A Constitucionalização do Processo Penal Brasileiro

Coleção Monografias Jurídicas nº 2

Org. Antonio Eduardo

Ramires Santoro

A Constitucionalização

do Processo Penal

Brasileiro

O Projeto de Lei do Senado nº 156/2009 e o Juiz das

Garantias

RODOLFO SANTOS CORREIA DA SILVA

A Constitucionalização do Processo Penal Brasileiro

Rodolfo Santos Correia da Silva

Coleção Monografias Jurídicas nº 2 ii

RODOLFO SANTOS CORREIA DA SILVA

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO

PROCESSO PENAL BRASILEIRO:

O PLS nº 156/2009 e o Juiz das Garantias

Coleção Monografias Jurídicas

Organizador da Coleção Antonio Eduardo Ramires

Santoro

Rio de Janeiro

Novembro de 2010



Coleção Monografias Jurídicas nº 2 iii

S586 Silva, Rodolfo Santos Correia.

A constitucionalização do processo penal brasileiro: o PLS nº

156/2009 e o juiz das garantias / Rodolfo Santos Correia da

Silva

68 f.

Coleção Monografia Jurídicas.

Processo Penal. I. Direito Constitucional.

CDD

341.430981



Coleção Monografias Jurídicas nº 2 iv

Dedico este trabalho a Maria de Lourdes, minha mãe, por me

ter ensinado, com o exemplo, a não esmorecer ante as

intempéries da vida, tendo força, raça e gana sempre; a viver a

vida, apesar do pesares, com manha, graça e sonho sempre; a

acreditar num mundo melhor, mantendo, sempre, essa estranha

mania de ter fé na vida.



Coleção Monografias Jurídicas nº 2 v

AGRADECIMENTOS

Agradeço, em primeiro lugar, ao Lá De Cima, por tudo

que me deu, que me dá e que me ainda dará, sobretudo pela luz

que me alumia os caminhos da vida.

Em seguida, agradeço àqueles que diretamente

colaboraram e sem os quais este trabalho não seria possível:

Professora Paula Calainho, pela atenção, paciência e zelo não

só comigo, mas para com todos os seus orientandos; e

Professor Antonio Santoro, de quem eu tive o duplo privilégio

de tê-lo como professor durante a graduação e, fora da sala de

aula, de tê-lo com um amigo. Todos os eventuais créditos

deste trabalho são destes professores; os equívocos e

omissões, descréditos meus.

Não poderia faltar, aqui, referência a Samanta Felix,

especialista em Processo Constitucional pela Universidade do

Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e mestranda em Direito Penal

Internacional pela Universidade de Granada (Espanha). Afora o

exemplo de profissional da advocacia, tenho a agradecer por

sua amizade sincera e honesta, e pela força que me dá para

continuar caminhando.



Coleção Monografias Jurídicas nº 2 vi

Agradeço também a alguns professores que tiveram

vital importância na minha formação jurídica. São eles: Antonio

Santoro (de novo), Carlos Eduardo Adriano Japiassú, Telson

Pires, Floriano André, Guilherme Bollorini, Pablo Arruda e

André Luiz.

Por fim, mas não menos importantes, os

agradecimentos aos meus amigos de faculdade, que me

apoiaram, me incentivaram; que comigo discutiram,

debateram; com quem troquei idéias e experiências de vida;

com quem amadureci nestes cinco anos de curso. Não

esqueço, porém, de meus familiares e amigos pessoais, que

tiveram a compreensão necessária para entender que as horas

que deixamos de passar juntos foram investidas em uma boa

causa.

Aos meus irmãos, Rômulo e Rodrigo, um muito

obrigado mais do que especial por tudo o que representam em

minha vida.



Coleção Monografias Jurídicas nº 2 vii

Maria, Maria

É um dom, uma certa magia

Uma força que nos alerta

Uma mulher que merece

Viver e amar

Como outra qualquer

Do planeta

Maria, Maria

É o som, é a cor, é o suor

É a dose mais forte e lenta

De uma gente que rí

Quando deve chorar

E não vive, apenas aguenta

Mas é preciso ter força

É preciso ter raça

É preciso ter gana sempre

Quem traz no corpo a marca

Maria, Maria

Mistura a dor e a alegria

Mas é preciso ter manha

É preciso ter graça

É preciso ter sonho sempre

Quem traz na pele essa marca

Possui a estranha mania

De ter fé na vida....

(Milton Nascimento e Fernando Brant)



Coleção Monografias Jurídicas nº 2 viii

RESUMO

SILVA, Rodolfo Santos Correia da. A constitucionalização do

processo penal brasileiro: o PLS 156/2009 e o juiz das garantias.

2010. 33f. Monografia (Graduação em Direito) – Centro Universitário

da Cidade, Rio de Janeiro, 2010.

O presente estudo inicia-se pela conceituação do Estado Democrático

de Direito e todos os reflexos decorrentes de sua adoção pela

Constituição da República de 1988, dentre eles as funções do Poder

Judiciário neste modelo de Estado. Passa-se, então, à análise do

processo penal, começando por uma análise histórica, passando pela

conceituação e desenvolvimento histórico dos sistemas processuais,

pela caracterização do processo penal condizente com um Estado

Democrático de Direito e, por fim, perquiri-se o papel do juiz no

processo penal. O derradeiro capítulo versa sobre o Projeto de Lei do

Senado nº 156/2009 (projeto de Código de Processo Penal), que

tramita no Congresso Nacional, tendo sido aprovado em primeiro

turno pela Casa Legislativa de origem. Tal projeto tem como mote a

constitucionalização do processo penal brasileiro, tornado, com isso, a

estrutura do processo penal brasileiro compatível com a Constituição

da República de 1988, o que não ocorre com a estrutura atual, vez que

baseada no Código de Processo Penal de 1941, cuja essência é

inquisitorial. A citada constitucionalização se dá em razão do

reposicionamento do juiz no processo penal, exercendo ele, agora, seu

verdadeiro papel: o de julgador imparcial e garantidor dos direitos

fundamentais do indivíduo.

Palavras-Chave: Estado Democrático de Direito. Processo Penal.

Projeto de Lei do Senado nº 15/2009. Jus das Garantias.



Coleção Monografias Jurídicas nº 2 ix

PREFÁCIO

Rodolfo é daqueles estudantes que se diferenciam à

primeira manifestação. Aos professores acostumados ao

marasmo da mediocridade soa petulante, àqueles que esperam

por algo que tenha valido à pena o esforço do magistério eis a

recompensa.

O convite à pesquisa veio acompanhada da dedicação e

com ela esta audaciosa monografia com cara de livro.

O tema, além de novo (aliás, mais do que isso,

incipiente beirando ao prematuro) já é uma digna contribuição

para compreensão do papel do Juiz das Garantias cuja inserção

em nosso sistema processual positivo tem tudo para acontecer.

E o melhor, de antemão encontra sua fundamentação

constitucional e axiológica (neste ponto até mais do que o autor

pretendeu fazê-lo) neste trabalho.

No mais, à leitura...

Rio de Janeiro, 15 de dezembro de 2010.

Antonio Eduardo Ramires Santoro

Organizador da Coleção



Coleção Monografias Jurídicas nº 2 x

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................12

1 A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 E A

ELEIÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE

DIREITO...................................................................................14

1.1 A Eleição do Estado Democrático de

Direito.......................................................................................16

1.1.1 Conceito de Estado Democrático de

Direito.......................................................................................17

1.1.2 Implicações Jurídicas.......................................................19

1.1.3 A Nova Pirâmide Jurídica na Visão do Supremo Tribunal

Federal ......................................................................................21

1.1.4 O Papel do Poder Judiciário.............................................24

2 PROCESSO PENAL.............................................................32

2.1 Breve Escorço Histórico do Processo Penal.......................32

2.2 Sistemas Processuais Penais ..............................................35

2.2.1 Sistema Acusatório..........................................................35

2.2.2 Sistema Inquisitório ........................................................37

2.2.3 Sistema Misto...................................................................39

2.2.4 A Superação do Reducionismo do Conceito de Sistema

Misto ........................................................................................41

2.3 Processo Penal Democrático...............................................43

2.4 O Papel do Juiz no Processo Penal.....................................45

3 O PLS Nº 156/2009 E O JUIZ DAS GARANTIAS..............47

3.1 A Compatibilização do Processo Penal com a Constituição

da República..............................................................................47



Coleção Monografias Jurídicas nº 2 xi

3.2 O Instituto do Juiz das Garantias........................................51

CONCLUSÃO..........................................................................55

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................61



Coleção Monografias Jurídicas nº 2 12

INTRODUÇÃO

Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei

do Senado (PLS) nº 156/2009, fruto do trabalho de uma

Comissão de Juristas instituída pela Presidência do

Senado Federal do Brasil, composta por Antonio Correia,

Antonio Magalhães Gomes Filho, Eugênio Pacceli de

Oliveira, Fabiano Augusto Martins Silveira, Felix Valois

Coelho Júnior, Hamilton Carvalhido, Jacinto Nelson de

Miranda Coutinho, Sandro Torres Avelar e Tito Souza do

Amaral. Tal projeto visa à reforma global do processo

penal brasileiro, substituindo não só o famigerado Código

de Processo Penal, que data de 1941, mas todas as leis

esparsas processuais penais.

O fato de a futura aprovação do citado projeto

ocasionar a mudança de toda a sistemática processual

penal do ordenamento jurídico pátrio é o que justifica o

esforço expendido na presente pesquisa, porquanto O

PLS 156/2009, visando à constitucionalização do

processo penal brasileiro, traz diversas inovações, dentre

elas o instituto do juiz das garantias.

A análise do papel reservado justamente ao juiz

das garantias, e se tal papel é compatível, ou não, com os

ditames da Constituição da República, é o objetivo do

presente estudo. Para tanto, foi utilizado o método de

pesquisa bibliográfica, tomando-se como manancial

teórico o constitucionalismo moderno, que tem como

apoio a doutrina jusfilosófica pós-positivista, decorrente

da criação dos Estados Constitucionais de Direito

emergentes do processo de valorização do ser humano e




da dignidade da pessoa humana surgido no segundo pós-

guerra do século passado.

Inicia-se a presente pesquisa com o estudo da

opção política realizada pela Constituição da República

ao adotar o Estado Democrático de Direito, sendo feitas

algumas delineações acerca do momento histórico em

que se deu a elaboração da Constituição de 1988;

algumas delineações acerca do modelo de Estado

adotado, tais como, o conceito de Estado Democrático de

Direito, as implicações jurídicas e a posição do Supremo

Tribunal Federal sobre a nova pirâmide jurídica, referente

à hierarquia das normas; e, no fim da primeira parte, são

versadas as funções do Poder Judiciário neste modelo de

Estado.

Em seguida, é feita uma análise do processo

penal. Faz-se uma breve incursão histórica; são traçadas

linhas gerais sobre os sistemas processuais penais;

afirma-se o tipo de processo penal condizente com um

Estado democrático; e são afirmadas as principais

funções do juiz no processo penal de matiz democrático.

Por derradeiro, é feita uma análise sobre o PLS

156/2009, mais especificamente sobre a motivação de sua

elaboração, qual seja, a necessidade de uma reforma

global do processo penal brasileiro, visando à

compatibilização do Direito Processual Penal com a

Constituição da República de 1988, passando-se, logo

após, à análise do instituto do juiz das garantias e do

papel que lhe é reservado pelo projeto, ressaltando-se ao

fim a compatibilidade constitucional do papel reservado

pelo legislador, ao elaborar o PLS 156/2009, ao juiz que

atuará na fase pré-processual da persecução penal.




1 A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 E A

ELEIÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE

DIREITO

05 de outubro de 1988. Congresso Nacional.

Brasília, Distrito Federal. É promulgada a Constituição

da República Federativa do Brasil, democraticamente

elaborada, votada e aprovada por uma Assembléia

Nacional Constituinte composta por parlamentares eleitos

diretamente pelo povo para a Câmara dos Deputados e

para o Senado Federal, cujo presidente foi Ulysses

Guimarães. É tempo de redemocratização no país após

longos e duradouros 20 anos de regime ditatorial militar.

Em 1985, alguns anos antes da promulgação da

Constituição da República, havia sido eleito, de forma

indireta, o primeiro presidente da República após a

regime militar (a emenda Dante de Oliveira, que

asseguraria a eleição diretamente pelo povo, não foi

aprovada pelo Congresso Nacional, sendo o presidente

eleito pelo Colégio Eleitoral), que teve como missão

maior realizar a transição do autoritarismo para a

democracia, tarefa nada fácil, pesando sobre seus ombros

a responsabilidade de evitar rupturas bruscas que

pusessem o país em colapso. A transição foi realizada

com sucesso. De lá até os dias de hoje passaram-se 22

anos, maior período de estabilidade política por que




passou o Brasil, tendo sido exercidos 07 mandatos

presidenciais por 05 presidentes da República1.

Sob o ângulo de Lei Fundamental, Constituição é

“o conjunto de normas que organiza os elementos

constitutivos do Estado”,2 isto é, o instrumento político-

jurídico de fundação de um Estado. Esse é o conceito

clássico. Hodiernamente, todavia, tal conceito foi

ampliado pela doutrina. Assim, este é o conceito trazido

por Luis Roberto Barroso:3

“A Constituição, portanto, cria ou reconstrói o Estado,

organizando e limitando o poder político, dispondo

acerca dos direitos fundamentais, valores e fins públicos

e disciplinando o modo de produção e os limites de

conteúdo das normas que integrarão a ordem jurídica por

ela instituída. Como regra geral, terá a forma de um

documento escrito e sistemático, cabendo-lhe o papel,

decisivo no mundo moderno, de transportar o fenômeno

político para o mundo jurídico, convertendo o poder em

Direito.”

Além de prever a organização da estrutura de

funcionamento do Estado, a Constituição consagra

1 Em 31 de outubro do presente ano foi eleita em segundo turno

a candidata Dilma Roussef para o exercício do oitavo mandato

presidencial do período pós-ditadura. Será a sexta pessoa – a

primeira mulher – que exercerá o comando do Poder Executivo

federal no país no referido período. 2 SILVA, José Afonso da. Direito constitucional positivado, 28

ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 89. 3 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional

contemporâneo, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 75.




direitos e garantias fundamentais, sejam eles individuais,

coletivos ou difusos, e elege valores que irradiarão por

todo o ordenamento jurídico. Dentre os princípios

fundamentais, um merece destaque no presente estudo: o

modelo de Estado – Estado Democrático de Direito.4

1.1 A Eleição do Estado Democrático de Direito

O poder constituinte originário, como

contraponto ao autoritarismo que dominou o país durante

o período do regime militar (1964-84), elegeu o Estado

Democrático de Direito como modelo de Estado. A

população foi às ruas contra a Ditadura, porque a

prosperidade econômica, que dava guarida ao regime

autoritário, já não mais se fazia presente. O povo já não

tolerava mais a imposição de um regime de força; a

democracia se fazia necessária. Povo às ruas,

movimentos democráticos, movimentos estudantis,

Diretas Já. A emenda à Constituição que daria ao povo o

direito de eleger diretamente o novo presidente da

República não foi aprovada. A eleição do chefe do Poder

Executivo federal ficou por conta do Colégio Eleitoral, e

Tancredo Neves, candidato com apoio popular, foi eleito,

mas não assumiu em razão de seu falecimento, fazendo-o

em seu lugar o vice-presidente eleito, José Sarney.

Sarney tocou o projeto de Tancredo e convocou uma

Assembléia Nacional Constituinte para a elaboração de

uma nova Constituição. A Assembléia foi instalada e seus

trabalhos tiveram fim no referido 05 de outubro de 1988,

4 Artigo 1º da Constituição da República Federativa de 1988.




tendo como resultado final a Constituição Cidadã5. A

democracia estava de volta; ou, ao menos, deveria estar.

No artigo 1º da Constituição da República está

prevista a citada escolha pelo Estado Democrático de

Direito. Estado Constitucional de Direito, Estado

Constitucional Democrático e Estado Constitucional e

Democrático de Direito são tratados aqui como

sinônimos, não sendo, para o presente estudo, relevante

discorrer sobre as sutilezas semânticas que os

diferenciam.6

Tal modelo foi eleito. Mas o que vem a ser um

Estado Democrático de Direito?

1.1.1 Conceito de Estado Democrático de Direito

O conceito é formado pela palavra Estado, que

recebe dupla adjetivação: democrático e de direito.

Estado é “a ordem jurídica soberana que tem por fim o

bem comum de um povo situado em determinado

território”7

. Estado de Direito é aquele que se assenta

“sobre o monopólio estatal de produção jurídica e sobre o

princípio da legalidade”8

. Nele há uma ordem vigente,

denominada ordenamento jurídico, ordem esta que

subordina não somente as pessoas, mas também o Estado.

5 O termo foi cunhado por Ulysses Guimarães, deputado que

presidiu da Assembléia Nacional Constituinte que promulgou a

CRFB/88. 6 BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit., p. 245.

7 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do

estado, 22ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 118. 8 BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. p. 244.




Afirma-se sua caracterização “pela simples existência de

algum tipo de ordem legal cujos preceitos materiais e

procedimentais sejam observados tanto pelos órgãos de

poder quanto pelos particulares”.9

O Estado Democrático de Direito é uma evolução

do Estado de Direito. Desenvolveu-se a partir do segundo

pós-guerra e caracteriza-se pela “subordinação da

legalidade a uma Constituição rígida”10

, daí a adoção por

parte da doutrina da nomenclatura Estado Constitucional

de Direito.11

Além da exigência do cumprimento formal

do processo legislativo, no Estado Democrático de

Direito há a necessidade de efetiva compatibilidade

material das normas infraconstitucionais com as normas

constitucionais, afora a determinação de deveres de

atuação por parte do Poder Executivo e do Poder

Legislativo.12

Com isso, ampliou-se a limitação ao poder do

Estado, que antes dizia respeito somente às liberdades

públicas, o que significava dizer que havia apenas a

previsão de deveres negativos – obrigações de não fazer –

concernentes ao poder Público. Agora, ao Estado é dado

o dever de promover políticas públicas que visem ao

cumprimento dos direitos e garantias fundamentais

(deveres positivos, obrigações de fazer).

Tal fenômeno, todavia, não restou restrito

somente aos Poderes Executivo e Legislativo, tendo se

9 Ibidem, p. 41.

10 Ibidem, p. 244.

11 GOMES, Luiz Flávio. Estado constitucional de direito e a

nova pirâmide jurídica. São Paulo: Premier Máxima, 2008. 12

BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. p. 245.




espraiado também para o Poder Judiciário, o que

implicou efeitos na forma de interpretar e aplicar o

ordenamento jurídico.

1.1.2 Implicações Jurídicas

A opção política pelo Estado Democrático de

Direito deságua inexoravelmente no processo de

Constitucionalização do Direito, é dizer, “a passagem da

Constituição para o centro do sistema jurídico”.13

A

Constituição, agora, é o “filtro através do qual se deve ler

todo o direito infraconstitucional”.14

Tal fenômeno pode

ser observado sob diversos ângulos, importando para o

presente estudo dois deles: a normatividade das normas

constitucionais e a relevância das opções realizadas pela

Constituição na interpretação das normas

infraconstitucionais.15

.

O primeiro de há muito já vem sendo

defendido,16

não obstante seu reconhecimento no Brasil

só tenha-se dado com a promulgação da Carta da

República de 1988. Desde Kelsen se reconhece a

supremacia da Constituição dentro do ordenamento

13

Ibidem, p. 86. 14

Ibidem, p. 87. 15

Ibidem, p. 352. 16

Já em 1968, José Afonso da Silva escreveu a monografia

Aplicabilidade das normas constitucionais, em que defendia a

aplicabilidade direta das normas constitucionais, e não apenas

sua aplicação como normas orientadoras ao legislador. Em

1987, Luis Roberto Barroso defendeu sua tese de livre-

docência A força normativa da Constituição, texto cujo título é

auto-explicativo.




jurídico, porém, nos países de tradição jurídica romano-

germânica (como o Brasil), o reconhecimento da

normatividade das normas constitucionais se deu apenas

com a superação do liberal Estado de Direito17

. Exemplo

irretorquível desta normatividade é a previsão, dentre os

direitos e garantias fundamentais, do Mandado de

Injunção – remédio constitucional que tem como objetivo

a garantia da aplicação da norma constitucional cuja

eficácia esteja condicionada à regulamentação pelo

legislador infraconstitucional, e que não está produzindo

seus efeitos em razão da inércia do Poder Legislativo.

Agora, na nova ordem constitucional, as normas

constitucionais são verdadeiras normas jurídicas,

dirigidas aos juízes, inclusive, e não mais meras diretivas

políticas direcionadas apenas aos legisladores.18

Sobre o segundo ponto, tem clareza solar a

explanação de Luis Roberto Barroso:19

“A idéia de constitucionalização do Direito aqui

explorada está associada a um efeito expansivo das

normas constitucionais, cujo conteúdo material e

axiológico se irradia, com força normativa, por todo o

sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os

comportamentos contemplados nos princípios e regras da

Constituição passam a condicionar a validade e o sentido

de todas as normas do direito infraconstitucional.”

17

BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. p. 244. 18

Ibidem, p. 86. 19

Ibidem, Op. Cit. p. 353.




A interpretação do ordenamento jurídico no

Estado Democrático de Direito deve ser feita sob a forma

de cotejo das normas infraconstitucionais com a

Constituição, tanto do aspecto formal, quanto do aspecto

material, sendo tarefa do intérprete realizar a aplicação do

direito infraconstitucional a fim de atender aos valores e

aos fins eleitos pelo poder constituinte originário. Ou

seja: é necessário verificar a adequação constitucional da

legislação, aplicando-a sempre de forma a atender aos

fins colimados pelo constituinte.20

Como afirmado, desde Kelsen se reconhece a

supremacia da Constituição na pirâmide jurídica. Tal

pirâmide, no entanto, sofreu significativa alteração com a

emersão do Estado Democrático de Direito, fruto da

constitucionalização e internacionalização dos direitos

humanos. O Supremo Tribunal Federal delineou uma

nova hierarquia entre as normas jurídicas.

1.1.3 A Nova Pirâmide Jurídica na Visão do Supremo

Tribunal Federal

Há muito tempo se discute a questão da

hierarquia das normas jurídicas. No que toca ao direito

interno, discussões de repercussão não há. No entanto, no

que pertine ao direito internacional, o assunto não é

pacífico na doutrina.

20

GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura: no

estado constitucional e democrático de direito. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 122.




Para alguns, há dois ordenamentos jurídicos: o

interno e o internacional. Chamam-se dualistas os que

assim pensam.21

Por outro lado, existe o grupo que, ao

revés, entende haver apenas um ordenamento jurídico,

que é composto tanto pelas normas internas quanto pelas

normas internacionais: são denominados monistas.22

Dentro do monismo há uma subdivisão, que leva

em consideração o posicionamento acerca da prevalência

das normas jurídicas. Alguns defendem a prevalência do

direito internacional sobre o interno; outros o reverso; e

outros a aplicação do princípio geral do direito segundo o

qual lei posterior derroga lei anterior.23

Na doutrina pátria, há ainda aqueles que invocam

o parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição da República

para defender que os Tratados que versam sobre direitos

humanos são incorporados automaticamente ao

ordenamento pátrio com o status constitucional.24

O poder constituinte reformador, acerca dos

Tratados Internacionais de Direitos Humanos, em parte,

pôs fim à discussão, incorporando ao artigo 5º da Carta

Magna o parágrafo 3º, que confere status de emenda

constitucional aos referidos tratados, desde que sua

incorporação no ordenamento jurídico pátrio se dê em

21

JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O tribunal penal

internacional: a internacionalização do direito penal. Rio de

Janeiro: Lúmen Juris, 2004, p. 2. 22

JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Op. Cit. p. 2. 23

JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Op. Cit. p. 3. 24

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito

constitucional internacional. 3ª ed. São Paulo: Max Limonad,

1997, p. 111 apud JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Op.

Cit., p. 4.




processo legislativo idêntico ao necessário para a

aprovação daquele tipo de norma.

Com relação aos tratados que versam sobre

direitos humanos e já estão incorporados ao ordenamento

por meio da aprovação de decreto-legislativo e que não

seguiram o trâmite do citado parágrafo 3º, o Supremo

Tribunal Federal fincou bases e adotou um

posicionamento com relação ao tema no julgamento do

recurso extraordinário 466.343, oriundo do estado de São

Paulo. Na ocasião, entendeu o Pretório Excelso que na

pirâmide jurídica nacional os Tratados Internacionais de

Direitos Humanos estariam acima das leis ordinárias e

abaixo da Constituição; teriam eles, portanto, status

supralegal, mas infraconstitucional.

No julgamento do citado recurso extraordinário,

o relator, Ministro Cezar Peluso, em seu voto não se

pronunciou sobre o tema, mas, em aditamento, admitiu

considerar os Tratados internacionais sobre direitos

humanos supralegais, não se posicionando, porém, se

teriam status constitucional ou infraconstitucional. Em

seguida, o Ministro Gilmar Mendes proferiu voto

defendendo a supralegalidade infraconstitucional dos

referidos documentos internacionais, no que foi

acompanhado pelos ministros Carmem Lúcia, Ricardo

Lewandowski, Carlos Brito, Marco Aurélio e Menezes

Direito. O Ministro Joaquim Barbosa inclinou-se para a

adoção da norma (seja ela internacional ou interna) mais

favorável ao indivíduo. O decano, Ministro Celso de

Mello, proferiu seu voto no sentido de conferir status

constitucional aos Tratados em matéria de direitos

humanos. O Ministro Eros Grau estava ausente e a




Ministra Ellen Gracie, não votou no exercício da

presidência.

Portanto, com essa decisão, verifica-se que o

Poder Judiciário ganha especial relevo no Estado

Democrático de Direito, tendo seu papel ampliado em

decorrência da superação do marco juspositivista, que

colocava o juiz na posição burocrática de ser apenas a

boca da lei.25

1.1.4 O Papel do Poder Judiciário

Em um Estado Democrático de Direito, os

poderes são independentes e harmônicos entre si.26

Como

prelecionava Montesquieu, os poderes compõem um

sistema de freios e contrapesos, exercendo um a

fiscalização do outro, o que dá o equilíbrio necessário ao

seu exercício, evitando-se assim que haja sobreposição de

um sobre o outro.

Ao Poder Executivo é destinada a função

precípua de administrar, de governar, executando as leis e

promovendo as políticas públicas. Ao Legislativo foi

reservada a função típica de legislar, de elaborar as leis

que regularão as relações entre os indivíduos.

Por fim, ao Poder Judiciário cabe a função

jurisdicional, cuja raiz etimológica radica na expressão

latina jurisdictio, que significa dizer o Direito. O Poder

Judiciário tem a função precípua de solucionar litígios,

dizendo o Direito e aplicando-o ao caso concreto. Age o

25

GOMES, Luiz Flávio. Op. Cit. p. 120. 26

Artigo 2º da CRFB/88.




Judiciário somente por provocação, salvo exceções, uma

vez que é este poder o responsável legítimo pela solução

de litígios em um Estado de Direito, sendo vedado, em

regra, o exercício arbitrário das próprias razões, isto é,

fazer justiça pelas próprias mãos.27

O Poder Judiciário, porém, em um Estado

Democrático de Direito, não se presta somente a este

desiderato, havendo outras funções exercidas pela

Magistratura28

. Segundo as lições de Luiz Flávio Gomes,

à Magistratura são reservadas as seguintes funções: a)

solucionar litígios; b) controle dos demais poderes; c)

autogoverno; d) tutela dos direitos e garantias

fundamentais; e e) garante do Estado Constitucional e

Democrático de Direito.

Para o presente estudo, interessa mais

profundamente a segunda, a quarta e a quinta funções,

haja vista que a primeira é de unânime reconhecimento e

a terceira, diz respeito a uma questão eminentemente

administrativa de autogestão.

O controle dos demais poderes não é novidade.

Como dito, Montesquieu já o conclamava nos idos do

século XVIII. Todavia, questão curial para uma perfeita

compreensão do tema diz respeito à legitimidade

democrática do Poder Judiciário, pois, sempre que uma

27

Vide artigo 345 do Código Penal, que tem a seguinte

redação: Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos para

satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o

permite: Pena – detenção, de 15 dias a 1 mês, ou multa, além

da pena correspondente à violência. 28

Neste trabalho é empregado o termo Magistratura (com

inicial maiúscula) como sinônimo de Poder Judiciário.




questão de repercussão nacional é levada ao crivo do

Poder Judiciário e existe a possibilidade de a decisão

proferida ser contrária à opinião pública majoritária, é

feita a seguinte indagação: é legítimo o julgamento por

11 juízes29

, não eleitos por meio do escrutínio popular,

sobre a validade ou não de uma lei aprovada por 513

deputados e 81 senadores, parlamentares estes eleitos

diretamente pelo povo de forma democrática por meio do

voto?

A resposta é afirmativa. Não poderia ser

diferente. Há uma confusão, ou mesmo um

desconhecimento, muito comum sobre quais as funções

da Magistratura em um Estado Democrático de Direito e

sobre o fundamento da legitimidade democrática de sua

atuação.

Quanto às funções, continuaremos adiante. No

que pertine à legitimidade democrática, cabe um corte

epistemológico, sendo esclarecedora a lição de Luiz

Flávio Gomes:30

29

Este número se refere à composição do Pleno do Supremo

Tribunal Federal, que no Brasil é a instância máxima a que

pode chegar um processo judicial, seja por sua competência

originária, nos casos elencados na Constituição; seja pela via

difusa do controle de constitucionalidade, por meio do recurso

extraordinário; seja pela via concentrada do citado controle,

por meio das ações que buscam a validação ou invalidação de

normas infraconstitucionais. 30



Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 120.




“O Poder Constituinte (soberano) concebeu duas formas

de legitimação democrática: a representativa (típica doa

altos cargos políticos) e a legal (inerente à função

jurisdicional). A legitimação legal, racional ou formal dos

juízes, portanto, em nada se confunde com a legitimação

democrática representativa. Aquela reside na vinculação

do juiz à lei e à Constituição, que são elaboradas pelo

Poder Político (...) Os juízes, portanto, de acordo com o

sistema adotado pelos Constituintes, não só não serão

eleitos diretamente pelo povo, senão que estão proibidos

de exercer qualquer atividade partidária, o que significa

que não podem sequer desejar sua eleição direta.”

A legitimidade democrática da Magistratura,

portanto, não reside em sua eleição diretamente pelo

povo, pois, para o ingresso nas carreiras da Magistratura,

o poder constituinte originário previu o processo do

concurso público.31

Se a Assembléia Nacional

Constituinte – expressão máxima da vontade do povo –,

ao elaborar a Constituição, previu determinada forma de

investidura para se tornar membro do Poder Judiciário, o

respeito a esta forma é inafastável. Entretanto, além da

forma de ingresso, necessária seja desempenhada a

função de controle dos demais poderes pela Magistratura

obedecendo-se à Constituição e às leis, desde que estas

sejam compatíveis com aquela, o que lhes confere

31

Artigo 93, I da CRFB/88.




validade.32

A função jurisdicional é exercida sempre

vinculada e em obediência à Constituição e às leis

válidas, sendo vedado o uso alternativo do Direito, “no

sentido de que o juiz está desvinculado da lei”.33

Outra função da Magistratura relevante para o

presente estudo é a de tutela dos direitos e garantias

fundamentais. É o Poder Judiciário o responsável direto

pela tutela dos direitos e garantias fundamentais dos

homens. O respeito ao ordenamento jurídico é

característica fundamental do Estado Democrático de

Direito, e “só quem pode assegurá-lo em sua plenitude é

o Poder Judiciário, por meio da tutela judicial efetiva”.34

A expressão direitos fundamentais é sinônima,

aqui, dos termos direitos naturais, direitos humanos,

direitos do homem, direitos individuais, liberdades

fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais

do homem.35

No dizer de José Afonso da Silva,36

a

expressão designa

“...no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e

instituições que ele concretiza em garantias de uma

convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No

qualificativo fundamentais, acha-se a indicação de que se

32

GOMES, Luiz Flávio. Estado constitucional de direito e a

nova pirâmide jurídica. São Paulo: Premier Máxima, 2008. p.

75. 33



Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 123. 34

Ibidem, p. 96 35

SILVA, José Afonso da. Op. Cit. p. 179. 36

Ibidem, p. 12.




trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana

não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo

sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a

todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente

reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.”

À Magistratura, então, é dada a missão de

proteger e fazer serem respeitados os direitos e garantias

fundamentais, tão caras ao homem e cujo respeito é traço

fundamental para a caracterização do Estado

Democrático de Direito. Luigi Ferrajoli,37

com maestria,

sintetiza afirmando que a legitimação substancial

“consiste na função e capacidade da jurisdição de tutelar

os direitos fundamentais dos cidadãos”. E continua

asseverando que “na sujeição do juiz à Constituição e no

seu papel de garante dos direitos fundamentais está o

principal fundamento de legitimação democrática da

jurisdição”.38

Por derradeiro, merece destaque a função de

garante do Estado Constitucional e Democrático de

Direito. Como dito acima, Estado Constitucional e

Democrático de Direito é, para o presente trabalho,

considerado sinônimo de Estado Democrático de Direito.

Foi dito também anteriormente que o Estado

Democrático de Direito é uma evolução do Estado de

Direito.

37

FERRAJOLI, Luigi. Justitia pena y democracia. In: Jueces

para La Democracia, nº 4, Madrid, p.5 apud GOMES, Luiz

Flávio. Op. Cit. p. 120. 38

Loc. Cit..




O Estado de Direito liberal, que se desenvolveu

no século XIX, culminou nas atrocidades perpetradas

pelo Estado Nazista de Adolf Hitler durante a Segunda

Guerra Mundial (1939-45). O Estado Alemão fez tudo o

que fez sob a égide da lei. A doutrina filosófica

juspositivista, que dominava o cenário jurídico à época,

deu guarida a tudo isso, seguindo a racionalidade do

seguinte axioma: “se o legislador é justo, portanto, só

pode produzir normas justas”.39

Para superar este marco

filosófico, surge o pós-positivismo, “confluência das duas

grandes correntes de pensamento que oferecem

paradigmas opostos para o Direito: o jusnaturalismo e o

positivismo”.40

Os direitos naturais agora estão, se não

em sua totalidade, em sua maioria, positivados nas

Constituições elaboradas do fim da Segunda Guerra até

os dias atuais. A dualidade direito natural versus direito

positivo já não mais subsiste, uma vez que o direito

natural, agora, como dito, está positivado. O problema foi

transferido do campo da normatividade para o campo da

efetividade. Esta é a questão a ser resolvida dentro de um

Estado Democrático de Direito, já que seu marco

filosófico o levou a tal situação.

O Poder Judiciário, neste contexto, exerce o

papel de garantidor da eficácia dos direitos fundamentais;

do controle da constitucionalidade das leis; da aferição da

validade das normas infraconstitucionais

(compatibilidade formal e substancial com a

Constituição). Estado de Direito em que não há esse tipo

39

GOMES, Luiz Flávio. Op. Cit. p. 113. 40

BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. p. 247.




de garantia, não pode ser chamado qualificado como

democrático.

Outrossim, a Magistratura exerce seu mister de

solucionar os litígios que lhe são levados com

independência e imparcialidade, tutelando sempre os

direitos e garantias fundamentais dos indivíduos,

mormente para conter os abusos do Poder Público no

exercício de seu papel no sistema de freios e contrapesos,

característico da tripartição dos poderes, garantindo,

assim, a permanência do Estado Democrático de Direito.

Além disso, em função eminentemente administrativa de

autogestão, exerce ainda o Poder Judiciário seu

autogoverno, o que lhe garante a independência da qual

necessita para ser imparcial.41

A contenção dos abusos do exercício do Poder

Público deve ser realizada em todas as esferas. Uma,

todavia, merece atenção especial, porquanto se trata da

intervenção estatal legítima mais gravosa do Estado na

esfera do indivíduo: o processo penal – meio pelo qual se

aplica o Direito Penal.

41

GOMES, Luiz Flávio. Op. Cit. p. 80-94.




2. PROCESSO PENAL

2.1 Breve Escorço Histórico do Processo Penal

A história do Direito Penal é dividida, de forma

bastante singela, em três generalizadas etapas: vingança

divina, vingança privada e vingança pública.42

Para fins

de relato histórico do processo penal, será levada em

consideração somente a terceira etapa, vingança pública,

vez que anteriormente a isso não havia verdadeiramente

um direito penal, senão um sistema de retribuições não

institucionalizado. E, tendo o processo penal a finalidade

de “verificar a existência ou não da violação do próprio

direito estatal de proibir e a incidência ou não do próprio

direito estatal de punir”,43

será tomada como marco

referencial inicial a fase em que o jus puniendi é avocado

pelo Estado.

A Grécia Antiga já conhecia o processo penal do

tipo acusatório. No berço da democracia, o processo

penal, segundo as lições de Tourinho Filho,44

tinha

“participação direta dos cidadãos no exercício da

acusação e da jurisdição”, e era caracterizado pela

“oralidade e publicidade dos debates”.

42

BITENCOURT, Cezar Robeto. Tratado de Direito Penal.

Parte Geral 1. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 28. 43

SANTORO, Antonio Eduardo Ramires. A legitimação do

direito penal: origem político-axiológica do sistema penal.

Dissertação de Mestrado apresentada ao programa de pós-

graduação do Instituto de Filosofia e Ciências Sociais da

Universidade Federal do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2005,

p.101. 44

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal 1.

25ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 77.




Em Roma, houve variação dos sistemas. Na Alta

República, o processo penal, assim como na Grécia, era

acusatório, cedendo espaço para o que se tornaria o

modelo inquisitório conforme se passava do período

republicano para o período do Império.45

Com o avançar dos tempos, ganhou força no

mundo ocidental a Igreja Católica, força tamanha que em

determinado momento Estado, moral e religião se tornam

conceitos entrelaçados de forma inseparáveis. Com isso,

o Estado ganhou contornos místicos, transcendentais, e o

fundamento de o poder estar nas mãos de um monarca

absolutista era a vontade divina.

Até o século XII, ainda não havia no seio da

jurisdição secular processo sem acusação. Do século XIII

em diante, todavia, tendo por referência simbólica o IV

Concílio de Latrão, a Igreja, sob o comando o Papa

Inocêncio III, altera profundamente o processo e, com o

mote de se buscar a verdade real, é abolida a figura do

acusador. O processo a partir deste momento é iniciado

ex officio pelo juiz inquisidor.46

Neste momento, em busca da propalada verdade

real dos fatos, é admitida largamente a tortura, visando à

confissão. Nas sábias palavras do referido Tourinho

Filho,47

“baseado no interesse superior de defender a fé,

fomentavam-se a indignidade e a covardia”.

Este modelo perpetuou-se pela Europa por toda a

Idade Média e Idade Moderna. A ruptura, no entanto,

45

Ibidem, p. 79.

46

Ibidem, p. 82. 47

Ibidem, p.83.




teve início com o Iluminismo, no final do século XVIII.

Pensadores, dentre eles o expoente Cesare Beccaria,

começaram a se insurgir contra o modelo de Estado da

época. Tal movimento culminou na Revolução Francesa

– revolução burguesa que colocou, literalmente, a baixo o

Antigo Regime.48

Após a revolução, ascendeu ao poder Napoleão

Bonaparte, inicialmente como primeiro-cônsul e,

posteriormente, em 1804, como Imperador. Para servir a

este Império foi criado o sistema processual penal misto,

composto por elementos caracterizadores do sistema

acusatório e inquisitório. Este sistema foi perpetuado por

todo o mundo (cada Estado moldando-o com suas

nuanças e idiossincrasias), sendo hoje o mais encontrado

na parte ocidental do globo. Nele a primeira fase, pré-

processual, é inquisitória, não havendo direito a

contraditório ou a ampla defesa; e a segunda fase,

processual, acusatória, havendo, aqui, o contraditório e a

ampla defesa.

Para uma compreensão sobre o processo penal,

necessária uma passagem pelos elementos históricos e

conceituais de cada sistema.

48

A referência literal se faz pelo fato de o símbolo da citada

revolução ser a Queda da Bastilha, prisão que abrigou diversos

personagens que se opunham ao absolutismo do rei Luis XVI

da França.




2.2 Sistemas Processuais

No dizer de Tourinho Filho,49

“levando-se em

conta os princípios que o informam, o Processo Penal

pode ser acusatório, inquisitivo e misto”. Vejam-se a

característica de cada um destes tipos.

2.2.1 Sistema Acusatório

O sistema acusatório tem os seguintes traços

marcantes:50

“a) há separação entre as funções de acusar, defender e

julgar, com três personagens distintos: o autor, o réu e o

juiz (ne procedat iudex ex officio);

b) o processo é regido pelo princípio da publicidade dos

atos processuais, admitindo-se, como exceção, o sigilo na

prática de determinados atos;

c) os princípios do contraditório e da ampla defesa

informam todo o processo. O réu é sujeito de direitos,

gozando de todas as garantias constitucionais que lhe são

outorgadas;

d) o sistema de provas adotado é do livre convencimento,

ou seja, a sentença deve ser motivada com base nas

provas carreadas para os autos. O juiz está livre na sua

apreciação, porém não pode se afastar do que consta no

processo;

49

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. Cit. p. 88. 50

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 14ª ed. ver.

ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 48-49.




e) imparcialidade do órgão julgador, pois o juiz está

distante do conflito de interesse de alta relevância social

instaurado entre as partes, mantendo seu equilíbrio,

porém dirigindo o processo adotando as providências

necessárias à instrução do feito, indeferindo as

diligências inúteis ou meramente protelatórias;”

Desta forma, no sistema acusatório o processo

penal é um processo de partes, caracterizado “pela

atuação de partes contrapostas – acusador e acusado –,

que duelam em igualdade de posições e direitos,

apresentando-se um juiz sobre posto a ambas”.51

Sua

adoção se dá em Estados de cariz democrático, por sua

estrutura dialética, sendo o sistema “mais aplicado nos

países que privilegiam a liberdade do cidadão”. 52

A origem do sistema acusatório remonta à Grécia

Antiga, onde o processo penal tinha participação direta

do povo. No direito romano também se praticou um

processo penal inspirado em ditames democráticos, mais

precisamente no período final da Alta República. Com a

superação do período da República pelo Império, os

traços democráticos cederam espaço, em Roma, para o

que mais tarde se desenharia como sistema inquisitório.53

51

SILVA, Danielle Souza de Andrade e. A atuação do juiz no

processo penal acusatório: incongruências dno sistema

brasileiro em decorrência do modelo constitucional de 1988.

Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005, p. 41. 52

Ibidem, p. 45 53

LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua

conformidade constitucional. Vol. I. 3ª ed. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2009, p.56-58.




Foi no século XIII, entretanto, que o sistema

acusatório surge como tal na Inglaterra, comandada pelo

Rei Henrique II, que, com o intuito de desonerar a

jurisdição real da imensa quantidade de processos que a

abarrotava, criou o sistema Trial by Jury, modelo em que,

nos casos de admissão da acusação, um Jury formado por

12 cidadãos julgava as questões de direito material,

enquanto o representante real cuidava do respeito às

questões processuais, às regras do jogo.54

Diferentemente do que ocorreu na Inglaterra –

país adotante do sistema jurídico do Common Law – nos

países da Europa Continental – de tradição jurídica do

Civil Law –, o sistema processual penal desenvolvido no

mesmo período foi inquisitório, em razão da força

política exercida pela Igreja Católica.

2.2.2 Sistema Inquisitório

Como características do sistema inquisitório,

Paulo Rangel assim aponta: 55

“a) As três funções (acusar, defender e julgar)

concentram-se nas mãos de uma só pessoa, iniciando o

juiz, ex officio, a acusação, quebrando, assim, sua

imparcialidade;

54

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema

acusatório: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado.

In: O novo processo penal à luz da Constituição: análise

crítica do Projeto de Lei nº 156/2009, do Senado Federal. Rio

de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 5. 55

RANGEL, Paulo. Op. Cit., p. 47.




b) O processo é regido pelo sigilo, de forma secreta,

longe dos olhos do povo;

c) Não há o contraditório nem a ampla defesa, pois o

acusado é mero objeto do processo e não sujeito de

direitos, não se lhe conferindo nenhuma garantia;

d) O sistema de provas é o da prova tarifada ou prova

legal e, conseqüentemente, a confissão é a rainha das

provas.”

O processo penal no sistema inquisitório,

portanto, ao reverso do sistema acusatório, não é um

processo de partes, não tem estrutura dialética, havendo a

concentração das funções de acusar, defender e julgar em

um só sujeito, o juiz-inquisidor.56

Sua adoção se dá em

países de cariz autoritário, tendo sido o sistema adotado

por excelência durante os regimes absolutistas medievais

e modernos.57

O sistema inquisitório começou a se delinear já

na fase do Império na Roma Antiga. Seu surgimento

como sistema, todavia, se deu nos regimes monárquicos

medievais como superação do sistema acusatório

privado.58

Assim como o sistema acusatório, o

inquisitório somente aparece como sistema no século

XIII, mais especificamente em 1215 com o IV Concílio

de Latrão, no seio da Igreja Católica. Tal aparecimento se

deu em razão da perda de prestígio e poder da Igreja

56

SILVA, Danielle Souza de Andrade e. Op. Cit. p. 46. 57

O termo moderno, aqui, refere-se, especificamente, ao

período compreendido entre o Descobrimento das Américas

(1492) e a Revolução Francesa (1789) – Idade Moderna. 58

RANGEL, Paulo. Op. Cit. p. 46.




Católica na sociedade, sociedade esta que passava por

uma transformação na transição dos feudos para os

burgos.59

Após vigorar por quase toda a Europa

Continental durante as Idades Média e Moderna, tal

sistema caiu junto com os regimes absolutistas da época,

surgindo na França, comandada por Napoleão Bonaparte,

um novo modelo.

2.2.3 Sistema Misto

O chamado sistema misto surgiu na França com o

Code d’Instruction Criminalle de 1808. Tal modelo foi

pensado por Jean-Jacques-Régis de Cambacérès para

servir a Napoleão Bonaparte, Imperador da França e,

como tal, um tirano.60

O sistema misto é composto por elementos

caracterizadores de ambos os sistemas

supramencionados, quais sejam, acusatório e inquisitório.

O sistema misto, concebido na França e cuja espinha

dorsal serve a boa parte dos sistemas processuais dos

países ocidentais, tem a primeira fase inquisitória e a

segunda, acusatória. Na primeira, que no Brasil

corresponde ao Inquérito Policial, não há direito ao

contraditório nem à ampla defesa, sendo esta uma fase

administrativa, cujo objetivo é apurar e colher indícios de

autoria e materialidade de determinado fato delituoso

com o escopo de dar subsídios para o exercício da ação

59

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. Cit. p. 2. 60

LOPES JR., Aury. Op. Cit. p. 67.




penal por seu titular (no Brasil, em regra, o Ministério

Público).

Na segunda fase, após provocação da parte

acusadora, é iniciada a etapa judicial da persecução

penal, dirigida por um juiz e na qual, diferentemente da

primeira, se aplicam os direitos ao contraditório e à

ampla defesa, sendo o processo um jogo equilibrado entre

as partes.

Os sistemas puros, como concebidos, não

existem mais na atualidade.61

Hodiernamente, o que há

são sistemas possuidores de elementos característicos do

sistema acusatório e do sistema inquisitório, sendo

comum a afirmação de que a conceituação de um sistema

se dá em razão da existência ou não da separação das

funções de acusar, julgar e defender. Acusatório é o

sistema em há tal separação; e inquisitório, o sistema em

que tal separação não há.

Este modo simplório de caracterizar o sistema

processual foi um engodo criado pelo mencionado

Napoleão, Imperador da França, como arremedo de

processo penal seguidor dos ditames democráticos,

escamoteando-se, assim, a verdadeira essência

inquisitória daquele sistema processual com o

reducionismo do conceito de sistema misto.

61

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. Cit, p. 7.




2.2.4 A Superação do Reducionismo do Conceito de

Sistema Misto

Hoje em dia não há mais sistemas puros, ficando

estes modelos, assim como concebidos, na história.

Hodiernamente, “todos os sistemas processuais penais

conhecidos mundo afora são mistos”,62

vez que,

reafirmando o que foi dito anteriormente, os sistemas

processuais, assim como concebidos, ficaram na história,

não existindo mais sistemas puros.63

Jacinto Coutinho,64

tomando o conceito Kantiano

de sistema como conjunto de elementos colocados em

relação sob uma idéia única, afirma que a identificação

de um sistema se dá pelo princípio unificador (idéia

única) que faz a ligação entre os seus elementos. E, sendo

idéia única, o princípio unificador, como tal, não pode ser

misto.

Assentada esta conceituação de sistema, para

uma análise dos sistemas processuais penais, necessária a

identificação do princípio unificador que os caracteriza, e

não apenas a análise da separação inicial das funções de

acusar, defender e julgar (actum trium personarum). Ao

sistema acusatório corresponde o princípio dispositivo; e

ao sistema inquisitório, o princípio inquisitivo.65

O processo é o meio pelo qual se exerce a

jurisdição (jurisdictio – dizer o Direito). Para dizer o

Direito, é necessário o conhecimento dos fatos pretéritos

62

Ibidem, p. 1. 63

Ibidem, p. 7. 64

Ibidem, p. 7-8. 65

Loc. Cit.




– no caso do processo penal, o fato criminoso objeto de

investigação e todas as suas circunstâncias –, o que se dá

por meio da prova. É justamente na gestão da prova,

portanto, que reside o núcleo fundante do sistema

processual penal, caracterizando-se o sistema pela a

opção política de ser dar “a função de aportar as provas

ao processo seja ao juiz (como no Sistema Inquisitório),

seja às partes, como no Sistema Acusatório”.66

Todos os sistemas atualmente são mistos, no

sentido de que possuem invariavelmente elementos

(secundários) tanto do sistema acusatório quanto do

sistema inquisitório. A caracterização de um sistema

como tal, entretanto, não se dá pela presença de

elementos secundários, senão por seu princípio

unificador, que será Dispositivo (sistema acusatório) ou

Inquisitivo (sistema inquisitório), não cabendo mais o

reducionismo do conceito de sistema misto ou o engodo

de que, presente a separação das funções de acusar,

defender e julgar, caracterizado estaria o sistema como

acusatório.

No seio da Igreja Católica, antes do IV Concílio

de Latrão, existia a figura do acusador, que não se

confundia com o juiz-inquisidor. No entanto, apesar de

sua existência, após realizada a acusação, o processo

ficava a cargo do juiz-inquisidor, que ia à cata de provas,

provas estas que depois serviriam de base para o seu

convencimento.

Portanto, não é, única e exclusivamente (não

obstante se reconheça sua vital importância para a

66

Loc. Cit.




existência de um sistema acusatório), a separação das

funções de acusar, julgar e defender que caracteriza um

sistema como acusatório; que torna o processo penal

conforme aos ditames democráticos.

2.3 Processo Penal Democrático

O processo penal é reflexo da opção política de

um Estado. O projeto democrático implica

necessariamente na valorização do homem e do valor da

dignidade da pessoa humana, valores que são

pressupostos básicos do sistema acusatório, tendo

democracia e sistema acusatório a mesma base

epistemológica. Afora isso, é de bom alvitre rememorar

que “a transição do sistema inquisitório para o acusatório

é, antes de tudo, uma transição de um sistema político

autoritário para o modelo democrático”. 67

A Constituição da República de 1988, de maneira

coerente com sua opção política por um modelo de

Estado Democrático de Direito, realizou a opção pelo

sistema acusatório. Apesar de “não prever nossa

Constituição – expressamente – a garantia de um

processo penal orientado pelo sistema acusatório”,68

tal

opção é resultante de uma interpretação sistemática da

Carta Política, vez que a determinação do Ministério

Público como titular exclusivo da ação penal pública (art.

129, I), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV),

do devido processo legal (art. 5º, LIV), da presunção de

67

LOPES JR., Aury. Op. Cit. p. 176. 68

Loc. Cit.




inocência (art. 5º, LVII) e da exigência de publicidade e

motivação das decisões judiciais (ar. 93, IX) são

características que, apesar de secundárias (pois fundante

é a gestão da prova), indicam a opção pelo sistema

acusatório. Mais que isso: os citados elementos

secundários são inconciliáveis com o sistema inquisitório.

No sistema acusatório a imparcialidade é o

“princípio supremo do processo”,69

tendo todos os

direitos e garantias existência em prol da manutenção

deste princípio, com a finalidade de ser realizado um

julgamento justo. Assim como o Direito Penal

democrático, o processo penal com mesmo matiz tem a

função de proteção do indivíduo ante as arbitrariedades

do Estado. Como dito, a adoção do sistema acusatório,

mormente nos países de tradição jurídica romano-

germânica, se deu em razão da superação de um Estado

autoritário por um democrático, alterando-se, assim, o

seu fundamento do eficientismo antigarantista para a

instrumentalidade constitucional.70

Desta feita, tem-se que o processo penal de matiz

democrático tem como fundamento a instrumentalidade

constitucional, o que significa dizer que é o instrumento

de realização do Direito Penal (leia-se: do exercício do

direito de penar – aplicação da pena), sob o enfoque do

Princípio da Necessidade, mas também, e tão importante

quanto, é o instrumento de garantia da observância

máxima dos direitos fundamentais insculpidos na

Constituição, visando assim não só à observância das

69

LOPES JR. Aury. Op. Cit. p. 122. 70

Ibidem, p. 24.




regras do jogo, mas “um respeito real e profundo dos

valores em jogo, com os que – agora – já não cabe mais

jogar”.71

É esse instrumento de garantia o meio pelo qual

se exerce a jurisdição, que, por sua vez, apesar de una, é

exercida individualmente por cada indivíduo que é

investido daquele poder: o juiz.

Para que um processo penal seja tido como

democrático, portanto, necessário se faz o cumprimento

pelo juiz, que exerce a jurisdição, do papel que lhe é

atribuído no Estado Democrático de Direito.

2.4 O Papel do Juiz no Processo Penal Democrático

As funções do Poder Judiciário dentro de um

Estado Democrático de Direito já foram suficientemente

alinhavadas no item 1.1.4 deste trabalho. Cumpre agora

reforçar o já citado anteriormente, chamando especial

atenção para a função do juiz de garantidor dos direitos

fundamentais.

Nas palavras de Aury Lopes Jr.,72

“o juiz assume uma nova posição no Estado Democrático

de Direito, e a legitimidade de sua atuação não é política,

mas constitucional, consubstanciada na função de

proteção dos direitos fundamentais de todos e de cada

um, ainda que para isso tenha que adotar uma posição

contrária à opinião da maioria.”

71

Ibidem, Op. Cit. p. 109. 72

Ibidem, Op. Cit. p. 110-111.




Reafirmando a posição acima, o Ministro do

Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes asseverou que

a posição do juiz no Estado Democrático é, por vezes,

contramajoritária, devendo o magistrado zelar pela

observância dos direitos fundamentais ainda que esta

observância se dê em desacordo com a vontade da

maioria.73

O Ministro Celso de Mello, também do Supremo

Tribunal Federal, assenta que o juiz “representa o órgão

estatal incumbido de concretizar as liberdades públicas

proclamadas pela declaração constitucional de direitos”, e

continua, assentindo que é dever do magistrado “atuar

como instrumento da Constituição – e garante de sua

supremacia – na defesa incondicional e na garantia real

das liberdades fundamentais da pessoa humana”. 74

Desta forma, verificamos que o papel do juiz em

um processo penal que se quer democrático é o de

julgador imparcial e garantidor dos direitos

fundamentais dos indivíduos (investigado/acusado e

vítima), ainda que para isso tenha que tomar decisões que

contrariem a vontade da maioria. Sua legitimação

democrática não é política, afirma Aury Lopes Jr. acima,

mas constitucional; ele não é investido em sua função por

vontade da maioria para atender aos seus ditames e

reclamos, mas é investido, sim, na forma insculpida na

73

Opinião versada em voto proferido no recurso extraordinário

630.147/DF, que julgava a aplicabilidade da cognominada Lei

da Ficha Limpa. 74

Trecos do voto proferido no recurso extraordinário nº

466.343/SP.




Constituição da República, para garantir, por meio do

exercício de sua função jurisdicional, o respeito aos

direitos fundamentais de todos, inclusive da minoria

(normalmente representada na pessoa do acusado, que

sofre, em muitas das vezes, verdadeira execração

pública), ainda que para fazê-lo seja necessário estar

contra a vontade da maioria.

Foi pensando em possibilitar ao magistrado que

atua na será criminal o pleno cumprimento do papel que

lhe é atribuído em um processo penal de matiz

democrático, que o legislador ordinário elaborou o

Projeto de Lei do Senado nº 156/2009, buscando-se,

assim, atender aos reclamos da Constituição da República

de 1988.

3 O PLS Nº 156/2009 E O JUIZ DAS GARANTIAS

3.1 A Compatibilização do Processo Penal com a

Constituição da República

Entre os estudiosos do Direito Processual Penal,

é consenso a necessidade de uma reforma global visando

à compatibilização deste ramo do Direito com a

Constituição da República vigente. No Brasil, há “uma

convergência quase absoluta: a necessidade de

elaboração de um novo Código, sobretudo a partir da

ordem constitucional da Carta da República de 1988”.75

75

Trecho retirado da Exposição de Motivos do PLS nº

156/2009, projeto de Código de Processo Penal.




O processo penal é um importante termômetro

político. Aury Lopes Jr.,76

fazendo menção a James

Goldschmidt, assevera que

“os princípios de política processual de uma nação não

são outra coisa do que o segmento de sua política estatal

em geral; e o processo penal de uma nação não é senão

um termômetro dos elementos autoritários ou

democráticos da sua Constituição. A uma Constituição

autoritária vai corresponder um processo penal

autoritário, utilitarista (eficiência antigarantista).

Contudo, a uma Constituição democrática, como a nossa,

necessariamente deve corresponder um processo penal

democrático, visto como um instrumento a serviço da

máxima eficácia do sistema de garantias constitucionais

do indivíduo.”

Tomando nota da premissa de que o processo

penal é termômetro do regime político estatal, constata-se

facilmente que um Código de Processo Penal elaborado

em 1941, sob a égide do Estado Novo, não pode ser

compatível com a Constituição elaborada em 1988, sob

os auspícios do rompimento com o regime ditatorial

militar da época, sob ares democráticos intensos. Daí a

urgente necessidade de reforma, mas uma reforma global,

uma reforma de todo o sistema, e não uma reforma

pontual, como de há muito se faz no país. É preciso

superar o ultrapassado e autoritário Código de Processo

Penal de 1941.

76





A Comissão de Juristas responsável pela

elaboração de anteprojeto de reforma do Código de

Processo Penal instalada no âmbito da Presidência do

Senado Federal do Brasil cumpriu seu mister, tendo

elaborado um anteprojeto e entregado-o à Presidência do

Senado. Tal anteprojeto passou a tramitar no Senado

Federal como Projeto de Lei do Senado (PLS) nº

156/2009, já tendo sido aprovado pelo plenário daquela

Casa Legislativa em primeiro turno, estando na ordem do

dia 23 de novembro de 2010 para votação em segundo

turno.77

A missão de elaborar um anteprojeto de Código

de Processo Penal para substituir o Código vigente e

todas as leis esparsas que tratam sobre o processo penal,

ao que parece, foi cumprida com êxito. A Comissão

conseguiu elaborar um texto que dá nova sistemática a

todo o processo penal, tornando-o compatível com a Lei

Fundamental, indicando a superação de um sistema

processual ainda com viés inquisitório.78

A exposição de

77

Informação fornecida em 17 de novembro de 2010 pelo site

do Senado por meio do push de acompanhamento de matérias

legislativas. 78

Para Jacinto Coutinho, o sistema processual brasileiro não é

acusatório, mas inquisitório, em razão de seu núcleo fundante,

que na visão do referido autor é a gestão da prova. Logo,

estando ela, no caso brasileiro (vide artigo 156, CPP), nas mãos

do juiz, tem-se caracterizado o sistema como inquisitório,

porquanto funções atinentes ao exercício da acusação estariam

nas mãos do órgão julgador, gerando-se assim a confusão das

funções de acusar e julgar na mesma pessoa (COUTINHO,

Jacinto Nelson de Miranda. Op. Cit. p. 8-9)




motivos já demonstra esta superação ao alinhavar as

diretrizes que permeiam todo o projeto:

“Nesse passo, cumpre esclarecer que a eficácia de

qualquer intervenção penal não pode estar atrelada à

diminuição das garantias individuais. É de ver e de se

compreender que a redução das aludidas garantias, por si

só, não garante nada; no que se refere à sua observância,

ao contrário, é exigência indeclinável para o Estado. Nas

mais variadas concepções teóricas a respeito do Estado

Democrático de Direito, o reconhecimento e a afirmação

dos direitos fundamentais aparecem como um verdadeiro

núcleo dogmático. O garantismo, quando conseqüente,

surge como pauta mínima de tal modelo de Estado.”

Outrossim, ao que parece, o PLS 156/2009 tem

tudo para se transformar no Novo Código de Processo

Penal, dando início a um movimento necessário que já

tarda 22 anos: a constitucionalização do processo penal

brasileiro.

Importante passo para se chegar a tal desiderato,

é a previsão do juiz das garantias, instituto que visa a

garantir o cumprimento das mais importantes funções do

juiz que exerce a função jurisdicional por meio de um

processo penal: julgar de maneira imparcial e garantir os

direitos fundamentais daqueles que participam do

processo penal, mormente daqueles sobre os quais

recaem a ameaça de ser aplicada uma pena.




3.2 O Instituto do Juiz das Garantias

No Livro I, Título I, Capítulo II do PLS nº

156/2009 – compreendido entre os artigos 14, inclusive, e

17, inclusive – está disciplinado o instituto do Juiz das

Garantias, inovação trazida nesta proposta de reforma

global do processo penal brasileiro.

Versa da seguinte maneira o artigo 14 do

mencionado projeto:

“Art. 14. O juiz das garantias é responsável pelo controle

da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda

dos direitos individuais cuja franquia tenha sido

reservada à autorização prévia do Poder Judiciário,

competindo-lhe especialmente:”

Adiante, o artigo 15 define a competência do juiz

das garantias, que abrange todas as infrações penais, com

exceção daquelas definidas como de menor potencial

ofensivo, definindo como termo final a propositura da

ação penal; finda a sua competência com o oferecimento

da denúncia ou queixa, portanto.

O artigo 16 prevê o impedimento de o magistrado

que atuou como juiz das garantias em determinado

processo exercer a atividade jurisdicional na fase

processual, ao reverso do ocorre hodiernamente, com a

prevenção do juízo (e, com isso, do juiz) que atuou na

fase pré-processual.79

E o artigo 17 apenas estipula que as

79

Artigo 75, parágrafo único do CPP.




normas de organização judiciária de cada ente federativo

é que designarão o juiz das garantias.

Por juiz das garantias, no dizer de Rubens

Casara,80

“...entende-se o ator jurídico criado pela Reforma o

Código de Processo Penal que passa a ser responsável

pelo exercício das funções jurisdicionais alusivas à tutela

das liberdades públicas, ou seja, das inviolabilidades

pessoais/liberdades individuais frente à opressão estatal,

na fase pré-processual”

A expressão juiz das garantias é uma

redundância,81

vez que, conforme exposto acima (item

1.1.4 e 2.4), é função de relevo do juiz no processo penal

a de garantir direitos fundamentais dos acusados e

investigados em geral. Foi essa a missão reservada a ele

pela Constituição da República e que o PLS 156/2009

visa a atender.

No tocante ao artigo 14, afora a menção expressa

ao controle da legalidade e à salvaguarda dos direitos

individuais, não há nada de novo, porquanto após a

aprovação da Constituição de 1988, e a conseqüente

80

CASARA, Rubens R.R. Juiz das garantias: entre uma missão

de liberdade e o contexto de repressão. In: O novo processo

penal à luz da Constituição: análise crítica do projeto de lei nº

156/2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 170. 81

MAYA, André Machado. O juiz das garantias no projeto de

reforma do código de processo penal. Boletim IBCCIM, ano 17,

nº 204, Novembro/2009, p..




eleição do Estado Democrático de Direito, outra não

poderia ser a função do juiz no processo penal.82

Sobre a regra dos artigos 15 e 16, entretanto, não

se pode dizer o mesmo. O primeiro versa sobre a

competência do juiz das garantias, delimitando-a do

início da investigação até a propositura da ação penal. Já

o segundo, traz a previsão do impedimento do juiz que

funcionou como juiz das garantias na fase processual da

persecução penal, o que significa um giro de 180º na

sistemática do processo penal em vigor no país.

Conforme já apontado, o artigo 75, parágrafo único do

Código de Processo Penal, em vigor hodiernamente,

estipula que o juiz a que for distribuído o feito para

qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa ficará

prevento para o processamento da ação penal.

O fundamento desta nova postura, que há algum

tempo já é defendida por parte da doutrina pátria83

, é a

garantia de imparcialidade do juiz que irá realizar o

julgamento (juiz do processo), uma vez que “sua

imparcialidade está comprometida não só pela atividade

de reunir o material ou estar em contato com as fontes de

investigação, mas pelos diversos pré-julgamentos que

realiza no curso da investigação”.84

Ou seja: o juiz que

tem contato com os elementos indiciários e provas

produzidos durante a fase investigativa – inquisitória – e,

por vezes, toma decisões (decretação de prisão cautelar,

82

Loc. Cit. 83

Ver, por todos, a afirmação de que “a prevenção deve ser

uma causa excludente de competência” (LOPES JR., Aury. Op.

Cit., p. 127.) 84





autorização de interceptação telefônica e busca e

apreensão, etc.) inexoravelmente realizará “processos

psicológicos interiores que levam a um pré-juízo sobre

condutas e pessoas”,85

o que lhe retira o necessário

“distanciamento do juiz do processo, responsável pela

decisão de mérito, em relação aos elementos de

convicção produzidos e dirigidos ao órgão da

acusação”.86

Além disto, o artigo 4º do PLS 156/2009 veda ao

magistrado qualquer iniciativa na fase de investigação,

em razão de o processo penal ter estrutura acusatória,

observando-se assim o núcleo fundante do sistema

acusatório: a gestão da prova.87

O magistrado que atua na

fase de investigação (juiz das garantias) o faz não em

busca de provas, mas sim em busca da garantia da

observância máxima dos direitos fundamentais dos

indivíduos envolvidos, mormente investigado e vítima.

Portanto, tem-se que a criação do instituto do juiz

das garantias tem como finalidade principal “garantir um

maior distanciamento entre o juiz responsável por

proferir a decisão penal e os elementos indiciários

colhidos durante o inquérito policial, no intuito de

minimizar, o quanto possível, a contaminação subjetiva

do magistrado”,88

visando com isso à garantia da

85

Loc. Cit. 86

Trecho retirado da Exposição de Motivos do PLS nº

156/2009 no que diz respeito ao instituto do juiz das garantias,

mais especificamente sobre a regra de impedimento prevista no

artigo 16. 87

LOPES JR., Aury. Op. Cit., p. 70-74. 88

MAYA, André Machado. Op. Cit.




imparcialidade, vindo ao encontro do sistema acusatório,

opção realizada pela Constituição da República de 1988.

Concretiza-se, destarte, a tão esperada – já faz mais de 22

anos da promulgação da Constituição – compatibilização

necessária entre o processo penal e os ditames da Lei

Fundamental; a constitucionalização do processo penal,

portanto.

CONCLUSÃO

A Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988 taxativamente fez a opção política modelo

de Estado Democrático de Direito. Como toda

Constituição, nasceu fruto de um momento histórico de

ruptura com o regime político vigente, mais precisamente

o regime autoritário da Ditadura Militar (1964-84).

Essa opção política tem reflexos de extrema

relevância na interpretação e aplicação do Direito,

ganhando relevo, no caso em tela, a constitucionalização

do Direito. Este movimento teve eco profundo nos países

de tradição jurídica romano-germânica, mormente no

segundo pós-guerra do século XX, com o processo de

valorização indivíduo por sua simples condição de ser

humano, emergindo um valor-guia que permeia (ou, ao

menos, deveria permear) o ordenamento jurídico dos

países que optaram por realizar um projeto democrático.

Em efeito cascata, imbuído do espírito da

internacionalização dos direitos humanos, no Estado

Democrático de Direito a pirâmide jurídica formulada por

Hans Kelsen sofre uma reformulação, ganhando destaque

os Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Tais




documentos, quando inseridos de forma ordinária em

nosso ordenamento por meio do decreto-legislativo, têm

status supralegal, não obstante infraconstitucional, sendo

possível, ainda, sua inserção no ordenamento com status

de emenda constitucional, desde que sua aprovação siga o

mesmo trâmite legislativo de aprovação de uma emenda

constitucional (artigo 5º, parágrafo 3º da Constituição da

República).

Para garantir a observância desta nova forma de

pensar e aplicar o Direito, fica responsável o Poder

Judiciário, exercendo o controle dos demais poderes por

meio de sua típica função jurisdicional no sistema de

freios e contrapesos. Além da função de controle dos

demais poderes e de julgamento imparcial e

independente, ganha relevo a função de garantidor da

observância dos direitos fundamentais e, em

conseqüência, da função de garante da ordem

democrática instituída, pois garantir o respeito aos

direitos fundamentais é exercer a missão que lhe foi

atribuída pelo poder constituinte nos limites de sua

legitimidade.

É neste contexto que se insere o processo penal,

instrumento inequivocamente político. Teve início o

processo penal com a avocação do jus puniendi por parte

do Estado, tornando-se a sanção, a partir de então,

institucionalizada. A sanção, para ser aplicada, deve

necessariamente passar pelo processo penal.

No início, na Grécia Antiga, os cidadãos

participavam do processo, exercendo as atividades de

acusar e defender. Assim também se procedeu na Roma

Antiga. Aqui, no entanto, com a superação do período




republicano, o processo foi através do tempo perdendo

seu viés democrático, tendo culminado, bem mais à

frente, no sistema inquisitório, gestado no seio da Igreja

Católica, que aos poucos tomou o mundo civilizado de

tradição jurídica do Civil Law. Confusão das funções de

acusar, julgar e defender; prova tarifada; processos

secretos; ausência de imparcialidade do juiz; e ausência

de contraditório e de ampla defesa – essas eram as

características do processo inquisitório, característico dos

regimes absolutistas.

No fim do século XVIII, inspirados pelos

pensadores iluministas, os franceses põem abaixo o

Antigo Regime, surgindo com força a classe burguesa,

detentora do capital, que começa a ganhar a importância

que o mundo capitalista hoje conhece. A Revolução

Francesa rompeu com o regime absolutista e, sob pressão

dos burgueses – que detinham o capital, mas não o

prestígio –, surge o Estado de Direito, ganhando relevo

princípios como legalidade e igualdade jurídica. A lei, a

partir de então, passa a vigorar para todos,

independentemente do estrato social a que se pertença. A

lei passa a ser uma só e aplicada a todos igual e

indistintamente.

Tal modelo de Estado teve sua derrocada com o

Estado Nazista alemão, que, durante a Segunda Guerra,

realizou a tentativa de extermínio de grupos religiosos,

étnicos e sociais – judeus e ciganos, por exemplo. O

Estado alemão, comandado por Adolf Hitler, realizou a

barbárie conhecida como Holocausto sob a batuta do

Estado de Direito, sob a proteção e mandamento das leis,




elaboradas e aprovadas por aqueles realizavam a

representação popular.

Neste ponto, se tocam a recriação do Estado de

Direito, agora sob novas bases, fruto da evolução do

Estado de Direito Legalista para o Estado Democrático

de Direito, e a superação definitiva do sistema processual

penal inquisitório. A partir deste ponto, é hora de a

democracia deixar de ser formal para se tornar

substancial. Os ditames democráticos não podem ser

reduzidos à escolha dos representantes do Parlamento,

mas sim devem permear todas as instâncias e esferas do

Poder Estatal, seja ele político, seja ele jurídico,

relevando-se, sempre, o valor Dignidade da Pessoa

Humana; sendo sempre o indivíduo o centro em torno do

qual gira o ordenamento jurídico. E, para se coadunar

com este ditame, na seara criminal, somente dá conta um

processo penal que seja baseado no sistema acusatório,

sendo necessária a separação das funções de acusar,

julgar e defender; a publicidade dos atos processuais; a

existência efetiva do contraditório e da ampla defesa,

permitindo-se, assim, que o processo tenha estrutura

dialética; o livre convencimento motivado do juiz; e, o

“princípio supremo do processo”, a imparcialidade do

juiz.

Como garantia da efetividade de todas essas

características do sistema acusatório, mister a gestão da

prova estar nas mãos das partes, e nunca do juiz, sob pena

de o magistrado tornar-se inquisidor, aos moldes do

processo penal autoritário do sistema inquisitório, ainda

que em menor intensidade. O juiz não pode ir à cata de

provas; não pode ter iniciativa com relação à produção de




provas, mormente na fase investigativa, sob pena de sua

contaminação psicológica, o que comprometeria sua

imparcialidade – “princípio supremo” de um processo

que tenha por fim um julgamento justo, sem tendência

preordenada para qualquer dos lados.

O juiz atuante no processo penal, para que

exerça seu papel constitucional, tem de ser imparcial.

Além disso, tem de ser ele o garantidor dos direitos

fundamentais dos indivíduos que do processo participam,

visando sempre à máxima observância dos direitos e

garantias fundamentais, vez que, ao garantir a máxima

proteção dos direitos fundamentais do acusado, por

exemplo, está o magistrado, em verdade, garantindo que

todos, absolutamente todos, terão respeitados os mesmos

direitos se estiverem naquela posição.

O PLS 156/2009, visando exatamente a essa

proteção, traz importante inovação na ordem jurídica

pátria: o juiz das garantias. Como o nome diz, este

magistrado é responsável pelo zelo das garantias (leia-se:

direitos fundamentais) dos indivíduos envolvidos no

processo (investigado e vítima). A vítima, que sofreu a

agressão, e neste momento é a parte mais fraca, recebe a

proteção do Direito Penal, que prevê sanção para aquele

que pratica um crime. A partir do momento em que

alguém é acusado ou investigado pela prática de um

delito, está ameaçado de uma possível imposição de

pena, passando a ser a parte mais fraca, necessitada,

destarte, de proteção, proteção que tem como fim a

contenção de abusos por parte do mais forte (o Estado). A

vítima também tem direitos fundamentais no processo

penal, como o de ver um culpado condenado, e o juiz é




garantidor desse direito, não se nega. Todavia, ao lado

deste direito da vítima, não se pode esquecer e suprimir a

qualquer custo os direitos do investigado, dentre eles o

direito à ampla defesa, à presunção de inocência, ao

devido processo legal etc., ainda que, futuramente, prove-

se ser ele culpado.

Ao lado de atribuir expressamente ao

magistrado que atua na fase pré-processual da persecução

penal a missão de garantidor dos direitos fundamentais, a

previsão do juiz das garantias visa à manutenção da

imparcialidade do juiz que atuará na fase judicial, uma

vez que o magistrado que atuou como juiz das garantias

ficará impedido de atuar no processo, com o desiderato

de evitar a contaminação psicológica daquele que, antes

de ser ofertada a oportunidade de defesa e contraditório –

de formação de uma estrutura dialética para formação do

convencimento, portanto –, teve contato com indícios,

provas e versões sobre um suposto fato delituoso. É para

garantir a imparcialidade (princípio supremo do

processo) que o PLS 156/2009 traz a lume o instituto do

juiz das garantias.

Desta forma, ao prever a figura do juiz das

garantias visando à garantia da imparcialidade do juiz do

processo, o legislador brasileiro está atendendo a uma

demanda de 22 anos: a constitucionalização do processo

penal brasileiro, que ainda tem como norma geral o

famigerado Código de Processo Penal de 1941 – diploma

legal inserido no ordenamento jurídico pátrio no período

do Estado Novo.




REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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volume 1. 28ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.

5.3 Dissertações e Teses

SANTORO, Antonio Eduardo Ramires. A Legitimação do

Direito Penal: origem político-axiológica do sistema penal.

Dissertação (Mestrado em Filosofia) – Instituto de Filosofia e

Ciências Sociais (IFCS), Universidade Federal do Rio de

Janeiro, Rio de Janeiro, 2005.

A Constitucionalização do Processo Penal Brasileiro

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