A IMPORTÂNCIA DA TUTELA ESPECÍFICA E A SUA RELAÇÃO COM O DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA

1. INTRODUÇÃO

Os valores do Estado Liberal influenciaram o ordenamento jurídico brasileiro, tendo como o maior exemplo disso, o CPC 73 conduzido por Alfredo Buzaid. Ao analisar a sua estrutura montada, Jonathan Iovane de Lemos (2012) faz a sua crítica:

“... até a última metade do século XX, utilizamos um processo construído e adaptado para o homem do início do século XIX, de uma realidade material totalmente antagônica do que a experimentada à época (...), razões pelas quais até bem pouco tempo imaginava-se como infactível a obtenção da execução na forma específica (...)”.

Luiz Guilherme Marinoni (2005) constatou que o Código de Processo Civil de 1973, em sua versão original, “era estruturado com base em técnicas processuais que não permitiam que a ação alcançasse de forma adequada a tutela específica”. Para o autor, o processo deve ser compreendido a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Assim, “... o ressarcimento em pecúnia, como forma de proteção jurisdicional dos direitos, não está de acordo com os valores do Estado constitucional”.

Segundo Marinoni (2006), é dever do Estado a prestação da tutela jurisdicional (adequada, efetiva e tempestiva) a todos os direitos e, desta maneira, é direito do jurisdicionado exigir do Estado procedimentos adequados para se obter a tutela jurisdicional efetiva do direito.

Como se verifica, deve haver uma relação de adequação entre técnica processual e tutela dos direitos. Com base nessas observações, o presente trabalho busca demonstrar a importância da tutela específica e a sua relação com o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.

2. AS FORMAS DE PROTEÇÃO DO DIREITO MATERIAL: ESPECÍFICA E PELO EQUIVALENTE MONETÁRIO

O direito de ação deve ser analisado sob a ótica dos direitos fundamentais, como o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (art. 5°, XXXV, da CF). Esta é a interpretação de Luiz Guilherme Marinoni (2005), ao afirmar: “Não há dúvida de que o direito de ação garante a tutela jurisdicional efetiva. Acontece que o direito de ação, para assim ser compreendido, deve ser relacionado com as formas de proteção jurisdicional do direito material”.

Essas formas de proteção do direito material podem ser dividas em específica e pelo equivalente monetário. A tutela específica do direito material é a que está preocupada com a integridade do direito. Já a tutela pelo equivalente monetário, protege o direito mediante a entrega de indenização em pecúnia ou da entrega do valor equivalente ao da obrigação descumprida ou cumprida de modo imperfeito (MARINONI, 2005).

Entretanto, historicamente, a tutela específica encontrava vários obstáculos quanto a sua execução, pois o juiz não podia obrigar o sucumbente a fazer ou deixar de fazer algo, como acontecia na época do processualismo clássico, em que o direito processual era mero coadjuvante do direito privado. “Na lógica do Estado liberal havia uma íntima relação entre as idéias de abstração das pessoas e dos bens, de igualdade formal, de autonomia privada e de ressarcimento em pecúnia”. (MARINONI, 2005).

O ressarcimento em pecúnia como forma de proteção dos direitos se adequava à luz dos valores de seu tempo, pois se presumia que a jurisdição deveria dar atenção apenas a direitos patrimoniais.

“Essa espécie de tutela jurisdicional seguia a lógica de que todos os bens e direitos tinham igual valor, e que assim não só podiam ser medidos através do metro da pecúnia, como possuíam, na expressão monetária, a melhor forma de identificação da necessidade de proteção dos direitos”. (MARINONI, 2005)

Devemos entender que o Estado Liberal de direito nasceu basicamente como uma resposta aos desmandos do Estado Absolutista. De acordo com Gustavo Silveira Vieira (2014), tendo em vista os abusos e ilegalidades (que ensejavam uma demasiada intervenção do público sobre o particular), o positivismo jurídico foi a forma encontrada pelos burgueses para limitar a atuação do Estado na autonomia privada e na economia.

Pensava-se, na época, que a lei poderia ser a única criadora do direito. Deste modo, o legislativo passou a concentrar em si os poderes estatais, restando ao órgão jurisdicional um papel de subordinação ao legislativo. Em respeito à segurança jurídica, restringiu-se a atividade do juiz no dever de tutelar contra o dano ou proferir direitos previamente estabelecidos pelo legislador (VIEIRA, 2014).

Assim, as partes poderiam pactuar livremente as regras contratuais de acordo com a autonomia da vontade e, havendo qualquer descumprimento do contrato, a sanção se dava, tão somente, pela nulidade do contrato e no ressarcimento em dinheiro. Compelir o obrigado a cumprir de forma específica o que contratou ou determinar as providências que assegurassem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, significava constranger a autonomia privada. Por isso, a tutela ressarcitória em dinheiro seria a melhor forma de proteção do direito violado, pois além de igualizar o valor do direito material, não estaria constrangendo a vontade do obrigado (MARINONI, 2005).

Segundo Jonathan Iovane de Lemos (2012), o Código de Processo Civil foi evidentemente influenciado pelo modelo de Estado Liberal:

“... nele restou arquitetado um processo de execução baseado na patrimonialidade (...). Os sujeitos do processo executivo foram denominados como credor e devedor, como se todas as situações materiais fossem relativas a direitos creditícios. Tal ato antevê, em seu âmago, na verdade, a mercantilização dos direitos, o que colimou, portanto, na construção de um procedimento apto a prestar, exclusivamente, uma tutela ressarcitória pelo equivalente monetário”.

Segue esse entendimento Marinoni (2005), ao comentar que na versão original do CPC-73, as suas técnicas processuais dispostas não permitiam que a ação alcançasse de forma adequada a tutela específica (por exemplo, a tutela inibitória, sendo esta, na opinião do autor, a mais importante de todas as tutelas específicas), ou eram totalmente incompatíveis (por exemplo, as tutelas de remoção do ilícito e ressarcitória na forma específica).

Ele explica que “no sistema do CPC, valia-se, para a tutela dos direitos, da sentença condenatória”. No entanto, a sentença condenatória não levaria o vencedor da ação a obtenção da tutela pretendida, que, “quando não adimplida voluntariamente pelo réu, exigia a ação de execução para a realização do seu conteúdo”. Por outro lado, a sentença condenatória seguida da ação de execução, poderia se mostrar adequada para a tutela ressarcitória pelo equivalente,

“... quando a sentença que condena o réu a pagar dinheiro não é adimplida, a execução por expropriação – penhora, avaliação, alienação etc – é perfeita para viabilizar o seu cumprimento, ou seja, para permitir a realização do direito de crédito ou do direito à indenização” (MARINONI, 2005).

Quando Marinoni (2005) afirma que “o ressarcimento em pecúnia, como forma de proteção jurisdicional dos direitos, não está de acordo com os valores do Estado constitucional”, é por que, existe a preocupação com a integridade de certos direitos, os quais, simplesmente não podem ser transformados em dinheiro e exigem a proteção jurisdicional na forma específica. “Por exemplo, meio ambiente, direito do consumidor, direito à saúde, direito à educação, etc..”.

Porém, nos moldes do CPC, em sua versão original, as técnicas processuais não eram adequadas para tutelar esses direitos, razão pela qual, o CPC sofreu profundas alterações nas últimas décadas, na busca por mecanismos processuais mais adequados a efetivar os direitos materiais.

3. TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DOS DIREITOS

De acordo com Marinoni (2005), os direitos fundamentais fazem surgir ao Estado o dever de protegê-los, antes de tudo, mediante normas de direito, “... chamamos no dever de tutela normativa dos direitos. É o que ocorre, por exemplo, quando se pensa na legislação de proteção ao meio ambiente e na legislação de defesa do consumidor (...)”.

Conforme se observa na legislação ambiental (p. ex. a norma que proíbe a construção em determinado local ou a que proíbe o despejo de lixo tóxico em certo lugar), trata-se de um dever de tutela do direito fundamental ao meio ambiente sadio. Entretanto, para o autor, como a edição da norma não basta, o Estado ainda deve proteger os direitos fundamentais através de outras tutelas, a administrativa e a jurisdicional. Consequentemente, “... o Estado tem o dever de fiscalizar o seu cumprimento, impor a sua observância, remover os efeitos concretos derivados da sua inobservância, além de sancionar o particular que a descumpriu”.

Marinoni (2005) explica que entre o direito material e as tutelas de proteção a esse direito, deve haver uma relação de adequação, pois ter o direito material é diferente de ter a tutela que garanta tal direito. Desta maneira, “... é preciso partir dos direitos, passar pelas suas necessidades, para então encontrar as formas capazes de atendê-las”.

Assim, podemos observar que a Constituição Federal, ao dispor no seu art. 5º, X – “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, ela identificou os direitos, “a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”, considerou as suas necessidades e afirmou “são invioláveis”, exigindo uma forma de proteção jurisdicional para impedir a sua violação.

Além disso, na hipótese de violação a tais direitos, “indenização”, ela deixou claro que “eles devem ser protegidos mediante ressarcimento nos casos de dano material e moral”. Neste caso, a Constituição garantiu expressamente as formas de proteção: a tutela inibitória e a tutela ressarcitória em pecúnia (MARINONI, 2005).

No art. 5º, inciso V, “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo (...)”, a Constituição garantiu outra forma de proteção: a tutela ressarcitória na forma específica. Neste caso, “a forma de proteção ao direito é destinada a reparar o dano de modo específico, e não mediante o pagamento do equivalente em dinheiro ao seu valor” (MARINONI, 2005).

4. DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA

O artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, deve ser compreendido, segundo Luiz Guilherme Marinoni (2006), como

sendo o dever do Estado a prestação da tutela jurisdicional (adequada, efetiva e tempestiva) a todos os direitos. Assim, surge o direito ao jurisdicionado de exigir do Estado os procedimentos adequados para se obter a tutela jurisdicional do direito. Logo, “... o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide sobre o legislador e o juiz, ou seja, sobre a estruturação legal do processo e sobre a conformação dessa estrutura pela jurisdição”.

Desta maneira, é dever do legislador criar procedimentos e técnicas processuais que sejam capazes de alcançar a realização das formas de tutela prometidas pelo direito material, mas que não foram alcançadas à distância da jurisdição. No entanto, não é possível que o legislador possa atender de forma perfeita às todas as tutelas prometidas pelo direito material. “Aliás, se o legislador sempre atuasse de maneira ideal, jamais haveria necessidade de subordinar a compreensão da lei à Constituição, mesmo quando a lei se refere ao direito material”. (MARINONI, 2006).

Por isso, na opinião do autor, cria-se o dever de compreensão judicial das normas processuais a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, para que o juiz, considerando as diversas necessidades do direito material, tenha o poder-dever de encontrar a técnica processual mais adequada à proteção do direito material. A escolha pela técnica processual adequada irá exigir do juiz a interpretação da norma processual de acordo com o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Ou seja, se a interpretação da lei tenha conduzido a duas ou mais interpretações viáveis, o juiz deve buscar a interpretação que permita a efetiva tutela do direito, o qual, identificado no caso concreto. (MARINONI, 2006)

5. A IMPORTÂNCIA DA TUTELA ESPECÍFICA E A SUA RELAÇÃO COM O DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA

Conforme as novas exigências da sociedade, o CPC passou a não mais corresponder com a realidade social e material. Diante disso, as reformas legislativas e processuais ocorridas nas últimas décadas tiveram seu foco de atuação na efetividade da prestação jurisdicional (p. ex. leis n.º 8.952/94, 9.245/95, 10.444/02, 11.187/05, 11.232/05, 11.277/06, 11.382/06). Podem-se citar, advindas dessas reformas, como por exemplo, o artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, a alteração do artigo 461 do Código de Processo Civil e, a inclusão, posteriormente, do 461-A.

Segundo Jonathan Iovane de Lemos (2012), houve uma mudança de percepção quanto ao processo executivo (através da Lei n.º 8.952/1994 do código de processo civil que alterou o art.461), que:

“... modificando o sistema típico, até então previsto, passou a adotar o sistema misto de execução, possibilitando a construção, no caso concreto, da melhor medida assecuratória ao direito do exeqüente, pelo menos no que tange às obrigações de fazer e às de não fazer, fundadas em sentença judicial”.

Segue essa linha de raciocínio, Humberto Theodoro Júnior (2014, p. 639):

“A sentença que der provimento ao pedido de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer deverá condenar o devedor a realizar, in natura, a prestação devida. Para que essa condenação seja dotada de maior efetividade, a norma do art. 461 se afasta do complexo procedimento tradicionalmente observável nas execuções das obrigações de fazer e não fazer (arts. 632 a 643) e recomenda uma providência prática e funcional: na sentença de procedência do pedido, compete ao juiz determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”.

Nesse sentido, é a observação de Marinoni (2005):

“(...) o autor, quando se socorre das referidas normas, não solicita apenas uma sentença de mérito, mas sim a efetiva prestação da tutela jurisdicional do direito. (...) os arts. 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC, embora tratando de situações de direito material que exigem sentenças que se liguem a meios de execução, instituem procedimentos que permitem ao autor exercer a ação para alcançar a tutela jurisdicional do direito, e não apenas uma sentença de mérito, ou parte da tutela do direito”.

No entendimento de Marinoni (2006), para que o processo civil seja capaz de prestar a efetiva tutela aos direitos, “... é imprescindível dar poder aos operadores do direito para a identificação e a utilização dos meios processuais adequados às variadas situações”. Considerando as várias necessidades do direito material, é impossível predizer todas as necessidades futuras e concretas. Partindo dessa ideia, “de que a lei não pode atrelar as técnicas processuais a cada uma das necessidades do direito material”, o legislador criou normas processuais abertas, como a do art. 461 do CPC, que oferecem uma série de instrumentos processuais, “... dando ao cidadão o poder de construir o modelo processual adequado e ao juiz o poder de utilizar a técnica processual idônea à tutela da situação concreta”.

MACHADO (2010, p. 503), ao comentar sobre o art. 461, define a “tutela específica” através de uma série de medidas destinadas a alcançar o fim pretendido:

"Tutela específica é a ordem dirigida ao réu para que em determinado prazo, por exemplo, elabore o projeto arquitetônico, apresente o parecer jurídico, pinte o mural, realize o show, restaure um quadro antigo, apresente a peça teatral, preste fiança, constitua uma sociedade (obrigação de fazer infungíveis), conserte o automóvel, construa um muro, repare o aqueduto, pinte a casa, ladrilhe uma calçada (obrigações fungíveis) ou, ainda, abstenha-se de produzir ruídos, de emitir poluentes, de interromper a vazão de um córrego, de modificar um açude, de usar marca comercial, ou tolere a utilização do seu prédio pelo vizinho (obrigação de não fazer)."Conforme observado por Marinoni (2005), todas essas mudanças evidenciam que o direito à tutela específica da obrigação decorre do próprio direito material. Por isso, a tutela jurisdicional do direito deve corresponder à efetiva proteção do direito material. “No Estado constitucional, pretender que o processo seja neutro em relação ao direito material é o mesmo que lhe negar qualquer valor (...). Portanto, outorgar à jurisdição o escopo de tutela dos direitos é imprescindível para dar efetividade aos direitos fundamentais”.

6. CONCLUSÃO O presente estudo buscou tratar do tema “técnica processual e tutela dos direitos”, em especial na importância da inserção da Lei 8.952/94 no Código de Processo Civil, o que demonstra que a legislação ordinária buscou se adequar com o preceito constitucional da tutela específica de direitos.

Durante a exposição, foi possível perceber que nos moldes do CPC, em sua versão original, as técnicas processuais dispostas não permitiam que a ação alcançasse de forma adequada a tutela específica (a que está preocupada com a integridade do direito). Essa necessidade de proteção à integridade de direitos como, meio ambiente e direito à saúde, por exemplo, fica evidente, pois tais direitos simplesmente não podem ser transformados em dinheiro e exigem a proteção jurisdicional na forma específica.

Para que o processo civil fosse capaz de prestar a efetiva tutela aos direitos, considerando que era impossível predizer todas as várias necessidades futuras e concretas do direito material, o legislador criou normas processuais abertas, como a do art. 461 do CPC, possibilitando ao magistrado aplicar diversas possibilidades de medidas destinadas a alcançar o fim pretendido, adequando o processo ao direito material em concreto.

Após a análise dos ensinamentos dos autores inseridos neste estudo, pode-se concluir que o processo deve ser estruturado de modo a permitir as tutelas prometidas pelo direito material. Por isso a importância da tutela específica. Sendo a autotutela proibida e tendo o Estado se comprometido a prestar a efetiva tutela jurisdicional, o jurisdicionado não solicita apenas uma sentença de mérito, ou parte da tutela do direito, mas sim a efetiva prestação da tutela jurisdicional do direito.

REFERÊNCIAS

LEMOS, Jonathan Iovane de. O processo de execução e a influência cultural em sua delimitação. Revista Eletrônica: Temas Atuais de Processo Civil, v. 2, n. 6, jun. 2012. Disponível em: < http://www.temasatuaisprocessocivil.com.br/edicoes-anteriores/59-v2-n-6-junho-de-2012/200-o-processo-de-execucao-e-a-influencia-cultural-em-sua-delimitacao> acesso em: 24/11/15.

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 9ª ed. São Paulo: Manole, 2010.

MARINONI, Luiz Guilherme. A legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1161, 5 set. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8846>. Acesso em: 23 nov. 2015.

MARINONI, Luiz Guilherme. Da Ação Abstrata e Uniforme à Ação Adequada à Tutela dos Direitos. Data de Publicação: 2005. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Luiz%20G%20Marinoni(7)%20formatado.pdf>. Acesso em 21 nov. 2015

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Vol. II - 49ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

VIEIRA, Gustavo Silveira. Do Estado Liberal ao Estado Constitucional: o processo cooperativo e os deveres de colaboração no novo código de processo civil. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 14, n. 1159, 18 ago. 2014. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/artigos/284-artigos-ago-2014/6676-do-estado-liberal-ao-estado-constitucional-o-processo-cooperativo-e-os-deveres-de-colaboracao-no-novo-codigo-de-processo-civil>. Acesso em 21 nov. 2015