A DOGMÁTICA JURÍDICA E SUA UTILIDADE E CONVENIÊNCIA METODOLÓGICAS NA ATUALIDADE : Subsídios de...

7/23/2019 A DOGMTICA JURDICA E SUA UTILIDADE E CONVENINCIA METODOLGICAS NA ATUALIDADE : Subsdios de Tercio

1/17

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

250

XIXA DOGMTICA JURDICA E SUAUTILIDADE E CONVENINCIA

METODOLGICAS NA ATUALIDADE :Subsdios de Tercio Sampaio Ferraz Junior

Mrcio Jos Cordeiro FahelMestre em Direito Pblico. Especialista em DireitoProcessual Civil pela Universidade Estadual de SantaCruz. Promotor de Justia na Bahia. Email: [email protected]

Recebido em 08.03.2013

Aprovado em 20.05.2013

RESUMO: O artigo trata da dogmtica jurdica, enquanto linha de pesquisa jurdica terica.O propsito refletir sobre o enfoque dogmtico e apresentar um esboo que permita aconvico de sua utilidade e convenincia como linha metodolgica de pesquisa jurdica naatualidade. Para tanto, tratar-se- do direito como dogma, da historicidade do direito, dasrelaes entre dogmtica com zettica, do positivismo jurdico e, ainda, da decidibilidadecomo problema fundamental da pesquisa dogmtica. Ao final, apresentam-se conclusesobjetivas, que reforam o propsito apresentado.

Palavras-chave: Metodologia jurdica. Dogmtica. Pesquisa jurdica.

ABSTRACT: The article deals with the legal dogmatic, while theoretical line legal research.The purpose is to reflect on the dogmatic approach and present an outline that allows the

conviction of its usefulness and convenience as online legal research methodology today. Todo so, it will treat the law as dogma, the historicity of law, relations between dogmatic withzettica, legal positivism, and also the decidability problem as fundamental researchdogmatic. Finally, we present objective conclusions that reinforce the stated purpose.

Keywords:Methodology legal. Dogmatic. Legal research.


2/17


251

SUMRIO: 1. Introduo - O direito como dogma - Dogmtica, zettica emetodologia 4 O positivismo jurdico 5. De volta metodologia dogmtica 6A decidibilidade de conflitos como problemtica fundamental da pesquisadogmtica 7. Concluses - 8. Notas de referncia

1. Introduo

A presente exposio trata da dogmtica jurdica, enquanto linha de pesquisa

jurdica terica. Isso quer dizer que o objeto a ser apresentado une direito e metodologia,

ou seja, mais precisamente, metodologia da pesquisa jurdica.

O direito um fenmeno complexo e sua estruturao, mutao e interpretao

reflete uma srie de variveis, notadamente, sociais e econmicas. No h como estud-lo

e conceb-lo, ainda que num cenrio abstrato e atemporal, sob nico vis de abordagem,

mas, antes pelo contrrio, faz-se indispensvel reconhecer as mltiplas facetas de sua

ambincia, ou como diz Trcio1:

Em parte, o que chamamos vulgarmente de direito atua, pois, como umreconhecimento de ideias que muitas vezes representam o oposto da condutasocial real. O direito aparece, porm, para o vulgo, como um complicadomundo de contradies e coerncias, pois, em seu nome tanto se vemrespaldadas as crenas em uma sociedade ordenada, quanto se agitam arevoluo e a desordem. O direito contm, ao mesmo tempo, as filosofias daobedincia e da revolta, servindo para expressar e produzir a aceitao dostatus quo, da situao existente, mas aparecendo tambm como sustentaomoral da indignao e da rebelio.

Ainda que se altere o discurso de abstrato para uma perspectiva concreta e se fixe

um elemento geogrfico e temporal, notar-se- que o direito pode conciliar, por exemplo,

em certo nvel, uma concepo absolutista e, ao mesmo tempo liberal, ou positivista e,

concomitantemente, jusnaturalista, o que explicado por Bobbio2:

1FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. SoPaulo, Atlas, 2003, p. 32.2BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. cone Editora. So Paulo, 1995, p42-43.


3/17


252

A funo sub-rogatria do direito natural, no caso das lacunas do direitopositivo, uma concepo to difundida entre os escritores do sculo XVIIque podemos verdadeiramente considera-lo uma communis opinio.

Se a historicidade do direito um fato e se sua construo, mutabilidade e

interpretao constituem matria de estudo para os juristas, tambm certo que esses

adotam linhas metodolgicas tambm diversas de pesquisa ou diferentes enfoques tericos

para melhor compreend-lo. O predomnio de uma linha ou mesmo o rigor de qualquer

delas constituem opes ou simples reproduo irrefletida de um contexto em que o jurista

se v envolvido.

O propsito, aqui, refletir sobre o enfoque dogmtico e, para tanto, apresentar um

esboo que permita a convico de sua utilidade e convenincia como linha metodolgica

de pesquisa jurdica na atualidade, ainda que, ao mesmo tempo, no se descartem outros

enfoques ou sua miscigenao. Para tanto, ser necessrio tratar do direito como dogma,

da historicidade do direito, comparar dogmtica com zettica, tratar do positivismo

jurdico e, ainda, da decidibilidade como problema fundamental da pesquisa dogmtica.

2. O direito como dogma

O estudo da historicidade do direito revela que, principalmente, a partir da IdadeMdia, possvel verific-lo mais acentuadamente sob o aspecto dogmtico e, at mesmo,

sagrado3. Isso significa que sua compreenso decorria em torno da construo de mitos,

fundados numa estrutura de influncias religiosa e poltica, em que a Igreja e o poder real

convergiam para a noo de soberania divina, aqui significando, inclusive, princpio

centralizador de todas as ideias e valores.4

Trcio esclarece5:

O sistema do direito centrado no soberano v o poder como relao diretasoberano/sdito, num sentido bastante concreto, baseado no mecanismo deapossamento da terra. verdade que a soberania, enquanto direito fundante

3FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. SoPaulo, Atlas, 2003, p. 61-64.4Ver MONTORO, Andr Franco. p. 585.5FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. SoPaulo, Atlas, 2003, p. 65.


4/17


253

na ordem jurdica, era limitada pela idia de soberania divina, ou seja, de umpoder poltico que encontra sua fonte e seu limite em Deus. A potestasderiva-se dessa suprema auctoritas, interpretada conforme o ensinamento da

Igreja que, por isso mesmo, atuou, na prtica, como uma limitadora do poderpoltico. De qualquer modo, porm, a concepo jurdica do poder, ensaiadapelos juristas medievais por meio de suas tcnicas dogmticas e fundada nanoo de soberania, foi uma viso circular e eminentemente tica, no sentidode que o respeito lei devia ser algo primrio nas relaes de governo: osobjetivos do poder so o bem comum, o bem comum a obedincia s leisque o poder prescreve.

Com o Renascimento, o direito perde, gradativamente, seu carter sagrado e essa

dessacralizao significar a denominada tecnizao do conhecimento jurdico e,

naturalmente, o esvaziamento de seu carter tico, cultuado e valorizado na Idade Mdia6.

Assim, a tecnizao no deixa de ser uma evoluo do direito como dogma. 7

Entre os sculos XVI e XVIII, o direito torna-se cada vez mais traduzido para a

lngua escrita, seja pelo crescimento quantitativo das normas oriundas do poder

constitudo, seja pela redao oficial no processo de converso das regras costumeiras8.

A teoria da diviso dos poderes, nessa cronologia, garantiria uma progressiva

separao entre poltica e direito, que permite a difuso do entendimento da influncia

poltica no Executivo, sua total aceitao no Legislativo, mas a neutralizao dessa

concepo perante o Judicirio9:

De fato, a neutralizao poltica do Judicirio significar a canalizao daproduo do direito para o endereo legislativo, donde o lugar privilegiadoocupado pela lei como fonte do direito. A concepo da lei como principalfonte do direito chamar a ateno para a possibilidade de o direito mudartoda vez que mudar a legislao. Destarte, em comparao com o passado, odireito deixa de ser um ponto de vista em nome do qual mudanas etransformaes so rechaadas. Em todos os tempos, o direito sempre forapercebido como algo estvel face s mudanas do mundo, fosse ofundamento dessa estabilidade a tradio, como para os romanos, arevelao divina, na Idade Mdia, ou a razo na Era Moderna. Para aconscincia social do sculo XIX, a mutabilidade do direito passa a ser a

usual: a idia de que, em princpio, todo direito muda torna-se a regra, e quealgum direito no muda, a exceo. Essa verdadeira institucionalizao da

6Ibid, p. 65.7MONTORO, Andr F. p.108.8FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. SoPaulo, Atlas, 2003, p. 72.9Ibid, p. 73-74.


5/17


254

mutabilidade do direito na cultura de ento corresponder ao chamadofenmeno da positivao do direito.

Nesse contexto, o direito foi se reduzindo ao corporificado em lei, o que resultou

no chamado legalismo, produto de exigncias poltica e econmica10. Com a Revoluo

Francesa, o direito torna-se uma criao ab ovo11. Naturalmente, essa percepo da

mutabilidade provocou perplexidade e questionamentos, mas havia uma resposta: a

historicidade do direito. Assim, se o direito muda, tal fato no invalida a qualidade

cientfica de seu conhecimento, pois ele muda, historicamente12.

A Escola Histrica do direito abre espao para o surgimento do denominado

direito dos professores, e a influncia das Faculdades de Direito e de seus mestres.

Nasce a expresso Cincia do Direito13:

Em resumo, aquilo que a razo representou para os jusnaturalistas passou aser substitudo pelo fenmeno histrico. Surgiu, assim, dessa exigncia deuma fundamentao da mutabilidade do direito, a moderna Dogmtica. Noincio, isso significou uma sntese do material romano com a sistemticalgica do jusnaturalismo. Tal vinculao do historicismo com uma teoriaprtica do direito custou cincia do direito, no sentido de uma metodologiahistrica, uma falta de rigor que, no entanto, foi compensada pelo enormedesenvolvimento e pelo sucesso das construes dogmticas desde ento.

A atuao do jurista revela, ento, seu acentuado dogmatismo, voltado para a

teorizao e sistematizao do direito, que resulta, ao final do sculo XIX, para o

positivismo legal, reduzindo-se o pensamento jurdico ao estudo da lei posta e ao estatuto

normativo estatal. Esse itinerrio implica um modo de pensar o direito e que se converteu

no que hoje se denomina de Cincia Dogmtica do Direito14.

Ainda segundo Trcio15, esse pensamento dogmtico do direito revela um sistema

fechado, acabado, pronto e sem lacunas. Essa concepo, todavia, apresenta outra

10Ibid, p. 74.11Ibid, p. 75.12Ibid, p. 76.13MACHADO NETO, Antonio L. Compndio de Introduo Cincia do Direito.So Paulo:Saraiva, 1969,

pS 38-39.14FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.So Paulo, Atlas, 2003, ps. 78-79.15Ibid, p. 78-80.


6/17


255

caracterstica, oriunda da tradio dos sculos XVI a XVIII, que consiste na ideia de

sistema como um mtodo e, mais precisamente, de instrumento metdico do pensamento

dogmtico do direito16

.As normas, conceitos e regras passam a constituir o material da cincia dogmtica,

que se converte em produto abstrato de grau intenso, gerando certa independncia e

liberdade para manipular o direito, ou seja, mobilidade para dizer o que seja, numa

situao concreta, o direito, isto , tudo aquilo que direito passa a ser determinado a

partir de suas prprias construes.17

Do risco, adverte Trcio18:

(...) De outro lado, porm, paga-se um preo por isso: o risco de umdistanciamento progressivo da realidade, pois a cincia dogmtica, sendoabstrao de abstrao, vai preocupar-se de modo cada vez maispreponderante com a funo de suas prprias classificaes, com a naturezajurdica de seus prprios conceitos etc.

Na atualidade, observa-se que a cincia dogmtica do direito, ao sistematizar e

interpretar, propcia a reproduzir um papel conservador das regras postas pelo Estado

(nas suas funes de represso e, tambm, de proteo), de modo a privilegiar, no

raramente, as questes jurdicas formais, ou nas palavras de Trcio19:

Podemos dizer, nesse sentido, que a cincia dogmtica do direito costumaencarar seu objeto, o direito posto e dado previamente, como um conjuntocompacto de normas, instituies e decises que lhe compete sistematizar,interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa prtica de soluo depossveis conflitos que ocorram socialmente. O jurista contemporneopreocupa-se, assim, com o direito que ele postula ser um todo coerente,relativamente preciso em suas determinaes, orientado para uma ordemfinalista, que protege a todos indistintamente.

Para Kelsen, distinguir direito e moral, direito e justia, significa que quando uma

ordem jurdica valorada como imoral ou injusta, isto decorre de uma relao entre a

16Ibid, p. 80.17ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito:uma crtica 1averdade na tica e na cincia (atravs deum exame da ontologias de Nicolai Hartmann. 2. Ed. So Paulo:Saraiva, 2002, p.16.18FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.So Paulo, Atlas, 2003, p. 81.19Ibid, p. 82.


7/17


256

ordem jurdica e um dos vrios sistemas de moral, o que produz um juzo relativo, de

modo que a validade de uma ordem jurdica positiva no pode ser avaliada a partir deste

tipo de juzo.20

3. Dogmtica, zettica e metodologia

Diferentemente das disciplinas zetticas, as dogmticas, especialmente na seara

jurdica, tratam de questes finitas e que so regidas pelo princpio da no-negao dos

pontos de partida, o que, sob uma determinada tica, sugere, de logo, limitao de alcance

do objeto do estudo, e de outro lado propicia respostas e solues de problemas prtico-

operacionais do sistema jurdico.21

Segundo Bittar, a linha dogmtica da pesquisa jurdica objetiva propor estudos

especificados, aprofundados e verticalizados sobre questes atuais e relevantes, que

melhor instrumentalizam as prticas jurdicas. Isso quer dizer que o estudioso da cincia

jurdica, especialmente aquele comprometido com a sua operacionalizao (advogado,

juiz, promotor), no pode dispensar a pesquisa dogmtica, mesmo que no perca, o que,

de fato, deve ocorrer, a veia crtica. 22

A metodologia da pesquisa jurdica, e isso vale para o estudo dogmtico, interage

com a Lgica jurdica, que se assemelham, mas no se confundem. A Lgica constitui a

cincia do raciocnio e por meio dela se estudam as leis ideais do pensamento, as formas

da linguagem e de organizao do pensamento, bem como as formas pelas quais se

alcanam as concluses dos raciocnios.23 Por sua vez, a metodologia da pesquisa

jurdica:

(...) identifica-se com a busca dos meios pelos quais se pode alcanarconhecimentos e resultados cientficos validamente; trata-se de umaparte da metodologia cientfica geral, voltada para o setor daspesquisas jurdicas e de suas peculiaridades. Assim, metodologia temque ver com a dimenso da busca cientfico por meio de fontes de

estudo para o alcance de resultados cientficos; trata-se de um

20KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.Trad. Joo batista Machado.2. ed. Brasileira. So Paulo:MartinsFontes, 1987, p.72.

21BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica da monografia para os cursos dedireito. 7. ed. So Paulo, Saraiva, 2009, p. 204.22Ibid, p. 205.23Ibid, p. 27.


8/17


257

conhecimento sobre os mtodos (caminhos) e os meios de praticarcincia.24

O entendimento da linha dogmtica exige o retorno mais preciso ao tema,

confrontando-o com a linha zettica. Existem duas formas de proceder a uma investigao

cientfica sobre um determinado problema: a) acentuar o aspecto pergunta; e b) acentuar o

aspecto resposta. Se a pergunta e a dvida so acentuados, os conceitos, as premissas e os

princpios tambm ficam expostos incerteza. De outro modo, se determinados elementos

fundamentais, as premissas, so preservados da dvida, predomina o aspecto resposta. No

primeiro caso, h o enfoque zettico; no segundo, o dogmtico.25

Zettica significa perquirir; dogmtica significa doutrinar. E complementa o autor:

(...) o enfoque dogmtico revela o ato de opinar e ressalva alguma dasopinies. O zettico, ao contrrio, desintegra, dissolve as opinies,pondo-as em dvida. Questes zetticas tm uma funo especulativaexplcita e so infinitas. Questes dogmticas tm uma funo diretivaexplcita e so finitas. Nas primeiras, o problema tematizado configurado como um ser (que algo?). Nas segundas, a situaonelas captada configura-se como um dever-ser (como deve-ser algo?).Por isso, o enfoque zettico visa saber o que uma coisa. J o enfoquedogmtico preocupa-se em possibilitar uma deciso e orientar ao.26

No enfoque zettico predomina a funo informativa da linguagem. No dogmtico,essa funo combina-se com a diretiva. A zettica mais aberta, porque suas premissas

podem ser substitudas e modificadas. A dogmtica mais fechada, porque as

interpretaes possveis devem preservar as premissas. A zettica parte de evidncias; a

dogmtica parte de dogmas.27

Assim, o fenmeno jurdico, embora complexo, tanto admite o enfoque zettico

quanto o dogmtico em sua investigao. Isso no significa que as linhas divisrias de

uma determinada pesquisa jurdica sejam, necessariamente, reveladas pela aparncia

24Ibid, p. 27.25FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.So Paulo, Atlas, 2003, p. 40.26FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.So Paulo, Atlas, 2003, p. 41.27Ibid, p. 41/43.


9/17


258

singela. Logo, possvel a interao entre ambas, tornando menos rgida a separao,

diviso, pois o que se notar, no raramente, uma predominncia de um desses modelos.

Observa-se que o enfoque dogmtico, na pesquisa jurdica, atende a umanecessidade imediata do profissional (advogado, juiz, promotor), pois o estudo dogmtico

do direito est ligado a uma dupla abstrao: preciso dizer no s qual a norma, mas

tambm o que ela significa.

Para Trcio Ferraz:

(...) Ora, as normas (ou dogmas de ao) so, elas prprias, umproduto abstrato, e as regras sociais de interpretao (dogmas quedizem como devem ser entendidas as normas) so tambm um produto

abstrato. Temos, pois, um produto abstrato, as regras, que tem porobjeto outro produto abstrato, as normas. Da a dupla abstrao (nosentido de isolar normas e regras de seus condicionantes zetticos).Pois bem, o objeto do conhecimento jurdico-dogmtico essa duplaabstrao, que o jurista elabora num grau de abstrao ainda maior(regras sobre as regras de interpretao das normas). Com isso, seuestudo paga um preo: o risco de distanciamento progressivo daprpria realidade social.28

Nota-se, tambm, que a dogmtica jurdica no se limita afirmao do dogma,

mas o interpreta, que funo da dogmtica. Ou seja, na expresso de Ferraz Junior:

Visto desse ngulo, percebemos que o conhecimento dogmtico dosjuristas, embora dependa de pontos de partida inegveis, os dogmas,no trabalha com certezas, mas com incertezas. Essas incertezas sojustamente aquelas que, na sociedade, foram aparentementeeliminadas (ou inicialmente delimitadas) pelos dogmas. 29

Conclui-se, portanto, que o enfoque dogmtico no significa desprezo pela

zettica. Significa, apenas, uma opo, uma escolha predominante. Ao mesmo tempo, essa

opo pode ocorrer, perfeitamente, privilegiando a anlise crtica.

4 O positivismo jurdico

O positivismo jurdico nasce da dinmica histrica que impulsionou a legislao

escrita, permitindo que a lei se tornasse fonte exclusiva do direito, em ltima instncia

28Ibid, p. 49/50.29Ibid, p. 49/50.


10/17


259

representado pela codificao. Assim, a ideia de legislao surge no processo de formao

do Estado moderno30.

Bobbio assevera31

:

O dar prevalncia lei como fonte do direito nasce do propsito demodificar a sociedade. Como o homem pode controlar a natureza atravs doconhecimento de suas leis, assim ele pode transformar a sociedade atravs darenovao das leis que a regem; mas para que isto seja possvel, para que odireito possa modificar as estruturas sociais; mister, portanto, que sejaposto atravs da lei. O direito consuetudinrio no pode, de fato, servir a talfinalidade, porque inconsciente, irrefletido, um direito que exprime erepresenta a estrutura atual da sociedade e, consequentemente, no podeincidir sobre esta para modifica-la; a lei, em lugar disto, cria um direito queexprime a estrutura que se quer que a sociedade assuma. O costume uma

fonte passiva, a lei uma fonte ativa de direito.

Importante ressaltar as caractersticas fundamentais do positivismo jurdico, com

apoio em Bobbio32, que aponta sete pontos ou problemas: a) o modo de abordar direito; b)

definio do direito; c) s fontes do direito; d) teoria da norma jurdica; e) ao mtodo da

cincia jurdica; f) teoria da obedincia.

Ser, muito superficialmente, lanado um comentrio sobre cada ponto. O primeiro

deles, como j dito, diz respeito ao modo de abordar ou de encarar o direito. Bobbio 33diz que

o positivismo considera o direito como um fato e no como um valor. Logo, o jurista deveestudar o direito da mesma forma que um cientista estuda a realidade natural, ou seja,

furtando-se de formular juzos de valor. como se dissesse que o direito no bom ou ruim,

mas, simplesmente o 34.

O ponto subsequente associa-se definio do direito. O direito positivo define o

direito em funo do elemento coativo, de onde se origina a denominada teoria da coatividade

30MACHADO NETO, Antonio l. Compndio de Introduo Cincia do Direito.So Paulo:Saraiva, 1969,p.67.

31BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. cone Editora. So Paulo, 1995, p.120.32BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo:cone. 1995, p. 131-133.

33Ibid, p. 131.34. ver KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.Trad. Joo batista Machado.2. ed. Brasileira. SoPaulo:Martins Fontes, 1987.


11/17


260

do direito. Bobbio esclarece, todavia, que essa doutrina no exclusividade do positivismo,

pois sua formulao inicial atribuda ao jusnaturalista alemo Christian Thomasius35.

Tratando do quarto ponto, este diz respeito teoria da norma jurdica, na medida emque o positivismo jurdico considera a norma como um comando, razo pela qual formulou-se

a teoria imperativista do direito, a qual subdivide-se em outras tantas subteorias, segundo as

quais, adverte Bobbio36, concebido este imperativo: como positivo ou negativo, como

autnomo ou heternomo, como tcnico ou tico.

Por sua vez, o quinto problema diz respeito teoria do ordenamento jurdico, ou seja:

O quinto ponto diz respeito teoria do ordenamento jurdico, que consideraa estrutura no mais da norma isoladamente tomada, mas do conjunto de

normas jurdicas vigentes numa sociedade. O positivismo jurdico sustenta ateoria da coerncia e da completude do ordenamento jurdico. 37

A sexta questo versa sobre o mtodo da cincia jurdica, ou seja, sobre a

interpretao, em sentido amplo do termo, o que vale dizer que o positivismo sustenta a teoria

da interpretao lgica, que, a rigor, faz prevalecer o elemento declarativo sobre o criativo do

direito38Finalmente, o ponto de nmero sete versa sobre a teoria da obedincia, sintetizada no

aforismo: Gesetz ist Gesetz (lei lei)39.

Bobbio conclui suas consideraes sobre as caractersticas fundamentais do

positivismo jurdico, alertando que este pode ser considerado sob trs aspectos: a) um certo

modo de abordar o estudo do direito; b) uma certa teoria do direito; c) uma certa ideologia do

direito. E arremata quanto ao positivismo como mtodo:

Sobre este ponto no h distines a serem feitas e o discurso muito breve. Como a

cincia consiste na descrio avaliatria da realidade, o mtodo positivista pura e

simplesmente o mtodo cientfico e, portanto, necessrio adot-lo se se quer fazer cincia

35BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo:cone. 1995, p. 132.36 Ibid, p. 132.37BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. cone Editora. So Paulo, 1995.

p. 132.38DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 8.ed. So paulo:Saraiva, 1995, p.109.39BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. cone Editora. So Paulo, 1995.

p. 133.


12/17


261

jurdica ou teoria do direito. Se no for adotado, no se far cincia, mas filosofia ou ideologia

do direito.40

5. De volta metodologia dogmtica

Pesquisar uma atividade simples e ao mesmo tempo complexa. Simples, porque

exige, sobretudo, interesse, curiosidade e disposio. Complexa, pois pressupe mtodo,

tcnica, que permitiro no somente identificar uma questo ou srie de questes

previamente estabelecidas para estudo aprofundado, mas o desenvolvimento de estratgias

para a consecuo do objetivo.

A atividade de pesquisa exige: a) amplitude e profundidade de conhecimentos na

rea da pesquisa; b) domnio sobre o tema do trabalho; c) capacidade crtica de anlise das

informaes coletadas; d) rigor metodolgico; e) sistematizao; f) perfeio na forma, na

redao e na apresentao do trabalho.41

Pesquisar, assim, exige um conjunto de atividades que permitiro, ou no, o xito

daquilo que se pensou, concebeu e planejou. Logo, pressupe uma srie de meios e fases,

que se desdobram em outros, a fim de se levar a termo uma pretenso, a rigor, simples e

intuitiva.

Como anunciado, pesquisa antecede-se a definio de questo ou questes.

preciso definir o problema do projeto de pesquisa. Portanto, o primeiro passo escolher

uma rea temtica que se busca explorar. Em Direito, no consiste em saber se a pesquisa

de Direito Penal ou Tributrio, at porque os temas, em geral, so transversais e no

podem ser catalogados sob uma restrio injustificada, tpica de grades curriculares das

instituies de ensino. Consiste, sim, em definir temas, por exemplo, aes

constitucionais, por exemplo. Assim, a pesquisa ser refinada e delimitada. Todavia,

ainda preciso filtrar o tpico escolhido, ou seja, encontrar na rea temtica um tpico

especfico,42a permitir a elaborao de questionamentos que nortearo a pesquisa.

40Ibid, p. 23841LAMY, Marcelo. Metodologia da pesquisa jurdica: tcnicas de investigao, argumentao e redao.Campus jurdico, 2011.p. 20, p. 18.42 LAMY, Marcelo. Metodologia da pesquisa jurdica: tcnicas de investigao, argumentao e redao.Campus jurdico, 2011.p. 20.


13/17


262

A pesquisa dogmtica cumpre as funes tpicas de uma tecnologia.Na medida

que a cincia dogmtica revela um pensamento conceitual, vinculado ao direito posto (a

est a relao estreita entre dogmatismo e positivismo), tambm instrumentaliza-se aservio da sociedade43. Portanto, a dogmtica funciona como um agente pedaggico, junto

aos operadores jurdicos, institucionalizando a tradio jurdica e criando consensos a

respeito do direito, precisamente ao delimitar um espao de soluo de problemas

relevantes e, ao mesmo tempo, excluindo uma srie de outros, dos quais h um desvio de

ateno44.

Esse saber dogmtico contemporneo, portanto, tecnolgico, semelhante, a rigor,

s tecnologias industriais, fortemente influenciado pela viso capitalista. Os conflitos

precisam ser resolvidos, sob o aspecto jurdico, com o menor ndice de perturbao social:eis uma espcie de premissa oculta na maioria dos raciocnios dos doutrinadores45.

Trcio arremata o pensamento46:

Podemos dizer, nesse sentido, que o saber dogmtico, tal como ele aparecenos tratados jurdicos (de Direito Civil, Penal, Comercial etc) ou noscomentrios (Comentrios Constituio, Cdigo Civil Comentado etc.) ounos ensaios (teoria da ao no processo brasileiro, teoria da responsabilidadeno Direito Administrativo etc.) tem, inicialmente, uma funo pedaggica,posto que forma e conforma o modo pelo qual os juristas encaram os

conflitos sociais. Tem tambm uma funo de desencargo para o jurista, poispermite que este, seja juiz, advogado, promotor, legislador, no sejaobrigado a tomar conscincia de todo o repertrio argumentativo a utilizar-seem cada caso, posto que previne, de modo genrico, uma srie de soluespossveis para a interpretao e aplicao do direito. Tem ainda a funo deinstitucionalizar a tradio jurdica, gerando segurana e uma base comumpara os tcnicos do direito (que so seus aplicadores).

Nesse ponto, vale dizer, ainda, que, diferentemente das teorias zetticas, as dogmticas

esto mais preocupadas com a decidibilidade de conflitos, de modo que acabam no sendo

logicamente rigorosas no uso de seus conceitos e definies, pois interesse menos a relao

43FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.So Paulo, Atlas, 2003, p. 85.44FARIA, Jos Eduardo. Justia e conflito Os juzes em face dos novos movimentos sociais. So Paulo:RT,1991, p.40.45FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.

So Paulo, Atlas, 2003, p. 86.46Ibid, p.86-87.


14/17


263

com os fenmenos da realidade e mais produzir um corte na realidade. Assim, separam-se os

problemas que so considerados relevantes para uma tomada de decises e desviam-se a

ateno das demais questes.47

Nota-se, entretanto, com a ateno de Tercio48, uma interao entre as investigaes

zetticas e as dogmticas, que se refletem na legislao. E exemplifica49:

Assim, no texto constitucional vigente, fala-se no dever da entidadefamiliar, entendida, para efeito de garantia dos direitos da criana, como acomunidade instituda por casamento (os cnjuges) ou formada por unioestvel entre o homem e a mulher (os que vivem maritalmente), bem como acomunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226 epargrafos). No se olvide, a propsito, tambm, o disposto no art. 227, 3., inciso VI, em que h referncia ao acolhimento da criana ouadolescente rfo ou abandonado, sob a forma de guarda, ou seu 6., queatribui aos filhos havidos por adoo os mesmos direitos e qualificaes dosgerados de relao de casamento ou no.

Para Kelsen, no domnio da liberdade que deve prevalecer em um estado de Direito o

princpio metodolgico dominante o da imputao, que estabelece uma conexo entre o

ilcito e a consequncia do ilcito, isto , determina uma sano quando determinada norma

violada. Assim, no mtodo normolgico kelseniano ao jurista compete identificar como as

normas se articulam entre si, qual o seu fundamento de validade e qual o critrio para

identificar a sua unidade sistemtica.50

6 A decidibilidade de conflitos como problemtica fundamental da pesquisa dogmtica

Uma investigao cientfica sempre trabalha com a concepo da verdade, ou seja, do

que verdadeiro e falso. Essa aspirao do que seja verdadeiro pode ser apresentada em trs

diferentes nveis51, isto , conforme sua inteno de verdade, sua referncia realidade e

quanto ao seu contedo informativo.

47GORDILHO, Heron J. Por uma dogmtica ps-moderna, In: Revista do Programa de Ps-graduao emDireito da UFBA,n.16.Ano 2008.1.Salvador: Fundao Orlando Gomes, 2008, p.51

48FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.So Paulo, Atlas, 2003, p. 87.

49Ibid.50DINIZ, Maria Helena. A Cincia Jurdica.4.ed. So Paulo:Saraiva, 1996, ps. 26-27.51\ FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.

So Paulo, Atlas, 2003, p. 88.


15/17


264

Pode-se dizer que um enunciado aspira verdade, quando prope critrios e

instrumentos de sua verificao intersubjetiva52. Quanto referncia realidade, um

enunciado pode ser descritivo, prescritivo, resolutivo (o enunciado cientfico basicamentedescritivo)53. Finalmente, quanto ao contedo informativo, a pretenso do enunciado

transmitir uma informao precisa sobre a realidade a que diz respeito54.

O fenmeno da positivao extirpou a possibilidade de a cincia jurdica trabalhar

com o enunciado informativo. Assim, se o sculo XIX entendia a positivao como uma

relao de causa e efeito entre a vontade do legislador e o direito posto, o sculo XX entendeu

que o direito positivo no criao da deciso legislativa (no sentido causal), mas deriva, sim,

da imputao da validade do direito a certas decises (legislativas, judicirias,

administrativas). Isso resulta na compreenso de que o direito dispensa, de certo modo, umareferncia da origem dos fatos que o produziram, isto , que sua validade decorre da

experincia atual, passvel, tambm, de mutao55.

Trcio avana nesse entendimento56:

As questes dogmticas so tipicamente tecnolgicas. Nesse sentido, elastm uma funo diretiva explcita, pois a situao nelas captada configurada como um dever-ser. Questes desse tipo visam possibilitar umadeciso e orientar a ao. De modo geral, as questes jurdicas sodogmticas, sendo sempre restritivas (finitas) e, nesse sentido, positivistas(de positividade). As questes jurdicas no se reduzem, entretanto, s

dogmticas, medida que as opinies postas fora de dvida os dogmas podem ser submetidos a um processo de questionamento, mediante o qual seexige uma fundamentao e uma justificao delas, procurando-se, por meiodo estabelecimento de novas conexes, facilitar a orientao da ao. Ojurista revela-se, assim, no s como especialista em questes dogmticas,mas tambm em questes zetticas.

Conclui Trcio, ao discorrer sobre a dogmtica e a zettica:

52 Ver a respeito DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 8.ed. So

Paulo:Saraiva, 1995.53FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.So Paulo, Atlas, 2003, p. 88.

54Para MACHADO NETO, Antonio l. Compndio de Introduo Cincia do Direito.So Paulo:Saraiva,1969, p.58: Natureza e Sociedade aparecem, assim, na viso kelseniana, como dois modos de conhecer,correspondentes, respectivamente, s categorias de causalidade e imputao, ser e dever ser. Objetos formais,

pois, e no materiais.55FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.

So Paulo, Atlas, 2003, p. 89.56Ibid, p. 90.


16/17


265

Na verdade, os dois tipos de questo, na Cincia Jurdica, embora separadospela anlise, esto em correlao funcional. Apesar disso, preciso

reconhecer que os juristas, h mais de um sculo, tendem a atribuir maiorimportncia s questes dogmticas que s zetticas. Essas ltimas so maislivres, e, por isso mesmo, muitas vezes dispensveis, pois a pesquisa podetrocar com facilidade seus conceitos hipotticos, enquanto a dogmtica(num sentido restrito), presa a conceitos fixados, obriga-se muito mais aotrabalho de interpretao. Mesmo assim, no difcil mostrar com certafinalidade que as questes dogmticas no se estruturam em razo de umaopinio qualquer, mas de dogmas que devem ser de algum modolegitimados. Ora, no mundo ocidental, onde essa legitimao vem perdendoa simplicidade, que se revelava na sua referncia a valores outrora fixadospela f, ou pela razo, ou pela natureza, o recurso a questes zetticas torna-se inevitvel.57

7. Concluses

1- O direito est associado, historicamente, a dogmas e, mais modernamente,

pode-se falar de uma relao umbilical e inevitvel com a dogmtica.

2- A dogmtica, como metodologia aplicvel ao direito, no dispensa a zettica,

com a qual pode conviver em certo grau de harmonia. Entretanto, a dogmtica atende aos

reclames prticos de interpretao e aplicao do direito, sendo de maior utilidade para os

operadores do direito.3- Positivismo e metodologia dogmtica andam juntas, o que no retira desta a

possibilidade de gerar interpretaes evolutivas e crticas do direito produzido pelo Estado.

4- Modernamente, a dogmtica atende, ainda, a uma necessidade tecnolgica do

direito, que consiste em responder, num mundo capitalista, aos reclames polticos e

econmicos da vida social, sem criar um ambiente de instabilidade ou de imprevisibilidade.

5- O saber e a metodologia dogmticas fundamentam a decidibilidade do

operador jurdico, cumprindo funo primordial no Estado de Direito.

8. Referncias

57Ibid, p. 90-91.


17/17


266

ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito: uma crtica 1a verdade na tica e na

cincia (atravs de um exame da ontologias de Nicolai Hartmann. 2. Ed. So

Paulo:Saraiva, 2002.

BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica da monografia

para os cursos de direito. 7. ed. So Paulo, Saraiva, 2009, p. 204.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. cone Editora. So

Paulo, 1995.

DINIZ, Maria Helena. A Cincia Jurdica.4.ed. So Paulo:Saraiva, 1996.

DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 8.ed. So

paulo:Saraiva, 1995.

FARIA, Jos Eduardo. Justia e conflito Os juzes em face dos novos movimentos sociais.

So Paulo:RT, 1991.

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,

dominao. 4. ed. So Paulo, Atlas, 2003.

GORDILHO, Heron J. Por uma dogmtica ps-moderna, In: Revista do Programa de Ps-

graduao em Direito da UFBA, n.16.Ano 2008.1.Salvador: Fundao Orlando

Gomes, 2008.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.Trad. Joo batista Machado.2. ed. Brasileira. SoPaulo:Martins Fontes, 1987.

LAMY, Marcelo. Metodologia da pesquisa jurdica: tcnicas de investigao, argumentao

e redao. Campus jurdico, 2011.

MACHADO NETO, Antonio L. Compndio de Introduo Cincia do Direito.So

Paulo:Saraiva, 1969.

MONTORO, Andr F. Introduo a Cincia do Direito. 29 Ed. So Paulo. Ed. Revista dos

Tribunais, 2000.

A DOGMÁTICA JURÍDICA E SUA UTILIDADE E CONVENIÊNCIA METODOLÓGICAS NA ATUALIDADE : Subsídios de...

Documents

Transcript of A DOGMÁTICA JURÍDICA E SUA UTILIDADE E CONVENIÊNCIA METODOLÓGICAS NA ATUALIDADE : Subsídios de...