A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NA DEFESA …siaibib01.univali.br/pdf/Priscilla Franke.pdf ·...
Transcript of A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NA DEFESA …siaibib01.univali.br/pdf/Priscilla Franke.pdf ·...
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI - UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR VII – SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NA DEFESA DOS DIREITOS DO USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
ACADÊMICA: PRISCILLA FRANKE
São José (SC), outubro de 2004.
2
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI - UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR VII – SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NA DEFESA DOS DIREITOS DO USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí, sob a orientação de conteúdo do professor Doutor Luiz Henrique U. Cademartori.
ACADÊMICA: PRISCILLA FRANKE
São José (SC), outubro de 2004.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI - UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR VII – SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NA DEFESA DOS
DIREITOS DO USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
PRISCILLA FRANKE
A presente monografia foi aprovada com nota _________, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito no Curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
São José, novembro de 2004.
Banca Examinadora:
______________________________________
Prof. Dr. Luiz Henrique U. Cademartori Orientador
________________________________________
Membro 1
_______________________________________
Membro 2
4
A meus pais Adenau Dilmar Franke e Carmen Mosele
Franke, que estiveram sempre presentes ao longo de
minha caminhada acadêmica, proporcionando-me, não
apenas apoio material, mas também apoio moral, carinho
e amor.
AGRADECIMENTOS
A meus pais por me proporcionarem este grande aprendizado e a chance de um
futuro promissor.
A meus irmãos Roger e Max, que apenas a existência e o convívio diário me deixam
imensamente feliz.
A minhas amigas do coração Mariana, Patrícia e Roberta, que fazem parte da minha
vida há muito tempo.
A Juliano Camargo Rosas, que de uma maneira ou de outra esteve sempre a meu
lado durante toda a fase acadêmica e que continuará após ela, para todo o sempre.
A Aline, Fernanda, Gabrielle e Renata, que muito mais que colegas de classe,
tornaram-se verdadeiras amigas, nos momentos de tristeza e felicidade.
A meu orientador professor Dr. Luiz Henrique U. Cademartori, pois sem sua ajuda
este trabalho não estaria completo.
A Deus pelo dom da vida e como conseqüência tudo que ela me proporciona.
“O direito é fundamentalmente o justo. É o que é devido a cada um,
indivíduo ou sociedade, segundo um princípio fundamental de
igualdade, simples ou proporcional.”
André Franco Montoro, Introdução à ciência do direito. p. 49
7
SUMÁRIO
RESUMO...................................................................................................................................9
INTRODUÇÃO.......................................................................................................................10
1 ASPECTOS GERAIS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS...........................................12
1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO DIREITO
NORTE-AMERICANO FACE AO DIREITO BRASILEIRO ..........................................................12
1.2 ANÁLISE HISTÓRICA, SURGIMENTO E ENQUADRAMENTO DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. ......................................14
1.2.1 Análise histórica e surgimento das agências no Brasil ....................................................14
1.2.2 Enquadramento das agências reguladoras no regime jurídico brasileiro.........................19
1.3 OBJETIVOS, COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS. ..........................................................................................................................................21
1.3.1 Objetivos ..........................................................................................................................21
1.3.2 Atribuições.......................................................................................................................22
1.3.3 Competências...................................................................................................................23
1.4 QUESTÕES CONTROVERTIDAS ACERCA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS ......24
1.4.1 Poder Regulamentar X Poder Regulador.........................................................................24
1.4.2 Controle externo das agências reguladoras......................................................................25
2 ASPECTOS GERAIS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS E SEUS USUÁRIOS..................28
2.1 SERVIÇOS PÚBLICOS.........................................................................................................................28
2.1.1 Conceito. ..........................................................................................................................28
2.1.2 Serviços públicos e atividade econômica do Estado .......................................................30
2.1.3 Titularidade no serviço e titularidade na execução..........................................................31
2.1.4 Requisitos do serviço público ..........................................................................................32
2.1.5 Serviços públicos no Brasil conforme a Constituição Federal ........................................34
2.1.6 Meios de execução do serviço público ............................................................................35
2.2 FORMAS DE TRANSFERÊNCIA DO SERVIÇO PÚBLICO..................................................36
2.2.1 Concessão ........................................................................................................................36
2.2.2 Permissão .........................................................................................................................39
2.2.3 Autorização ......................................................................................................................40
2.3 O USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ......................................................................................41
8
2.3.1 Direitos do usuário...........................................................................................................41
2.3.2 Distinção entre usuário e consumidor..............................................................................43
3 A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NA DEFESA DOS DIREITOS DO
USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS...............................................................................46
3.1 PODER REGULADOR / NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS ................46
3.2 PODER DE FISCALIZAÇÃO .............................................................................................................50
3.3 PODER DISCIPLINAR/SANCIONADOR........................................................................51
3.2.1 Tipos de penalidades e critérios para sua aplicação.........................................................54
3.3 APLICAÇÃO DO PODER SANCIONADOR POR PARTE DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS NA DEFESA DOS DIREITOS DOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS
PÚBLICOS: ASPECTOS DESTACADOS .............................................................................................58
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................................62
REFERÊNCIAS......................................................................................................................65
ANEXOS..................................................................................................................................68
9
RESUMO
O presente trabalho visa analisar as formas como as agências reguladoras procedem para
defender os direitos dos usuários de serviços públicos. Para tal, faz-se uma incursão no
âmbito do Direito Administrativo, considerando os aspectos gerais das agências reguladoras,
dos serviços públicos e da figura dos usuários destes serviços. Ato contínuo, parte-se para a
análise dos poderes regulador, de fiscalização e sancionador de que as agências são
detentoras, sendo que estes estão diretamente relacionados, pois de nada adiantaria a
regulação se não houvesse a fiscalização e de nada adiantaria a fiscalização se não houvesse a
aplicação de penalidades. Obteve-se como resultado da pesquisa que as agências reguladoras
atuam na defesa dos usuários de serviços públicos através dos poderes que possuem,
demonstrando tal entendimento através de casos concretos, vivenciados pela Agência
Nacional de Energia Elétrica - Aneel e pela Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel.
PALAVRAS - CHAVE: agências reguladoras, serviços públicos, usuários.
10
INTRODUÇÃO
O objeto deste trabalho consistirá no exame da atuação das agências reguladoras
na defesa dos direitos dos usuários de serviços públicos, pois se trata de tema atual e
relevante, devido ao fato de que as agências reguladoras são entes governamentais instituídos
recentemente no ordenamento jurídico brasileiro, após um processo evolutivo que acabou
modificando o modelo estatal de interventor para regulador.
Por serem entes estatais recentes, instituídos com o objetivo de regular e fiscalizar
setores específicos da atividade econômica cuja prestação foi delegada à iniciativa privada,
existe muita controvérsia sobre o assunto, sobre a eficácia destas agências, pois muitas das
atividades delegadas às empresas privadas são direitos fundamentais dos cidadãos, motivo
pelo qual sua prestação não deve ficar restrita ao senso empresarial.
Analisar-se-á as formas como as agências reguladoras podem intervir na prestação
de serviços públicos por particulares, de modo que os usuários não tenham seus direitos
usurpados. Desta maneira, a fim de serem alcançados os objetivos deste trabalho acadêmico,
adotar-se-á a divisão em três capítulos, quais sejam, aspectos gerais das agências
reguladoras; aspectos gerais dos serviços públicos e seus usuários e, por último, a atuação
das agências reguladoras na defesa dos direitos dos usuários de serviços públicos.
No primeiro capítulo abordar-se-á os antecedentes históricos das agências
reguladoras, principalmente, no direito norte-americano, bem como a análise histórica,
surgimento e enquadramento das agências no âmbito do Direito Administrativo Brasileiro.
Expostas estas considerações iniciais, tratar-se-á dos objetivos, competências e atribuições das
agências. Finalizando com a análise de questões controvertidas que envolvem estes entes
estatais recentes, como por exemplo, a diferença entre poder regulamentar e regulador e,
ainda, o controle externo dos atos emanados das agências.
No segundo capítulo, far-se-á, primeiramente, a conceituação de serviço público e
sua distinção de atividade econômica do Estado, sendo estes dois temas controversos e sem
uniformidade na doutrina. Em seguida, demonstrar-se-á que a titularidade do serviço público
não significa a titularidade da sua execução, os requisitos para a prestação adequada dos
serviços públicos, os serviços públicos previstos na Constituição Federal e os meios de
execução dos serviços.
11
A seguir, examinar-se-á as formas de transferência do serviço público, como a
concessão, permissão e autorização. Por fim, finalizar-se-á este capítulo com o estudo da
figura dos usuários de serviços públicos, seus direitos e sua distinção do consumidor.
No terceiro e último capítulo, apresentar-se-á o objeto central deste trabalho, com
base nas considerações feitas nos capítulos anteriores. Especificamente, abordar-se-á o poder
regulador/normativo das agências reguladoras, o poder discipinar/sancionador ligado ao poder
de fiscalização e, ainda, as formas de penalidades e critérios para sua aplicação em caso de
infrações cometidas na prestação do serviço público.
Por fim, considerando a Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel e a Agência
Nacional de Telecomunicações – Anatel, demonstrar-se-á, através de notícias divulgadas,
casos práticos, a atuação das agências pra defender os direitos dos usuários, como a aplicação
de penalidades e seus motivos.
Para a realização do presente trabalho, a metodologia de pesquisa empregada será o
método dedutivo. As técnicas de pesquisa utilizadas serão a bibliográfica (doutrina) e a
documental (análise de legislação).
12
1 ASPECTOS GERAIS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO DIREITO
NORTE-AMERICANO FACE AO DIREITO BRASILEIRO
As agências reguladoras brasileiras surgiram em nosso ordenamento jurídico tendo
como inspiração as agências administrativas dos Estados Unidos, conhecidas como
independent administrative agencies ou regulatory agencies, motivo pelo qual torna-se
necessária uma análise sobre as mesmas, para uma melhor compreensão desse Instituto
recentemente introduzido em nosso país.
As agências reguladoras norte-americanas1 são consideradas as primeiras agências
dessa espécie no mundo, sendo que a primeira delas foi a Interstate Commerce Commission,
instituída em 1887 para regulamentar os serviços interestaduais de transporte ferroviário.
Desde então muitas outras surgiram e sua consolidação pode ser descrita em 3 etapas2: a
primeira foi no final do século XIX e início do século XX, com a ação das agências na defesa
da concorrência e controle de monopólios; a segunda etapa foi contemporânea, a partir da
política do New Deal3, onde houve intensa criação de agências independentes, com funções
legislativas, resolução de conflitos, etc; e, por fim, a terceira e última etapa, chamada de onda
desregulatória4 nos anos 80, onde houve uma mudança no padrão de atuação das agências.
É importante salientar que, apesar das agências americanas terem servido de exemplo
para as brasileiras, existe uma grande diferença entre o direito administrativo estadunidense e
o direito administrativo brasileiro, o que certamente implica diferenças na caracterização das
agências reguladoras daqui e das de lá.
1 Cf: MORAES, Alexandre de (org). Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002. p. 22. A origem remota
das Agências Reguladoras é inglesa, a partir da criação pelo Parlamento, em 1834, de diversos órgãos autônomos com a finalidade de aplicação e concretização dos textos legais. Posteriormente, em virtude do direito anglo-saxão, os Estados Unidos criaram as suas agências com suas especificidades, influenciando a instituição no Brasil.
2 Cf: TOJAL, Sebastião Botto de Barros. Agências Reguladoras. p. 156. 3 New Deal foi um termo adotado pelo presidente dos Estados Unidos Franklin D. Roosevelt, após a Crise de
1929, que significa “novo acordo”, onde o Estado passa a intervir em vários setores das atividades econômicas através de subsídios.
4 O termo deregulation reveste-se também de significado mais restrito, para denominar a eliminação total ou parcial de normas e controles estatais, levando à simplificação e desburocratização. (MEDAUAR, Odete. Regulação e Auto-Regulação. Revista de Direito Administrativo. 228/2002. p. 124.)
13
A mais significativa diferença entre ambos direitos administrativos é que os Estados
Unidos possuem uma organização administrativa descentralizada, já o brasileiro teve,
inicialmente, a influência francesa, caracterizando nossa administração como altamente
centralizada e de forte hierarquia5.
Outra grande diferença que foi levada em conta para a adaptação das agências em
nosso país foi o fato de que
No direito norte-americano a noção de direito administrativo está atrelada à noção das agências administrativas. A doutrina concebe o direito administrativo como conjunto de normas e princípios que definem os poderes e a estrutura das agências administrativas, especificam as formalidades procedimentais a serem adotadas por elas, determinam a validade das decisões por elas proferidas e fixam o papel a ser desempenhado pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário no controle da atuação das agências. O direito administrativo norte-americano compreende, principalmente, o papel das agências administrativas na sociedade e seus poderes na implementação de políticas públicas.6
Já o direito administrativo brasileiro, segundo Hely Lopes Meirelles poderia ser
conceituado como “o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os
agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado”7.
Sendo que, num primeiro momento, muitas das tarefas do Estado eram por ele
desempenhadas diretamente, através de seus entes estatais os quais desempenham atividades
econômicas e serviços públicos, havendo uma mudança mais significativa com as
privatizações da era F.H.C8.
Cabe lembrar, ainda, que em 1967 o Decreto-Lei nº 2009 já tinha iniciado um
processo de descentralização na Administração Pública, mas em caráter interno. No modelo
das agências reguladoras a descentralização é externa, pois muitas das atividades estatais
passam a ser prestadas pela iniciativa privada e fiscalizadas pelas agências.
Desta maneira, pode-se perceber que o direito administrativo brasileiro é muito mais
amplo que o norte-americano, pois abrange os princípios jurídicos da Administração Pública e
entes próprios, rege os órgãos e os agentes do Estado, tudo para que se concretize o fim
5 Cf: MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras. p. 23. 6 CUÉLLAR, Leila. Apontamentos acerca do poder normativo das agências reguladoras norte-americanas.
In: Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal – IDAF. Curitiba: Zênite, 2002. nº 107. 7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 24 ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p.34. 8 Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso. 9 Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967 que dispõe sobre a organização da Administração Federal,
estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências.
14
desejado pelo Estado. Diferentemente do direito norte-americano que tem sua conceituação
atrelada, basicamente, a conceituação e atribuições de suas agências administrativas.
Essas diferenças existentes em ambos direitos administrativos, conseqüentemente,
acarretam diferenças na classificação, atuação e objetivos das agências. As agências
administrativas estadunidenses são órgãos governamentais, distintas do poder Legislativo e do
Judiciário, que criam sua própria legislação e a administram, tendo como objeto o interesse
público definido em sua própria legislação10. Como as agências reguladoras brasileiras serão
mais bem analisadas e caracterizadas nos tópicos seguintes, as diferenças ficarão mais
aparentes no momento oportuno.
Entretanto, embora existam diferenças entre os direitos administrativos e,
conseqüentemente, entre as agências de cada país, é o fato das agências administrativas norte-
americanas possuírem o poder para fiscalizar, estabelecer regras para setores econômicos
privados, investigar, punir e decidir controvérsias, que influenciou a criação desse instituto em
nosso país e a maneira como aqui funciona.
1.2 ANÁLISE HISTÓRICA, SURGIMENTO E ENQUADRAMENTO DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO.
1.2.1 Análise histórica e surgimento das agências no Brasil
Para melhor entender o motivo da criação das agências reguladoras em nosso
ordenamento jurídico, necessária se faz uma análise histórica do Estado brasileiro,
principalmente no contexto econômico, isso porque inúmeras transformações significativas
vêm acontecendo. Tal análise percorrerá, basicamente, a criação das primeiras empresas
estatais no país, a reforma do Estado, a Intervenção Estatal, para, finalmente chegar à criação
das agências reguladoras11.
Pode-se dizer que o primeiro ponto histórico relevante para o estudo em tela foi a
criação das primeiras empresas estatais em nosso país para a prática das atividades
monopolistas, datadas da década de 40. Entre as empresas criadas estavam a Companhia
10 CUÉLLAR, Leila. Apontamentos acerca do poder normativo das agências reguladoras norte-
americanas. In: IDAF nº 107. 11 Análise histórica de acordo com o autor BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras. p. 109 – 119.
15
Siderúrgica Nacional, a Fábrica Nacional de Motores, a Companhia Vale do Rio Doce, entre
outras.
Na década de 50 apenas duas grandes empresas estatais foram criadas, o Banco
Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e a Petróleo Brasileiro S.A
(Petrobrás). Mas a grande era de desenvolvimento de tais empresas ocorreu a partir das
décadas de 60 e 70, onde mais de 300 empresas foram criadas.
Ocorre que o Estado ficou sobrecarregado, não conseguindo administrar as empresas
estatais prestadoras de serviços públicos e fornecedoras de bens e, ao mesmo tempo fiscalizá-
las para que o bem comum não fosse prejudicado, e ainda, ter de implementar direitos
fundamentais do cidadão como a educação, saúde, moradia, segurança, etc. Resultado: o
Estado brasileiro faliu, chegou ao final do século XX ineficiente, com bolsões endêmicos de
pobreza e de corrupção. Um Estado do atraso social, da concentração da renda12.
Abriu-se, então, espaço para a Reforma do Estado, para o nascimento de um conceito
mais moderno, tal reforma deu-se em 3 linhas13: a extinção de determinadas restrições ao
capital estrangeiro; a flexibilização dos monopólios estatais; e, as privatizações14.
Primeiramente, a extinção de algumas restrições ao capital estrangeiro foi instituída
através das Emendas Constitucionais - EC nº 6 e 7, ambas datadas de 15-08-95. Sendo que a
primeira revogou o artigo 17115 da Constituição Federal - CF/8816 e modificou a redação do
artigo 176, § 1º17, da CF/88. Já a segunda emenda, a EC nº 7, alterou o artigo 178, que deixou
de exigir que a navegação de cabotagem e interior seja privativa de embarcações nacionais,
entre outras coisas.
12 Cf. BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras. p. 110 13 Classificação de acordo com o autor BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras. p. 111. 14 Privatizar significa transferir para a iniciativa privada atividades antes exploradas pelo setor público. 15 Art. 171. São consideradas:
I - empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País; II - empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades. § 1º - A lei poderá, em relação à empresa brasileira de capital nacional. I - conceder proteção e benefícios especiais temporários para desenvolver atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do País; (...)
16 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 17 Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica
constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.
16
A segunda linha, chamada de flexibilização dos monopólios estatais, também
ocorreu mediante Emendas à Constituição. A EC nº 5, de 15-08-95, alterou o artigo 25, § 2º,
CF/88, ou seja, abriu possibilidade aos Estados-membros de concederem para as empresas
privadas o direito de explorar os serviços públicos locais de distribuição de gás canalizado.
Com a EC nº 8, de mesma data, a possibilidade de concessão foi abrangida para os serviços de
telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. A EC nº 9, rompeu com o
monopólio estatal na área petrolífera, facultando à União Federal a contratação de empresas
privadas relativas a algumas atividades específicas.
Finalmente, a última linha da Reforma Estatal veio com as privatizações. Através da
Lei nº 8.03118 de 12-04-90, que instituiu o Programa Nacional de Desestatização – PDN,
reformulado pela Lei nº 9.49119 de 09-09-97, foram criadas as regras e diretrizes para o
processo de privatização das empresas estatais.
Entre os objetivos principais do programa de privatização está o disposto no artigo 1º
da supracitada Lei, senão vejamos:
Art. 1º O Programa Nacional de Desestatização – PND tem como objetivos fundamentais: I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; II - contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida; III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada; IV - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infra-estrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito; V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais; VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa.
As primeiras empresas estatais a serem privatizadas foram as dos setores
petroquímicos, siderúrgico, metalúrgico e de fertilizantes. Posteriormente, foram privatizadas
18 Lei nº 8.031 de 12-04-90 que Cria o Programa Nacional de Desestatização e dá outras providências. 19 Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997 que Altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de
Desestatização, revoga a Lei n° 8.031, de 12 de abril de 1990, e dá outras providências.
17
as empresas de energia e telecomunicações, que envolveram a venda da empresa
concomitantemente com a concessão de serviço público20.
O processo de privatização, segundo alguns autores, foi uma forma encontrada pelo
Estado de “beneficiar” o cidadão, conforme explica Mauro Roberto Gomes de Mattos:
Nas áreas de telefonia, energia elétrica, petróleo, vigilância sanitária, dentre outras, o Estado não conseguia mais realizar os investimentos necessários, tanto para a modernização dos citados segmentos quanto para o atendimento pleno das necessidades básicas do consumidor. Toda vez que o consumidor ou usuário do serviço se defrontava com um serviço público relevante sendo prestado de forma deficiente e a um custo elevado para a sociedade alguma coisa estava errada. Após a constatação deste elevado ônus para a sociedade como um todo, e visando diminuir o déficit público em face da grande e emperrada envergadura do Estado Empresário, o único caminho saudável foi a desestatização, implementada pelas inúmeras e necessárias privatizações21.
Não obstante, conforme Odete Medauar, as privatizações não serviram apenas para
beneficiar o cidadão quanto ao aumento da qualidade dos serviços prestados. Pode-se afirmar
que as privatizações também serviram para liberar o Estado dos custos das estatais, arrecadar
recursos e ainda teve causas políticas para criar nova dinâmica econômica22.
Com o desfecho da Reforma Estatal, através das privatizações de empresas em vários
setores, como complemento o Estado passa a intervir no domínio econômico, o que muito
influencia a análise acerca das agências reguladoras. Existem, basicamente, 3 formas de
Intervenção Estatal: a disciplina, o fomento e a atuação direta23.
O primeiro mecanismo de intervenção é a disciplina, que é caracterizada pelo poder
que o Estado tem de editar leis, regulamentos, traçar normas e agir através do poder de
polícia. Um dos grandes exemplos deste mecanismo é a edição do Código de Defesa do
Consumidor - CDC24.
Já o fomento, outra forma de intervenção, é caracterizado pelo apoio à iniciativa
privada e o estímulo a determinados comportamentos, por exemplo, os incentivos fiscais.
20 BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras. p. 112. 21 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Contrato Administrativo e as Agências Reguladoras. Disponível em: http://www.gomesdematto.com.br/artigos/contrato_administrativo_e_as_agencias_reguladoras.pdf. Acesso em: 10/08/04. 22 Cf: MEDAUAR, Odete. Regulação e Auto-Regulação. p. 123. 23 Classificação conforme o autor: BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras. p. 113. 24 Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
18
O último mecanismo de intervenção estatal opera-se mediante a atuação direta,
através de duas hipóteses: a prestação de serviços públicos25 e a exploração de atividades
econômicas, sendo que ambas não se confundem. Este é o mecanismo que mais se relaciona
com o estudo sobre as agências
A transferência para a iniciativa privada da prestação de serviços públicos não
modifica a sua natureza pública, pois o Estado conserva responsabilidades e deveres em
relação à execução destes serviços. O Estado passou a ter a tarefa de planejamento,
regulamentação e fiscalização das empresas privatizadas26.
Essa tarefa, de fiscalização, já se encontra disciplinada no Texto Constitucional,
expresso no artigo 174:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
Corroborando o dispositivo supracitado temos que:
Regular as atividades econômicas, na forma da lei, é um dever constitucional ao qual o Estado brasileiro, entenda-se aqui o poder Legislativo e o Executivo, está submetido, ressaltando que a atividade econômica é gênero, do qual os serviços públicos são espécie27.
Devido à mudança do modelo estatal interventor para o regulador foi necessário a
adoção de algumas providências. Assim, o Executivo enviou ao Congresso Nacional projetos
de leis que propunham a criação de novos entes governamentais para exercerem a tarefa de
reguladores, era o início das agências reguladoras, que atuariam fiscalizando e normatizando
setores da economia, entre eles o da prestação de serviços públicos.
Assim, a importância do papel das agências reguladoras pode ser verificada através
dos dizeres de Alexandre Santos de Aragão, ou seja, “a consciência de que o Estado não
poderia deixar apenas ao bom senso empresarial a gestão de atividades de indubitável
interesse público, devendo estas, portanto ficar sob o seu poder regulatório”28.
Atualmente, existem no Brasil, em nível federal, a título de exemplo, as seguintes
agências reguladoras: Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), Lei 9.782/90;
Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), Lei 9.472/97; Agência Nacional do
25 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. 26 Cf: BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras. p. 116. 27 MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. São Paulo: Atlas,
2002. p. 37.
19
Petróleo (ANP), Lei 9.478/97; Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Lei 9.427/97;
Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), Lei 9.961/00; Agência Nacional de Águas
(ANA), Lei 9.984/00; Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e Agência
Nacional de Transportes Aquaviários (ANTA), Lei 10.233/01.
1.2.2 Enquadramento das agências reguladoras no regime jurídico brasileiro
As agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público interno, sob a forma
de autarquia de regime especial, integrantes da administração indireta, vinculadas ao
Ministério competente, podendo ser criadas e extintas somente por força de lei específica,
conforme artigo 37, inciso XIX29, CF/88. Por conseguinte, submetem-se ao regime jurídico de
direito público, ou seja, devem atender às finalidades públicas de acordo com as funções que
desempenham.
A caracterização de uma agência reguladora como autarquia diz respeito à natureza
das suas funções, decorre das suas amplas competências legais, de caráter normativo, em
determinado setor e, principalmente das prerrogativas dos seus dirigentes frente ao Poder
Executivo central30.
A escolha da natureza jurídica autárquica aconteceu dentro dos limites que o sistema
jurídico brasileiro impôs com a penúltima reforma administrativa em âmbito federal, operada
pelo Decreto-Lei 200/67, o qual, ao descentralizar o aparato estatal, estruturou uma
Administração Indireta formada por autarquias, fundações públicas, empresas públicas e
sociedades de economia mista. Assim,
a melhor solução acabou sendo, então, a criação do órgão sob a forma de autarquia, o que talvez não atenda plenamente a tudo quanto se almejava no sentido de uma estrutura ideal, especialmente no que se refere à questão remuneratória, mas foi certamente a melhor alternativa disponível31.
28 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e Agências Executivas. Revista de Direito
Administrativo. 228/2002. p. 117 29 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.
30 Cf: ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e Agências Executivas. Revista de Direito Administrativo. 228/2002. p.120.
31 Agências Estaduais Reguladoras de Serviços Públicos, Revista Forense, v. 343, p.230 apud MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p.64.
20
Ainda, o Decreto Lei nº 200, de 25-02-67, que dispõe sobre a organização da
Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa, em seu artigo 5º,
inciso I, considera:
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.
Assim é que, ao serem criadas as agências reguladoras, optou-se pela sua
personificação autárquica sob regime especial, assegurando-se a sua autoridade, e ainda,
algumas prerrogativas que se caracterizam pela independência administrativa, autonomia
financeira e poder normativo. Prerrogativas que, respectivamente, significam estabilidade de
seus dirigentes; renda própria e liberdade de sua aplicação; e regulamentação das matérias de
sua competência32.
Tem-se, portanto, a atipicidade das agências reguladoras em relação ao aparato
administrativo tradicional, mesmo em relação a maioria das autarquias já existentes, uma vez
que possuem acentuada independência decisória e alta competência técnica, que ditam regras
de comportamento aos operadores, os fiscalizam, aplicam-lhes as sanções e formulam
propostas ao Governo33.
No tocante à autonomia administrativa, algumas cautelas foram tomadas no sentido
de que seu poder discricionário seja preservado. Entre essas cautelas está a nomeação dos
diretores que é feita pelo Presidente da República com aprovação do Senado, nos termos do
artigo 52, III, “f” 34 da CF/88, mandato fixo, quarentena, impossibilidade de exoneração ad
nutum35, salvo justa causa e mediante o prévio procedimento administrativo.
Concernente à autonomia financeira, as agências possuem recursos próprios oriundos
de taxas de fiscalização durante a execução do contrato de concessão ou de autorizações
específicas relativas às suas atividades.
Para finalizar, a autonomia político-administrativa e financeiro-econômica das
agências reguladoras nada mais é do que sua independência do Poder Público porque ao
desempenhar suas atribuições precisam preservar seu espaço de legítima discricionariedade,
32 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro p. 343. 33 Cf: ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e Agências Executivas. Revista de Direito
Administrativo. 228/2002. p.118. 34 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de: f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
21
tornando-se imunes a injunções de qualquer natureza, sob pena de falharem em sua missão e
arruinarem o projeto nacional de melhoria da qualidade dos serviços públicos36.
1.3 OBJETIVOS, COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS.
1.3.1 Objetivos
Através do PND - Programa Nacional de Desestatização e as conseqüentes
privatizações das empresas públicas37, onde o Poder Público concedeu às empresas privadas a
concessão, permissão, autorização e terceirização de serviços públicos, tornou-se necessária a
criação de um ente público para regular e fiscalizar as atividades que seriam prestadas por
aquelas empresas. Isto porque, embora o Estado não exerça mais certas atividades, tais como
o serviço público, ainda mantém sua titularidade, transferindo apenas o direito de execução
pelo particular. Desta maneira, tem pelo menos que controlá-las e fiscalizá-las para a
manutenção da supremacia do interesse público e das garantias fundamentais.
Assim, pode-se auferir que os principais objetivos das agências reguladoras são a
regulação e fiscalização de atividades essenciais, observe-se:
Nesse novo momento, não é mais o Estado que financia o desenvolvimento. A exploração dos serviços e obras, antes função exclusiva do Estado, passa às mãos da iniciativa privada. Nesse novo momento, após essas reformas, ao poder estatal cabe apenas a fiscalização e regulação dos serviços concedidos38. (grifou-se)
A regulação e a fiscalização visam proteger os interesses públicos e privados que
podem resultar afetados pelo estabelecimento de serviços em regime de monopólio, visam
impor obrigações em matéria de segurança e qualidade das instalações, visam assegurar o
atendimento de toda demanda razoável do serviço e um padrão de qualidade, visam controlar
os preços e as tarifas, e por fim, visam conferir poderes de inspeção e supervisão ao Governo
para garantir o cumprimento das condições anteriores39.
35 Ad nutum significa por vontade de. Diz-se da demissão de servidor público não estável. 36 BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras. p. 121. 37 A Agência Nacional do Petróleo – ANP é uma exceção, pois o setor petrolífero não foi privatizado, mas possui
uma agência reguladora, para controlar, fiscalizar e normatizar suas atividades. 38 COIMBRA, Márcio Chalegre. O Direito Regulatório Brasileiro. In: IDAF nº 273. 39 Cf: AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Agências Reguladoras de Serviços Públicos. In: Revista Zênite- IDAF Disponível em: http://www2.visywork.com.br/Empresas/Zenite/ida.nsf Acesso em: 12/08/04.
22
Cabe dizer que, a criação das agências reguladoras, que possuem como objeto a
regulação e fiscalização de atividades essenciais à vida pública, foram no intuito de equilibrar
e harmonizar a relação entre Estado, Consumidor e Prestador de Serviços, ou seja, em defesa
do usuário e da qualidade do serviço.
É importante salientar que a função de regulação das agências difere da função de
regulamentação, tema que será analisado em seus pormenores em capítulo próprio, entretanto
cabe aqui frisar o que exatamente é o poder de regulação das agências.
A regulação (estatal) é uma função por força da qual a autoridade administrativa intervém nas decisões econômicas privadas, por meio de atos gerais, individuais ordinatórios e decisórios, com vistas ao atendimento dos interesses relevantes da coletividade, distinta da auto-regulação, que envolve o mesmo conjunto de atos aos quais os interessados voluntariamente aderem por convenção40.
A função de fiscalização não é apenas um poder das agências, mas também um
dever, ou seja, elas devem fiscalizar o cumprimento da legislação do setor específico e as
condições em que os serviços públicos vêm sendo prestados, para que os interesses da
sociedade sejam preservados.
Nas palavras de Marçal Justen Filho, a fiscalização por parte das agências significa:
Impossibilidade de o particular invocar sigilo de negócio ou interesse privado como argumento jurídico manter indevassados seus livros, documentos ou condições negociais. O particular que presta serviço público encontra-se em situação de transparência perante a entidade concedente41.
Ainda, é através do poder de fiscalização que as agências averiguam a existência de
alguma ilegalidade em detrimento da população e assim, conforme o caso, aplicam as sanções
administrativas pertinentes.
1.3.2 Atribuições
Sendo as agências reguladoras caracterizadas como autarquias sob regime especial,
podendo ser criadas e extintas apenas por lei, também apenas a lei poderá estabelecer suas
respectivas atribuições, que podem variar de uma agência para a outra, caracterizando e
seguindo um dos princípios da Administração Pública, qual seja, o princípio da Legalidade42.
40 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Função Regulatória. In: IDAF nº 724. 41 FILHO, Marçal Justen. O direito das agencias reguladoras independentes. apud MENEZELLO, Maria
D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 73. 42 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 86. O princípio da legalidade significa
que o administrador público está sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de sanção, conforme o caso.
23
As atribuições são executadas através de atos administrativos, assim como em
qualquer órgão governamental, pois é assim que toda a Administração realiza suas funções.
Hely Lopes Meirelles conceitua o ato administrativo:
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria43.
A definição das atribuições legais gerais das agências encontra certo consenso entre
os doutrinadores, desta forma pode-se citar como atribuições o que segue:
a) o estabelecimento de regras gerais que definem o desempenho das atividades sob sua tutela; b) o controle ou fiscalização de tais atividades, mesmo ex officio; c) o julgamento das questões controversas postas a seu encargo; d) a aplicação de medidas sancionatórias; e) a promoção, em virtude de delegação, de licitações para a escolha do concessionário, permissionário ou autorizatário para prestar o serviço em questão (nas hipóteses que envolvam serviços públicos); f) a divulgação pública dos serviços por eles regulados e seus meios de controle44.
Não obstante o acima exposto, também são atribuições a definição do valor da tarifa
e da sua revisão ou reajuste conforme o caso, exercer o papel de ouvidor de denúncia e
reclamações dos usuários, decretar a caducidade, fazer a rescisão amigável, fazer a reversão
dos bens ao término da concessão, entre outras45.
Desta forma, torna-se evidente que a lei, ao criar as agências reguladoras e definir
suas atribuições, tira do Poder Executivo e coloca nas mãos das agências o que antes era de
sua competência. Cabe frisar ainda que, mesmo sendo tais competências delegadas, elas não
escapam do crivo do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV46, da CF/88)47.
1.3.3 Competências
Como se pode verificar no acima exposto, as agências possuem objetivos e
atribuições que são comuns a todas as agências, independentemente de suas especialidades.
Entretanto, como cada uma delas é especializada em determinado setor, atividade econômica
43 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 145 44 CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e o seu poder normativo. apud MENEZELLO, Maria
D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro.p.66 45 Cf: ARAÚJO, Edmir Neto de. Agências Reguladoras. p. 42-43 46 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
47 Cf: ARAÚJO, Edmir Neto de. Agências Reguladoras. p. 43-44
24
ou serviço público, cada uma delas também terá sua competência específica conforme o setor
em que atua, como é o caso, por exemplo, do setor de telecomunicações, petrolífero, energia
elétrica, etc.
A especialidade de cada agência, principalmente quanto a atuação normativa, é
balizada pela lei que a instituiu. Cada agência possui lei de criação específica de onde
decorrem suas previsões legais especiais, de onde são fixados parâmetros e princípios, as
quais elas devem vincular-se, consubstanciando-se aqui, mais uma vez, o estrito cumprimento
ao princípio da legalidade.
Assim, por exemplo, não pode a ANP intervir ou controlar assuntos específicos da
ANEEL ou qualquer outra agência e vice-versa, sob pena de desconsideração da própria
noção de especialidade definida por lei.
Desta maneira, deve a agência reguladora sempre “atender especialmente à
finalidade para a qual foi criada, atuando na gestão racional dos interesses públicos em
benefício da sociedade brasileira”48.
1.4 QUESTÕES CONTROVERTIDAS ACERCA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
1.4.1 Poder Regulamentar X Poder Regulador
É importante fazer a distinção entre as palavras regular e regulamentar ou entre o
poder regulador e o poder regulamentador, porque freqüentemente utiliza-se uma no lugar da
outra, deturpando seu verdadeiro sentido.
A distinção torna-se mais importante no campo jurídico, uma vez que os dicionários
trazem significados similares, que variam entre dirigir, regrar, disciplinar, esclarecer,
regularizar, ajustar49.
Esses termos advêm da língua anglo-saxônica, a palavra regulation ao ser traduzida
pode gerar confusão em virtude da diferenciação dos verbos regler/reglementer, de um lado, e
regular/regulamentar, de outro. O termo inglês regulation não significa, no direito anglo-
saxônico, a edição de regulamentos, pois esta se expressa pelo termo rulemaking.
Ademais, pode-se dizer que o termo regulação é mais amplo, abrangendo o termo
regulamentação. No direito brasileiro o termo regular está próximo ao termo normatizar,
48 Cf: MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p.66 49 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2ª Ed. Rio de Janeiro:
Editora Nova Fronteira.
25
possui um significado ligado à técnica, às regras em geral. Já o termo regulamentar está
associado ao campo jurídico, é o ato de se sujeitar a regulamentos, de competência exclusiva
do Chefe do Poder Executivo, conforme art. 84, IV50, CF/8851.
Desta maneira, “enquanto a regulamentação trabalhará no campo da atuação típica
do Estado, definindo as políticas e interesses públicos mediante leis, a regulação trabalhará no
campo científico, com base na dogmática e no profissionalismo”52.
Conforme ensina Maria D’Assunção Costa Menezello:
O “poder regulamentar” é o poder exclusivo atribuído por dispositivo constitucional ao Chefe do Poder Executivo para disciplinar leis, por meio de atos normativos, denominados decretos. Regulamentação é a atribuição prevista em lei exclusiva do Poder Executivo para expedir atos que orientem a fie execução das leis53.
Já, concernente ao poder regulador, a mesma autora escreve:
O poder regulador é uma delegação de competências do Poder Legislativo e Executivo às agências para que, atuando com dinamismo, atualidade e flexibilidade, possam atender aos reclamos dos agentes regulados dentro da moldura jurídica vigente54.
Assim, pode-se afirmar que o termo correto para a designação das agências
Reguladoras é o termo regular, o poder regulador, poder de normatizar. Entretanto, é
importante ressaltar que este poder regulador deve se ater à competência específica de cada
Agência, sem extrapolar as matérias reguladas em suas leis de criação, ou seja, tendo como
base, sempre, o princípio da legalidade, conforme o exposto anteriormente nos objetivos,
atribuições e competências das Agências.
1.4.2 Controle externo das agências reguladoras
Sabe-se que o Estado brasileiro, durante todo seu processo de modernização, passou
de Estado provedor de bens e serviços a Estado regulador de bens e serviços. Surgiram as
agências reguladoras com o intuito de regular e fiscalizar aquelas atividades antes prestadas
pelo Estado. Tais agências possuem, entre outros, o poder de regular/normatizar alguns
50 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
51 ARAÚJO, Edmir Neto de. Agências Reguladoras. p. 41. 52 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. 53 MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 97.
26
setores das atividades econômicas nacionais, entre eles o petrolífero, o de telecomunicações, o
de energia elétrica, etc.
O exercício desse poder atribuído às agências ocorre através de atos administrativos,
que como em qualquer outro órgão governamental precisam ser e são controlados. O controle
externo da atividade normativa das agências é matéria muito discutida atualmente em face da
autonomia que as mesmas possuem, mas deve ocorrer para que tanto a máquina
administrativa como os usuários dos serviços públicos não saiam prejudicados.
É importante ressaltar, no entanto, que a independência que as agências possuem dos
três Poderes é parcial, por força da própria Constituição Federal. A independência parcial
deve-se ao fato de que, apesar de deterem a competência sobre matérias de conteúdo
regulatório onde é vedado ao Executivo interferir, essa regulação é limitada nos termos da lei
e, ainda, seus atos são passíveis de controle pelo Tribunal de Contas e pelo Poder Judiciário55.
Assim, “os Estados de Direito (...) estabelecem os tipos e formas de controle de toda
a atuação administrativa, para a defesa da própria Administração e dos direitos dos
administrados” 56.
O controle das atividades normativas pode ser exercido através dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário, cada um de sua maneira.
O Poder Executivo controla as atividades das seguintes formas: criação, alteração e
extinção, indica as funções e finalidade das agências e ainda fiscaliza por meio de contratos
de gestão e indica os seus dirigentes. Existe também a possibilidade de fiscalização pelo
Tribunal de Contas da gerência do dinheiro público por parte das agências57.
O Poder Legislativo também serve de mecanismo de controle ao eventual exagero
das agências no exercício do poder normativo quando se utiliza o artigo 49, inciso V, da
CF/8858, ou seja, sustando os atos normativos ilegais e prejudiciais. Não obstante, o
Congresso Nacional ainda possui o “poder de delegar ou não, fixando os parâmetros básicos,
pois elabora a lei de criação da agência (...)” 59.
54 MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 105. 55 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O equilíbrio econômico-financeiro e o controle das agências
reguladoras. In: O controle externo da regulação de serviços públicos. Brasília: TCU, 2002. 56 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.636 57 MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras. p. 20-30. 58 Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
59 MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras. p. 29.
27
Quanto ao Poder Judiciário, o controle da atividade normativa das agências ocorre
da mesma maneira que o Judiciário controla qualquer outro ato administrativo, ou seja,
adotando o sistema de jurisdição única.
Tal sistema consagra a “independência das instâncias penal e administrativa, só
repercutindo nesta quando se reconhecer a inexistência material do fato ou pela negativa de
sua autoria” 60.
Ainda sobre o controle por parte do Poder Judiciário, verberou Hely Lopes
Meirelles:
Controle judiciário ou judicial, é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário, quando realiza atividade administrativa. É um controle a posteriori, unicamente de legalidade, por restrito à verificação da conformidade do ato com a norma legal que o rege61.
Dessa forma, indubitável a necessidade do controle externo sobre os atos
administrativos e atividades normativas das agências reguladoras, pois sendo um órgão
público deve, assim como os outros, total obediência à Constituição e ao princípio da
legalidade.
60 ARAÚJO, Edmir Netto de. Ilícito Administrativo: a comunicabilidade das instâncias penal e
administrativa. apud MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras. p.32. 61 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 676.
28
2 ASPECTOS GERAIS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS E SEUS USUÁRIOS
As agências reguladoras fiscalizam e regulam serviços e atividades que antes eram
prestados pelo Poder Público, mas que foram delegados à iniciativa privada, por motivos já
analisados no capítulo anterior.
Sabe-se que algumas das agências vêm assumindo os poderes que antes eram
desempenhados pela própria Administração por força de suas leis instituidoras. Esse papel
vem sendo assumido quando o objeto da delegação é um serviço público, como é o caso das
telecomunicações, de energia elétrica, dentre outras, e, também, quando o objeto da delegação
é a exploração de atividade econômica monopolizada, por exemplo, o setor petrolífero.
Entretanto, cumpre destacar que este trabalho cingir-se-á apenas as agências
reguladoras de serviços públicos.
2.1 SERVIÇOS PÚBLICOS
2.1.1 Conceito
A Constituição Federal trata diretamente sobre o tema serviços públicos, mais
precisamente em seu artigo 175, onde dispõe que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos”.
Entretanto, conceituar juridicamente serviços públicos à luz da doutrina é uma tarefa
árdua, uma vez que não existe consenso e uniformidade entre os doutrinadores e, ainda,
existem vários aspectos que estes se baseiam, como por exemplo, os aspectos formal e
material, entre outros. Acarretando, assim, definições em diversas acepções.
Em relação à falta de precisão dos conceitos de serviço público devido aos vários
aspectos em que se baseiam, pode-se dizer que ora é apresentada uma conceituação formal,
tendente a identificá-lo por características extrínsecas, ora uma conceituação material, visando
29
defini-lo por seu objeto e, ainda, uma conceituação orgânica, que só considera como serviço
público aqueles prestados por órgãos públicos62.
No mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma ser insuficiente para
configurar tais serviços apenas o aspecto material, por se tratar este de simples suporte fático,
que consiste na prestação de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos
administrados. O autor aduz ser imprescindível o estudo do aspecto formal que é o que
confere caráter jurídico à noção de serviço público. Este elemento formal seria a submissão a
um regime de Direito Público, o regime jurídico-administratvo63.
Desta forma, considerando-se o acima exposto, o mesmo autor formula seu conceito
de serviço público como sendo:
toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público [...], instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo64.
Hely Lopes Meirelles também conceitua o serviço público de maneira semelhante a
acima citada, mas de uma forma mais simplificada, observe-se, “Serviço público é todo
aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais,
para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples
conveniências do Estado” 65.
Analisando os conceitos acima expendidos, nota-se que os serviços públicos visam à
satisfação das necessidades da coletividade em geral. Assim percebe-se que a prestação desses
serviços está intimamente ligada com os postulados constitucionais, ou seja, exercem o papel
de realizar os direitos fundamentais, de concretizar o valor máximo do sistema jurídico
brasileiro que é a dignidade da pessoa humana66.
E, vale ressaltar o artigo 175 da Constituição Federal, que trata sobre a prestação de
serviços públicos e que foi regulamentado pela Lei 8.987/9567, que dispõe sobre o regime de
62 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 319. 63 Cf: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros,
2004. p. 623-628. 64 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
p. 620. 65 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 319. 66 Cf: FINGER, Ana Cláudia. Serviço Público: um instrumento de concretização dos direitos fundamentais.
Revista de Direito Administrativo. 232/2003. p. 77-81 67 Lei Federal 8.987 de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de
serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.
30
concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no referido artigo, que será
muito utilizada neste trabalho.
2.1.2 Serviços púbicos e atividade econômica do Estado
É fundamental que se faça a distinção entre a noção de serviço público e atividades
econômicas do Estado, por se tratar de um tema controverso e sem uniformidade entre os
doutrinadores no Direito Administrativo, mas de suma importância para o estudo em questão.
Tal distinção varia entre duas correntes, uma que posiciona o serviço público como
espécie do gênero atividade econômica e outra que os trata como institutos completamente
diferentes.
Os doutrinadores que seguem a primeira corrente analisam a questão sob a ótica do
Texto Constitucional. De acordo com Robertônio dos Santos Pessoa68, a Constituição Federal
trata dos serviços públicos em disposições constantes do título dedicado à ordem econômica,
mais precisamente no capítulo reservado aos princípios gerais da atividade econômica69.
Ainda, o mesmo autor aduz que tanto nos serviços públicos quanto nas atividades
econômicas do Estado o que se busca é a realização de finalidades de interesse público70.
Bastando estes dois argumentos para caracterizar o serviço público como espécie das
atividades econômicas estatais.
Fernando Costa de Azevedo, seguindo a mesma posição, utiliza-se do método
interpretativo lógico-sistemático para a resolução da questão. Assim, a norma jurídica não
deve ser interpretada apenas literalmente71, mas sim tendo em vista o sistema onde está
inserida. Logo, se a norma jurídica que trata dos serviços públicos está inserida dentro do
capítulo que trata sobre as atividades econômicas do Estado, não restam dúvidas quanto a
natureza econômica desses serviços72.
Entretanto, a corrente que considera serviço público e atividade econômica estatal
duas coisas obviamente distintas é a majoritária entre os doutrinadores. Neste sentido o
argumento predominante é o seguinte:
68 Posição defendida em sua obra e amparada por diversos autores, como por exemplo, Grau, Aragão, Marques
Neto, Parada. 69 Cf: PESSOA, Robertônio Santos. Administração e Regulação. p. 164. 70 Cf: PESSOA, Robertônio Santos. Administração e Regulação. p. 165. 71 A interpretação literal é aquela que considera apenas o sentido das palavras contidas no texto da norma
jurídica. 72 Cf: AZEVEDO, Fernando Costa de. A participação dos consumidores brasileiros no controle da prestação
de serviços públicos. Dissertação submetida ao Curso de Pós-graduação em Direito da UFSC, 2000. p. 13.
31
Se está em pauta atividade que o Texto Constitucional atribuiu aos particulares e não atribuiu ao Poder Público, admitindo, apenas, que este, excepcionalmente, possa emprestá-la quando movido por “imperativos da segurança nacional” ou acicatado por “relevante interesse coletivo”, como tais “definidos em lei” (tudo consoante dispõe o art. 173 da Lei Magna), casos em que operará, basicamente, na conformidade do regime de Direito Privado, é evidente que em hipóteses quejandas não se estará perante atividade pública, e, portanto, não se estará perante serviços públicos73.
No mesmo sentido, Toshio Mukai afirma que é a própria Constituição que faz a
nítida distinção entre ambos, pois quando a atividade econômica é explorada pelo Estado só
se configura em duas hipóteses, a de segurança nacional e por motivo de relevante interesse
coletivo, e, para que isso ocorra, deve ser levada a efeito através de sociedade de economia
mista, empresa pública, ou outras entidades, sujeitando-se ao regime jurídico próprio das
empresas privadas74. Fica aqui mais uma vez consubstanciado que, se o regime jurídico que
será adotado é privado, não pode se tratar de serviço público.
2.1.3 Titularidade no serviço e titularidade na execução
Para melhor entendimento dos itens subseqüentes é importante fazer uma breve
análise e distinção entre a titularidade do serviço público e a titularidade de sua execução,
uma vez que são realidades juridicamente distintas.
Inicialmente, cumpre diferenciar os termos outorga e delegação de serviços públicos,
isso porque, conforme prevê o já citado art. 175 da CF/88, os serviços podem ser prestados
diretamente pelo Poder Público ou indiretamente, mediante concessão, permissão e
autorização.
No primeiro caso, de prestação direta, o Estado pode executar os serviços por
intermédio de empresas públicas, sociedades de economia mista e, ainda, através de entes
autárquicos. Assim, o que ocorre é uma outorga legal, por lei ou decreto, onde além da
prestação do serviço é transferia a sua titularidade. Já no segundo caso, de prestação indireta,
ocorre a delegação do serviço público a entidades privadas, após o certame licitatório,
mediante contrato de concessão ou ato de permissão. Neste caso, apenas a titularidade na
execução pode ser transferida75.
Hely Lopes Meirelles distingue bem estes termos ao afirmar que:
73 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 633. 74 Cf: MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 409. 75 Cf: MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. p. 78-79.
32
Há outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública; há delegação, quando o Estado transfere, por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão e autorização), unicamente a execução do serviço, [...]76.
A titularidade do serviço não se confunde com a da execução, pois o primeiro jamais
pode ser transferido a particulares, sob pena de extinção dos serviços de natureza pública. Já a
execução, que é a própria prestação do serviço, pode ser transferida, sem prejuízo de sua
natureza.
Existem casos em que o Estado é titular do serviço e titular da sua prestação e
existem casos em que é titular do serviço, mas não o é quanto a sua prestação. Neste segundo
caso o Estado confere a entidades estranhas ao seu aparelho administrativo a titulação (sic)
para que desempenhem certos serviços, sempre mediante termos e condições77.
Quando o Estado é titular no serviço, mas não é titular na prestação dos mesmos, é
porque estes foram delegados a terceiros, mediante concessão, autorização ou permissão. Nos
casos em que o Estado não detém a exclusividade não há que se pensar em delegação.
2.1.4 Requisitos dos serviços públicos
Para que se tenha uma execução adequada dos serviços públicos os fornecedores
devem obedecer a alguns requisitos que a maioria doutrinaria sintetiza em cinco princípios da
Administração, quais sejam, o princípio da permanência, generalidade, eficiência, modicidade
e cortesia.
Caracterizando sinteticamente cada um desses princípios tem-se que:
O princípio da permanência impõe continuidade no serviço; o da generalidade impõe serviço igual para todos; o da eficiência exige atualização do serviço; o da modicidade exige tarifas razoáveis; e o da cortesia traduz-se em bom tratamento para com o público78.
Contudo, existe a lei específica sobre o serviço público, Lei nº 8.987/95 que dispõe
sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviço público previsto no art. 175
da CF/88.
A referida lei em seu artigo 6º, § 1º, dispõe que “serviço adequado é o que satisfaz as
condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade,
76 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.330. 77 Cf: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 629. 78 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 324.
33
cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”, ou seja, acrescentou mais 3 requisitos,
além dos cinco já utilizados pela doutrina.
Assim, com base nos ensinamentos de Diógenes Gasparini79, tem-se que o requisito
da regularidade exige a prestação dos serviços segundo padrões de qualidade e quantidade
impostos pela Administração, observando-se ainda o número e a exigência dos usuários.
A continuidade significa o mesmo que a permanência, ou seja, impõem ao serviço o
caráter de ser contínuo, sucessivo. Entretanto, existe exceção em situações de emergência ou
mediante aviso prévio, quando motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das
instalações e por inadimplemento do usuário, conforme art. 6º, § 380, da Lei 8.987/95.
A eficiência exige preocupação com o bom resultado prático da prestação do serviço
que é oferecido ao usuário. Os serviços também devem ser prestados evitando desperdício de
qualquer natureza, ou seja, o máximo de resultado com o mínimo de investimento.
De acordo com o requisito da segurança não pode haver descuido ou omissão na
execução do serviço, a fim de que o usuário e terceiros não corram risco algum, bem como os
bens públicos ou particulares.
O requisito da atualidade obriga o prestador dos serviços a estar constantemente
fazendo atualizações tecnológicas, acompanhando as modernas técnicas de oferecimento de
serviços ao usuário.
Através da generalidade o serviço deve ser igual para todos, deve ser prestado sem
qualquer discriminação a quem o solicita. Já o princípio da cortesia obriga a Administração a
oferecer aos usuários de seus serviços um bom tratamento, que é dever do funcionário e
direito do cidadão. Pode-se dizer que estes dois princípios estão interligados.
Por fim, a modicidade exige taxas ou tarifas justas pagas pelos usuários para
remunerar os benefícios recebidos e permitir o seu melhoramento e expansão. Não deve haver
lucro ou prejuízo para ambas as partes, apenas uma retribuição.
Desta maneira, observados todos os requisitos, tem-se a adequada prestação dos
serviços públicos, conforme determina a CF/88 em seu artigo 175, inciso IV.
79 Conceituação de todos os requisitos conforme GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 5ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2000. p. 257-258. 80 Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos
usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
34
2.1.5 Serviços públicos no Brasil conforme a Constituição Federal
A Constituição Federal indica expressamente alguns serviços públicos que são da
alçada do Poder Público federal. Entretanto, cumpre salientar que esta enumeração não é
exaustiva, ou seja, ainda podem ser criados outros serviços públicos que não estejam
mencionados no Texto Constitucional. Os serviços da alçada federal já criados estão dispostos
ao longo do art. 21, da CF/88, senão vejamos:
Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
Dentre os serviços públicos existentes em nosso ordenamento jurídico, tem-se os de
caráter privativo do Estado e os delegáveis (mediante concessão, permissão e autorização). Os
serviços de caráter privativo do Estado são os referidos no artigo 21, X, ou seja, serviço postal
e o correio aéreo nacional.
Já os serviços delegáveis, mediante concessão, permissão e autorização, são os
previstos no artigo 21, incisos XI e XII, quais sejam, os serviços de telecomunicações,
serviços de radiodifusão sonora, serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento
energético dos cursos d’água, navegação aérea, aeroespacial, infra -estrutura aeroportuária,
transporte ferroviário e aquaviário, transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros, exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres.
Não obstante os serviços acima citados, ainda são considerados serviços públicos a
seguridade social, os serviços de saúde, a assistência social e a educação81. Estes serviços não
são da titularidade exclusiva do Estado, como ocorre com os demais serviços públicos, neste
81 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 635.
35
caso o Estado proscreve à iniciativa privada concorrentemente a sua prestação.
Fernando Costa de Azevedo considera estes serviços como funções irrenunciáveis
do Estado e não serviços públicos, pois são atividades não-econômicas cuja prestação estatal
tem o condão de garantir a efetivação de direitos fundamentais. Ademais, o Estado não pode,
de jeito algum, abster-se do dever de garantir a efetivação destas funções para os cidadãos,
mas a iniciativa privada também pode prestar estas atividades, dentro dos limites legais e,
neste caso, serão atividades econômicas82.
Ante o tratamento dado pela Constituição aos serviços públicos, Celso Antônio
Bandeira de Mello, classificou estes em: a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do
Estado; b) serviços de prestação obrigatória do Estado e em que é também obrigatório
outorgar em concessão a terceiros; c) serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem
exclusividade; e d) serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, mas não os prestando é
obrigado a promover-lhes a prestação, tendo, pois, que outorgá-los em concessão ou
permissão a terceiros83.
Os serviços de prestação obrigatória pelo Estado não podem ser prestados por
concessão, permissão ou autorização, são os serviços postais e o correio aéreo nacional. Os
serviços que o Estado é obrigado a prestar, mas também é obrigado a delegar são os de
radiodifusão sonora, isto porque deve ser atendido o principio constitucional da
complementaridade dos sistemas privado, público e estatal84.
Dentre os serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade,
seja mediante concessão, autorização e permissão, ou mediante iniciativa privada livre, estão
os serviços de educação, saúde, previdência social, assistência social e de radiodifusão sonora
e de sons e imagens. Já os serviços que o Estado tem obrigação de prestar, na falta de sua
prestação por particulares, estão todos os demais arrolados no artigo 21, XII, CF/88.
2.1.6 Meios de execução do serviço público
Conforme o artigo 175 da CF/88 os serviços públicos podem ser
executados/prestados de duas maneiras, através da execução direta ou da execução indireta85.
82 Cf: AZEVEDO, Fernando Costa de. A participação dos consumidores brasileiros no controle da prestação
de serviços públicos. Dissertação submetida ao Curso de Pós-graduação em Direito da UFSC, 2000. p. 15-18. 83 Cf: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 636. 84 Art. 223 da CF/88. 85 Não se confunde com a Administração direta e indireta.
36
A execução direta do serviço ocorre quando os serviços são prestados pelo próprio
Estado, no desempenho das funções administrativas da Administração Pública. Hely Lopes
Meirelles averba definindo a execução direta como “a realizada pelos próprios meios da
pessoa responsável pela sua prestação ao público, seja esta pessoa estatal, autárquica,
fundacional, empresarial, paraestatal, ou particular (sic)” 86.
A execução direta dos serviços não exige normas especiais, apenas aquelas
constantes da lei que instituiu os serviços, ou outorgou, ou autorizou a delegação a quem vai
prestar aos usuários.
No tocante à execução indireta dos serviços, pode-se dizer que “é a que o
responsável pela sua prestação aos usuários comete a terceiros para realizá-lo nas condições
regulamentares. Serviço próprio ou delegado, feito por outrem, é execução indireta” 87.
Diferentemente da execução direta, a indireta depende de alguns requisitos, pois a
possibilidade de execução depende da natureza do serviço, sendo que alguns não admitem
substituição do executor, como é o caso dos serviços de polícia.
Ainda, é importante frisar que a delegação desses serviços a empresas privadas
ocorre mediante licitação pública, sendo celebrada por meio de contrato de concessão ou ato
de permissão e autorização.
2.2 FORMAS DE TRANSFERÊNCIA DO SERVIÇO PÚBLICO
O momento que o Estado passou a transferir a execução do serviço público a
terceiros está diretamente relacionado com o processo de privatização e, conseqüentemente,
com a instituição das agências reguladoras.
A transferência da execução dos serviços ocorre mediante contrato de concessão,
ato de permissão e autorização. É o que será analisado neste item, ou seja, os diferentes meios
através dos quais podem ser delegados os serviços públicos, utilizando-se, inclusive, da lei nº
8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços
públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal.
86 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 331. 87 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 332.
37
2.2.1 Concessão
Evidentemente poderia se dizer, de acordo com todo o anteriormente exposto, que
serviço concedido é o serviço do Poder Público, mas que é executado por particular em razão
da concessão. Contudo, existem outras peculiaridades que caracterizam os serviços
concedidos ou a concessão e ampliam seu conceito.
A delegação do serviço em concessão sempre dependerá de lei que a autorize. Através
da concessão o poder concedente (Estado) não transfere propriedade alguma ao
concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Com a concessão
o Estado apenas delega a execução do serviço público, nos limites e condições legais88 ou
contratuais, sempre sujeita a regulamentação e fiscalização do concedente89.
A Lei nº 8.987 de 13/02/95, que dispõe sobre a concessão e a permissão de serviço
público, distingue a concessão em “precedida de obra pública” e “não precedida de obra
pública”. Para fins do presente trabalho, utilizar-se-á apenas a segunda hipótese, isto é, a
concessão não precedida de obra pública.
A referida lei, em seu art. 2º, inciso II, define legalmente o que vem a ser concessão
de serviço público, entretanto tal definição é incompleta, padece de qualidade técnica. Desta
maneira, para melhor elucidação do termo, Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua:
Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço90.
No mesmo sentido ensina Diógenes Gasparini, mas acrescenta que “concessão de
serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob
condições, a execução e exploração de certo serviço, [...]” 91. (grifou-se)
A concessão, via de regra, não tem o caráter de exclusividade, muito pelo contrário,
sempre que possível deve gerar competição entre os interessados, favorecendo, assim, os
usuários com serviços melhores e tarifas mais baixas92.
88 O Estado fixa unilateralmente condições de funcionamento, organização e modo de prestação do serviço. Cf:
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 662. 89 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 367. 90 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 654. 91 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 281. 92 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 367.
38
Essa competição ocorre através da licitação, normalmente através da modalidade de
concorrência93, que possui amparo legal no já analisado artigo 175 da CF/88 o qual dispõe
que qualquer concessão de serviço público deve ocorrer mediante prévio procedimento
licitatório. Assim também o exige o artigo 14, da Lei nº 8.987/9594.
Após todo o processo licitatório, selecionado o concorrente, este firmará com o
poder concedente o contrato de concessão, que nada mais é do que um contrato
administrativo, conforme dizer de Diógenes Gasparini anteriormente transcrito e a própria
Constituição em seu artigo 175, inciso I95.
O contrato de concessão é um documento escrito que encerra a transferência por
parte do poder concedente ao concessionário, define o objeto da concessão, delimita sua área,
forma e prazo de prestação, estabelece os direitos e deveres das partes e dos usuários do
serviço96.
Entretanto, não são todos serviços públicos que podem ser concedidos, “só há
concessão de serviço público quando o Estado considera o serviço em causa como próprio e
privativo do Poder Público”. 97 Assim, apenas será concedida a execução do serviço e não a
sua titularidade e é necessário que a prestação não tenha sido reservada exclusivamente ao
próprio Poder Público, como é o caso do serviço postal e do correio aéreo nacional.
Dentre os serviços públicos que podem ser concedidos estão os já citados, que se
enquadram no artigo 21, incisos XI e XII da CF/88. Tais serviços públicos, ainda por força
constitucional, podem ser permitidos e autorizados, institutos que serão estudados a seguir.
Por fim, a concessão de um serviço público tem fundamentos e estes são,
resumidamente, “para o concessionário, a prestação do serviço é um meio através do qual
obtém o fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao
concessionário é meio por cuja via busca sua finalidade, que é a boa prestação do serviço” 98.
93 Concorrência é a modalidade de licitação, em tese, obrigatória para as alienações imobiliárias, as concessões
de uso, serviços e obras públicas, o registro de preços e para os contratos de grande vulto, aberta com publicidade, que admite qualquer licitante cuja habilitação será apurada no início do procedimento. (Lei federal das Licitações e Contratos Administrativos nº 8.666/93, art. 22, inciso I, §1º)
94 Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.
95 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu
contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; (grifou-se)
96 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 373. 97 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 661. 98 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 663.
39
2.2.2 Permissão
Além da concessão, existe o instituto da permissão ao qual também se vale o Estado
para transferir a prestação de serviço público a terceiros. Este instituto não é o mais utilizado,
mas existe grande dissenso entre doutrinadores para sua conceituação e hipóteses de
cabimento, devido ao novo tratamento dado pela Constituição e pela Lei nº 8.987/95.
O conceito doutrinário tradicional, acolhido anteriormente, sobre o instituto da
permissão, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é o seguinte:
É o ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de cobrança de tarifa dos usuários. Dita outorga se faz por licitação (art. 175 da Constituição Federal) e pode ser gratuita ou onerosa, isto é, exigindo-se do permissionário pagamento(s) como contraprestação99.
Ainda, conforme o mesmo autor, a permissão seria cabível nos casos em que
existisse a possibilidade de revogação unilateral pelo permissionário, a qualquer tempo e sem
indenização100 (precariedade), pois era um instituto aplicável, sobretudo, em face de situações
efêmeras, transitórias101.
Atualmente, existe imensa discussão acerca deste instituto devido ao caráter dado
pela Lei de Concessões e Permissões (8.987/95), que acabou conferindo-lhe serviços públicos
que demandam permanência, estabilidade e garantias razoáveis em prol de seu prestador,
desnaturando, assim, o seu uso tradicional em situações efêmeras e retirando sua característica
nuclear, que é a precariedade.
De fato, a Lei 8.987/95 em seu art. 40, dispõe que "a permissão deverá ser
formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais
normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade
unilateral do contrato pelo poder concedente".
Nota-se que o legislador, ao mesmo tempo em que admitiu somente a permissão
contratual, mandou fossem observadas a precariedade e a revogabilidade unilateral do
contrato, sendo que estas características são ínsitas às permissões tradicionais. No caso das
99 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 701. 100 Este é o ponto de antagonismo entre a concessão e a permissão tradicional, pois na concessão de serviço
público o Estado tem o dever de indenizar o concessionário pelos danos que causou. 101 Cf: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 702-703.
40
permissões contratuais nunca poderá ocorrer a extinção imotivada e, em qualquer caso, caberá
sempre a indenização102.
Muitos doutrinadores acabaram por acolher o “novo” conceito e nova forma de
aplicação do uso da permissão. Entre estes doutrinadores pode-se citar Hely Lopes Meirelles,
Diógenes Gasparini, Toshio Mukai, Carlos Pinto Coelho Motta, Caio Tácito, J.H. Meirelles
Teixeira.
Para Diógenes Gasparini esta questão não há de ser discutida, posto que há muito
tempo a precariedade já foi objetada da essência da permissão. Ao fazer tal afirmação
argumenta-se no fato de que o ato, seja da espécie que for, tem sua configuração ou o regime
legal que lhe é tracejado pelo Direito Positivo, independentemente de qualquer construção
doutrinária ou do nome que lhe é atribuído. Realidade que hoje se confirma na medida em que
a Constituição e a Lei nº 8.987/95 dispõem que tanto o regime da concessão como o da
permissão deve ser regido pela lei e pelas cláusulas de seus indispensáveis contratos103.
Ainda mais claro é o instituto da permissão para Hely Lopes Meirelles, para o qual a
permissão continua sendo discricionária e precária, mas tais características podem ser
excepcionadas em certos casos, diante do interesse administrativo concorrente. Estaremos
então diante da permissão condicionada, que é aquela em que o Estado autolimita-se na
faculdade discricionária de revogá-la a qualquer tempo, fixando em norma legal o prazo de
sua vigência e/ou assegurando outras vantagens ao permissionário104.
Ademais, a permissão de serviço público é formalizada mediante contrato de adesão,
seu caráter intuitu personae não admite a substituição do permissionário e é a modalidade
mais usada pela Administração para a delegação de serviços de transporte coletivo a empresas
de ônibus.
2.2.3 Autorização
Existe na Constituição Federal a dubiedade da expressão autorização no que se
refere à transferência da prestação de serviço público através desta modalidade, pois o próprio
Texto Constitucional faz com que se tenha este entendimento.
Quando a Constituição, em seu artigo 21, incisos XI e XII, faz menção aos serviços
que podem ser delegados a terceiros, ela apresenta três modalidades, quais sejam, a
102 Cf: MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. p. 477. 103 Cf: GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 324. 104 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 184 e 382.
41
concessão, a permissão e a autorização. Ocorre que, a mesma Constituição, em seu artigo 175,
ao referir-se aos serviços públicos contemplou apenas os institutos da concessão e da
permissão, não mencionando a expressão autorização, motivo pelo qual tornou-se termo
discutível.
A autorização em si nada mais é que um ato administrativo unilateral, pelo qual a
Administração, discricionariamente, faculta o exercício de atividade material, tendo como
regra, o caráter precário. Tem-se como exemplo a autorização para portar arma, autorização
para explorar jazida natural105.
Tendo em vista que o artigo 21 da Constituição contempla o termo autorização para
a delegação da prestação de serviço público, Hely Lopes Meirelles conceituou o que seriam os
serviços autorizados, senão vejamos:
Serviços autorizados são aqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou emergências transitórias. Fora destes casos, para não fraudar o princípio constitucional da licitação, a delegação deve ser feita mediante concessão ou permissão106.
Sendo fato a presença do termo autorização no Texto Constitucional, Celso Antônio
bandeira de Mello tem em mira duas espécies de situação em que serviços públicos podem ser
autorizados. A primeira situação corresponde ao serviço de telecomunicação, como o de
radioamador ou de interligação de empresas por cabos de fibra ótica, mas não propriamente
serviço público, mas serviço de interesse privado delas próprias. A segunda hipótese seriam
os casos em que efetivamente está em pauta um serviço público, mas para a resolução de uma
situação emergencial107.
2.3 O USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
2.3.1 Direitos do usuário
Em face do disposto no artigo 175, inciso II da CF/88, o usuário de serviços públicos
é possuidor de direitos, que são, além do direito a obtenção do serviço, também a prestação
regular e adequada destes serviços.
105 Cf: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 402. 106 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 384 107 Cf: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 638-639.
42
Os direitos dos usuários são hoje “direitos cívicos, de conteúdo positivo,
consistentes no poder de exigir da Administração ou de seu delegado o serviço que um ou
outro se obrigou a prestar individualmente ao usuário” 108.
Referente aos direitos dos usuários, pode-se acrescentar ainda os dispostos no artigo
7º, da Lei nº 8.987/95, in verbis:
Art. 7o Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.
O inciso I que dispõe ser direito o recebimento do serviço adequado, trata-se de
obrigação do concessionário ou permissionário. O inciso II é corolário imediato do direito de
petição (art. 5º, XXXIV, “a”, da CF/88 109). Já o inciso III trata-se da concretização dos
princípios específicos do serviço público, o da generalidade e o da igualdade dos
administrados perante os serviços públicos110.
Como se pode verificar, a partir do inciso IV do supracitado artigo, têm-se
obrigações impostas aos usuários e não mais direitos. De modo que, pelo fato de não estarem
previstas em lei sanções por descumprimento das obrigações, devem elas ser entendidas como
um incentivo ao pleno exercício da cidadania e não uma obrigação legal.
Importante salientar que, o desatendimento aos direitos do usuário, além de medidas
administrativas, pode acarretar medidas judiciais por parte dos mesmos, ou terceiros
interessados. No primeiro caso, onde a prestação é de fruição específica ou individual e o
usuário estiver na área de sua prestação, como, por exemplo, os serviços de água encanada ou
108 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 324. 109 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; 110 Cf. MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. p. 428.
43
os de telefonia, são viáveis os preceitos cominatórios, que dão ensejo às ações
correspondentes e também mandado de segurança111.
No segundo caso, trata-se de serviços de interesses coletivo ou difuso, como por
exemplo, os serviços de iluminação pública, que serão defendidos pelo Ministério Público, ou
por entidades, públicas ou privadas, voltadas à proteção ao consumidor112.
Se não fosse possível ao usuário dispor de ações judiciais para fazer valer seus
direitos de nada eles lhe seriam úteis e se estaria diante de uma afronta a um preceito
constitucional que assegura a qualquer pessoa o acesso ao Poder Judiciário (art 5º, inciso
XXXV, CF/88113).
2.3.2 Distinção entre usuário e consumidor
Existe intensa discussão doutrinária sobre a equivalência do conceito de usuário ao
conceito de consumidor. Há quem use ambos os termos como se fossem a mesma figura.
Igualar o usuário de serviços públicos ao consumidor pode ser possível sob a ótica econômica,
mas, juridicamente falando, ambos estão em situações distintas.
O fato de o Código de Defesa do Consumidor114 em seu artigo 22115 atribuir aos
usuários os mesmos direitos do consumidor não é suficiente para o desfeche da questão. Até
porque o próprio Texto Constitucional tratou de dar sede distinta aos conceitos, reservando
aos usuários lei específica116, no que concerne a sua participação na Administração, prevista
no art. 37, § 3º da CF/88:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
111 CF: GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 260. 112 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 324. 113 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
114 Lei Federal nº 8.078 de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
115 Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
44
Também, a Emenda Constitucional nº 19/98117, em seu artigo 27118, determinou a
elaboração de lei de defesa do usuário de serviços públicos, o que equivale ao reconhecimento
implícito da diferença entre ambos, uma vez que a defesa ao consumidor já foi regulada em
1990, através do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). Contudo, a referida lei,
que teve o prazo de 120 dias para ser elaborada pelo Congresso, até hoje não o foi119.
Outro argumento para sustentar a opinião de que são figuras distintas, é de que a
diferença reside no regime jurídico aplicável, ou seja, o usuário de serviços públicos é
definido pelo regime de direito público, porque a prestação dos serviços por empresas
privadas rege-se por princípios do direito público120.
Já a figura do consumidor é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, que
surgiu para coibir abusos na prestação de serviços privados, não se vinculando propriamente
nem ao direito público nem ao direito privado121.
Para Antônio Carlos Cintra do Amaral a diferença entre usuário e consumidor ocorre
em virtude da relação em que fazem parte, ou seja, uma coisa é a relação jurídica de serviço
público, outra a relação de consumo. A relação jurídica de serviço público é a relação
contratual entre a concessionária e o usuário, mas que tem como pressuposto a relação entre a
concessionária e o poder concedente (o Estado)122.
Desta forma, aponta-se a existência de dois contratos coligados, um principal e outro
acessório. O contrato de concessão é o principal e tem como partes o Estado e a
concessionária, onde aquele pode aplicar sanções em face do seu descumprimento por este. O
contrato acessório é a relação jurídica existente entre o usuário e a concessionária e não pode
ser comparado à relação existente entre duas pessoas privadas, que atuam na defesa de seus
interesses específicos123.
As relações não podem ser comparadas porque na relação de serviço público o
inadimplemento da concessionária gera sua responsabilidade perante o usuário, mas como o
116 Cf. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. p. 304. 117 BRASIL. Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998. Modifica o regime e dispõe sobre princípios
e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências.
118 Art. 27. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação desta Emenda, elaborará lei de defesa do usuário de serviços públicos.
119 Cf: AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Distinção entre Usuário de Serviço Público e Consumidor. Revista Brasileira de Direito Público: Belo Horizonte: Fórum, 2004. nº 05. p.136.
120 Cf. SCORSIM, Ericson Meister. Estatuto do Usuário de Serviço de Televisão à cabo. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 2003. 46. p. 118.
121 Cf. SCORSIM, Ericson Meister. Estatuto do Usuário de Serviço de Televisão à cabo. p. 119. 122 Cf: AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Distinção entre Usuário de Serviço Público e Consumidor. p.
134.
45
Estado mantém a titularidade do serviço também é responsável, solidariamente. Já na relação
de consumo o inadimplemento do fornecedor gera responsabilidade perante o consumidor,
mas o Estado não é responsável pelo cumprimento da obrigação, atuando apenas como
protetor da parte considerada mais fraca124.
Apesar de restar evidente a diferença entre os usuários de serviços públicos e os
consumidores, haja vista todos os argumentos apresentados, como a lei prevista no artigo 27
da EC º 19/98 até hoje não foi aprovada, o usuário tem tido sua defesa baseada, em alguns
casos, no Código de Defesa do Consumidor.
No entanto, nem todas as regras previstas no CDC são aplicáveis aos usuários de
serviços públicos, pois sua aplicabilidade fica condicionada à compatibilidade com o
princípio da supremacia e indisponibilidade125 do interesse público126.
Desta forma, como a figura do usuário e do consumidor não se equivalem, tem-se
que a defesa do usuário não é atribuição dos órgãos de defesa do consumidor e sim das
respectivas agências reguladoras, cujo desafio é organizar-se adequadamente para isso, pois
são entes governamentais e, como tais, representantes dos interesses dos usuários e da própria
comunidade.
Neste sentido, existe a possibilidade das agências manterem convênios com esses
órgãos para que também participem da defesa do usuário de serviço público, uma vez que o
objetivo da concessão de serviço público é a satisfação do interesse do usuário e que o papel
principal das agências é o de defender esse interesse perante a concessionária ou ao poder
concedente127.
123 Cf: AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Distinção entre Usuário de Serviço Público e Consumidor. p.
134. 124 Cf: AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Distinção entre Usuário de Serviço Público e Consumidor. p.
135. 125 O princípio da indisponibilidade do interesse público impede que o poder concedente concorde com qualquer
solução que prejudique essa prestação, por mínimo que seja o prejuízo, o que não ocorre na relação de consumo, em que os interesses envolvidos são privados.Cf. AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Distinção entre Usuário de Serviço Público e Consumidor. p. 137.
126 Cf. SCORSIM, Ericson Meister. Estatuto do Usuário de Serviço de Televisão à cabo. p. 119. 127 Cf. AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Distinção entre Usuário de Serviço Público e Consumidor. p.
138.
46
3 A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NA DEFESA OS DIREITOS DO
USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Tendo em vista o fato dos usuários de serviços públicos não possuírem legislação
específica para a proteção de seus direitos, que o CDC aplica-se a pouquíssimos casos e que a
defesa dos usuários é atribuição das agências reguladoras, devem-se analisar as formas como
estas atuam através de seus poderes na defesa dos usuários.
3.1 PODER REGULADOR / NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
Sabe-se que, a partir do processo de privatização das empresas estatais, os serviços
públicos que se encontravam em poder do Estado e por este eram executados, passaram ao
poder da iniciativa privada, conservando o Estado a sua titularidade, mas transferindo o
direito de execução dos mesmos ao particular. Configurando-se, assim, a mudança do modelo
estatal interventor/prestador para o modelo regulador.
Desta maneira, para que os serviços públicos sob titularidade irrenunciável do
Estado não ficassem exclusivamente a cargo da lógica de mercado prevalente na iniciativa
privada, foram criadas, pelo próprio Estado, as agências reguladoras, que têm o papel de
regular e fiscalizar as atividades delegadas a iniciativa privada, para a garantia do bem
comum.
A função regulatória que as agências possuem surgiu dada a possibilidade de o
Estado não satisfazer a todas as necessidades públicas, restando-lhe apenas orientar e
acompanhar como essas necessidades serão atendidas pelos agentes privados128.
A competência regulatória das agências envolve a tarefa de expedir normas sobre a
prestação de serviços públicos ou sobre o exercício de atividades econômicas, sempre
subordinadas aos preceitos legais e regulamentares129.
128 Cf. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. p. 37. 129 Cf. FILHO, Romeu Felipe Bacellar. Poder Normativo de Entes Reguladores. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Out/Dez. p. 159.
47
O poder regulador das agências é também um dever atribuído institucionalmente
pelo Poder Legislativo a uma autarquia (agência reguladora) quando da aprovação de sua lei
de criação130.
O referido poder/dever não possui um conceito definido e uniforme, mas pode ser
caracterizado como um conjunto de atos de controle e direção de acordo com uma regra,
princípio ou sistema, desenvolvido através de normas infralegais ou outras medidas de
comando e controle, caracterizadores da intervenção pública que afeta a operação de
mercados e as decisões econômicas das empresas, normalmente pela restrição de mercados131.
Marcos Juruena Villela Souto, resumidamente, explica o mecanismo em torno da
função regulatória:
Envolve o recebimento do poder político pela autoridade eleita, com as instruções de atendimento do interesse geral [...]; o agente político formula a política pública que, para atender o interesse geral, deve ser executada com eficiência; aí entra a atividade regulatória, expedindo diretrizes para a eficiente implementação da política pública sufragada. Esse o limite da função regulatória, traduzindo em comandos técnicos a orientação normativa, executiva ou judicante, para a implementação de uma política pública132.
Dentro de uma das características centrais do poder regulador das agências que é a
expedição de normas, sempre de acordo com a área de sua especialidade, as mesmas devem
explicitar os motivos determinantes de cada uma das novas diretrizes. Ainda, na criação
dessas normas devem atender à Lei Complementar Federal nº 95, de 26/12/98, que dispõe
sobre a elaboração de leis e ao Decreto Federal nº 4.179, de 28/03/02, que estabelece regras
para a redação dos atos normativos. Ambos possuem natureza vinculativa, obrigando as
agências a seu fiel cumprimento133.
Entretanto, ainda antes de explicitar os motivos determinantes e relevantes à edição
das normas, é necessário que as agências procedam a consultas e audiências públicas134, onde
por meio das etapas de propositura, de discussão e de decisão dos atos regulatórios,
130 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 101. 131 Cf. POSTNER, Tony. Apud SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. p. 38. 132 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. p. 37. 133 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 129-130. 134 Mister se faz distinguir as audiências das consultas públicas, que apesar de possuírem o mesmo espírito, não
se equivalem: “na consulta pública a Administração deseja compulsar a opinião pública através da manifestação firmada através de peças formais, devidamente escritas, a serem juntadas no processo administrativo. A audiência pública é na verdade modalidade de consulta, só que com o especial aspecto de ser consubstanciada fundamentalmente através de debates orais em sessões previamente designadas para tal fim. (FILHO, José Santos Carvalho. Processo Administrativo. apud GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. As agências Reguladoras. Revista Brasileira de Direito Público: Belo Horizonte: Fórum, 2003. nº 01. p. 207)
48
desenvolve-se a participação dos agentes regulados, auferindo-se as demandas dos usuários e
inserindo-as no regime regulatório135.
Ainda, as agências devem divulgar o conteúdo do texto que se pretende normatizar,
com exposição detalhada dos motivos de fato e de direito, bem como os fundamentos legais,
com prazo para que recebam críticas e sugestões dos usuários, agentes econômicos,
organizações não governamentais, etc136.
Sobre todo esse procedimento de produção das normas pelas agências reguladoras
existe controvérsia, no sentido de que usurpam a função do Poder Legislativo e invadem sua
competência, contudo, em sentido contrário, Cristina M. Wagner Mastrobuono, explica:
Não ocorre uma efetiva delegação de poder normativo do Poder Legislativo às agências, que poderão apenas regular dentro dos limites substanciais e formais autorizados pela lei geral de sua criação. Por certo continua em vigor o princípio da legalidade, que deverá sempre ser observado. A lei de criação das agências deve ser, portanto, objetiva no que diz respeito à fixação dos limites à normatização atribuída às agências, bem como aos standards a serem seguidos, de tal sorte que a inovação introduzida pela agência tenha sempre suporte de validade material e formal na lei geral. Igualmente, não ocorre a renúncia ao poder normativo por parte do Poder Legislativo, pelo contrário, este define o marco e as condições e limites do poder normativo das agências, que não é limitado e incondicionado, podendo agir tão-somente no âmbito de atuação outorgado pela lei137.
Não obstante o fato de não ocorrer delegação de competência e usurpação da função
do Poder Legislativo, a função reguladora das agências preencheu a necessidade que as
mesmas tinham de editar normas para implementar as políticas públicas, uma vez que o
Legislativo não detinha aptidão para legislar sobre todas as matérias atinentes às agências, em
face do volume e especificidade das mesmas138.
Assim, tem-se que a função regulatória das agências reguladoras atua dentro dos
limites da lei que a instituiu, seguindo sempre o principio da legalidade, por vontade expressa
do Poder Legislativo e Executivo, que elaboraram e votaram as respectivas leis de criação.
Cumpre ainda ressaltar que a função regulatória das agências, no que se refere à
defesa dos usuários, busca compatibilizar a eficiência econômica com a satisfação dos
mesmos, e pode ser considerada sob três aspectos, quais sejam, a regulação de monopólios,
onde se controla os preços e a qualidade dos serviços; a regulação para a
135 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 130-131. 136 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 131. 137 MASTROBUONO, Cristina M. Wagner. Apud SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo
Regulatório. p. 232. 138 Cf. CUELLAR, Leila. As Agências Reguladoras e seu Poder Normativo. apud FILHO, Romeu Felipe
Bacellar. Poder Normativo de Entes Reguladores. p. 160.
49
competição/concorrência; e a regulação social, onde se assegura a prestação de serviços
públicos de caráter universal e a proteção ambiental139.
No mesmo sentido, tem-se que a função regulatória das agências está intimamente
ligada com a proteção dos usuários dos serviços públicos por elas regulados, no sentido de
coibir práticas ilegais e abusivas quando da edição das normas e diretrizes. Tal proteção, além
de ser determinação constitucional e legal, é consubstanciada pelo legislador, que deu
destaque para a figura do usuário na regulação140.
A determinação constitucional encontra-se no artigo 175, parágrafo único, inciso II,
da CF/88, onde está expresso que “a Lei disporá sobre os direitos dos usuários”. Entretanto,
até hoje o referido assunto não foi devidamente regulamentado. Por este motivo é que se usa
em alguns casos, subsidiariamente, o Código de Defesa do Consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 22, inclui em seu âmbito de
incidência os serviços públicos:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
Ainda no que se refere às determinações legais quanto aos direitos do usuário de
serviços públicos, pode-se citar a Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e a permissão de
serviço público, em seu artigo 7º141. E, também, as respectivas leis de criação de cada agência,
onde o usuário tem sempre papel de destaque e seus direitos são bem definidos.
A Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre os serviços de telecomunicações, estabelece em
seu artigo 3º142, um elenco de direitos dos usuários. Ainda, o artigo 19, XVIII, da mesma lei,
139 Cf. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. p. 39. 140 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 140. 141 Art. 7o Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos
usuários: I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.
142 Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à
sua natureza, em qualquer ponto do território nacional; II - à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço; III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço; IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;
50
estabelece dentre as atribuições da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), a de
“reprimir infrações aos direitos dos usuários”.
Desta forma, concernente ao poder regulador das agências, pode-se concluir que as
agências reguladoras possuem, de modo mais ou menos expresso, a consideração dos
interesses dos usuários na regulação dos serviços prestados de sua especialidade.
3.2 PODER DE FISCALIZAÇÃO
Após a análise da função regulatória, bem como seus objetivos, cabe analisar o
poder de fiscalizar. Isso porque de nada adiantaria expedir normas e diretrizes se não
houvesse fiscalização.
Sabe-se que a fiscalização, juntamente com a regulação, é um dos objetivos
principais das agências, é a sua missão, é para isso que foram instituídas, de forma que zelam
pela fiel execução dos serviços públicos delegados, com o intuito de proteger os direitos do
usuário, resguardando-se o princípio da supremacia do interesse público e o bem da
coletividade.
A fiscalização, além de ser um poder da agência, é também um dever, ou seja,
poder-dever de fiscalizar e sua falta pode acarretar responsabilidade por omissão143. Entre
outros campos, a fiscalização recai sobre o fiel cumprimento da legislação do setor específico
e sobre as condições em que os serviços públicos vêm sendo prestados, visando sempre
defender o usuário e proteger seus direitos144.
Desta maneira, a fiscalização é um meio de averiguar se todas as normas expedidas
pelas agências, bem como se as cláusulas dos contratos firmados vêm sendo cumpridas por
parte dos particulares.
V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições
constitucional e legalmente previstas; VI - à não divulgação, caso o requeira, de seu código de acesso; VII - à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente
decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais; VIII - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço; IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados
pessoais pela prestadora do serviço; X - de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço; XI - de peticionar contra a prestadora do serviço perante o órgão regulador e os organismos de defesa
do consumidor; XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.
143 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parceria na administração pública: concessão, permissão, franquia e terceirização. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 58.
51
O direito de fiscalizar as empresas prestadoras de serviços públicos abrange a
verificação de sua administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros,
principalmente para reconhecer a rentabilidade do serviço, fixar as tarifas justas e punir as
infrações regulamentares e contratuais145.
3.3 PODER DISCIPLINAR/SANCIONADOR
Ao constatarem-se infrações pela quebra das normas entra em ação o poder punitivo,
sancionador das agências, sendo que o poder regulador, conforme se observou, tem natureza
preventiva, pedagógica, já o poder sancionador possui natureza repressiva, reparadora.
Assim, a constatação de violação dos limites ou deveres impostos aos administrados
ou contratados enseja a atuação da função sancionatória do administrador, que pode ter
natureza disciplinar, de polícia administrativa, ou do contrato146.
Sobre a finalidade da função sancionatória, Celso Antônio Bandeira de Mello
explicita:
Evidentemente, a razão pela qual a lei qualifica certos comportamentos como infrações administrativas, e prevê sanções para que nelas incorra, é a de desestimular a prática daquelas condutas censuradas ou constranger ao cumprimento das obrigatórias. Assim, o objetivo da composição das figuras infracionais e da correlata penalização é intimidar eventuais infratores, para que não pratiquem os comportamentos proibidos ou para induzir os administrados a atuarem na conformidade de regra que lhes demanda comportamento positivo. Logo, quando uma sanção é aplicada, o que se pretende com isto é tanto despertar em quem a sofreu um estímulo para que não reincida, quanto cumprir uma função exemplar para a sociedade147.
Maria Sylvia Zanella di Pietro, conceitua o poder disciplinar como o “que cabe à
Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e
demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa; é o caso das que com ela contratam” 148.
(Grifou-se)
144 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 70. 145 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 376. 146 Cf. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. p. 29. 147 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p.744-745. 148 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 90.
52
Todo esse poder da Administração em punir os infratores configura a pretensão
punitiva do Estado e, em relação a mesma, Egberto Maia Luz149 verbera, “O Estado, fazendo
conhecer com caráter absolutamente legal e moral esta punição, adequada para a natureza da
infração, ele, implicitamente, está fazendo também conhecer que possui inquestionavelmente
a sua pretensão punitiva,[...]” 150.
É importante ressaltar que o exercício da pretensão punitiva do Estado, que é
elemento fundamental do Direito Administrativo Disciplinar, possui limites e quando
extravasa a previsão legal e a moralidade, configura-se a arbitrariedade, a violência ou o
abuso de poder151.
Com a criação das agências reguladoras e com a delegação de algumas
competências, elas foram dotadas de poderes sancionadores, podendo impor, nos termos
legais, sanções administrativas. Tal poder sancionador é revestido de interesse público,
portanto enseja a intervenção do Poder Público, cabe ao direito administrativo tutelar os
valores sociais protegidos pelas normas repressivas, para abarcar e coibir os comportamentos
contrários às normas reguladoras152.
A sanção administrativa pode ser conceituada como:
Um mal ou castigo, com alcance geral e potencialmente pro futuro, imposto pela Administração pública, materialmente considerada, pelo Judiciário ou por corporações de direito público, a um administrado, agente público, indivíduo ou pessoa jurídica, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado, como conseqüência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora ou disciplinar, no âmbito de aplicação formal e material do Direito Administrativo153.
Assim, o Estado, através de sua pretensão punitiva, colocada em prática por meio
das sanções administrativas, é titular inequívoco da coação legal que com força punitiva
preserva a disciplina, em nome da moral, do progresso e da eficiência administrativa,
respeitando a Administração, de qualquer forma154.
Nos casos específicos deste trabalho, a aplicação de penalidades sobre a empresa
prestadora de serviços públicos caracterizadas pelo descumprimento das normas regulatórias
149 Embora o autor faça menção ao Direito Administrativo Disciplinar apenas no que concerne aos servidores
públicos civis, a pretensão punitiva do Estado não deixa de ser a mesma em poder das agências referente a seus contratados.
150 LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo Disciplinar (Teoria e Prática). 3. ed. São Paulo: RT, 1994. p. 69-70.
151 Cf. LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo Disciplinar (Teoria e Prática). p. 70. 152 Cf. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. p. 64-65. 153 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. p. 80. 154 Cf. LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo Disciplinar (Teoria e Prática). p.73.
53
ou contratuais, consubstancia a proteção ao usuário, pois uma vez que a contratada não
cumpre seus deveres acaba prejudicando o usuário e assim, através da aplicação de
penalidades, de caráter repressivo ou reparador, as agências os defendem.
Contudo, todo o processo deve estar registrado nos autos de procedimento
administrativo instaurado para este fim, pois, para que haja qualquer punição, é necessário
que se prove o interesse público. Neste sentido, Marcos Juruena Vilella Souto aduz:
A Administração deve mostrar a vinculação entre o fato e a conseqüência (imprestabilidade do objeto), o que representa o fundamento de fato (a execução irregular do contrato) e de direito para a instauração do procedimento administrativo sancionatório, com vistas à aplicação das penalidades155.
Cumpre ressaltar que devem ser sempre observados os princípios da motivação, da
segurança jurídica, do contraditório e da ampla defesa nos processos administrativos
disciplinares, princípios expressos no artigo 2º156 da Lei Federal nº 9.784/99157, que disciplina
o assunto158. Ainda, as penalidades serão aplicadas pelos órgãos reguladores segundo a
gravidade da infração e da vantagem obtida com o comportamento ilícito, se alternativa não
se apresentar mais eficiente para a coletividade159.
Assim, nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio do
procedimento legal que assegure, sempre, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes160.
A alternativa que pode se apresentar mais eficiente é a forma de resolução de
conflitos através da mediação, quando existir interesses em confronto, entre os usuários e os
agentes econômicos ou entre dois destes últimos. Surgirão situações que evidenciarão
interesses opostos, ou direitos convergentes, que necessitarão ser solucionadas prontamente
pelas partes, exigindo a interferência das agências161.
Existe previsão legal para a utilização desta forma de resolução amigável de conflito
por parte das agências reguladoras nas respectivas leis de criação, mas também existe
previsão legal na Lei nº 8.987/95, em seu artigo 23, inciso XV, que preceitua que o contrato
155 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. p.314. 156 Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
157 Lei Federal nº 9.784 , de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
158 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 72. 159 Cf. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. p. 314. 160 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 91. 161 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 163-164.
54
poderá determinar o “modo amigável da solução das divergências contratuais” dando
liberdade de escolha as partes interessadas162.
Essa forma de solução de litígios é racional e técnica, deve tentar dirimir os conflitos
para que haja o menor ônus possível para os agentes regulados, privilegia-se, desta forma, o
consensualismo em detrimento da decisão governamental unilateral. Assim, a agência
trabalha para que as partes envolvidas encontrem uma decisão jurídico-administrativa
motivada e justificada nos princípios e nas regras de direito, passíveis de reavaliação pelo
Poder Judiciário163.
Na mediação incumbe ao mediador levar as partes à conciliação em virtude das
vantagens por ele destacadas, sem imposição164.
Ainda, no tocante a mediação, a autora Maria D’Assunção Costa Menezello
preceitua:
A mediação tem como finalidade aproximar as partes, visando à pacificação dos conflitos e buscando um consenso por meio da participação de um terceiro neutro e conhecedor do assunto em disputa, para que este possa colaborar na solução aceitável e eficaz da questão apresentada165.
Para finalizar esta questão, é de suma importância destacar que a mediação de
conflitos não se aplica às sanções administrativas por parte da agência aos agentes
econômicos devido a praticas abusivas contrárias à legislação. Contra o cometimento de
infração não há mediação, há sanção, isso porque a aplicação da sanção não é uma faculdade,
mas um dever de ofício a todos os agentes públicos que representam a agência, respeitados os
direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa166.
3.2.1 Tipos de penalidades e critérios para sua aplicação
Quando alternativas mais eficientes, como a mediação e arbitragem, não puderem
ser utilizadas para a resolução de infrações de normas ou cláusulas contratuais, aplicam-se as
sanções administrativas, haja vista ser um dever e não uma faculdade a sua aplicação.
No contrato são pactuadas diversas cláusulas, quanto ao objeto, formas de prestação
dos serviços, direitos dos usuários, entre outras. Tais cláusulas devem ser cumpridas, sob pena
de se configurar uma infração e, conseqüentemente, aplicação de sanções administrativas. A
162 Cf. GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. As agências Reguladoras. p. 213. 163 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 165.166. 164 Cf. GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. As agências Reguladoras. p. 212. 165 MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 171. 166 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 170.
55
infração e a sanção administrativa são temas indissoluvelmente ligados. A infração é prevista
em uma parte da norma e a sanção em outra parte167.
A aplicação de penalidades é medida auto-executória de que se vale a Administração
quando verifica a inadimplência do contratado na realização do objeto do contrato, no
atendimento dos prazos ou no cumprimento de qualquer outra obrigação a seu cargo168.
A Lei 8.987/95, que trata da concessão e permissão de serviços públicos, prescreve
em seu artigo 38 que:
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. (grifou-se)
Ademais, a mesma lei também expressa que incumbe ao poder concedente “aplicar
as penalidades regulamentares e contratuais” 169 e que são cláusulas obrigatórias dos contratos
as relativas “às penalidades contratuais e administrativas a que s e sujeita a concessionária e
sua forma de aplicação” 170.
Entretanto a supracitada lei não especifica quais são essas penalidades, motivo pelo
qual utilizam-se as previstas na lei que disciplina o serviço ou, em sua falta, subsidiariamente,
a Lei 8.666/93, que institui normas para licitação e contratos da Administração Pública171.
A Lei 8.666/93 descreve as penalidades que podem ser aplicadas em caso de
inexecução do contrato:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
167 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 743. 168 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 224. 169 Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; 170 Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação; 171 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parceria na administração pública: concessão, permissão,
franquia e terceirização. p. 59.
56
A pena de multa pode ser aplicada juntamente com qualquer uma das outras (art. 87,
§2º172), ficando vedada, implicitamente, em qualquer outra hipótese, a acumulação de sanções
administrativas173.
O que se observa na prática é que as próprias agências reguladoras expedem
resoluções, regulamentos com normas específicas, inclusive no que concerne à aplicação de
penalidades. É o caso da Anatel que anexo à Resolução nº 344, de 18 de julho de 2003,
expediu o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, que tem por objeto
estabelecer parâmetros e critérios para a aplicação de sanções administrativas por infrações174.
A referida Resolução, além de absorver os tipos de penalidades da Lei 8.666/93,
acrescenta mais duas, quais sejam, a caducidade e a cassação175. Sendo que esta última refere-
se ao Serviço de TV a cabo.
A advertência é aplicada por inobservância de obrigação que não justifique
imposição de pena mais grave. A multa é uma sanção pecuniária imposta a pessoa natural ou
jurídica, em decorrência de desrespeito a dispositivos das leis aplicáveis ao setor específico,
dos regulamentos ou das demais normas pertinentes, bem como da inexecução dos deveres
decorrentes dos contratos176.
A suspensão temporária é imposta às autorizadas em caso de infração grave, cujas
circunstâncias não justifiquem a aplicação de caducidade. E a caducidade e a cassação
determinam a extinção da concessão, da permissão ou da autorização de serviço, nos casos
previstos em Lei177.
As infrações que ensejam a aplicação das penalidades são classificadas como leve,
média ou grave178. A infração é leve quando decorre de condutas involuntárias ou escusáveis
do infrator e da qual não se beneficie. A infração é considerada média quando decorre de
conduta inescusável, mas que não traga ao infrator qualquer benefício, nem afete número
significativo de usuários. E a infração é considerada grave quando o infrator agiu de má-fé,
quando for reincidente, quando o número de usuários atingidos for significativo, ou quando da
infração decorrer benefício direto ou indireto ao infrator.
Observadas estas circunstâncias para a aplicação das sanções, a Resolução nº 344/03
observará alguns critérios, que são os seguintes:
172 § 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso
II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. 173 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 251. 174 Cf. Art. 1º. Resolução 344/03 da Anatel. 175 Cf. Art. 4º da Resolução 344/03 da Anatel. 176 Cf. Art. 2º, I e V, da Resolução 344/03 da Anatel. 177 Cf. Art. 2º, III e VII, da Resolução 344/03 da Anatel.
57
Art. 7º. Na aplicação das sanções e na fixação das multas, devem ser consideradas as seguintes circunstâncias: I - a natureza e a gravidade da infração; II - os danos resultantes da infração para o serviço e para os usuários; III - a vantagem auferida em virtude da infração; IV - as circunstâncias gerais agravantes e atenuantes; V - os antecedentes do infrator; VI - a reincidência específica; VII - a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção, inclusive quanto ao número de usuários atingidos; VIII - a participação do infrator no mercado dentro de sua área geográfica de prestação de serviço; e IX - a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio.
Além das penalidades mencionadas, que são de caráter repressivo e reparador,
existem outras formas de defender o usuário de serviços públicos, como as medidas de
polícia, as medidas rescisórias e as medidas de ressarcimento ao erário, sendo que suas
aplicações podem produzir alguma confusão.
Primeiramente, as medidas de polícia, que são decorrentes do poder de polícia que o
Estado possui. Essas medidas são facultadas à Administração para condicionar e restringir o
uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade e do
próprio Estado. As medidas de polícia servem para o restabelecimento da legalidade e podem
ter um caráter preventivo. Exemplos de medida de polícia são o fechamento de locais e
retiradas de produtos de circulação179.
As medidas rescisórias destinam-se aos atos e contratos administrativos, consistem
na perda da situação jurídico-administrativa que havia se formado em favor do particular,
quando houve conduta ilegal por parte deste ou quando, nas relações bilaterais, houver um
sancionamento dos incumprimentos que se produzem em seu interior. Assim, procede-se à
rescisão, mas se além disto houver a aplicação de uma sanção incorre o Estado em bis in
idem180.181
Por fim, a medida de ressarcimento ao erário, que se aproxima mais da teoria da
responsabilidade civil do que das sanções administrativas, pois o ressarcimento não assume
caráter aflitivo, disciplinar ou repressivo, mas sim restitutório, reparatório, é a restituição ao
estado anterior182.
178 Cf. Art. 8º, da Resolução 344/03 da Anatel. 179 Cf. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. p. 80-85. 180 Bis in idem significa “duas vezes sobre o mesmo; repetição”, ou seja, o Estado pune o infrator duas vezes pela
mesma infração, o que é proibido por lei. 181 Cf. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. p. 87. 182 Cf. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. p. 93.
58
Existe ainda a possibilidade do Estado intervir na empresa concessionária, essa
possibilidade ocorre através do poder de intervenção que a Administração possui. Este poder
não possui caráter punitivo, ele nada mais é do que a substituição temporária da
concessionária pelo próprio poder concedente e tem como objetivo apurar irregularidades,
assegurar a continuidade do serviço e propor as medidas mais convenientes a serem
adotadas183.
A intervenção é uma medida excepcional. A lei nº 8.987/95 não expressa
detalhadamente suas hipóteses de cabimento, mas pelo seu artigo 32, pode-se deduzir que ela
pode ocorrer ou no caso de descumprimento de normas contratuais, regulamentares ou legais,
ou no caso em que se considere que o serviço não está sendo prestado de forma adequada184.
Ainda, relativamente a intervenção, é importante ressaltar que existe um
procedimento a ser seguido para sua instauração. Assim, o ato interventivo deve ser expedido
previamente pelo concedente, indicando os motivos da medida e o prazo de sua duração, e no
início e no fim da intervenção deve-se lavrar o termo respectivo com todas as indicações
necessárias à sua regularidade185.
3.3 APLICAÇÃO DO PODER SANCIONADOR POR PARTE DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS NA DEFESA DOS DIREITOS DOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS
PÚBLICOS: ASPECTOS DESTACADOS.
As agências reguladoras são detentoras de poder normativo e poder sancionador no
que se refere a sua forma de atuação, de acordo com suas respectivas especialidades. Os
poderes normativo e sancionador são utilizados de maneira que sempre acabam por fazer
menção à figura do usuário de serviços públicos.
As agências ao instituírem as normas e diretrizes de seu setor específico, dispondo
expressamente sobre o direito dos usuários, obrigação das concessionárias para com os
mesmos, a prestação de um serviço público adequado, já estão defendendo o usuário de
quaisquer prejuízos que possam vir a sofrer.
183 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parceria na administração pública: concessão, permissão,
franquia e terceirização. p. 59. 184 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parceria na administração pública: concessão, permissão,
franquia e terceirização. p. 60. 185 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 376.
59
No que se refere ao poder sancionador, a defesa do usuário também existe, no
sentido de que as agências aplicam sanções administrativas, com caráter repressor e
reparador, bem como outras medidas já analisadas, quando alguma infração às normas foi
cometida e que acabou prejudicando o usuário.
Para demonstrar a atuação das agências reguladoras na defesa dos usuários de
serviços públicos, ilustrar-se-á, resumidamente, alguns casos concretos referentes às áreas de
telecomunicações e energia elétrica, sob a guarda da Anatel e Aneel, respectivamente.
Em 26/03/03, a Anatel advertiu a empresa TELEMAR Norte Leste por não divulgar
código de seleção de concorrentes em orelhão186. A sanção administrativa de advertência foi
mantida pelo Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações, após o resultado
de um Procedimento Disciplinar por Descumprimento de Obrigações – Pado (procedimento
administrativo disciplinar).
O motivo que levou a empresa a ser advertida foi o fato de não ter divulgado os
Códigos de Seleção de Prestadora (014, 023, 025, por exemplo) nos orelhões, descumprindo o
artigo 16187 do Regulamento de Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC.
A penalidade de multa também já foi aplicada pela Anatel à empresa Telemar no
valor de R$ 7,4 milhões por descumprimento de indicadores de qualidade188. Um dos
indicadores de qualidade descumprido foi o previsto no artigo 32189 do Plano Geral de Metas
de Qualidade – PGMQ, ou seja, o fechamento de lojas de atendimento em nove Estados
atendidos pela concessionária, pois é determinada a necessidade de atendimento público que
permita ao usuário efetuar interação relativa à prestação do serviço em toda localidade com
acessos individuais, onde a concessionária opera.
Ainda, referente à penalidade de multa aplicada por infração ao PGMQ, a Anatel
multou a Telerj por não cumprir a “Taxa de atendimento ao usuário em até 10 minutos”,
“Taxa de número de solicitações de reparo por 100 acessos” e “Taxa de atendimento à
solicitação de mudança de endereço de usuários não residenciais em até 24 horas”.
186 Cf. BRASIL. Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel. Disponível em:
http://www.anatel.gov.br/Tools/frame.asp?link=/biblioteca/releases/2003/release_28_03_2003(4).pdf. Acesso em: 8 out. 2004.
187 Art 16. A prestadora STFC da modalidade Local deve informar aos usuários os Códigos de Seleção da Prestadora, de forma a viabilizar sua identificação de maneira rápida, eficaz e permanente.
188 Cf. BRASIL. Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel. Disponível em: http://www.anatel.gov.br/Tools/frame.asp?link=/biblioteca/releases/2004/release_23_07_2004.pdf. Acesso em: 8 out. 2004.
189 Art 32. Toda localidade com Serviço Telefônico Fixo Comutado com acessos individuais deverá ser dotada, pela prestadora do serviço, de atendimento público que permita ao usuário efetuar qualquer interação relativa à prestação do serviço.
60
Não bastassem as penalidades de advertência e multa, a Anatel também já aplicou a
sanção administrativa máxima, ou seja, cassou a concessão de operadoras de serviço móvel
aéreo no Pará190, muitas delas empresas de táxi aéreo. A caducidade, que é a perda da
concessão do serviço prestado, ocorreu devido a inadimplência das entidades relacionadas a
débitos de Taxa de Fiscalização de Funcionamento, sendo a quantia irrisória.
As empresas foram notificadas diversas vezes a quitar a dívida e, também, foram
informadas sobre a abertura do Pado, mesmo assim nunca se manifestaram, motivos pelo qual
tiveram sua concessão cassada.
No que concerne à atuação da Aneel na defesa dos usuários de serviços públicos,
pode-se citar o caso de interrupção de energia elétrica na cidade de Florianópolis (apagão),
ocorrido em 29/10/2003, motivado por uma explosão ocorrida durante a manutenção de
circuitos de distribuição por técnicos da companhia.
Primeiramente, no mesmo dia da interrupção, a Aneel determinou à Companhia
Energética de Santa Catarina – CELESC o envio, no prazo de 24 horas, do relatório com
explicações sobre as causas do acidente que provocou a interrupção de energia na ilha, bem
como as medidas adotadas para evitar a repetição de ocorrências dessa natureza em sua área
de concessão191.
No dia 31/10/03, a Aneel iniciou procedimento administrativo para apurar as causas
e as responsabilidades pelo acidente, bem como as razões que levaram à grande demora no
restabelecimento do fornecimento de energia elétrica192.
Após a finalização do processo de fiscalização e depois da manifestação da
concessionária, a Aneel multou a CELESC em R$ 7,917 milhões193, pois constatou que os
técnicos da concessionária que faziam a manutenção das linhas no momento do acidente não
observaram as normas e procedimentos da distribuidora para a realização do serviço.
Na fixação da multa a Aneel considerou a abrangência, a gravidade e os danos
decorrentes da infração para o serviço e para os consumidores, também considerou os
atenuantes, como o esforço feito para o restabelecimento do fornecimento de energia elétrica.
190 Cf. BRASIL. Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel. Disponível em:
http://www.anatel.gov.br/Tools/frame.asp?link=/biblioteca/releases/2002/release_04_04_2002(2).pdf. Acesso em: 8 out. 2004.
191 Cf. BRASIL. Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel. Últimas notícias. Disponível em: http://www.aneel.gov.br/. Notícia de 29/10/03. Acesso em: 8 out. 2004.
192 Cf. BRASIL. Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel. Últimas notícias. Disponível em: http://www.aneel.gov.br/. Notícia de 31/10/03. Acesso em: 8 out. 2004.
193 Cf. BRASIL. Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel. Últimas notícias. Disponível em: http://www.aneel.gov.br/. Notícia de 09/02/04. Acesso em: 8 out. 2004.
61
A penalidade aplicada á CELESC, está prevista no inciso XIV, do artigo 6º194, da
Resolução Aneel nº 063/04.
Ademais, os consumidores que tiveram danos em seus equipamentos elétricos em
razão da interrupção do fornecimento de energia devem procurar a CELESC para serem
ressarcidos195. O direito do usuário de ser ressarcido é garantido pelo artigo 101196 da
Resolução Aneel nº 456/00.
194 Art. 6º Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Grupo III:
XIV - operar ou manter as instalações de energia elétrica e os respectivos equipamentos de forma inadequada, em face dos requisitos legais, regulamentares e contratuais aplicáveis;
195 Cf. BRASIL. Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel. Últimas notícias. Disponível em: http://www.aneel.gov.br/. Notícia de 31/10/03. Acesso em: 8 out. 2004.
196 Art. 101. Na utilização do serviço público de energia elétrica fica assegurado ao consumidor, dentre outros, o direito de receber o ressarcimento dos danos que, porventura, lhe sejam causados em função do serviço concedido.
62
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao final, este trabalho reafirma seu objeto central, qual seja, a atuação das agências
reguladoras na defesa dos direitos dos usuários de serviços públicos. Para tanto, foi
preciso analisar, primeiramente, os aspectos gerais das agências reguladoras, bem como dos
serviços públicos e seus usuários, para posteriormente, entrar no tema central.
Após breves análises, observou-se que as agências reguladoras surgiram em nosso
ordenamento jurídico tendo como inspiração as agências administrativas norte-americanas. A
sua instituição no Brasil teve como base uma série de transformações, principalmente no
contexto econômico. Transformações que vêm ocorrendo desde a criação das primeiras
empresas estatais, na década de 40.
Chegou-se a um determinado momento em que o Estado ficou sobrecarregado,
abriu-se então espaço para a Reforma do Estado, que se deu em três estágios: a extinção de
determinadas restrições ao capital estrangeiro, a flexibilização dos monopólios estatais e as
privatizações.
O estágio das privatizações é o que está mais relacionado com a criação das agências
reguladoras, uma vez que se transferiu para a iniciativa privada a titularidade para a execução
de atividades antes exploradas exclusivamente pelo Poder Público. Assim, para que o Estado
não perdesse o controle sobre a prestação adequada das atividades transferidas, criaram-se as
agências. Então, o Estado passou a ter a tarefa de planejamento, regulação e fiscalização das
empresas privatizadas.
Instituídas as agências, passaram a ser caracterizadas como pessoas jurídicas de
direito público interno, da administração indireta, sob a forma de autarquias de regime
especial, vinculadas ao Ministério de Estado competente, podendo ser criadas ou extintas
somente por força de lei.
Seus principais objetivos passaram a ser os de fiscalização e regulação, visando à
proteção dos interesses públicos, bem como o equilíbrio e harmonia na relação entre o Estado,
o usuário e o prestador de serviços. Cada agência possui uma especialidade em determinado
setor, atividade econômica ou serviço público em que atuam, essa especialidade é balizada
pelas respectivas leis instituidoras das agências.
No presente trabalho, deu-se maior ênfase às agências reguladoras de serviços
públicos, pois visam à satisfação das necessidades fundamentais da coletividade em geral.
63
Desta forma, adotou-se o posicionamento de que os serviços públicos são distintos da
atividade econômica do Estado, amparado pelo fato de que o próprio Texto Constitucional
expressamente faz a distinção entre ambos ao dispor que a atividade econômica é explorada
em regime de Direito Privado e que, excepcionalmente, pode ser explorada pelo Estado, mas
tal hipótese só se configura em caso de segurança nacional e por motivo de relevante interesse
coletivo.
Os serviços públicos que podem ser delegados à iniciativa privada e que por isso já
possuem um ente regulador ou possam vir a possui, estão dispostos na Constituição Federal,
art. 21, XI e XII, e configuram-se através da concessão, permissão ou autorização, sendo que
a concessão é o instituto mais utilizado.
Toda essa questão envolvendo a privatização das empresas estatais, a delegação da
execução dos serviços públicos e a criação das agências reguladoras tem como um de seus
fins proteger a figura do usuário desses serviços, que precisam ter respeitado todos os seus
direitos constitucionais e legais.
Sobre os usuários dos serviços públicos adotou-se o posicionamento de que estes se
distinguem da figura do consumidor, pois a Constituição Federal distingue os conceitos ao
reservar ao usuário a criação de lei específica para a defesa de seus interesses, a qual já existe
para os consumidores. Outro argumento reside no regime jurídico aplicável, ou seja, ao
usuário aplica-se o regime de Direito Público e ao consumidor o CDC, que regula as relações
privadas.
Após todas as considerações preliminares sobre o objetivo das agências reguladoras,
o porquê de sua criação, a ênfase na execução dos serviços públicos e a figura do usuário
desses serviços, chegou-se à conclusão de que, na falta de uma legislação específica de
proteção aos usuários, as agências tentam fazer esse papel através de seu poder
normativo/regulador, poder de fiscalização e sancionador/disciplinar.
Através do poder normativo/regulador as agências criam normas e estabelecem
diretrizes que afetam a operação de mercados, tarifas, política de concorrência, proibição de
práticas ilegais, e também firmam contratos com as concessionárias, quase sempre visando os
interesses dos usuários, de modo que os contratos possuem cláusulas de penalidades se o
serviço não for adequadamente prestado e, ainda, as próprias agências expedem resoluções
referentes à defesa do usuário.
Importa ressaltar que, antes das expedições das normas das agências, os usuários
ainda têm a possibilidade de participar de audiências e consultas públicas, dando suas
64
opiniões diretamente ou sendo representados por organizações não-governamentais, etc, para
ver seus direitos resguardados.
Sobre o poder de fiscalização e o sancionador pôde-se observar que servem para
apurar infrações às normas expedidas ou às clausulas contratuais e, caso estas ocorram,
aplicar sanções administrativas, com o intuito repressivo e reparador. Tais sanções podem
variar desde advertência, passando por multa, até cassação da concessão, permissão ou
autorização.
Não bastassem as sanções administrativas para coibir as práticas ilegais das
concessionárias, permissionárias e autorizadas, as agências ainda podem fazer uso de outras
medidas para proteger o usuário, que são as medidas decorrentes do poder de polícia, as
medidas de rescisórias, as de ressarcimento ao erário e a intervenção temporária do Estado na
concessionária.
Enfim, com a ilustração de casos práticos, pôde-se observar que as agências
possuem mecanismos eficientes para defender os usuários e que em muitos casos esta defesa
torna-se real, conforme analisado. Entretanto, por serem entidades recentes sabe-se que em
muitos casos não utilizam todo seu potencial.
65
REFERÊNCIAS
AZEVEDO, Fernando Costa de. A participação dos consumidores brasileiros no controle
da prestação de serviços públicos. Dissertação submetida ao Curso de Pós-graduação em
Direito da UFSC, 2000.
BRASIL. AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA. Homepage oficial. Apresenta
toda a legislação específica, como Planos, Resoluções, dentre outros. Disponível em:
http://www.aneel.gov.br/.
______. AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES. Homepage oficial.
Apresenta toda a legislação específica, como Planos, Resoluções, dentre outros. Disponível
em: http://www.anatel.gov.br/.
______. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Homepage oficial. Apresenta toda a legislação
federal, estrutura, publicações, dentre outros. Disponível em: https://www.presidencia.gov.br/.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 1988. Coleções de Leis
Rideel. M. C. Acquaviva (ed.). Ed. Rideel. 492 p.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000.
674 p.
______. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia e
terceirização. 2.ed. São Paulo: Atlas, 1997. 215 p.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2 ed.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira. 1836 p.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 5. ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva,
2000. 845 p.
LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo Disciplinar (Teoria e Prática). 3. ed. São
Paulo: RT, 1994. 367 p.
66
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Contrato Administrativo e as Agências
Reguladoras. Disponível em:
http://www.gomesdematto.com.br/artigos/contrato_administrativo_e_as_agencias_reguladora
s.pdf. Acesso em: 10/08/04.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros,
2003. 792 p.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004. 960 p.
MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. São
Paulo: Atlas, 2002.
MORAES. Alexandre de (org). Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002. 170 p.
MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999. 558 p.
OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: RT, 2000. 426 p.
PESSOA, Robertônio Santos. Administração e Regulação. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO PÚBLICO. Belo Horizonte: Fórum, 2003. nº 01.
______. Belo Horizonte: Fórum, 2004. nº 05.
REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. nº 228.
______. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. nº 230.
______. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. nº 232.
REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR. São Paulo: RT, 2003. nº 46.
______. São Paulo: RT, 2003. nº 48.
67
REVISTA ZÊNITE - INFORMATIVO DE DIREITO ADMINISTRATIVO E
REPONSABILIDADE FISCAL – IDAF. Curitiba: Zênite, 2002. nº 724.
______.IDAF. Curitiba: Zênite, 2002. nº 107
______.IDAF Curitiba: Zênite, 2003. nº 273.
SEMINÁRIO: O CONTROLE ESTERNO DA REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS.
Brasília: TCU, 2002.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2002. 434 p.
68
ANEXOS
ANEXO A – Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas anexo à Resolução nº
344 de 18 de julho de 2003 da Anatel.
ANEXO B – Regulamento de Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC anexo à Resolução
nº 85 de 30 de dezembro de 1998 da Anatel. Somente a parte citada no trabalho.
ANEXO C – Resolução nº 30, de 29 de junho de 1998 da Anatel que aprova o Plano Geral de
Metas de Qualidade para o Serviço Telefônico Fixo Comutado.
ANEXO D – Resolução Normativa nº 063 de 12 de maio de 2004 da Aneel. Somente a parte
citada no trabalho.
ANEXO E – Resolução n.º 456, de 29 de novembro de 2000 DA Anatel. Somente a parte
citada no texto.
ANEXO F – Exemplos de penalidades aplicadas pela Anatel, citadas no trabalho acadêmico.
ANEXO G – Procedimento adotado pela Aneel referente a interrupção de energia elétrica em
Florianópolis, citado no trabalho.