Silva Pereira,

no contrato que, em nome da sua empresa, firmou com a Lopes

Imóveis.

A nossa nova ordem jurídico-civil, na lição do PROF.MIGUEL REALE, está vinculada "aos princípios de equidade, de boa-fé, de

equilíbrio contratual, de correção (correttezzaa), de lealdade, de

respeito aos usos e costumes do lugar das convenções, de interpre-

tação da vontade tal como é consubstanciada, etc. etc, sempre le-

vando em conta a ética da situação, sob cuja luz a igualdade deixa

de ser vista in abstraio, para se concretizar em uma relação de pro-

porcionalidade. Essa tomada de posição perante a solução normati-va tem duas consequências fundamentais: a primeira é a preferên-

cia, sempre que possível, por cláusulas abertas que favoreçam a

adequação à justiça do caso concreto, em vez de opção sistemática

por um rigorismo formal que bloqueia a força expansiva dos valores

jurídicos; a segunda é a obediência aos mesmos princípios éticos

que presidiram a formulação da disposição normativa ao longo de

toda a sua execução" ("in" prefácio à obra Diretrizes Teóricas do

Novo Código Civil Brasileiro, de JUDITH MARTINS-COSTA e GERSON LUIZ

CARLOS BRANCO, Saraiva, 2002, p. X).

Por isso e por tudo que foi relatado, inaceitável a tese

sustentada, com brilhantismo, diga-se, pela agravante.

O caso indiscutivelmente comportava de maneira clara

a tutela antecipada concedida.

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Em face do exposto, nego provimento

ao agravo, ficando mantida a tutela antecipada

deferida pelo magistrado, acompanhando o voto da

ilustre 2a Juíza, DES. SYLVIA ROCHA GOUVÊA, e pedindo

vénia ao eminente DES. OTACÍLIO FERRAZ FELISARDO, por

dele divergir.

li

IIS CAMARGO PINTO DE CARVALHO

JUIZ

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