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FESEDUPERJ - 2007 - MÓDULO DE DIREITO DO CONSUMIDORPROF. JUDITH REGIS

1a aula: 9/04/2007

Bibliografia:• Cláudia Lima Marques• Rizzatto Nunes – Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Edt.

Saraiva• Ada Pelegrini – somente arts 43 ao 45 (decorar) ___________________ # ______________________ # [No Direito Civil, parte de contratos, foi estudada a pacta sunt servanda – força obrigatória dos contratos. Será que pacta sunt servanda vai preponderar sobre um interesse particular, individual? Nesse caso será necessário ponderar interesses – é preciso usar a cláusula geral da tutela da pessoa humana e dizer: “Juiz, realmente, existe sim a cláusula geral da tutela da pessoa humana, assim como existe a liberdade da cláusula contratual – a assistida assinou porque ela quis, ela leu e sabia. Mas, alguma coisa mudou: agora ela necessita da prótese”. Defere ou não defere? Depende da argumentação. Por isso passaremos a ver:

Negativa de autorização do plano de saúde para colocação de prótese (substitui parte ou função do corpo) e órtese (auxilia função ou parte do corpo), diante de cláusula contratual lida e assinada pelo consumidor. (essa questão será complementada na aula de autorização sem carência). Mesmo raciocínio será aplicado para corte com aviso prévio para consumidor inadimplente em suas faturas mensais (para inadimplência por irregularidade – “gato” – os tribunais superiores já entenderam que não é legítimo o corte).

Na peça: na parte “DO DIREITO”DA CLÁUSULA GERAL DE TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A cláusula geral de tutela da pessoa humana traz a idéia de que sempre que atingido o valor absoluto de dignidade da pessoa humana (art 1o, III, CR - valor indisponível, absoluto), o interesse particular, individual, preponderará sobre o interesse coletivo.

• Conceito de dignidade: valor humanístico que confere unidade teleológica (finalística) a todos os demais princípios constitucionais, implícitos ou explícitos. [Como é que a dignidade vai conseguir combater a pacta sunt servanda? Sempre que atingido o valor absoluto da dignidade, ou seja, o contrato não tem puramente um valor econômico quando é dado a ele um caráter constitucional – constitucionalização dos direitos – o contrato passa a ter uma função social.] [O contrato é, a princípio, válido, pois não há qualquer vício de vontade. Todavia, afronta o valor absoluto da dignidade da pessoa humana e, consequentemente, necessita ser desconstituído (não é declarar nulidade: não se anula nada de todo o contrato). O consumidor é individualizado e trazido para a ótica do Judiciário. Mas, para isso, é necessário saber o que é dignidade.

Direito do Consumidor – Judith Régis

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• Maria Celina Bodin traz o conteúdo da dignidade:1. Princípio da igualdade2. Princípio da integridade psico-física3. Princípio da liberdade4. Princípio da solidariedade social

A cláusula geral de tutela da pessoa humana é NORMA DE ORDEM PÚBLICA e, portanto, de acordo com o artigo 2035, pú, do CC “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecimentos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”, ou seja, nenhum contrato prevalecerá se afrontar algum dos substratos da dignidade da pessoa humana. [você pode assinar o que você quiser, pode assinar fidelização, etc, mas se estiver afrontando cláusula geral, eu vou poder mexer

Assim, através do critério da ponderação de interesses (conflito de princípios constitucionais), sempre que houver conflito entre algum desses princípios e algum dos substratos da dignidade humana, haverá preponderância do interesse particular sobre o coletivo.Ex.: O Estado diz que não tem dinheiro para dar remédio; do outro lado da lide há uma pessoa (individual) que está com afronta à integridade física – o juiz defere. O raciocínio base é a ponderação de interesses (entendimento da banca de Direito Público). Trazendo para o Direito do Consumidor: há de um lado da balança a livre iniciativa, liberdade contratual; do outro lado há a cardiopata, que precisa de órtese ou de prótese para salvar sua vida – essa mulher que precisa desse tratamento terá o seu interesse preponderante à liberdade de contratar. Com esse raciocínio eu começo a ver a abusividade da cláusula: há uma individualização do problema e isso não significa que o problema é de apenas uma pessoa e sim que o Judiciário está resolvendo o problema daquela pessoa específica. Quando eu individualizo, começo a pensar que aquela assistida “miserável” não pode ter corte de luz, já que, na situação dela inviabiliza a dignidade da pessoa humana através de todos os substratos → além de eu não conseguir tratá-la de uma forma igual (discriminá-la), além de eu não conseguir sua integridade física, já que ninguém vive sem luz e sem água, eu tenho também a solidariedade social, bem como a falta de liberdade de escolher – por isso há uma afronta à dignidade pelo corte de luz

• 1o substrato: PRINCÍPIO DA IGUALDADEEste princípio proíbe a discriminação de qualquer espécie: raça, credo, social, cultural, etc. Sempre que houver tratamento que não respeita as diferenças individuais, haverá afronta à dignidade da pessoa humana, através da afronta ao substrato “Princípio da Igualdade”Ex. Cláusula de plano de saúde que nega cobertura em razão de doença infecto-contagiosa, como por ex. HIV – a pessoa fica pagando as mensalidades e eles recebendo - quando ela precisa não tem cobertura. Tem que cobrir devido à cláusula geral de tutela da pessoa humana. Mesmo


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diante da força obrigatória dos contratos, há preponderância do interesse particular.[Esses argumentos também serão usados para indenização por danos morais: ficou preso na porta giratória do banco por discriminação? Não deve ser usado o argumento do vexame ou constrangimento e sim da seguinte maneira: “Juiz, foi afrontado o valor absoluto da dignidade da pessoa humana, porque a autora foi discriminada e o princípio da igualdade, substrato desse valor absoluto, foi atingido.”]

• 2o substrato: PRINCÍPIO DA INTEGRIDADE PSICO-FÍSICANeste substrato existem duas faces: integridade física e integridade psíquica.→ Princípio da integridade física, que tutela o corpo, a saúde, a vida da pessoa, o cabelo. Atualmente, posição majoritária da doutrina consumerista, traz a possibilidade de indenização por danos morais em razão do risco à integridade física do consumidor, tanto no plano de saúde, que traz risco à própria vida do consumidor, quanto para o contrato de serviço público essencial (água, luz, gás), que traz risco à vida em coletividade.• Ex. A órtese ou prótese negada pelo plano de saúde• Ex. 2: Negativa de autorização do plano de saúde (mesmo quando não

houve dano)[Se eu chego para você e digo: “Sou usuária da AMIL há 7 anos, pago regular e pontualmente. Precisei me internar para fazer uma cirurgia de hérnia, que não é cirurgia de emergência ou de urgência, é eletiva (não há qq risco de dano à saúde). Quando solicitei a autorização a empresa negou, sob argumento de que não cobria essa cirurgia, ou que eu estava inadimplente. Eu fiquei muito chateada, perdi o dia da cirurgia, fui ao estabelecimento da AMIL e eles viram que foi um erro do sistema. Como só havia novo dia para a cirurgia um mês depois, a AMIL autorizou para essa data. Eu tive algum prejuízo? Sim, haja vista que houve afronta à dignidade. Eu não preciso estar à beira da morte para ter direito à qualidade do serviço. Isso está intimamente ligado ao aspecto pedagógico-punitivo do dano moral: você, AMIL, não tem direito de errar comigo, pois, seu dever comigo é de resultado e qualidade, ensejando indenização por dano moral (mesmo que tenha havido risco à existência, porque a dignidade da pessoa humana não se reduz ao aspecto “vida/respirar”)

→ Princípio da dignidade psíquica – Exemplo no direito do consumidor que afronta a dignidade psíquica: inscrição indevida no cadastro de devedores → não é aborrecimento, vexame, tristeza, mágoa profunda, é uma afronta à dignidade psíquica, já que esse princípio tutela a honra, o nome, a imagem. Tutela a integridade psíquica do consumidor – honra, nome, imagem. Cobrar de maneira vexatória afronta esse princípio, como por exemplo, instituição financeira que liga para o trabalho do devedor e fala com terceiro sobre a dívida

3o substrato: PRINCÍPIO DA LIBERDADE – Tutela a liberdade de ir, vir e atuar – ninguém pode determinar o atuar de terceiro. Há um julgado, que foge da


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esfera do consumidor, mas que serve para exemplificar: uma atriz posou nua; tempos mais tarde, essa mesma atriz teve as suas fotos republicadas sem autorização (não houve qualquer acordo ou pagamento); ela propôs uma ação, houve recurso e o desembargador Nilson Marques decidiu que ela deveria receber apenas indenização por dano material, pois, para configurar dano moral, a republicação teria que ter trazido tristeza, constrangimento, mas, na realidade, trouxe felicidade ao ver o seu corpo perfeito estampado nas capas da revista. Então, somente as feias, com celulite e gordas têm direito a indenização por dano moral. Esse pensamento é equivocado, haja vista que houve afronta ao valor absoluto da dignidade, pois o ser humano deve ser avaliado como um todo.

4o substrato: PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE SOCIAL – esse princípio quase não é utilizado no Direito do Consumidor.É o reconhecimento do outro como sujeito de direitos. Esse princípio, na verdade, tem sido usado pelas empresas, alegando que nós temos que suportar os ônus dos aumentos das tarifas, afinal, eu tenho que reconhecer como sujeito de direito aquele que não tem como pagar e aquele que tem como pagar, nós vivemos numa coletividade. É muito utilizado para justificar os aumentos das tarifas dos serviços públicos essenciais, haja vista que, cada indivíduo deve contribuir para manter o contrato equilibrado (também utilizado na função social do contrato)O critério da ponderação de interesses será utilizado como argumento em conjunto com a cláusula geral de tutela da pessoa humana, haja vista que trata-se da dignidade como valor absoluto e imponderável, ou seja, se houver afronta a um de seus substratos, haverá afronta ao valor da dignidade. Desta forma, em relação ao plano de saúde, a cobertura de órtese ou prótese será devida primeiramente sob o argumento que a cláusula geral de tutela da pessoa humana afasta a validade da cláusula que traz a exclusão da cobertura.Ação deverá ser proposta pelo contratante ou pelo dependente, se for este o doente (os dois são consumidores em sentido estrito – nunca consumidor por equiparação – porque está defendendo direito próprio)

Todavia, se, por ex., uma pessoa te procura dizendo que está com o marido internado, em coma, e o plano não quer autorizar a colocação da prótese que ele necessita. Ela não é usuária ou dependente, ele é o único titular e está incomunicável. O que pode ser feito? Quem é o autor da ação? (o doente não é interditado e a interdição não se presume). Há duas saídas:

1a saída: Se o doente (titular do plano) for idoso: art. 230 CF (“A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”) – a pessoa que procura é familiar. Quem vem como titular é o idoso, representado pelo titular. No início dos fatos deve-se colocar que ele está acamado e incomunicável e que, na primeira oportunidade, virá em juízo.


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2a saída: Através do art 218 CPC, § 2o , por analogia - “Reconhecida a impossibilidade, o juiz dará ao citando um curador, observando, quanto à sua escolha, a preferência estabelecida na lei civil. A nomeação é restrita à causa” – utilizar o familiar, ou qualquer terceiro como curador especial – tanto faz, idoso ou não e, também se comprometendo na primeira oportunidade a assumir o processo.

• Documentos: RG / CPF / comprovante de residência + laudo médico, atestando a incapacidade de comunicação do paciente; laudo médico atestando a situação de emergência (risco à vida ou risco de lesão irreparável à saúde; laudo médico atestando ser indispensável à vida do paciente a colocação da prótese ou da órtese; guia de internação. Além disso deve ser anexado: o contrato (sem contrato não tem ação) + três últimas mensalidades pagas.

• É aconselhável anexar fotos do estado de saúde do paciente.

PEDIDOS DESSA INICIAL: [Vamos imaginar a seguinte situação: eu tenho um problema com o Banco Itaú, que fez um saque indevido na minha conta e, como consequência, tive meu inscrito na SERASA. Em relação a essa inscrição indevida, já propus uma ação, devidamente instruída com a filmagem, tendo como preceito “declaração de inexistência de dívida”. Quando eu quero a prótese ou a órtese, o meu pedido será: a autorização para internar, para dar aquela prótese. Se eu solicito uma antecipação de tutela pelo CPC, peço uma antecipação dos efeitos da tutela (artigo 273 CPC). Mas, quando eu faço a declaração de inexistência de dívida, meu nome está inscrito no SPC e na SERASA indevidamente e eu quero pedir a antecipação da tutela para a exclusão: ela não tem ligação com o meu pedido, porque não posso pedir para excluir definitivamente meu nome dos cadastros de devedores. Para esses casos, no CDC, há o art 84, §3o, que trata de uma tutela específica protetiva desse consumidor – “Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificativa prévia, citado o réu” – com base nesse artigo posso fazer o pedido em antecipação para me proteger de alguma coisa, como por ex., a exclusão do meu nome e, no pedido, requerer o que realmente eu quero.]

PEDIDO: Antecipação de tutela – De acordo com os fatos narrados, depreende-se que o fundado receio de dano de difícil reparação consistente na perda da vida do autor, que autoriza a concessão da antecipação dos efeitos da tutela pretendida, inaudita altera pars, com fulcro nos arts 273 do CPC e 84, § 3o do CDC, para:a) Determinar que a empresa ré proceda a autorização de internação da

autora no dia XXX, no hospital XXX, para proceder a cirurgia XXX, com a colocação de XXX (prótese ou órtese) e de todo o material necessário à manutenção da vida da autora (discriminar o material), até a sua recuperação, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00;


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b) Determinar a intimação do hospital XXX, localizado na rua XXX, da decisão que deferiu a tutela antecipada;

Assim, requer a V. Exa.:1. Gratuidade de Justiça (se for pela Defensoria Pública ou se fizer jus);2. Concessão da inversão do ônus da prova, nos termos do art 6o, VIII, do

CDC;3. Citação da empresa ré, na pessoa do seu representante legal;4. Procedência do pedido para: emitir preceito condenatório para compelir

a ré na autorização de internação do autor no hospital XXX, no dia XXX, para a intervenção cirúrgica XXX, com a colocação do XXX e de todo o material necessário à manutenção da vida do autor.

• Protesto por todos os meios de prova.

• Valor da causa: 12 vezes o valor da mensalidade

OBS: Nome da ação: Ação de obrigação de fazer com antecipação dos efeitos da tutela └ não é “combinado com”

OBS: Cabe indenização por dano moral, mas não deve pedir nessa ação, porque se pedir não vai conseguir a liminar. Em outra ação pedir indenização por danos morais em razão da negativa de autorização.Pedido do dano moral: Emitir preceito condenatório para compelir a empresa ré no pagamento de XXX salários mínimos, a título de danos morais sofridos pelo autor.

LUZ ELÉTRICA – Pedidos• Cabeçalho idem.

• Determinar que a empresa ré proceda o imediato restabelecimento do fornecimento de energia elétrica (gás), na residência do autor, localizada na rua XXX, sob pena de multa diária de XXX.

• Procedência do pedido para:(Na ação de luz elétrica o autor não pode pedir só para religar, ele tem que demonstrar que está insatisfeito com alguma coisa em relação à empresa ré, além de demonstrar a insatisfação com a cobrança, pedindo uma revisão do débito). Emitir preceito revisionista da obrigação contratual relativa ao período de ___ a ____ (não prescreve) com base na média de consumo mensal do autor.(OBS para o advogado ou defensor que estiver fazendo a inicial: acostar 6 faturas que tragam o real consumo do autor)

Emitir preceito condenatório para compelir a ré na troca do relógio medidor / hidrômetro, sem ônus para o autor.


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→ Se houve corte indevido: pedir indenização por danos morais Emitir preceito condenatório para compelir a ré na indenização por danos morais sofridos pelo autor

Valor da causa: valor do débito + valor da indenização por danos morais

PREFERÊNCIALMENTE NO JUÍZO COMUM !!!!!!!!!!!

Documentos:• Comprovante de renda (se o autor for pobre)• 6 últimas contas de luz que tragam os valores reais de consumo• Planilha de débito (pegar na empresa)• Certidão de nascimento de menores ou idosos que residem na casa• Laudo médico que comprove a necessidade de luz/gás/água

Nota: Se o meu consumidor (cliente) precisar parcelar a dívida que possui junto à empresa, fazer o seguinte pedido: (ex. Devo 15 mil reais e sei que devo. Peço uma revisão, porque não vou assumir que devo isso tudo. Com a decisão da revisão a minha dívida chega a 11 mil, mas eu não tenho esse valor para pagar à vista.) – o meu pedido é de manutenção do vínculo, não é de parcelamento. Sempre que houver contrato cativo de longa duração, ou seja, contratos que tragam dependência, catividade, subordinação do consumidor ao vínculo contratual, nasce a boa-fé objetiva, criando uma legítima expectativa de continuidade do vínculo contratual – art. 51, § 2o, CDC Certo é que, através da função de deveres instrumentais do contrato, dever de cooperação contratual, o consumidor poderá requerer ao juiz a continuidade do serviço com o conseqüente parcelamento da dívida em quantia compatível com sua realidade econômica.• Emitir preceito condenatório de obrigação para compelir a ré na

manutenção do contrato celebrado com o autor, com o consequente parcelamento da dívida existente em quantia não superior a XXX Reais mensais, a ser cobrada dentro da fatura mensal de consumo.

2a aula – 11-04-2007

Bibliografia:• Revisão contratual no Código Civil e no CDC – Fabiana Rodrigues Baletta –

Edt. Saraiva• Extinção dos contratos por incumprimento do devedor – Ruy Rosado de

Aguiar Jr. Edt AID• Lei de Plano Privado de Assistência à Saúde – Rizatto Nunes – Est. Saraiva• Comentários ao Plano de Saúde – Amauri Paulo• Saúde e Responsabilidade – Cláudia Lima Marques• Revista do Direito do Consumidor____________________ # _________________________________ # ____________________


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Art. 1o CDC• O CDC é um micro-sistema, ou seja, não obstante ser lei especial em

relação ao CC, trata-se de norma geral dentro da esfera consumerista. Existem diversas legislações específicas em relação ao CDC

Código de Defesa do Consumidor é norma de ordem pública, de aplicação obrigatória, imperativa, mesmo aos contratos celebrados antes da sua vigência, desde que ainda em execução (STJ informa que não há aplicação do CDC aos contratos imobiliários celebrados antes de sua vigência → março/91).• Ex. de contrato que se aplica: plano de saúde É micro-sistema porque contém normas de direito material civil, processual civil, de direito administrativo, de direito penal material e, portanto, sobrevive sem o auxílio de outras legislações.Cláudia Lima Marques informa que, através do art 7o, caput, do CDC, poderá haver aplicação conjunta do CDC e de outra norma desde que esta seja benéfica, protetiva para o consumidor, ou seja, que se harmonize com o sistema de proteção e defesa do consumidor: Diálogo das Fontes.O CDC tem fundamento constitucional (art 5o, XXXII, CF) e, portanto, é cláusula pétrea, assim tem hierarquia constitucional sobre as demais legislações quando entre elas houver conflito (antinomia: conflito de leis – há duas leis que não foram revogadas)

• Critério para solucionar antinomia:1. Especialidade2. Hierarquia3. Anterioridade

CLÁUSULA GERAL DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS

Fundamentos: art 421 c/c 2035, pú do Código Civil

• Com a nova ótica civil constitucional nasce a cláusula geral da função social dos contratos, sendo certo que, de acordo com o art 2035, pú do CC, nenhum contrato terá validade se a função social estiver afrontada.

Desta forma, a função econômica (intenção de lucro) terá também lugar no sistema contratual atual, no entanto, com um limitador: A FUNÇÃO SOCIAL DO PACTO. Assim, função social do contrato busca a funcionalização dos direitos, tendo como prioridade o bem comum através da análise do atendimento à dignidade da pessoa humana, equidade contratual, liberdade contratual, solidariedade social.

• Conteúdo da função social:1. Dignidade com todos os seus substratos – olhar aula passada2. Equidade contratual → justiça social (equilíbrio)3. Liberdade contratual


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4. Solidariedade social

• EQUIDADE CONTRATUAL:Neste substrato da função social se analisa o equilíbrio entre as partes contratantes, uma vez que não há igualdade na relação de consumo.Desta forma, deve ser analisada a VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR (exposição a riscos) – a vulnerabilidade tem aspecto material, sendo que todo consumidor pessoa física é vulnerável com presunção absoluta (iuri et de iuri) – não admite prova em contrário.

1a vulnerabilidade: vulnerabilidade técnica – falta de conhecimento específico sobre o bem adquirido (ex. oxidação de celular)

2a vulnerabilidade: vulnerabilidade sócio-econômica – essa vulnerabilidade traz duas faces: a primeira é o desequilíbrio econômico entre os contratantes, existência de grupos econômicos poderosos (ex. TELEMAR). A segunda face é a subordinação, compulsoriedade na contratação com concessionárias de serviços públicos essenciais à vida em coletividade que são prestadas com exclusividade, com monopólio de mercado (ex. luz, gás, telefonia fixa).

3a vulnerabilidade: vulnerabilidade jurídica – nesta vulnerabilidade é estudada a facilidade de acesso à justiça dos fornecedores, sendo certo que são litigantes habituais, enquanto os consumidores são litigantes eventuais.

• Vertente Aristotélica (de Aristóteles)1a corrente: corrente comutativa Esta vertente traduz a idéia de que toda prestação deve corresponder à contraprestação assumida, desta forma, é vedado o enriquecimento sem causa, lesão enorme consumerista (vantagem manifestamente indevida). Ex. leasing com índice no dólar, juros do cartão. Assim, toda a vantagem manifestamente excessiva dá azo à revisão da obrigação contratual. Desta forma, todo consumidor pode buscar do Poder Judiciário a tutela para ver controlado, revisto o seu pacto (dirigismo contratual, intervencionismo estatal) Dentro deste tema, fundamentar com o PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA OBJETIVA DOS CONTRATOS.

2a corrente: corrente distributiva Nesta vertente tem-se o Princípio da Justa Distribuição de ônus e riscos, quando o fornecedor deverá tomar em consideração à vulnerabilidade do consumidor para atuar com qualidade na prestação do serviço ou no fornecimento do produto. Nesta vertente tem-se o estudo da doença preexistente, sendo certo que a jurisprudência e a doutrina já há muito tempo indicava no sentido desta vertente e hoje o entendimento está positivado no art 11 da Lei de Plano de Saúde (L. 9656/98).


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Certo é que, mesmo que haja preenchimento por parte do consumidor de formulário informando que “não possui nenhuma doença no ato da celebração do contrato”, sendo que independe se sabia ou não, a prova do conhecimento será sempre do fornecedor, por força da função social do contrato (senão não há equidade). Assim, somente haverá exclusão de responsabilidade, seja na cobertura pelo plano de saúde, seja no pagamento da indenização no seguro de vida ou de acidentes pessoais, se a operadora provar (o ônus da prova é do fornecedor):

1. A prova da preexistência da doençaE2. A prova do conhecimento prévio do consumidor de seu real estado de

saúde.

Certo é que a ação a ser proposta contra o plano de saúde será uma AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, nos mesmos moldes da aula passada.Em relação à seguradora, a ação será uma AÇÃO DE COBRANÇA.

PEDIDO: Emitir preceito condenatório para compelir a empresa ré no pagamento do valor de XXX (valor da indenização do seguro), conforme apólice de nº XXX. Não tem antecipação de tutela.

OBS: Negativa de pagamento de seguro gera indenização por danos morais? Controvertido:1a corrente: Posição majoritária – TJRJ – Não cabe pedido de indenização por danos morais em razão de negativa de pagamento do valor da indenização do seguro de vida.

3a corrente: corrente legal Informa a submissão da vontade das partes (contrato, pacto) às normas de ordem pública (art 2035, pú CC).

• LIBERDADE CONTRATUAL:

▶ FASE PRÉ-CONTRATUAL: É aqui que nasce a incitação do consumo por parte do fornecedor e a intenção de adquirir o bem por parte do consumidor. Toda a informação suficientemente precisa por parte do fornecedor vincula e integra o contrato que vier a ser celebrado. Esta informação pode se dar através de qualquer meio de divulgação: jornal, panfleto, publicidade televisiva, outdoor, vendedores, representantes autônomos, corretores (arts 30 ao 35 do CDC). O nome dessa informação é OFERTA: oferta é toda informação que vem através de:1. Publicidade: é incitação do consumidor2. Apresentação do produto ou do serviço.

Publicidade pode ser:


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• Institucional: traz confiança, credibilidade na empresaEx. Globo, eu e você, tudo a ver.

• Promocional: falando de preço baixo, limitando o estoque. Essa publicidade tem esse cunho: proteção de informação que é dada ao consumidor.

OBS: A limitação ao estoque só pode acontecer se houver justa causa: art 39, I e II CDC, porque isso é prática abusiva e gera indenização por dano moral e multa administrativa para o estabelecimento.

• Subliminar: é a publicidade que mexe com o ânimo do consumidor para adquirir o bem com mensagens subentendidas, trazendo falsas expectativas.

Essas publicidades acima expostas podem ser lícitas ou ilícitas. Dentre as ilícitas temos: publicidade enganosa e publicidade abusiva.

• Publicidade enganosa: é aquela que induz em erro o consumidor. Será passível de sanção administrativa, retirada da publicidade do ar e, ainda, tutela individual do consumidor, que poderá:

▶ Art 35, I – exigir o cumprimento da publicidade (Ex. UNIMED carência zero)

Se uma informação da fase pré-contratual vier em contradição com uma cláusula escrita no contrato, prevalecerá a mais benéfica para o consumidor: art 47 CDC – Interpretação contra proferentem (contra que proferiu a publicidade), também chamada contra stipulatorem (contra quem estipula o contrato).

▶ Art. 35, II – aceitar outro produto ou serviço equivalente (em preço, não é na qualidade)

▶ Art. 35, III – rescindir o contrato com pedido de indenização por danos materiais e morais

Prazo: de direito pessoal (do Código Civil), salvo se o direito couber em outro prazo.Não há prazo estipulado no CDC para defesa de falha na oferta. Assim, o prazo será o do CC, conforme o caso – Diálogo das Fontes – art 7o CDC.

3a aula – 16/04/07Bibliografia:• Função social do contrato – Cláudio Godoy – Coleção Profº Agostinho

Alvin• Direito do Consumidor – Fundamentos doutrinários (abordagem rápida) –

José Carlos Maldonado – Edt. Destaque• Direitos Fundamentais – Conflitos e soluções – Guilherme Pena de Moraes

– Labor Juris• Danos à pessoa humana


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• Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais – Ingo Sarlet• Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana – Rizatto Nunes_______________________ # ___________________________ # _______________________

Função social: art 421 c/c 2035, pú do Código Civil• Dignidade da pessoa humana• Equidade• Liberdade contratual• Solidariedade social

Existe diferença entre: oferta, vício e descumprimento do contrato• Oferta: é uma publicidade que tem que ser verdadeira• Vício: inadequação do produto• Descumprimento: o produto não é entregue

Esta oferta, dentro do aspecto da publicidade, será sempre enfrentada quando o produto ou serviço não corresponder à informação trazida pelo fornecedor para qualquer consumidor (arts 30 ao 35 CDC).Ex. Magridiet: emagrece 8 kg em um mês (e ninguém emagrece) → falha na oferta

No vício a tutela é do valor despendido no bem, sempre que houver INADEQUAÇÃO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO ao fim a que se destina – arts 18 ao 25 CDC. Ex. O MEU magridiet veio fora da validade (é um produto viciado – inadequado ao fim a que se destina).

Descumprimento do contrato: o consumidor não recebe o produto ou o serviço objeto do seu contrato, pode até receber outro diverso do que contratou. Neste caso, a ação será CONDENATÓRIA PARA PEDIR O CUMPRIMENTO DO CONTRATO.Ex. Rio-decor – compra de móveis que não são entregues.

Apresentação do produto/serviço: diz respeito à bula e ainda demonstra que há necessidade de informação clara, devida ao consumidor sobre a utilização do produto ou serviço. OBS: Se o consumidor não for informado de maneira clara, precisa e prévia à contratação sobre todas as condições contratuais, O CONTRATO NÃO OBRIGARÁ O CONSUMIDOR NO SEU CUMPRIMENTO (art 46 CDC “Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”).

PublicidadeOferta: Apresentação do produto ou serviço


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▶ Furto de objetos deixados no interior do veículo em estacionamento, pago ou não – se for gratuito, a remuneração é indireta.

• Nota 1 – Se não houver qualquer informação sobre a excludente, o fornecedor será sempre responsabilizado, em razão da obrigação de resultado-segurança travada com o consumidor em relação ao seu veículo.

• Nota 2 – Havendo informação no ticket recebido no guichê eletrônico (se a informação é prévia, clara e enorme), vincula? Há duas correntes:

1a corrente: Majoritária – A cláusula contratual geral trazida no ticket é informação clara e, por isso, vincula, excluindo a responsabilidade do fornecedor por furto de objetos deixados no interior do veículo.Ademais, existe fundamentação jurisprudencial de que trata-se de contrato de guarda de veículos e não de depósito de bens, quando seria exigido um inventário dos bens deixados até para oportunizar ao fornecedor a contratação.

2a corrente: Defensiva (o consumidor está diante de uma contratação desequilibrada, é vulnerável técnico, sócio-econômico e jurídico). Essa corrente informa que, se o consumidor não obtém, de maneira clara e prévia à contratação, conhecimento das reais condições do contrato, a empresa será sempre responsável, sendo certo que o art 46 traz, combinado com o art 51, I do CDC suporte jurídico para uma Ação de Indenização por danos materiais. O preceito é condenatório e pode ser usado também para ação das seguradoras.

Problemas na oferta – art 35 c/c 46 CDC

I – Pode ser proposta ação de obrigação de fazer, pedindo o cumprimento da oferta;II – Pode ser proposta ação de obrigação de fazer ou de dar coisa certa;III – Pode ser proposta ação de rescisão de contrato porque temos uma causa de inadimplemento do fornecedor contemporânea à contratação.

OBS: Sempre poderá cumular pedido de indenização por danos morais.

Exemplos:1. Venda de títulos de sócio de clube Interpass pela UNAMAR com idosos

(problema na oferta: art 35, III é para rescindir porque não dá para cumprir) – gera indenização por danos morais em razão do Princípio da Igualdade (discriminação por ser idoso) e art 39, IV e V CDC.

2. Cooperativa habitacional – COHABIT – a pessoa pensa que está comprando uma casa, mas, na verdade, é sócio em conta de participação. Pedir para cumprir o contrato e dar a casa ou rescisão contratual.

PROTEÇÃO CONTRATUAL – defesa processual do consumidor


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1a proteção contratual: Inversão do ônus da prova Essa proteção processual tem fundamento na busca de isonomia entre as partes. Em verdade, na inversão do ônus da prova, o réu terá que provar que o fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor ocorreu, SOB PENA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DO AUTOR (o autor alega um fato; o réu tem que provar que houve um fato impeditivo, extintivo ou modificativo – normalmente, esse ônus é de quem alega, mas, como houve inversão do ônus da prova, é o réu quem deve provar). Já nas regras do Processo Civil o autor prova o fato constitutivo do seu direito, sob pena de improcedência do seu pedido. No entanto, nem sempre ocorre a inversão. Acontecerá das seguintes formas:

1. INVERSÃO OPE JUDICIS: Esta é a inversão mais conhecida – art 6º, VIII CDC. Ocorre por DETERMINAÇÃO JUDICIAL, ou seja, a critério do magistrado. Tem que requerer na petição inicial (depois do pedido de gratuidade): “Requer a concessão da inversão do ônus da prova, nos termos do art 6º, VIII do CDC, ante a verossimilhança das alegações e hipossuficiência técnica do autor”

Momento da concessão da inversão ope iudicis: enunciado do TJ

• No procedimento comum: até o despacho saneador, em razão do princípio da ampla defesa e do contraditório do fornecedor (réu).

OBS: Capanema iniciou esse entendimento e hoje é predominante, de que a inversão somente se dá em razão do ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor e NÃO DO VALOR DAS CUSTAS PERICIAIS, que fica a cargo do consumidor.

OBS: Pode a inversão ser dada de ofício?▶ Majoritariamente, não, somente a requerimento da parte.▶ Nos Juizados Especiais poderá ser concedida até a sentença, mas também a requerimento da parte.

REQUISITOS:1. Verossimilhança das alegações do fato constitutivo (probabilidade de ser

verdade)2. Hipossuficiência técnica

▶ Há uma divergência doutrinária acerca desses requisitos:

1ª corrente: diz que é verossimilhança OU hipossuficiência → interpretação literal do inciso VIII do art 6º (ou verossímil ou hipossuficiente)

2ª corrente: diz que é verossimilhança E hipossuficiência → Alexandre Câmara (os dois requisitos concomitantes)

Hipossuficiência:


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É uma característica processual do consumidor (enquanto a vulnerabilidade é uma característica material do consumidor prevista no art 4º, I do CDC).

• A hipossuficiência técnica é a impossibilidade de provar o fato constitutivo do direito (se eu não posso provar, sou hipossuficiente técnico).

Ex. provar pulsos telefônicos; provar erro médico quando não consigo obter o prontuário.

• Hipossuficiência jurídica: É a impossibilidade de arcar com custas e honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento próprio ou de sua família.

• Hipossuficiência econômica: É a miserabilidade, a pobreza.

Essa inversão do ônus da prova deve ser sempre requerida pelo autor, sem exceção (mesmo que ache que não tem direito).

2. INVERSÃO OPE LEGIS: • Prevista, sem divergência, no art 38 do CDC (cabe a quem patrocina a

publicidade provar a sua veracidade). Ex. Estou reclamando de uma publicidade enganosa.

• Prevista com divergência doutrinária e jurisprudencial: art 12, § 3º, II e 14, § 3º, I CDC: se o fornecedor não provar que o acidente de consumo não aconteceu, será RESPONSABILIZADO (ou o fornecedor prova o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do autor ou será responsabilizado)

Art. 38 CDC – só para publicidade Arts 12, § 3º II e 14, § 3º, I – só para fato do serviço ou do produto (acidente de consumo)

Esta inversão é concedida por DETERMINAÇÃO DE LEI (não é a critério do juiz). Não preclui, pode ser requerida ou concedida em qualquer momento processual em qualquer grau de jurisdição. Pode ser dada de ofício (porque está na lei). Não obedece a qualquer critério, basta aplicar o dispositivo legal.

4a aula – 25/04/07

PEDIDOS DA AÇÃO EM FACE DA OPERADORA DE TELEFONIA MÓVEL OU FIXA SEMPRE QUE HOUVER FALHA NO CUMPRIMENTO DA OFERTA (publicidade ou apresentação do produto ou do serviço). Ex. 500 minutos grátis, compra de modelos variados de aparelhos a R$ 1,00; carência zero; casa própria 100% financiada, cooperativa habitacional (cota de participação); ver no encarte de


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grandes lojas um liqüidificador Walita e, quando for à loja não tem: escolho outro equivalente ao preço do Walita.

• O advogado/defensor deve sempre ficar atento sobre a existência de informações fornecidas ao consumidor pelo fornecedor no encarte (“limitado aos nossos estoques”: é válido, desde que haja justa causa).

• Atenção em relação às informações do manual de instruções – modo de usar. Cuidado, porque essas informações, se forem suficientes, lidas ou não pelo consumidor, excluem a responsabilidade do fornecedor sobre danos causados.

▶ Erro médico: é atividade que causa dano; ele pode ser imperito, mas também pode atuar com negligência (esquecer uma agulha no pulmão da paciente: causou dor, infecções e outros agravantes).

▶ INTERCORRÊNCIA: pode ser falha na informação e não erro médico.

• Cheque: o estabelecimento comercial é obrigado a aceitar cheque? Não, desde que informe previamente à contratação, clara e precisa e mais, o consumidor jamais é obrigado a preencher seus dados no verso da folha de cheque.

• Também não pode condicionar a aceitação do cheque ao tempo de trabalho ou de conta no banco.

Voltando ao pedido da ação, vamos dar um exemplo: Mulher contratou plano de 500 minutos de telefonia móvel.• Réu: operadora• Fase pré-contratual: há falha na oferta• A conta veio no valor de R$ 3.000,00

Na petição inicial: competência – autor/réu – gratuidade de justiça – prioridade de tramitação (se for idoso) – fatos – direito – antecipação de tutela – pedido – provas – valor da causa.• Antecipação dos efeitos da tutelaDestaca-se que a situação de inadimplência traz fundado receio de dano de difícil reparação, consistente na perda da linha telefônica e inscrição do nome do autor nos cadastros de devedores, a autorizar a concessão da antecipação da tutela, inaudita altera pars, com fulcro no art. 273 do CPC e 84, e §§ do CDC, para determinar:

a) que a ré proceda o restabelecimento imediato da prestação de serviços, referentes à linha telefônica nº XXX, até o final da lide, mediante o pagamento do valor incontroverso (valor do plano de 500 min.), referente(s) ao(s) mês(es) XXX, que deverá ser parcelado em X vezes, referentes ao meses de cobrança equivocada (Ex. A Claro parou de emitir boleto e depois emitiu um boleto para pagar todos os atrasados – há julgados determinando o parcelamento), em razão de o dever do fornecedor de MANUTENÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL,


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dever conexo de cooperação contratual – boa-fé objetiva, DETERMINANDO QUE A RÉ EMITA BOLETO para pagamento das supracitadas prestações vencidas no valor de XXX, valor este compatível com a realidade econômico-social do autor e com a oferta vinculada ao contrato, até o julgamento final da lide, sob pena de multa diária de R$ 200,00.

b) determinar que a ré se abstenha de inscrever o nome do autor nos cadastros de devedores até o final da lide, sob pena de multa diária de XXX (se o juiz deferir a liminar e a SERASA e o SPC inscreverem: além da multa, ganha indenização por danos morais)

• Quando for contrato de _____________

c) determinar que a ré proceda cobrança nas faturas vincendas no valor de XXX (valor do plano), cumprindo, assim, a oferta veiculada, enviando para a residência do autor as referidas faturas até o final da lide, sob pena de multa diária de R$ 200,00.

DO PEDIDOOBS: Primeiramente pedir: (1) gratuidade de justiça; (2) prioridade de tramitação; (3) citação, (4) etc.5 – Julgar procedente o pedido para:a) emitir preceito declaratório de inexistência de dívida em nome do autor,

haja vista o pagamento do valor incontroverso e do descumprimento da oferta pela empresa ré;

b) emitir preceito condenatório para compelir a empresa ré a cumprir a oferta veiculada, nos termos do art 35, I do CDC (ou 35, II ou III), utilização pelo consumidor de 500 minutos mensais (de Tim para Tim / de Vivo para Vivo) pelo valor mensal de XXX, emitindo mensalmente fatura descritiva nas ligações cobradas integralmente;

c) emitir preceito condenatório para compelir a ré no pagamento de XXX salários mínimos, a título de indenização pro danos morais.

PRÓXIMA FASE DO CONTRATO: 2ª fase – celebração do negócio jurídico (contrato)

Na maioria das vezes, as contratações ocorrem através de contrato de adesão.

Contrato com banco Condições gerais do contratoCabeçalho com dados pessoais1.2. cláusulas do contrato3. de adesão4.

(não tem cabeçalho)1.2.3.4.

Se apenas uma cláusula for abusiva: não causa nulidade em todo o contrato


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1.2. → saco essa cláusula do contrato. É uma cláusula geral do contrato, que pode ser3. trocada através de determinação judicial _____________4.

Cláusula contratual geral é aquela preestabelecida pelo fornecedor, sendo certo que é uniforme, rígida, abstrata e predisposta, em suma, o consumidor não poderá alterar o conteúdo da cláusula contratual geral.

CONDIÇÕES GERAIS DO CONTRATO (CONDG’S) É a lista de cláusulas contratuais gerais, que podem vir separadamente ou dentro de um contrato de adesão propriamente dito (podem ser só faladas pelo telefone, só lidas na tela da internet).

CONTRATO DE ADESÃO PROPRIAMENTE DITO É aquele travado com o consumidor pessoalmente, trazendo, inclusive, regras personificadas para o consumidor. Ex. Seguro → é para o meu carro: tem cláusula contratual geral, tem condições gerais do contrato, mas também tem o cabeçalho identificando o consumidor.

MEDIDA JUDICIAL CABÍVEL Na fase da formação do contrato, o aplicador do direito deve estar atento à existência de LESÃO ENORME (desproporção nas prestações contratuais – desequilíbrio), raciocínio principiológico. Desta forma, poderá o consumidor:

1a hipótese: manter o contrato celebrado através de ação de modificação de cláusula contratual, através do preceito DESCONSTITUTIVO MODIFICATIVO DE CLÁUSULA CONTRATUAL GERAL, haja vista que o juiz, através do dirigismo contratual, intervencionismo estatal, poderá integrar a relação contratual através da equidade.Fundamentação legal: art 6o, V, 1a parte, c/c art 51, IV do CDC• Art. 6o, V, 1a parte: “São direitos básicos do consumidor: (V, 1a parte) a

modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais (...)”

• Art 51, IV: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (IV) estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade”.

2a hipótese: Poderá o consumidor dissolver o vínculo contratual, sem prejuízo de eventuais perdas e danos → dano material, que é igual a dano emergente e lucro cessante e o dano moral.


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Medida judicial cabível: Ação de rescisão contratual, com preceito desconstitutivo do vínculo contratual.• Se já houver uma rescisão de fato, deve ser pedido ao juiz para declarar

essa rescisão.

Fundamentação legal: art 6o, V, 1a parte, c/c 51, IV CDC.

OBS: Diferença entre:• Resilição : é a dissolução do vínculo contratual SEM MOTIVAÇÃO por

qualquer inadimplência ou desproporção nas prestações, simplesmente o contratante não deseja mais manter a contratação. Pode se dar de forma uni ou bilateral. Gera multa contratual (quando for unilateral) pela resilição. O percentual da multa poderá ser calculado através do art 413 CC “A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio” (+/- 20% do valor do contrato), ou art 9o da Lei de Usura (Dec 22626/33) “Não é válida cláusula penal superior à importância de 10% do valor da dívida”.

Ex. No Direito do Consumidor: não quero mais a Tim, vou para a Claro Fora do CDC: denúncia vazia

• Rescisão: dissolução do vínculo contratual por descumprimento com causa contemporânea à contratação

• Resolução: usada sempre que houver fato superveniente à contratação que rompa com a base objetiva em que o negócio jurídico foi travado.

3a hipótese: Nulidade do contrato Atualmente, o Defensor Público ou Advogado deverá evitar o pedido de nulidade de todo o contrato, uma vez que sempre que houver possibilidade de aproveitamento do negócio jurídico, surge o Princípio da Manutenção Contratual – art 51, § 2o CDC “A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes”.

PRÓXIMA FASE DO CONTRATO: 3a fase – Execução continuada ou diferida

Em regra, muitas contratações trazem dependência, subordinação do consumidor ao vínculo contratual. São os chamados contratos cativos de longa duração, sendo certo que é necessária a manutenção do contrato, mesmo que haja rompimento da base objetiva do negócio jurídico.

Outras vezes há a necessidade de parcelamento de dívidas, uma vez que o consumidor pode se ver em situação de total inadimplência. Isso se dá, em regra, nas contratações de execução duradoura, que pode ser:


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1. Execução diferida: execução que poderia ser instantânea, mas que o consumidor opta por torná-la duradoura, mensal, periódica, através de prestações. Ex. Financiamento, parcelamento sem juros ou com juros (Casas Bahia, compra em cheques pós-datados).

2. Execução continuada: são as prestações que não podem se dar de forma instantânea, uma vez que, se dá de forma periódica ou mensal com contraprestação adequada ao período. Ex. Luz, gás, plano de saúde.

• Nas execuções continuadas e/ou diferidas será analisada a equidade contratual durante todo o período.

• Se houver algum fato superveniente à contratação que rompa com a base objetiva em que o negócio jurídico foi celebrado, haverá o instituto da ONEROSIDADE EXCESSIVA.

Pré contratual Fase de contratar Durante o contrato Oferta Lesão enorme Onerosidade excessiva (o fato ocorreu após a contratação)• Jurisprudencialmente, o fato superveniente tem sido reconhecido como

morte de alguém na família, doença, perda patrimonial significativa, desemprego (é discutido), divórcio, índice de reajuste de mensalidade que tem aumento no mercado (dólar).

Fundamentação: Onerosidade excessivaFundamentação legal: art 6o, V, 2a parte e art 51, IV CDC

Medida judicial:

1a) Manutenção do vínculo contratual – ação de revisão de contrato por onerosidade excessiva• Preceito revisionista da relação obrigacional

2a) Para dissolver o vínculo contratual – ação de resolução por onerosidade excessiva

Próxima aula:• Teoria da base objetiva do negócio jurídico• Diferença da onerosidade do CC e do CDC• Teoria da confiança e Teoria preceptiva• Juros

5a aula – 02/05/07

Fase pré __formação do _______________________ cumprimento ______ fase pós


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contratual contrato do contrato contratual onerosidade excessivaoferta (fato superveniente que quebra pós eficácia das obrigações a base do NJ – art 6o, V, 2a parte) contratuais

lesão enorme consumerista cumprimento ou (dissolver ou continuar com o vínculo // descumprimento do contrato art 6o, V, 1a parte c/c 51, IV CDC)Onerosidade excessiva (no CC: art 478 # CDC: art 6o, V, 2a parte)• No Código Civil as partes estão em patamares iguais – art 478 “Nos

contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.”

• No CDC uma das partes é frágil – art 6o, V, 2a parte “... ou a revisão das cláusulas contratuais em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”

Momento analisado na teoria da base: formação do contrato▶ Em tema de onerosidade excessiva, o consumidor terá tratamento diferenciado, uma vez que, o art 6o, VI, 2a parte apenas aponta como requisito que o fato superveniente traga onerosidade excessiva para o consumidor. Diferente é o tratamento concedido à onerosidade excessiva trazida no Código Civil, art 478, quando traz como requisitos:1. que a prestação se torne excessivamente onerosa para uma das partes

com extrema vantagem para a outra2. que o fato superveniente seja extraordinário E imprevisível, podendo, sem

sombra de dúvidas, ser usado por ambos os contratantes.

Desta forma, no CC a utilização é da Teoria da Imprevisão com o acolhimento da cláusula rebus sic stantibus, na qual se busca a manutenção do mesmo estado das coisas da contratação.Ainda no CC, há de se salientar que Teoria da vanguarda informa que se o fato superveniente for previsível, mas de efeitos imprevisíveis, o contrato poderá ser revisto (Teoria da Onerosidade excessiva – Fabiana Barletta).Ademais, ainda no CC, através do art 317, é possível manter o vínculo contratual civil, com revisão pelo juiz (art 317 c/c 2035, pu do CC). Ainda no CC, existe a possibilidade de alteração na prestação contratual (parcelamento, redução de preço), nos termos no art 480 CC. Desta forma, lembrar que não vamos aplicar Código Civil em defesa do consumidor, haja vista que, o art 6o, V, 2a parte c/c 51, IV trazem a possibilidade de revisão contratual/ resolução contratual sempre que houver fato


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superveniente, previsível ou não, que rompa, quebre com a base objetiva em que o NJ for celebrado (Teoria da base objetiva do NJ). Esta teoria traz como fundamento o princípio da equivalência objetiva das prestações (vertente comutativa da equidade – conteúdo da função social dos contratos).

FASE DO CUMPRIMENTO DO CONTRATO – sendo certo que existem contratos que se prolongam, por sua natureza, por toda a vida do consumidor.

Em tema de vício e fato do produto ou do serviço, somente poderá ocorrer se o contrato for cumprido pelo fornecedor, ou seja, se o consumidor recebeu exatamente o produto ou o serviço que desejava, porque, se ele recebeu deferente da informação prestada, estaremos diante de problema na oferta (ex. cruzeiro do Roberto Carlos) ou, se o consumidor não recebe o que pediu, não há entrega, estaremos diante de descumprimento do contrato.

Desta forma, vício e fato serão tema estudados apenas se você detectar que o consumidor recebeu exatamente o que queria, mas o produto ou o serviço se mostra para aquele consumidor inadequado ao fim a que se destina ou cause danos à integridade física ou psíquica ou incolumidade patrimonial do consumidor.

FASE PÓS CONTRATUAL (aparece quando não há mais qualquer prestação ou contraprestação)

Nesta fase, após o cumprimento das prestações contratuais, tanto pelo fornecedor, quanto pelo consumidor, haverá, ainda assim, dever de lealdade contratual, ou seja, até aqui está presente a boa-fé objetiva, não sendo permitida qualquer afronta.Ex. “Recall” é exemplo de fase pós eficácia contratualNo CC temos o seguinte exemplo: Zeca Pagodinho fez publicidade da Skin; posteriormente, fez publicidade para a Brahma, esculachando a Skin → é fase pós contratual em relação à Skin, mas continua devendo lealdade, por isso foi processado.

• Deslealdade contratual: está na fase pós-contratual (ex. veterinária que vende sua clínica e abre outra, com a mesma carteira de clientes, duas ruas a frente)

Vale ainda ressaltar que, toda a estrutura contratual de consumo é permeada da fase pré-contratual à fase pós-contratual pela boa-fé objetiva. Aplica-se, ainda, a toda estrutura contratual a Teoria preceptiva (nós estamos na função social do contrato – fase da liberdade contratual)

Teoria Preceptiva Esta teoria, que não contraria a teoria normativa (as partes são livres para pactuarem), poderá ter como premissa a autonomia da vontade (autonomia privada da vontade). Certo é que a nova ótica civil constitucional


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preceitua que as partes são livres para estabelecer, gerarem obrigações contratuais, desde que obedeçam os limites legais E não afrontem normas de ordem pública. A força obrigatória dos contratos ainda tem aplicação, no entanto a validade, a eficácia das regras contratuais ficam adstritas ao atendimento das cláusulas gerais e, principalmente, do CDC.

Para fechar a Função Social, passaremos para o último princípio: Solidariedade social

Esse princípio denota o reconhecimento do outro como sujeito de direitos. É muito utilizado pelos fornecedores como justificativa do aumento do preço pago pelo consumidor pelo produto ou serviço adquirido. É com base neste argumento, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que os fornecedores aumentam tarifas, mensalidades escolares, de planos de saúde, etcToda hipótese de aumento de preço poderá ser questionada pelo consumidor, que poderá ingressar com ação de modificação de cláusula contratual ou revisão contratual, solicitando, para instruir a inicial, através de notificação, que o fornecedor justifique o aumento do preço, sob pena de configurar prática abusiva prevista no art 39, X e V do CDC. Ex. mensalidades de planos de saúde.

NotificaçãoDirecionada para a empresa ou colégioNome do colégioRepresentante legal

Nome do aluno, representado por (ou assistido por), qualificação, residência, telefone, vem notificar V. Sª. da seguinte reclamação: (contar os fatos) Assim, é a presente para notificar essa empresa da reclamação supracitada e, ainda, solicitar, nos termos da Lei 8078/90, art 6o, III, que seja fornecida, no prazo de 5 dias úteis, a contar do recebimento desta, PLANILHA que justifique o aumento perpetrado por esta empresa, sob pena de configurar prática abusiva vedada pelo CDC, ex vi do art 39, incisos X e V, acreditando que a solução amigável é a melhor forma de composição da lide.

CONFISCO DE SALÁRIO

Em tema de empréstimos bancários, é importante analisar todo o perfil do consumidor, elaborar planilha descrevendo TODOS OS EMPRÉSTIMOS REALIZADOS com número do contrato, com valor original tomado, o valor da parcela e o valor total da dívida, com documentos comprovando para instruir a inicial.

Banco Nº contrato Valor original Valor da parcela

Valor total


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Deve, ainda, observar se o consumidor é superendividado, ou seja, impossibilidade de pagar dívidas vencidas e vincendas. O superendividamento pode ser ativo (quando o consumidor dá causa, como por ex. tomada de empréstimo para pagar outros empréstimos) e o superendividamento passivo (quando o consumidor não dá causa; existe algum fato extraordinário, previsível ou não, que traga o superendividamento – pode ser superveniente ou concomitante (para salvar a vida de alguém, tomei empréstimo). Apenas esse último é interpretado como acidente de consumo e, por isso, merece ser argumentado na petição inicial.

Desta forma, diante do bolão da dívida, deverá ser diferençado o tratamento: quando se tratar de empréstimos consignados em folha de pagamento ou de empréstimos tomados em conta salário “crédito direito em conta”, CDC, crédito de antecipação de IR, deverá se limitar a 30% dos vencimentos livres, com os descontos legais.

Lembrar que não há proteção em lei para o consumidor que tem empréstimo consignado em folha e empréstimo em conta salário que o montante seja superior a 30% (vai pagar 60%). No entanto, se houver mais de uma financeira em folha de pagamento, ficará somente a 1a empresa no limite de 30%. Desta forma, o consumidor deverá, em relação aos demais empréstimos: (1) tentar acordo amigável; (2) propor ação revisional de obrigação creditícia com antecipação de tutela com base no art 84, §3o CDC, para manter o contrato celebrado com o consequente parcelamento da dívida em quantia que não ultrapasse o valor de XX, valor este compatível com a realidade econômica-financeira do autor.

Isto se deve ao fato de que os Tribunais Superiores não mais suspendem a incidência de juros remuneratórios sobre o montante devido, nem mesmo retira o nome do cadastro de devedores. Se há o parcelamento, os juros remuneratórios são interrompidos e o nome retirado dos cadastros.

6ª aula – 07/05/07

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE OU DESCONSTITUTIVA DE CLÁUSULA CONTRATUAL (a cláusula que autoriza o banco a fazer o desconto) C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C AÇÃO DE INDENIZAR POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

• Direito de ação: todos têm direito de ação porque é um direito constitucional

• Se alguém contrapõe esse direito, ocorre uma LIDE – eu levo um conflito ao juiz


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└ tenho ameaça de lesão ou lesão. Quando vou contar essa ameaça ao juiz, tenho que adequar, dizendo os fatos e o direito, trazendo todas as leis (só não há necessidade de colocar lei federal de âmbito nacional, as outras leis devem ser transcritas na petição inicial) – Ex. Lei de plano de saúde de âmbito estadual.

OBS: O advogado ou o Defensor Público deverá sempre estar atento ao fundamento do direito do consumidor trazido na inicial, sendo certo que, havendo lesão ou ameaça de lesão, deverá constar na petição inicial A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO CASO que fundamente a pretensão.Lembrar que a LICC e o CPC informam que há obrigatoriedade de conhecimento pelo magistrado apenas de lei federal de âmbito nacional, podendo não conhecer a lei, por isso, SEMPRE, além de citar no corpo do “DIREITO”, a norma aplicável. Juntar, ainda, o texto integral da lei estadual, municipal, federal que não seja de âmbito nacional. Ex. Resoluções do BACEN, da ANS.

Certo é que, quando se tratar de cláusula geral, abrir um capítulo na inicial de cada cláusula geral, detalhando a sua aplicação no caso concreto. Não pode deixar de pedir inversão do ônus da prova.

DO PEDIDO DA AÇÃO DE CONFISCO DE SALÁRIO

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

Requer a concessão da antecipação dos efeitos da tutela pretendida e, ainda, da própria tutela específica prevista no art. 84, § 3º do CDC, inaudita altera pars, para:

1. Determinar que a empresa ré apresente o contrato bancário celebrado com o consumidor, nos moldes do art 52 do CDC, informando o saldo devedor atual, o valor original tomado, a taxa de juros remuneratórios e moratórios aplicada, multa e demais encargos, parcelas vencidas e a vencer, existência de capitalização mensal de juros, de forma composta ou não, sob pena de multa diária de R$ 500,00.

OBS: O consumidor deverá sempre enviar notificação solicitando esses dados. Se não recebê-las fará a antecipação de tutela.• Não há ação sem o contrato. O consumidor deve notificar requerendo

o contrato. Se não receber, usa-se essa antecipação de tutela.OBS 2: Tutela específica do art 84, § 3º - É uma tutela antecipada diferençada daquela prevista no 273 do CPC, uma vez que, no 273 do CPC temos a antecipação total ou parcial da própria tutela pretendida através de uma cognição sumária pelo juiz. No art 84, § 3º teremos uma proteção processual dada ao consumidor pelo magistrado, independentemente do próprio pedido.


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Ex. Exclusão do nome do consumidor do SPC ou da SERASA; apresentação de contrato, planilha descritiva do débito, apresentação de prontuário médico, apresentação da fita de filmagem em banco em caso de saque indevido.

2. Determinar que a ré se abstenha de efetuar novas retenções de valores percebidos pelo autor, a título remuneração salário em conta corrente nº XXX da agência XXX do banco réu, sob pena de multa diária de R$ 500,00.

3. Determinar que a ré proceda a devolução dos valores retidos no último mês superiores a 30% dos vencimentos livres do autor no valor total de XXX, a fim de manter sua sobrevivência digna, sob pena de multa diária de R$ 500,00.

DO PEDIDO – (1) gratuidade; (2) prioridade de tramitação (se for o caso); (3) antecipação da tutela.4. Seja julgado procedente o pedido para:4.1. Emitir preceito desconstitutivo da cláusula contratual bancária que permita a retenção de salários do correntista para abatimento (ou amortização) do saldo devedor em conta corrente.OBS: Aqui também poderá ser argüida a nulidade da cláusula que permite descontos do saldo devedor do cartão de crédito vinculado à conta corrente (do mesmo grupo econômico) em conta corrente do consumidor.

OBS 2: O mesmo pedido desta inicial deverá ser elaborado (com acréscimo da alegação da boa-fé objetiva) sempre que houver débito do saldo devedor do cartão de crédito do mesmo grupo econômico em qualquer conta corrente. Em verdade, existe autorização expressa no contrato de adesão do cartão de crédito para esse débito.

Assim, poderá o consumidor, a qualquer tempo solicitar amigavelmente o cancelamento deste acordo. Não sendo aceito pelo banco, deverá ingressar com ação judicial. O mesmo raciocínio ocorrerá quando o mesmo banco onde em determinada conta corrente antiga, às vezes inativa, com saldo devedor do consumidor, o banco, ao existir nova conta corrente, debita o valor devido. Neste existe cobrança indevida.

NOTA: Art 42, pú, CDC – abrir capítulo “COBRANÇA INDEVIDA” – esse artigo trata da repetição de indébito.

Regularmente, existem situações no dia-a-dia do consumidor, que se vê compelido a pagar o que não deve, muitas vezes o faz por temer inscrições indevidas de seu nome no cadastros de devedores ou medo de interrupção de serviço. Esses casos são regulados pelo art 42, pú do CDC, quando traz como requisitos para a repetição do indébito:• Ter sido cobrado indevidamente E


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• Ter pago o valor cobrado

Nesses casos, o advogado ingressará com ação declaratória de inexistência de dívida c/c ação de repetição de indébito.

ESSA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TEM NATUREZA DE MULTA CIVIL (punição pela cobrança indevida)

2º pedido: 4.2 – Emitir preceito condenatório para compelir o banco réu a não reter o salário remuneração do autor em valores que ultrapassem 30% de seus vencimentos livres, tornando-se definitiva a devolução do valor de XXX, a título de verba alimentar já deferida (alimentos são irrepetíveis).

3º pedido: 4.3 – Emitir preceito condenatório para compelir a ré no pagamento de XXX salários-mínimos, a título de indenização por danos morais sofridos pelo autor.

4.4 – Condenação do CEJUR

Protesta por todos os meios de prova ...

Valor da causa

OBS: Após o ajuizamento dessa ação, deverá ser distribuída por dependência, se cabível, uma ação revisional de obrigação creditícia, para rever os juros aplicados.

CLÁUSULAS GERAIS

1ª Cláusula geral: TUTELA DA PESSOA HUMANA

Dignidade da pessoa humana• Igualdade• Integridade psicofísica• Liberdade• Solidariedade social

2ª Cláusula geral: DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS• Dignidade da pessoa humana• Equidade: vertente distributiva Vertente comutativa• Liberdade• Solidariedade social

3ª Cláusula geral (ótica consumerista): DA BOA-FÉ OBJETIVA

Funções da boa-fé objetiva:• Interpretação de negócio jurídico


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• Controladora de conduta (ótica objetivista) – venire, surrectio, supressio, tu quoque

• Fonte de deveres instrumentais do contrato – informação, cuidado, cooperação, qualidade

DA BOA-FÉ OBJETIVA

Inicialmente, vale destacar que a boa-fé subjetiva é a crença do indivíduo que é titular de um direito que, na verdade, não tem. Ex. Posse ad usucapionem

Ademais, boa-fé, numa ótica subjetivista, pode ser interpretada como má-intenção, sendo certo que numa ótica objetiva traduz a legítima expectativa que um contratante deposita no outro contratante, acreditando que irá agir com lealdade.

Assim, o estudo da cláusula geral da boa-fé objetiva, sob a ótica consumerista, deverá se dar através da cláusula geral proibitiva prevista no art 51, IV do CDC, que informa a nulidade da cláusula contratual que afrontar a boa-fé objetiva do consumidor. Para aprender a aplicação desta cláusula geral, será necessário o estudo das funções da boa-fé.

Interpretação de negócio jurídico: as manifestações de vontade, após o advento do CC/02 são regidas pela Teoria da Confiança (art 112), sendo certo que existem 3 teorias em âmbito doutrinário:• Teoria da vontade: interpreta os contratos através da intenção das

partes e não do que foi declarado (não é aplicada no Brasil).• Teoria da declaração – ótica objetiva: Vale o que está regido no pacto,

independente da intenção das partes.• Teoria da confiança: adotada pelo CC/02, art 112, traz a interpretação

do negócio jurídico pelo magistrado, sob a ótica da boa-fé objetiva (expectativa).

7a aula – 09/05/07

Continuação: Cláusula Geral da Boa-fé Objetiva

Funções da boa-fé objetiva1a função da boa-fé: Interpretação do Negócio Jurídico Esta função visa determinar o sentido das cláusulas contratuais analisando o seu teor, o seu conteúdo, se de acordo com a Teoria da Confiança. Permite ao julgador analisar, interferir, modificar, rever, ou declarar nulidades desconstituindo cláusulas, fundamentando, com a ausência do comportamento contratual esperado, o intervencionismo estatal. [Essa função é direcionada ao Judiciário, quem vai modificar cláusula, rever (revisão por onerosidade excessiva) ou declarar nulidades desconstituindo cláusulas é o Judiciário. Nós já estudamos isso e agora estamos vendo o


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fundamento – é através dessa função que o juiz pode fundamentar sua intervenção no pacto]

Eu _________________ Telemar• CC/16 – tudo o que foi contratado no negócio jurídico, não podia ser

modificado (só havia mudanças se o contrato fosse nulo por vício de consentimento, ou formalmente nulo)

• Atualmente, com a nova ótica contratual, é possível a intervenção do Judiciário para fazer a revisão sempre que houver afronta à equidade, à boa-fé e à cláusula geral da dignidade da pessoa humana. Ele vai, através da função da boa-fé objetiva, analisar o negócio jurídico. Mas, como é feita essa análise? Há na doutrina diretrizes de interpretação da boa-fé:

Diretrizes utilizadas pelo Judiciário para alterar o pacto e possibilitar a interpretação do negócio jurídico conforme a boa-fé objetiva:

1ª) A interpretação contratual se dará sempre de forma mais favorável ao consumidor (ou ao contratante aderente). Essa diretriz traz a chamada interpretação contra proferentem (também chamada contra stipulatorem), ou seja, a interpretação contratual se dará contra o contratante que estabeleceu previamente o contrato. Os arts 47e 54, §§ 2º, 3o e 4o fundamentam a possibilidade de fazer a interpretação.ATENÇÃO: Não se aplica somente quando houver contradição ou ambigüidade.[Toda interpretação será feita de forma mais favorável ao consumidor, seja em cláusula ambígua ou não. Ex. Se o contrato de plano de saúde prevê reajuste por faixa etária quando a pessoa faz 80 anos, essa cláusula é legal, vai ter que provar que isso é abusivo. Mais a frente tem outra cláusula que exclui da cobertura o tratamento de geriatria → não há qualquer ambigüidade. A Golden Cross está coberta de razão de ter esse contrato vigente, porque ele é legal. Mas ele é legal até que alguém altere o pacto; e o contrato não é totalmente nulo, ele precisa ser equilibrado, precisa ter uma equivalência objetiva de prestações, precisa ter um atendimento à boa-fé objetiva. Não dá para chegar aos 80 anos, ter um reajuste e ainda ter exclusão de cobertura – esse contrato pode ser mexido se for abordada essa diretriz – essa diretriz, na doutrina, vem o nome de interpretação contra proferentem ou contra stipulatorem. Ex. Num contrato de adesão quem estipula as cláusulas? Quem proferiu o contrato? A empresa, então a interpretação será contra quem estabeleceu o contrato.Art. 47 CDC “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”]

2a) É a própria Teoria da confiança aplicada, pela qual o juiz deverá atender mais à intenção das partes (expectativas depositadas) do que a literalidade das manifestações de vontade.


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3a) Princípio da conservação contratual, pelo qual o juiz deverá extrair das cláusulas o máximo de utilidade. Significa evitar a nulidade total do contrato.[Quando a gente quer que o juiz modifique o contrato, mas não quer a dissolução do vínculo]Ex. Plano de saúde – eu não consigo pagar o reajuste. O reajuste pode até ser legal, mas eu não consigo manter o contrato. Eu ingresso, com base na boa-fé e peço para que o juiz interprete o contrato extraindo o máximo de utilidade. Vamos imaginar que o reajuste seja de 150%, eu não consigo pagar de uma só vez. Posso pedir ao juiz que dissolva: 10% ao mês, em 15 meses.

Nota: A cláusula geral da boa-fé será entendida como inserida em toda a relação de consumo.

DOUTRINA DE CANARIS Traz a materialização do Direito das obrigações contratuais através de 2 vertentes, que podem ser aplicadas juntas ou separadamente.

1a vertente: Materialização da liberdade contratual, na qual a determinação do conteúdo contratual não será mais subjetiva e sim objetiva, de acordo com a boa-fé e a confiança despertada no contratante.

2a vertente: Materialização do equilíbrio ou justiça social/contratual, na qual, através da intervenção do Judiciário no pacto, existirá a procura da função social dos contratos.

Segundo Canaris, o contrato deverá atender à boa-fé e à função social dos contratos. [Na PI “Através da materialização do direito das obrigações contratuais, esse pacto merece ser revisto, haja vista que afronta a boa-fé e a função social dos contratos”]

2a função da boa-fé: Controladora da conduta – art 187 CC “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” Nesta função há o limite do exercício dos direitos subjetivos. Através dessa função controladora, haverá limitação de abusos perpetrados pelo fornecedor. Lembrando que doutrina moderna informa que o abuso de direito poderá constituir ato ilícito ou lícito. Assim, para melhor visualização desta função, passamos a estudar a Teoria dos atos próprios. Nesse estudo analisaremos a alteração das obrigações contratuais em razão de comportamento/conduta reiterada do fornecedor (ou do consumidor), criando no outro parceiro contratual consumidor (ou fornecedor) legítima expectativa de continuidade. [Vamos analisar o comportamento/conduta contratual: Se tenho um contrato, tenho uma obrigação; a parte contrária tb tem um contratação e uma obrigação. Relação de consumo, geralmente, é onerosa, gera lucro, mesmo que indireto (amostra grátis, cortesia para um espetáculo). Será que durante a fase pré-


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contratual, contratual (inclusive na exercida de forma diferida ou continuada), no cumprimento ou pós-cumprimento existe uma criação de expectativa da minha parte em razão de uma conduta reiterada da outra parte?Ex. de condutas reiteradas que criam expectativa na outra parte: • Contrato de cheque especial – é sempre renovado automaticamente. De

repente o banco corta.• Home care: por um erro, o plano de saúde autorizou o serviço de home

care, que está há 8 meses sendo utilizado. De repente o plano de saúde diz que vai suspender o serviço.

• Tenho um seguro de carro, que vence dia 1o de cada mês. Como só recebo no dia 10, pago sempre neste dia e a seguradora sempre recebe. Em maio, após 5 meses de contrato de seguro, o meu carro foi furtado no dia 8 e eu ainda não havia pago a parcela. Ligo para a seguradora para comunicar o sinistro do carro e ouço que, infelizmente, não havia cobertura pq estava inadimplente em mora. Ao ler o contrato, realmente há uma cláusula determinando que no caso de não pagamento em dia, não haverá cobertura. Isso é surretio: a conduta reiterada da seguradora, que aceitou o pagamento no dia 10 durante 5 meses, constituiu um novo direito obrigacional de aceitar o pagamento dia 10. Conduta contrária tem que ser controlada.]

1.Venire contra factum proprium: se configura através do elemento surpresa, ou seja, quando, mesmo após a prática reiterada de um contratante, criando no outro contratante a legítima expectativa de continuidade, este atua interrompendo o comportamento. [está tudo normal, de repente há uma surpresa – no exemplo do seguro: se eles mandassem uma correspondência no dia 2 de maio dizendo que o meu pagamento não mais seria aceito – fui surpreendida numa situação tranqüila. Doutrinariamente não há um tempo determinado para caracterizar essa conduta reiterada, o tempo é aquele suficiente para você trazer para o juiz uma legítima expectativa] Ex. home care sem cobertura; cheque especial cancelado → Um consumidor superendividado tem todo o seu salário comprometido por empréstimos cobrados diretos na conta corrente, necessitando usar o limite do cheque especial para viver. Ele tem esse cheque especial há muito tempo e de repente é surpreendido pelo recebimento de uma carta avisando que o cheque especial está cancelado. Isso é prática abusiva extrema e pode ser alegado em favor do consumidor venire contra factum proprium.Ex. contrário ao consumidor (usado pelo fornecedor): incidência de juros no curso do processo; exclusão do nome negativado do SPC e da SERASA.Ex. Eu tenho um cartão do Carrefour; entro com uma ação para revisão de débito. Desde que recebi esse cartão, há 3 anos, venho pagando o mínimo (valor total = 1.000,000 / valor mínimo = 100,00). Procuro um advogado para brigar sobre esse débito de 1.000,00 pq eu acho que não devo, uma vez que pago o mínimo há muito tempo e já deixei de usar o cartão. Estou com essa conduta reiterada de pagar o mínimo há muito tempo e agora resolvo rever a relação obrigacional creditícia, não agüento mais pagar esses juros


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abusivos e quero requerer ao juiz que reduza a porcentagem de juros de 10 para 5%. O meu débito é de 1.000 e peço ao juiz a interrupção da incidência de juros no saldo devedor – o valor da minha causa é o valor da minha dívida. Se eu não falo nada, os 1.000, no curso do processo, vão sendo remunerados mês a mês [antigamente, era possível conseguir, por tutela antecipada, que o juiz interrompesse a incidência dos juros enquanto durasse a lide; atualmente o STJ diz o seguinte: não é possível para o consumidor interromper a cobrança de juros no curso do processo, pq essa conduta é contrária ao comportamento que ele vem praticando de pagar sempre o mínimo → venire contra factum proprium – e o valor continua sendo corrigido mensalmente – eu entro devendo 1.000; se a ação durar um ano são 120% a mais. A única forma de interromper os juros e tirar o nome da SERASA: pagar parceladamente o valor incontroverso (venire contra factum proprium usado contra o consumidor: é legal pq é uma via de mão dupla)

2.Surretio: é a constituição de novo direito obrigacional, pedido pelo contratante, em razão do comportamento reiterado do outro parceiro contratual. [é muito parecido com o venire, mas, ao invés de ser surpreendido, o consumidor é quem pede a constituição do direito]Ex. Pagamento de seguro de veículo, de vida, de residência, fora da data de vencimento, tendo sido sempre recebido (aceito) pela seguradora sem qualquer contestação. [a conduta reiterada da seguradora é o recebimento da prestação fora da data de vencimento – não houve surpresa nesse caso. Eu fui surpreendida com a negativa da cobertura, mas essa não era a conduta reiterada. Assim, pela conduta reiterada da seguradora de receber a prestação fora da data, me sinto com razão de pedir a constituição de um novo direito, ou seja, vencimento todo dia 10]

3.Supressio: configura-se através da inércia de um dos contratantes durante determinado lapso temporal suficiente para criar no outro parceiro uma legítima expectativa de sua obrigação estaria extinta. OBS: tem que ser argüido antes da ocorrência da prescrição, pq, se estiver prescrito, não precisa usar o supressio, deve-se arguir a própria a prescrição. [É similar à prescrição, mas, para ser alegado tem que ocorrer antes da prescrição. O que vou alegar com o supressio é o seguinte: Imagine que comprei um livro no submarino. O livro chegou, mas o boleto para o pagamento não chegou. Ligo para o fornecedor avisando que não chegou o boleto e eles informam que está sendo providenciado. Dois meses depois, como ainda não havia chegado, envio uma carta, com aviso de recebimento, demonstrando a minha boa-fé subjetiva (boa intenção), avisando que não havia recebido o boleto. Após o envio da carta o meu comportamento começa a mudar em razão do comportamento do parceiro contratual. Dois anos após, nada de boleto, sendo que a prescrição ocorre em 3 anos. Nesse ínterim, me dirijo a uma loja e decido fazer uma compra a crédito, mas sou informada que meu nome está negativado pela editora RT. Respondo que não seria possível, afinal não comprei nada na RT, mas foi devido ao livro que não paguei. Na realidade, a razão não está comigo, pois tinha que ter feito uma consignação


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em pagamento. Mas, diz a boa-fé objetiva que isso é uma conduta abusiva do parceiro contratual pq ele foi desleal comigo – eu liguei, mandei uma carta pedindo o boleto; ele não podia ter inscrito meu nome sem antes me mandar o boleto – pode até ter me notificado, mas o problema não é este, o problema é que, com a inércia no comportamento contratual, eu acreditei estar extinta a minha obrigação. • Ação a ser proposta: declaratória de inexistência de dívida (em razão

da boa-fé objetiva).

4.Tu quoque: similar à exceção de contrato não cumprido. De acordo com o art. 491 CC/02, não cabe exceção de contrato não cumprido em vendas a crédito, mas cabe tu quoque. Configura a proibição do parceiro contratual que está inadimplente em suas obrigações contratuais, exigir do outro parceiro que cumpra com a sua obrigação.[se eu não cumprir a minha obrigação contratual, não posso exigir que você cumpra. Na exceção de contrato não cumprido eu posso interromper quando você não cumpre a sua obrigação. No tu quoque é o contrário: eu só posso cobrar se eu tb estiver cumpridora dos meus deveres – se eu estou devendo o cartão de crédito, não posso propor ação revisional de obrigação creditícia; se estiver devendo a alienação fiduciária em garantia, não posso ingressar pedindo a manutenção do contrato com a revisão dos juros. O que se quer preservar é o adimplemento contratual mútuo:; eu não posso exigir de você uma conduta leal contratual, se eu não sou leal com você – compro uma mercadoria e o fornecedor não entrega; se eu susto os cheques que dei a ele no momento da compra, não posso pedir para que ele me entregue o produto. A boa-fé contratual só pode ser arguida, segundo o tu quoque, se eu estiver em dia com minhas obrigações contratuais.

3a função da boa-fé: Fonte de deveres instrumentais do contrato

• O consumidor procura o fornecedor para obter a prestação contratual (principal), mas há uma órbita em volta dessa prestação, que traz deveres anexos: dever de informação, de cuidado, de cooperação e de qualidade. O dever de qualidade se divide em: qualidade-adequação (se a qualidade


Prestação contratual (principal)

Informação

cooperação

qualidade cuidado

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não for adequada, gera vício) e qualidade-segurança (se não houver segurança, gera fato).

Imagine que uma assistida foi botar silicone e ficou cheia de queloide. Houve algum dano?Uma outra foi fazer escova progressiva, mas a profissional não avisou que tinha um cheiro horroroso e, por isso ficou intoxicada e teve que tomar remédio. Mas o cabelo ficou ótimo.Meu carro acabou o freio, deixei para consertar na concessionária. O mecânico me garantiu que em 15 dias me entregava o carro. No dia cheguei para pegar o carro, mas estava todo desmontado. Finalmente, após 45 dias o carro foi entregue. O freio ficou maravilhoso. Mas, em razão do atraso, eu tenho algum direito?• Em todas as hipóteses não se falou sobre a prestação contratual. No 1o

exemplo o silicone está muito bem colocado, a queloide é do corpo da pessoa. Para que se configure erro médico é necessário que haja uma causa adequada, a conduta do médico tem que ter imperícia. No caso não há erro médico, há falta de dever anexo do contrato, pois ele deveria ter informado que poderia ocorrer, fazer uma anamnese para saber se há algum histórico de queloide na família. O médico deve informar e fazer com que o paciente assine um documento afirmando que está ciente de todos os riscos inerentes à cirurgia. Em relação à escova progressiva, o cabelo ficou lindo, mas saí de lá passando mal, ninguém me ajudou e também não fui informada dos riscos. Já o carro, ficou com o freio maravilhoso, que era a prestação contratada. Apesar de em todos os casos a prestação ter sido prestada, hoje, pela nova ótica contratual a prestação tem uma órbita de atuação. Nessa órbita será analisada: a informação (se o médico não quiser se dar mal, tem que dar informação para a paciente, não por causa de erro médico, mas pela consequência lateral do procedimento – o nome disso não é erro médico, é intercorrência, que é um fato natural que ocorre nos procedimentos. Ex. a pessoa faz uma plástica no rosto – tem que saber que ficará com uma cicatriz perto da orelha.

O segundo dever anexo é o dever de cuidado: a prestação principal é cumprida, mas tem que ser prestada com cuidado. E claro que o dever de informação vai concorrer em todas as situações que envolver saúde, mas não falta dever de cuidado na escova progressiva, na queloide, no laser que deixa o rosto da paciente vermelho? É claro que falta, mas esse dever concorre com a informação. Mas há um outro dever de cuidado bem interessante: quando ocorre furto dentro da agência bancária, falta um dever anexo, pq o banco tem dever de segurança – obrigação de resultado. Quando se entra numa agência bancária o dever principal não é o cuidado, mas existe uma expectativa de segurança, uma vez que na porta do banco tem um segurança. Se eu escolho um restaurante, como por ex. o Porcão, pq tem segurança na porta, é criada em mim uma expectativa de segurança – não importa se eu vou apenas comer, mas se é colocado um segurança na porta, entra na minha órbita o cuidado.


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Terceiro dever anexo: cooperação, que vai nos trazer esse dever de manutenção, facilitação na prestação para o outro. Então, no momento em que eu digo que não tenho como pagar a luz elétrica, a light me deve esse dever , afinal ela é a única que presta esse serviço, que é essencial e exercido com monopólio de mercado. A luz é muito bem prestada, e por isso não questiono a prestação principal, eu questiono um dever anexo ao contrato. É assim que obtenho o parcelamento.

O quarto dever é o dever de qualidade, trazido à doutrina por Cláudia Lima Marques: todos já ouviram falar sobre a teoria do risco do empreendimento, que vai fundamentar a responsabilidade civil na relação de consumo. Só que a teoria do risco tem uma ótica a posteriori – se você é empresa e presta serviço ou produtos no mercado de consumo, se você criar algum dano terá que responder. A teoria da qualidade vem antes e traz o seguinte: você tem o dever de qualidade desde a fase pré-contratual, sendo que terá que responder por qq dano causado ao consumidor – carrega a ótica para antes do dano, a prestação com qualidade fica integral. Cláudia Lima Marques diz que, se você presta um produto ou um serviço no mercado, você já tem ínsita na relação o dever de qualidade, garantindo que a prestação ou o serviço será adequado e seguro. Se não for adequado nós teremos vício, se não for seguro causando danos patrimoniais ou psico-físicos, nós teremos acidente de consumo. Se eu compro um celular de 1000 reais, pode até ter acabado a garantia, mas ele está oxidado, oxidado por que? O que é oxidação? Será que este produto tem qualidade dentro da esfera da boa-fé objetiva, dentro da minha expectativa de boa-fé?

• Deveres anexos ao contrato (gera dano moral, com fundamento no aspecto pedagógico-punitivo).

1. Dever de informação: Este dever deverá ser atendido pelo fornecedor para trazer toda a informação necessária ao consumidor sobre o produto ou o serviço adquirido. Em caso de ausência da informação, haverá indenização por dano moral ou material eventualmente sofrido pelo consumidor.

Ex. Intercorrência: consequência natural do procedimento médico ou cirúrgico, é o que ocorre normalmente, como por ex. queloide, que não é erro médico, é uma consequência natural de um procedimento cirúrgico.Ex. 2: Atraso na instalação de linha telefônica

2. Dever de cuidado: Também se configura sempre que houver risco de lesão ou lesão à vida ou à saúde, ou mesmo à integridade psíquica e patrimonial do consumidor.

Ex. Furto em banco, furto dentro de restaurante com segurança, danos à saúde/ao físico.

3. Dever de cooperação contratual: Este é o mais importante dever anexo ao contrato, uma vez que traduz a lealdade contratual esperada na


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manutenção do vínculo através da facilitação no adimplemento contratual do outro parceiro.

Ex. parcelamento da dívida de forma compatível com a situação econômica do consumidorEx. 2: serviço público essencial exercido com monopólio de mercado.

4. Dever de qualidade: Segundo Cláudia Lima Marques, o dever de qualidade (Teoria da Qualidade) é a busca da prestação de serviço ou do produto de forma adequada e segura ao consumidor.

[transmissibilidade do direito moral: João tem o nome inscrito indevidamente no cadastro de devedores. João morre de causa natural. Pode seu irmão pedir indenização por danos morais pela inscrição, ou seja, se João estivesse vivo ele poderia requerer essa indenização, pode seu irmão pedir em seu lugar? Majoritariamente, não pode. Mas já há uma corrente fundamentando esse direito no aspecto pedagógico-punitivo do dano moral, pois houve falha num dever anexo. O dano moral nesse caso não é compensatório, o juiz alega que isso é apenas uma chateação cotidiana.]

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Responsabilidade do fornecedor pelo vício do produto ou do serviço

Este tema será fundamentado no princípio/direito da indenização integral do consumidor e, ainda, no princípio da garantia e da adequação.

Todas as hipóteses serão estudadas sob a ótica da RESPONSABILIDADE OBJETIVA, lembrando sempre que, mesmo para profissionais liberais a responsabilidade será sempre objetiva (quando for caso de vício, a responsabilidade é sempre objetiva)• A responsabilidade civil do profissional liberal na obrigação de meio, em

caso de vício, é objetiva ou subjetiva? É objetiva – só temos responsabilidade subjetiva no CDC no art 14, § 4o, que traz acidente de consumo em serviço – no resto é objetiva. Ex. Se vou ao dentista e boto um bloco no meu dente e o bloco cai, a responsabilidade é objetiva. Sou advogada, minha obrigação é de meio: se dou um acidente de consumo, estaremos diante de uma responsabilidade subjetiva.

• Quando eu trato de vício, eu trato do preço que eu gastei no produto – tenho direito de escolher entre receber meu dinheiro de volta, receber outro produto ou um abatimento.

• Mas, se eu tiver algum dano fora do preço do produto (extrínseco) ou do serviço, eu pulo para a esfera do acidente de consumo – posso ter direito a uma indenização por danos morais Ex. por ter engolido o vidro que estava no chiclete, tive que ir ao hospital, gastei com médico, com internação: isso é dano emergente – além disso, não pude trabalhar e como sou artesã e posso comprovar a minha renda mensal, tendo direito a lucro cessante


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8a aula – 14/05/07

Continuação – Responsabilidade Civil por vício do produto/serviço – arts 18 ao 25 CDC

• Conceito• Requisitos: 1. existência de vício2. existência de contrato3. objeto lícito• Prazo• Tipos1. qualidade2. quantidade3. disparidade informativa• Partes: ativa // passiva• Competência do juízo• Exercício das opções legais se dará imediatamente?________________________________# ____________________________# ___________

A responsabilidade civil pelo vício do produto ou do serviço, trazida pelos arts 18 ao 25 do CDC, nos traz uma responsabilidade objetiva do fornecedor, que decorre do dever legal de qualidade-adequação do produto ou do serviço (responsabilidade per si mista), sendo certo que a lei prevê hipóteses legais onde cabe ao consumidor e somente a ele optar por uma delas. É certo que se houver inadequação com interesse do consumidor em tutelar o valor despendido no produto ou no serviço, estando ele ainda com o bem, poderá ser utilizada a responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço. O vício é a inadequação, imprestabilidade do bem (produto ou serviço) ao fim a que se destina, podendo, então, o consumidor optar em: trocar o produto ou reexecutar o serviço; rescisão contratual (causa contemporânea ao fato) com a devolução do valor, podendo pedir eventuais prejuízos materiais e morais sofridos; abatimento do preço.

OBS: Apenas para produto, no tocante a vício de quantidade, o consumidor poderá optar pela complementação do produto.

• Marcar no art 18 do CDC: (1) quantidade; (2) qualidade; (3) disparidade

Neste tema utiliza-se a teoria do risco do empreendimento (muito usado nos JEC’s) que traduz a idéia de que todo fornecedor que causar danos ao consumidor responderá objetivamente pelos danos provocados. No entanto, a teoria de vanguarda é da Cláudia Lima Marques, Teoria da Qualidade, que informa que todo fornecedor que se dispõe a fornecer produtos ou serviços na sociedade de consumo tem o dever de qualidade-adequação, devendo,


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portanto, responder por quaisquer danos causados (podem ser usadas simultaneamente).Para a reclamação por vício ser procedente é indiscutível a presença de requisitos:

1o) Existência de contrato: Isso significa dizer que o contrato pode ser verbal ou escrito (gravação)OBS: Este requisito aponta a impossibilidade de haver consumidor por equiparação, somente consumidor em sentido estrito (contratante ou usuário/detentor/possuidor do produto ou do serviço). Ex. Dependentes de planos de saúde, aquele que é presenteado.

2o) Ocorrência do vício: Este requisito fundamenta-se na necessidade da existência de inadequação e esta prova é do consumidor (gravação)NOTA: É indispensável que o consumidor, ao perceber a ocorrência do vício, vá até a delegacia do consumidor (DECON- SUL) – na Gávea – Rua Major Rubens Vaz – a fim de registrar a ocorrência de crime contra o consumidor, solicitando a perícia pelo Instituto Carlos Éboli ou pelo IML. Imediatamente deverá o consumidor NOTIFICAR o fornecedor sobre a ocorrência do vício. Esta notificação / reclamação é a prevista no art 26 do CDC. Possui NATUREZA DE INTERPELAÇÃO EXTRAJUDICIAL (decorar).

Nesta notificação deverá conter o relato dos fatos com data, acostando nota fiscal e outros documentos que houver (laudo de assistência técnica). Esta notificação tem o condão de IMPEDIR QUE O PRAZO LEGAL PARA RECLAMAR COMECE A FLUIR (exercer as opções legais em juízo), prazo de 30 dias para produtos não duráveis e 90 para produtos duráveis, sendo certo que enquanto o fornecedor não negar, de forma inequívoca a sanação do vício, o prazo não se iniciará.

OBS: Outra causa impeditiva é a propositura de inquérito civil.

NOTA: É divergente o efeito da notificação nos prazos previstos no art 26, I e II.1. Majoritária: a notificação é causa impeditiva do prazo do art 26, I e II, ou

seja, o prazo nem começa a correr (até a resposta inequívoca)2. 2a corrente: a notificação é causa interruptiva do prazo, ou seja, quando

notifica o prazo pára e quando responde o prazo se renova (começa a correr de novo).

3. Minoritária: a notificação é causa suspensiva do prazo; o prazo volta a correr de onde parou.

É importante salientar que, para a contagem do prazo previsto no art 26, I e II (prazo com natureza decadencial / a notificação tem natureza de interpelação extrajudicial), será sempre observado através da ocorrência de vício aparente, de fácil constatação ou oculto.• Vício aparente: é aquele percebido apenas com o olhar do consumidor;


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• Vício de fácil constatação: é aquele percebido com o manuseio, a utilização do produto ou do serviço.

OBS: Em relação aos vícios acima, o prazo de 30 ou de 90 dias SE INICIA COM A EFETIVA ENTREGA DO PRODUTO OU COM O TÉRMINO DA EXECUÇÃO DO SERVIÇO. Significa dizer que, se o consumidor não notificou, não poderá mais exercer a tutela prevista na responsabilidade pelo vício, daí a necessidade do envio da notificação sempre com A/R.• Vício oculto: é o vício somente percebido pelo consumidor em momento

posterior ao recebimento do produto ou ao término da execução do serviço, mas não só, também ocorrerá quando houver necessidade de laudo técnico para dar conhecimento ao consumidor do vício causado. Nesse caso, o prazo só terá início quando ficar evidenciado o defeito, ou seja, quando o consumidor tiver conhecimento.

O mesmo ocorrerá se um consumidor entregar o produto na assistência técnica para conserto, notificando o fornecedor, o prazo nem se iniciará. Da mesma forma, se houver várias idas e vindas da assistência técnica, concessionária de veículo, etc., uma vez que é majoritário o entendimento de que o prazo previsto no art 26 nem se iniciou.

Partes:• Legitimidade ativa: consumidor em sentido estrito.OBS: Consumidor: em sentido estrito: é o contratante, verbal ou escrito, ou o usuário

(possuidor, aquele que adquire, que utiliza) por equiparação: são os previstos nos arts 2o, pú; 17 e 29 do CDC –

não podem ser partes ativas da responsabilidade por vício.

• Legitimidade passiva: o réu poderá ser qualquer fornecedor da cadeia de consumo, uma vez que são todos solidariamente responsáveis. A assistência técnica somente poderá integrar a lide se contribuir de alguma forma para o evento danoso, nos termos do art 7o, pú do CDC (remeter o 18 ao 7o, pú).

Competência do juízo: na defesa do consumidor existe uma benesse trazida no art 101, I do CDC, ou seja, PODERÁ ser no domicílio do consumidor. A ação poderá ser proposta no JEC ou no juízo comum.

• Para serviços será possível o exercício das opções (reexecução, abatimento do preço, rescisão do contrato) IMEDIATAMENTE.

• Para produtos: aula que vem.

Notificação – direcionada para o comerciante e/ou para o fornecedor (para os dois é melhor) com A/R.

Ilmo. Representante legal da empresa tal.


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Fulano de tal (qualificação total), vem NOTIFICAR V.S.ª nos termos do art 26, § 2o, I da seguinte reclamação: No dia tal, (contar os fatos) Assim, é a presente notificação para reclamar do vício apresentado no produto (descrever o produto), nota fiscal tal, adquirido na loja tal, que apresenta tal vício, sendo certo que, desde já, informa que deseja (escrever a opção desejada) nos termos do art 18, § 1o (inciso I/II/III). Certo que a solução amigável é a melhor forma de compor o conflito apresentado, protesta por elevada estima e consideração.

9a AULA – 21/05/2007

CONTINUAÇÃO – VÍCIO

O vício do produto ou do serviço é apresentado sempre que houver INADEQUAÇÃO, IMPRESTABILIDADE AO FIM A QUE SE DESTINA. O CDC traz a tutela desses casos de forma diferençada, ou seja, traz uma RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM QUALQUER CASO. Há a tutela do valor que o consumidor gastou no bem, sendo certo que eventuais prejuízos materiais (lucro cessante e dano emergente), dano moral poderão ser sempre pleiteados. O vício pode ser de qualidade, de quantidade, ou de disparidade informativa, isso para caracterizar a própria inadequação do bem. Ex. Cerveja Bavária sem álcool que continha álcool, com 350 ml no rótulo e, na realidade, tinha 290 ml.

E ainda para fins de contagem do prazo decadencial de 30 dias para produtos não duráveis e 90 para produtos duráveis (para o consumidor reclamar) deverá ser observado se o vício é aparente, de fácil constatação (art 26, § 1o) ou oculto (§ 3o). Esta prazo tem como causa impeditiva A RECLAMAÇÃO DO CONSUMIDOR (a notificação) até a resposta NEGATIVA DO FORNECEDOR (enquanto ele está consertando o prazo não se inicia – se ele negar, a partir desse momento começa a contar).

Tudo isso porque o consumidor terá direito às opções legais previstas no art 18 e 20 do CDC. Quem escolhe é o consumidor. Em relação a serviços: reexecutar, abater o preço, rescindir o contrato, sempre sem prejuízo a eventuais perdas e danos. Em relação a produtos: substituição (troca pelo mesmo), abater o preço, complementar (vício de quantidade), rescindir.

• O consumidor poderá fazer uso imediato das opções legais previstas nos arts 18 e 20 do CDC?

Para SERVIÇO SEMPRE SERÁ IMEDIATA A ESCOLHA. O consumidor deverá notificar assim que observar o vício, se oculto, ou quando de seu recebimento, se aparente ou de fácil constatação e, havendo resposta negativa, ingressar com Ação de Responsabilidade pelo Vício do Serviço.


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Para PRODUTO: REGRA• O consumidor deverá notificar assim que identificar o vício, se oculto, ou

quando do recebimento, se o vício aparente ou de fácil contestação (precaução) E oportunizar por 30 dias para que o fornecedor proceda À SUBSTITUIÇÃO das partes viciadas (produto compósito), ou o conserto do produto. Daí, somente após a negativa inequívoca do conserto ou se mesmo após o conserto o produto de novo apresentar o vício.

Isso significa dizer que, se o consumidor tiver várias idas e vindas da assistência técnica sobre O MESMO VÍCIO, o prazo não se inicia, sendo certo que, poderá, ainda, pedir a troca, a rescisão ou abatimento do preço imediatamente, em razão da extensão do vício, com base no art 18, § 3o (“O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1o deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuindo-lhe o valor ou se tratar de produto essencial”), haja vista que o prazo legal nem começou a contar.

No entanto, JAMAIS o consumidor poderá pleitear as opções legais se deixar transcorrer mais de 30 dias para produtos não duráveis e mais de 90 dias para produtos duráveis da data do conhecimento do vício, se oculto, ou da data do recebimento do bem, se aparente ou de fácil constatação, até a 1a ida à assistência técnica (nos dois últimos casos) ou do retorno da assistência técnica até a próxima entrega.

• EXCEÇÃO: Existe, ainda, a possibilidade de exercício imediato das opções trazidas na exceção (art 18, § 3o).

1. Se o produto apresentar vício que implique, diante de um eventual conserto, alteração no preço (vício tutela preço), ou seja, diminuindo-lhe o valor característico. Ex. Display de celular, oxidação, placa-mãe de computador, motor de eletrodoméstico, caixa de marcha.

2. Produto essencial: 2 correntes1a corrente: Traz o produto de pronto uso, de fácil consumo, não durável (sapato, roupa). Existe, ainda, doutrina que inclui produto essencial, necessário para o consumidor individualmente (táxi para taxista, óculos para míope).2a corrente: Através de uma interpretação sistemática, essencial é o produto não-compósito, ou seja, aquele que não admite substituição de peças, de partes, sem alteração de sua estrutura. Ex. tecido do sofá, roupas, sapatos.

NOTA: Mesmo que o produto seja de mostruário, tem que ter qualidade, prestabilidade ao fim a que se destina (Ex. cadeira do mostruário: o tecido estava manchado – não tem problema pq o consumidor pôde visualizar esse defeito, mas ao sentar, a pessoa cai pq a cadeira não tinha qualidade, não prestava ao fim a que se destinava).NOTA 2: Quando houver GARANTIA CONTRATUAL (1 anos de garantia), aquela oferecida pelo fornecedor, o início do prazo se dará na forma do contrato. Em regra, na data do recebimento do produto. Lembrar que existe


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no mercado a chamada GARANTIA ESTENDIDA, que também tem natureza contratual, pela qual o consumidor paga um valor a mais para aumentar o prazo da garantia. Esta garantia contratual somente serve para consertos.

Existem, ainda, os seguros contratados (ex. seguro da OI): ficar atento se é venda casada, se for: art 39, I e V do CDC (“É vedado ao fornecedor dentre outras práticas abusivas: (I) condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; (V) exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva”), pleiteando indenização por danos morais em razão da prática abusiva. Para receber a indenização, ingressar com Ação de obrigação de fazer em face da seguradora, sempre acostando nota fiscal, registro de ocorrência e contrato, se houver (apólice de seguro).

Em relação ao prazo de garantia legal (art 26, I e II – “O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: (I) 30 dias, tratando-se de fornecimento de serviços e produtos não duráveis; (II) 90 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis”) e o prazo contratual existem 3 correntes:

1a corrente: Nos vícios de fácil constatação e aparentes, os prazos da garantia legal e contratual correm simultaneamente: Ex. compra de uma TV dia 01/05 |___________ 90 dias de garantia legal|___________|_______________________ 1 ano de garantia contratual 9 meses• Se os prazos correm simultaneamente, na realidade, tenho 9 meses de

garantia contratual, pq os 3 meses são de garantia legal (e contratual).

2a corrente: Primeiro corre a garantia legal, após 90 dias (ou 30) começa a garantia contratual

|____________|_________________________ Não adotar 90 dias garantia contratual

3a corrente: O prazo da garantia legal somente terá início após a negativa inequívoca do fornecedor em proceder o conserto. Assim, somente após a garantia contratual terá início a garantia legal.|___________________________|_______________ garantia legal de 1 ano começa a garantia legal

Responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço - fato é acidente de consumo

Conceito: manifestação danosa dos defeitos juridicamente relevantes que tragam prejuízo, danos à integridade física, psíquica (consumidor pessoa física) ou incolumidade patrimonial (consumidor pessoa física e jurídica).


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FATO VÍCIO• Tutela integridade psico-física• Tutela integridade psíquica• Tutela incolumidade patrimonial

• Tutela do valor gasto no bem

Prazo: prescricional de 5 anos – inicia no momento em que o consumidor conhecer o dano e sua autoria – art 27 CDC “Prescreve em 5 anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”.

Nota: Lembrar que aquele que possui, utiliza o bem, o dependente dos contratos SÃO CONSUMIDORES EM SENTIDO ESTRITO, enquanto que consumidor por equiparação é aquele que não tem qualquer relação com o bem, mas se envolve no evento danoso.Ex. O sujeito é atropelado pelo ônibus: é consumidor por equiparação, porque há uma relação de consumo dentro do ônibus.Ex. 2 – Uma mulher faz sinal para o ônibus; ele pára e quando ela vai subir, o motorista dá partida fazendo com que ele caia. Pelo princípio do consensualismo, ela é consumidora em sentido estrito porque quando faz o sinal, já contratou.

Próxima aula: Natureza jurídica da culpa concorrente / fato do príncipe / dano moral

10a Aula – 23/05/2007

Continuação: Fato do produto e do serviço

• Parte passiva (quem é o réu?)

A regra é que o réu na ação de responsabilidade pelo fato, por acidente de consumo, seja aquele previsto no caput do art 12 “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador, respondem independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos” ou do art 14 do CDC “O fornecedor de serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientemente ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. Isso significa dizer que será, para produtos, o fabricante, o produtor, o construtor ou o importador; em serviços o fornecedor do serviço. JAMAIS SERÃO EXCLUÍDOS DA RESPONSABILIDADE. Em acidente de consumo não cabe Denunciação da lide (ou chamamento ao processo) art 88 do CDC “Na hipótese do art 13, pú deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada


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em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide”. Exceto no art 101, II “Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: (II) o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo IRB (...)”

ATRASO DE VÔO – Há quem entenda que o réu será a União Federal, uma vez que o atraso se deve aos controladores de vôo (Marco Aurélio Bezerra), na Justiça Federal. Para a segunda corrente (Marco Antônio da Costa), o réu será a Cia Aérea por ser mais benéfico esse entendimento para o consumidor, que está mais próximo de seu fornecedor de serviços nos termos do art 14 do CDC.

• Documentos necessários: passagem aérea; testemunhas (não pode ser parentes – testemunha contradita é a testemunha impedida ou suspeita); comprovantes dos gastos efetuados; lucro cessante (imposto de renda para comprovar que perdeu parte da sua renda); reclamação formulada no balcão da cia aérea ou da ANAC; se puder anexar fotos.

• Ação de indenização por danos materiais e morais // ou ação pelo fato do serviço.

Overbooking: réu – cia aéreaEm razão do princípio e do direito do consumidor à indenização INTEGRAL pelos prejuízos sofridos, não poderá a cia aérea restringir, limitar o valor da indenização devida.

Nota: Em todos os 3 casos acima, o preceito é condenatório. PEDIDO:1. Emitir preceito condenatório para compelir a empresa demandada a pagar

o valor de XXX, a título de lucro cessante sofrido pela demandante;2. Emitir preceito condenatório para compelir a demandada no pagamento

de XXX, a título de danos emergentes;3. Emitir preceito condenatório para compelir a demandada no valor de XXX

salários mínimos a título de danos morais pelo demandante.

Nota: ARTIGO 42, PÚ CDC: REPETIÇÃO DE INDÉBITO Somente haverá devolução em dobro de valores COBRADOS INDEVIDAMENTE E PAGOS PELO CONSUMIDOR (ele desembolsou uma quantia não devida) Ex. Pulsos excedentes pagos indevidamente; anatocismo, tarifa para emissão de boleto bancário.

Essa repetição de indébito não é acidente de consumo, tem natureza de MULTA CIVIL. A ação de repetição poderá ser proposta de forma cumulada com ações revisionais de obrigação creditícia (rever juros) → na alienação fiduciária em garantia.• Toda vez que falamos em juros remuneratórios tenho anatocismo.


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Nota: Nos contratos de alienação fiduciária em garantia, de móvel ou imóvel, leasing (aluguel), contratos imobiliários, consórcios (que trazem em seu bojo o contrato de alienação fiduciária em garantia), poderá ser proposta AÇÃO REVISIONAL DE OBRIGAÇÃO CREDITÍCIA para expurgar o anatocismo (juros sobre juros), a amortização negativa (que a cada pagamento efetuado aumenta o saldo devedor – não remuneração da parcela, a remuneração ocorre no saldo devedor, por isso existe o saldo residual ao final do contrato imobiliário). Também poderá ser pedida a repetição do indébito dos valores pagos indevidamente (o valor é sempre o valor do contrato)

No entanto, existe a figura criada pelo BACEN da Comissão de Permanência, trazida recentemente pela Súmula 294 do STJ. Sabido que os juros remuneratórios não têm limites, de acordo com as Súmulas 648 e 596 do STF (anatocismo – Súm 101 STF). O STF informa que, se no contrato bancário celebrado houver cláusula contratual informando a existência da comissão de permanência, figura cobrada no período de inadimplência, esta cláusula não será potestativa, ou seja, não é abusiva, podendo, portanto, ser cobrado o juro remuneratório previsto no contrato.

A Súm 296 do STJ traz uma situação muito pior para o consumidor, que deve, no período de inadimplência, além dos juros moratórios (1%) e multa moratória (2%), os juros remuneratórios, sendo vedada a cumulação com a comissão de permanência à taxa do mercado limitada a taxa do contrato.

Lembrar que sempre será existente a capitalização composta, o anatocismo, cobrança de juros remuneratórios.

Em relação aos contratos imobiliários, existem 3 sistemas de amortização:1. sistema de amortização constante: SAC2. sistema de amortização crescente: SACRE• amortizar é diminuir o saldo devedor. Esses 2 sistemas têm amortização

positiva, ou seja, ao final do contrato o saldo é zero.3. Quanto à tabela Price, traz uma amortização negativa. Os juros que

incidem no saldo devedor não permitem que com o pagamento de cada parcela o saldo fique zero, ou seja, há sempre um saldo devedor residual ao término de todas as parcelas. Nesse caso, ingressar com AÇÃO REVISIONAL DE OBRIGAÇÃO CREDITÍCIA com expurgo do anatocismo com a devolução em dobro dos valores pagos indevidamente com obrigação de fazer baixar o gravame.

Lembrar que há decisões que trazem a tabela price sem anatocismo, ou seja, não reconhece a capitalização composta dos juros.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA E LEASING (arrendamento mercantil é o mesmo que leasing)


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Sem dúvidas, o contrato de alienação fiduciária em garantia é um contrato, atualmente, sem muita defesa para o consumidor, haja vista que ele é devedor DO VALOR DO CONTRATO (o nº de parcelas X o valor). Por isso, a melhor saída é devolver o bem em juízo, através de uma ação revisional de obrigação creditícia, com expurgo do anatocismo e, com base no art 84, § 3o, pedir para acompanhar o leilão, para que o carro seja vendido a preço de mercado (abaixo do preço é preço vil). Desta forma, o cálculo é: o valor do contrato, menos o valor do leilão, menos o valor das parcelas pagas. Nessa ação deve-se pedir a redução do anatocismo, em dobro. Enquanto o leasing é aluguel. Desta forma, o consumidor paga o valor do aluguel + a opção de compra do carro, chamada de VRG. De acordo com a Súm 293 do STJ, esse pagamento antecipado não descaracteriza o contrato de leasing. O consumidor pode pedir a resolução por onerosidade excessiva ou rescisão do contrato, pedindo a devolução do VRG (não é repetição de indébito) pago a título de opção de compra.

Sempre que comprar CARRO USADO pedir o documento de transferência, que deve estar limpo, sem gravame. Se tiver gravame não comprar. Se comprar, propor AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER contra a agência (se pagar despachante também entra no pólo passivo) com tutela específica do art 84, § 3o, para determinar a imediata transferência de propriedade do veículo sob pena de multa diária de 500,00.

• Continuação da Legitimidade passiva do acidente de consumo: O CDC traz como regra o caput dos arts 12 e 14. No entanto, existe exceção. A exceção está no art 13, I, II e III e no art 7o, pú do CDC.

Os incisos I e II do art 13 trazem uma responsabilidade subsidiária, ou seja, somente será responsável o comerciante se o caput não puder ser identificado ou se o produto fornecido não tiver identificação.No inciso III a responsabilidade é solidária, bem como no art 7o, pú.

O art 88 informa a impossibilidade de denunciação da lide em acidente de consumo (pq o caput dos arts 12 e 14 são sempre responsáveis). O fornecedor pode, após o trânsito em julgado, propor ação de regresso contra o verdadeiro culpado, que pode ser nos mesmos autos.

• Competência do juízo: art 101, I


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