A- INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

~m a conclusão de que havia ;ção inicial. 14

Jperior Tribunal de Justiça .s finalidades do processo de a prestação jurisdicional seja

A INDUÇÃO ANALÓGICA NO

Inclui é o seguinte: CAMPO DO DIREITO jurídica concreta para o caso L aplicação da regra jurídica, jurídico, ao fato reconstruído

pronunciar-se sobre a tese gando a análise do fato para a :ução;

~am o julgamento antecipado de direito, que surge quando peito do aspecto jurídico da to ao fato;

amente o mérito, entendendo reito, o juiz aplica a regra , o julgador pressupõe que o , única, jamais relegando sua

.nte desenvolve atividade útil laborando para a eficiência e

stiça, no Agravo regimental no agravo de 19-5-97, DJU de 9-6-97, p. 25.528.

GILSON DELGADO MIRANDA Juiz de Direito em São Paulo capital.

Professor de Direito Processual Civil nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de Bauru-ITE.

A lei não esgota o Direito, como a partitura não exaure a música. Interpretar é recriar, pois as notas musicais, como os textos da lei, são processos técnicos de expressão e não meios inextensíveis de exprimir. 1

1. INTRODUÇÃO

As leis são formuladas em termos gerais e abstratos, tudo visando a estender a todos os casos da mesma espécie. Em outras palavras: a norma procede por abstração, pois contém em si uma generalidade, referindo-se a uma série de casos indefinidos e não a casos concretos.2

Quem tem a tarefa de passar do texto abstrato ao caso concreto, da norma jurídica ao fato da vida, é o aplicador do direito, seja ele juiz, tabelião, advogado, administrador ou contratante. A aplicação do direito é, portanto, decorrência de competência

1 Mário Moacyr Porto, A Estética do Direito, in RT 541116. 2

Alípio Silveira, Hermenêutica 110 Direito Brasileiro, São Paulo, RT, 1968, v.l, p. 242.

,

REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO GILSON DELGADO MIRANDA 236

legal. O juiz aplica as normas gerais ao sentenciar; o legislador, ao editar leis, aplica a Constituição; o Poder Executivo, ao emitir decretos, aplica norma constitucional; o administrador ou funcionário público aplica sempre normas gerais ao editar atos administrativos; simples particulares aplicam norma geral ao fazer seus contratos e testamentos. 3

Nessa tarefa, primeiro fixa-se o verdadeiro sentido da norma jurídica e, após, determina-se o seu alcance ou extensão.

É, pois, o trabalho de interpretação, hermenêutica ou exegese,4 que se baseia na relação entre dois termos, o signo e o significado do próprio signo, e assim, assume sombreamentos diversos, segundo os quais tende a gravitar para um ou para outro desses dois pólos: a interpretação pode ser ligada principalmente ao signo

I, enquanto tal e tender a fazê-lo prevalecer sobre a coisa:.1,.1 significada; ou ainda pode ser mais sensível à coisa significada e ':.:~ tende a fazê-la prevalecer sobre o signo puro; fala-se neste sentido":i n. respectivamente de interpretação segundo a letra e de

'cc!. interpretação segundo o espírito (pense-se nas diversas escolas de I' interpretação bíblica). De um outro ponto de vista, fala-se de

''''';::,'! interpretação estatística e de interpretação dinâmica, dependendo 1-" ,

~jP:~I"

3 1',,1'·" Maria Helena Diniz, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 8' edição, São Paulo,

Saraiva, 1995, p. 374. 4

O termo interpretação não é excJusi vo da linguagem jurídica, tendo utilização em inúmeros campos: assim se fala de interpretação das Escrituras Sagradas, de interpretação das inscrições arqueológicas, de interpretação literária, de interpretação musical... Pois bem, interpretar significa remontar do signo (signum) à coisa significada (designatum), isto é, compreender o significado do signo, individualizando a coisa por este indicada. Ora, a linguagem humana (falada ou escrita) é um complexo de signos, é urrul species do genus signo (tanto é verdade que é substituível por outros signos, por exemplo os gestos da mão, embora seja mais peifeito porque mais rico e rrulleável). Assim, por exemplo, quando digo "cavalo", me limito a produzir um som vocal, mas com isto indico uma coisa diferente de tal som. Como complexo de signos, a linguagem exige a interpretação: esta é exigida pelo fato de que a relação existente entre o signo e a coisa significada (neste caso, entre a palavra e a idéia) não é uma relação necessária, rruls puramente convencional, tanto que a mesrrul idéia pode ser expressa de modos diversos, o mesmo objeto, aliás, é indicado em cada língua com um som diverso. Ademais há sempre um certo desajuste entre a idéia e a palavra, porque a primeira é rrulis rica, rrulis complexa, rrulis articulada que a segunda, que serve para exprimi-Ia; além disto, nós não usamos nunca as palavra\' isoladamente, exceto o menino que aprende a falar ou quem se encontra num país estrangeiro de cuja língua só conhece alguns exemplos, rruls formamos complexos de palavras, ou proposições. Ora dependendo do contexto em que esteja inserida, a mesma palavra assume significados diferentes (e podemos até dizer que um termo tem tantos significados diferentes quanto são os contextos em que pode ser usado) (Norberto Bobbio, O Positivismo Jurídico, São Paulo, Ícones 1995,pp. 212/213).

de a atividade do intérf fiel do que pretendia interpretação, ou, vic significado dos sign exigências das variadas nos diversos modos el musical).5

A interpretação é se fo rma, em todas as hi

J

existem várias possibilil ao Direito todo ato q/A moldura, que preench

,pOSSlve.l 7

Fixados o verdadeirl passa-se à aplicação do efeito, a aplicação do D com a interpretação. SI como esclarecimento do ato da aplicação desta el

E a aplicação do Direi e indutivo (generalizador

1.2. APLICAÇÃO AO DJ

A indução, de fato, é utilizado pelo Direito.

5 Norberto Bobbio, O Positivismo Jurí

6 Norberto Bobbio ainda observa: Um rrulis se organizou é a do direito. (códigos, coleções legislativas, et( individual ou coletiva), o legislad que, segundo o positivismo jurídil remontar dos signos contidos nos de tais signos (O Positivismo JuríQ

7 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito

8 André Franco Montoro, Apostila do

1996,p.14.

:TITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

sentenciar; o legislador, lder Executivo, ao emitir

o administrador ou as gerais ao editar atos Jlicam norma geral ao

ldeiro sentido da norma e ou extensão.

:rmenêutica ou exegese,4 ~, o signo e o significado )mbreamentos diversos, Im ou para outro desses principalmente ao signo

valecer sobre a coisa vel à coisa significada e lIra; fala-se neste sentido ~undo a letra e de ~ nas diversas escolas de lto de vista, fala-se de ) dinâmica, dependendo

I do Direito, 8' edição, São Paulo,

lica, tendo utilização em inúmeros s Sagradas, de interpretação das interpretação musical... Pois bem, a significada (designatum), isto é, 1 coisa por este indicada. Ora, a 'gnos, é lima species do gemls signo exemplo os gestos da mão, embora or exemplo, quando digo "cavalo ", na coisa diferente de tal som, Como esta é exigida pelo fato de que a

caso, mtre a palavra e a idéia) não tanto que a mesma idéia pode ser

icado em cada língua com um som 'ia e a palavra, porque a primeira é 1, que serve para exprimi-la; além ,ceto o mmino qlle aprmde a falar I só conhece alguns exemplos, mas lendendo do contexto em que esteja (e podemos até dizer que um termo ,em que pode ser usado) (Norberto p,2121213),

GILSON DELGADO MIRANDA 237

de a atividade do intérprete tender exclusivamente à reconstrução fiel do que pretendia significar o autor dos signos, objeto da interpretação, ou, vice-versa, tender ao enriquecimento do significado dos signos interpretados, para adequá-los às exigências das variadas circunstâncias histórico-sociais (pense-se nos diversos modos em que pode ser interpretado um trecho musical).5

A interpretação é sempre necessária. 6 O Direito a aplicar a forma, em todas as hipóteses, é uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preenche esta moldura em qualquer sentido

,pOSSlve.I 7

Fixados o verdadeiro sentido e alcance da norma jurídica, passa-se à aplicação do Direito, isto é, situações distintas. Com efeito, a aplicação do Direito a casos concretos não se confunde com a interpretação. São momentos distintos. A interpretação, como esclarecimento do sentido e alcance da norma, precede o ato da aplicação desta em cada caso. 8

E a aplicação do Direito é feita pelo raciocínio lógico: dedutivo e indutivo (generalizador e analógico).

1.2. APLICAÇÃO AO DIREITO DO RACIOCÍNIO INDUTIVO

A indução, de fato, é uma espécie de raciocínio (ou método) utilizado pelo Direito.

5 • Norberto Bobbio, O Positivismo Jurídico, São Paulo, Icones 1995, p. 213.

6 Norberto Bobbio ainda observa: Um dos campos em que a interpretação rnais se desenvolveu e

mais se organizou é a do direito. Este é constituído por um texto ou um conjunto de textos (códigos, coleções legislativas, etc) que exprimem a vontade da pessoa (real ou fictícia, isto é, individual ou coletiva), o legislador, que pôs as leis contidas em tais textos. A interpretação, que, segundo o positivismo jurídico, constitui a tarefa própria da jurisprudência, consiste no remontar dos signos contidos nos textos legislativos à vontade do legislador expressa através de tais signos (O Positivismo Jurídico, São Paulo, Ícones 1995, p. 213),

7 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, São Paulo, Martins Fontes, 1985, p. 366.

8 André Franco Montora, Apostila do Curso de Lógica do Mestrado da PUC-SP - 10 Semestre de

1996, p, 14.

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REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO GILSON DELGADO MIRANDA238

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o raciocínio ou método, segundo definiu Bertrand9, é o

conjunto dos processos mais breves e seguros, que nos levam ao conhecimento das verdades científicas. A principal divisão do método é a que se faz geralmente em indutivo e dedutivo.

O primeiro, que parte do estudo dos fatos para a formulação das leis, ou do particular para o geral, compõe-se dos seguintes processos: observação, experimentação, comparação e generalização ou indução propriamente dita. 10 (Mas há também a indução analógica, aliás objeto do nosso tema, que parte do particular para o particular).

Pela observação, examinamos paciente e minuciosamente os fatos, que caem no domínio dos nossos meios de percepção. E como os fenômenos sociais, por sua extrema complexidade, não ministram bases para a formação de leis seguras, quando observados em acanhado âmbito de espaço, ou em curto período histórico, forçoso é recorrermos aos dois abundantes repositórios de fatos sociais, que são a estatística e a história. 11

Valendo-nos depois da experimentação, provocamos, em dadas condições e nos limites do possível, a reprodução dos fatos já observados, para assim corrigirmos os resultados da observação, ou para os assertamos em mais sólida base. 12 Mas, a observação e a experimentação só nos conduzem ao conhecimento dos fatos isolados. Para desses fatos extrairmos o suco ideal, que constitui a ciência, é mister que os comparemos, que investiguemos o que há de comum, de constante, de geral, em uma determinada série de fenômenos. Somente então poderemos generalizar, formular as leis a que esses fatos estão subordinados, isto é, induzir. 13

Na maior parte dos casos não nos é dado comparar, senão quando abstraímos dos demais atributos do ser, ou dos outros elementos que concorrem na produção do fenômeno, e fixamos a

9 cf. citou Pedro Lessa, El'tudos de Philosophia do Direito, 1912, p. 6, 10 , ,

Pedro Lessa, Estudos de PhzlosophlQ, 1912, p. 7. 11

Ibidem, p. 7, 12

Ibidem, p. 7. 13

Ibidem, pp. 7 e 8.

atenção exclusivamen determinado elemento. mentalmente de um túd

Cumpre notar que a ser subjetiva ou objetiv: e a segunda a que te discriminação entre o r experimental. A exclu estudo da filosofia, da seguintes graves incom ou verificação das leis f dada a extrema variedad o homem culto e o s educadas diversamente, opostos, não é possível com segurança, partindo

Inversamente, o mé particular. 16

A combinação desses lógico ou científico. E inteligência do homem científica. Fora dele nac expressão de Cogliolo, di

Não é lícito, portan proposições que não se~

positivo. Aceitar como fl por uma fórmula sobren confundir o domínio da metafísica. O objeto da c

14 Ibidem, p. 8.

15 Ibidem, p. 8.

16 Ibidem, p. 8.

17 Ibidem, p. 10.

NSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO GILSON DELGADO MIRANDA

definiu Bertrand9, é o

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conhecimento dos fatos iUCO ideal, que constitui a e investiguemos o que há ma determinada série de generalizar, formular as isto é, induzir. 13

é dado comparar, senão s do ser, ou dos outros J fenômeno, e fixamos a

12, p. 6.

atenção exclusivamente em um certo atributo, ou em um determinado elemento. A abstração consiste, pois, em separarmos mentalmente de um todo uma parte, na realidade inseparável. 14

Cumpre notar que a observação, base do método indutivo, pode ser subjetiva ou objetiva. A primeira é a que se exerce sobre o eu; e a segunda a que tem por objeto o mundo externo. Daí a discriminação entre o método subjetivo e o método objetivo, ou experimental. A exclusiva aplicação do método subjetivo ao estudo da filosofia, da moral e da filosofia do direito, tem os seguintes graves inconvenientes: primeiro, a falta de fiscalização ou verificação das leis formuladas por cada observador; segundo, dada a extrema variedade dos espíritos, a profunda diferença entre o homem culto e o selvagem, entre as próprias inteligências educadas diversamente, com tendências várias e preconceitos opostos, não é possível em um grande número de casos induzir com segurança, partindo da observação exclusiva do eu. 15

Inversamente, o método dedutivo desce do geral para o particular. 16

A combinação desses dois processos forma o método positivo, ló gico ou científico. E tal é o único método de que dispõe a inteligência do homem para conhecer as verdades de ordem científica. Fora dele nada mais se consegue do que, segundo a expressão de Cogliolo, divinazioni piu o memo infelici. 17

Não é lícito, portanto, admitir como verdades científicas proposições que não sejam resultados da aplicação do método positivo. Aceitar como fundamento do direito conceitos revelados por uma fórmula sobrenatural, ou princípios dados a priori, é confundir o domínio da ciência com a religião, ou com o da metafísica. O objeto da ciência é a explicação, como da religião é

14 Ibidem, p. 8.

15 Ibidem, p. 8.

16 Ibidem, p. 8.

17 Ibidem, p. 10.

239

REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO GILSON DELGADO MIRANDA240

a fé, e o da metafísica um conjunto de especulações sobre os seres e os fenômenos que não podemos conhecer cientificamente. 18

3. LACUNAS DA LEI. INTEGRAÇÃO JURÍDICA

o estudo da interpretação do direito nos leva naturalmente ao problema das lacunas da lei. 19

O Direito tem vazios ou lacunas?

Para aqueles que reduzem o Direito aos preceitos dos códigos e das leis escritas, não há dúvida de que existem lacunas em qualquer ordenamento jurídico, pois a lei não pode prever todas as situações presentes e futuras.z°

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Houve época em que vigorou o preceito de que, na falta de disposição legal ajustada ao caso, o juiz devia abster-se de julgar. Non liquet, era a fórmula a ser então empregada pelo magistrado, ao verificar que inexistia elementos suficientes para decidir. Mas, por um critério político ideológico, esta concepção que outrora havia, cedeu para a necessidade de se solucionar o conflito. Diante disso, nenhuma lesão de Direito pode ser afastada do controle jurisdicional; mesmo que inexista lei amparando o caso concreto.

I' I .•~ • Já que é assente o princípio da proibição do non liquet, o magistrado deve sempre sentenciar, fundado na livre apreciação dos fatos a motivar seu convencimento. Quando a lei for omissa,

18 Ibidem. pp. 10 e 11

19 André Franco Montoro, Introdução à Ciência do Direito, 23' ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 380.

20 Como bem esclareceu Fábio Ulhoa Coelho, a teoria pura não considera a questão da~ lacunas

como pertinente à logicidade do sistema jurídico. Trata o tema, situando·o no capítulo da estrutura escalonada da ordem jurídica, no tópico reservado à jurisprudência. Ou seja, é assunto ligado ao direito positivo, que, segundo Kelsen, não se apresenta necessariamente lógico. Kelsen mostra que as lacunas são impossíveis. Como a estrutura da norma jurídica é a de ligação deôntica entre a descrição de uma conduta e a sanção estatuída, então de duas formas: ou o comportamento em exame está ligado a certa pena e é proibido, ou não está e é permitido. A norma geral de permissão das condutas não proibidas (o que não está proibido está permitido) torna a idéia tradicional de lacnnas inadmissível. Nunca haverá ausência de norma jurídica, posto que, inexistindo específica sanção relacionada à conduta em foco, aplicar·se·á a ordem jurídica, na permissão geral de tudo quanto não se encontra proibido (Para entender Kelsen, 2' ed., São Paulo, Max Limonad, 1996, p. 46).

determina o art. 40 da L decidirá o caso de aco princípios gerais do direi

Trata-se de caracterís intimamente ligada ao p princípio que se apresenl dois temas jurispositivist juiz não pode criar o dil pode jamais recursar-se a

4. HERMENÊUTICA E

o problema da inte8 Ferraz Júnior,22 aparece I

atividade legislativa, exe(

A adoção do princípio da questão. Pressupõe LI

estável e uma sociedade que a teoria das lacunas sua maior parte, aos de seus conflitos questões ir, lado estas condições per norma posta e encarada inegável, as necessidade, outro, exigiam o rompI perante o direito pOSl descompasso entre este e ' questão da lacuna (os gri~

A questão dos modos Ferraz Jumor," 23 d'lZ re disposição do intérprete colmatação da lacuna. Nl

21 Norberto Bobbio, O Positivismo Jun

22 Introdução ao &tudo do Direito, 2'

23 Introdução ao E\·tudo do Direito, 2'

- INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO GILSON DELGADO MIRANDA

especulações sobre os seres lecer cientificamente. 18

O JURÍDICA

:0 nos leva naturalmente ao

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'Jroibição do non fiquet, o undado na livre apreciação o. Quando a lei for omissa,

ito, 23' ed., São Paulo, Saraiva. 1995, p.

Jura não considera a questão das lacunas [rata o tema. situando-o no capítulo da rvado à jurisprudência. Ou seja, é assunto io se apresenta necessariamente lógico. no a estrutura da norma jurídica é a de 1 sanção estatuída, então de duas formas: la e é proibido, ou não está e é permitido. roibidas (o que não está proibido está issÍvel. Nunca haverá ausência de norma donada à conduta em foco. aplicar-se-á a tão se encontra proibido (Para entender ).

determina o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil - o juiz decidirá o caso de acordo com a analo gia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Trata-se de característica da completitude do direito que está intimamente ligada ao princípio da certeza do direito. É por esse princípio que se apresenta a necessidade de conciliarmos entre si dois temas jurispositivistas fundamentais: aquele segundo o qual o juiz não pode criar o direito e aquele segundo o qual o juiz não

· . I ,. I 21pode JamaIS recursar-se a reso ver uma controversJa qua quer.

4. HERMENÊUTICA E APLICAÇÃO. A TAREFA DO JUIZ

o problema da integração, como advertiu Tércio Sampaio Ferraz Júnior,22 aparece desde que se postule uma distinçâo entre atividade legislativa, executiva e judiciária.

A adoção do princípio da tripartição dos Poderes está no cerne da questão. Pressupõe uma organizaçâo política relativamente estável e uma sociedade cujos problemas jurídicos, à época em que a teoria das lacunas é formulada, pareciam restringir-se, na sua maior parte, aos de natureza privada, sendo o conteúdo de seus conf7itos questões interindividuais. Não obstante, se de um lado estas condições permitiram a concepçâo do direito como norma posta e encarada pelo intérprete como ponto de partida inegável, as necessidades de uma sociedade em mudança, de outro, exigiam o rompimento desta pretensa atitude acrítica perante o direito posto. A constatação de um possível descompasso entre este e as necessidades sociais trouxe, assim, a questâo da lacuna (os grifos não estão nos originais).

A questão dos modos de integração, ensina Tércio Sampaio Ferraz Júnior,23 diz respeito aos instrumentos técnicos à disposição do intérprete para efetuar o preenchimento ou a colmataçâo da lacuna. Na verdade, tais instrumentos têm dupla

21 • Norberto Bobbio, O Positivismo Jurídico, São Paulo, Icone Ltda, 1995, p. 207.

22 Introdução ao Estudo do Direito, 2' ed., São Paulo, Atlas, 1996, p. 298.

23 Introdução ao Estudo do Direito, 2' ed., São Paulo, Atlas, 1996, pp. 298 e 299.

241

,

242 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO GILSON DELGADO MIRANDA

finalidade, pois não só servem para o preenchimento como também para a constatação da lacuna. Embora do ângulo analítico, a lacuna, aparentemente, deva ser vista como falha ou omissão do sistema, do ângulo hermenêutico exige um procedimento de revelação que lhe é correlato. São correlatos na medida em que o preenchimento da lacuna pressupõe que ela seja antes constatada e revelada, o que curiosamente se dá pelo uso dos mesmos instrumentos, pressupondo-se uma exigência de preenchimento (a proibição do non liquet) - e como vimos o preenchimento cabe ao juiz. Nesse sentido, p. ex.: a analogia não é só usada para preencher ou colmatar um vazio, mas também para mostrar o vazio. Ou seja, a lacuna não aparece, para o hermeneuta, como uma evidência, mas exige demonstração. Tanto

I. que a doutrina reconhece casos de lacunas aparentes. ,:,) iLI•.., Embora correlatos, preenchimento e constatação são, porém, :l independentes, pois se diz que ultrapassam os limites permitidos à ":1 C), atividade integradora (lacunas que só o legislador pode

:ci:l, preencher com a edição da lei necessária: p. ex.: as lacunas no I, ordenamento penal). Além disso, o preenchimento da lacuna não

IUI::,I: ,... , impede a sua constatação em novos e sucessivos casos e '_ j~:f' circunstâncias, a qual, assim, continua a existir até que o

, legislador, definitivamente, a venha eliminar a lacuna da lei preenchida pela sentença judicial no caso concreto não desaparece do sistema legal, devendo ser preenchida em novos casos concretos (os negritos e as maiúsculas não estão nos originais).

I' ~,~

Como se vê, no Direito há sempre solução para o caso. O Código Civil suíço de 1912, p. ex.: admitiu solução expressa para as lacunas: nos casos não previstos, o juiz decidirá segundo o costume e, na falta deste, conforme as normas que estabeleceria se legislador fosse, inspirado na doutrina e na jurisprudência dominante. Outros Códigos, incluindo o nosso e os italianos de 1865 e de 1942, não dão essa margem de arbítrio ao juiz, mandando-o, primeiro, pela analogia, depois, pelos costumes e,

por fim, pelos princíp previsto. 24

Nesse diapasão, em integração do Direit Sampaio Ferraz Júnior: integração da lei no ( subordinação daquele ( legem ou prevalece a também a analogia e t<

interpretação extensh integração), por tom hierarquia, o costume.

Aliás, o art. 108 de hierarquizada dos instn Na ausência de dispo, para aplicar a legislaçl ordem indicada:

1. a analogia;

/l. os principios geral

IlI. os princípios gera

IV a eqüidade.

Por oportuno, impõe­para se exigir uma aplic: à integração do direito? , aos outros métodos?

As respostas, como vi

A fonte maior do dire se verificar a existência do ordenamento jurídica casos outros, aparenteI problema fático surgido.

24 Paulo Dourado de Gusmão, Inrrod

1996, p. 246.

25 Introdução ao &tudo do Direito, 2

rSTITUIçÃO TOLEDO DE ENSINO GILSON DELGADO MIRANDA 243

o preenchimento como na. Embora do ângulo 1 ser vista como falha ou !ermenêutico exige um -relato. São correlatos na na pressupõe que ela seja osamente se dá pelo uso ')-se uma exigência de quet) - e como vimos o io, p. ex.: a analogia não r um vazio, mas também :na não aparece, para o úge demonstração. Tanto as aparentes.

constatação são. porém, Im os limites permitidos à só o legislador pode

'ia: p. ex.: as lacunas no nchimento da lacuna não , e suceSS1VOS casos e '.la a existir até que o liminar a lacuna da lei ) concreto não desaparece lchida em novos casos o estão nos originais).

solução para o caso. O tiu solução expressa para juiz decidirá segundo o IOrmas que estabeleceria 'ina e na jurisprudência ) nosso e os italianos de em de arbítrio ao juiz, epois, pelos costumes e,

por fim, pelos princípios gerais do direito, decidir o caso não . 24preVIsto.

Nesse diapasão, em relação à existência de hierarquia para a integração do Direito, manifesta-se expressamente Tércio Sampaio Ferraz Júnior: 25 a imposição do costume como meio de integração da lei no artigo 4° da Lei de Introdução cria uma subordinação daquele a esta. Em princípio o costume será praeter legem ou prevalece a lei. Com isso é possível argumentar que também a analogia e a indução amplificadora (e, certamente, a interpretação extensiva, caso admitamos como meio de integração), por tomarem por base a lei, precedem, em hierarquia, o costume.

Aliás, o art. 108 do CTN impõe expressamente a utilização hierarquizada dos instrumentos referidos, ao dispor que: Art 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

I. a analogia;

11. os princípios gerais de direito tributário;

lI!. os princípios gerais de direito público;

IV a eqüidade.

Por oportuno, impõe-se indagar a razão da hierarquia. Há base para se exigir uma aplicação escalonada dos métodos necessários à integração do direito? A analogia, de fato, prevalece em relação aos outros métodos?

As respostas, como vimos, devem ser efetivamente positivas.

A fonte maior do direito é a lei (e não é a única). Assim, há de se verificar a existência de uma capacitação de expansão natural do ordenamento jurídico, fator que permite à norma disciplinar casos outros, aparentemente não previstos, solucionando o problema fático surgido.

24 Paulo Dourado de Gusmão, Introdução ao Eftudo do Direito, 19' ed., Rio de Janeiro, Forense,

1996, p. 246.

25 Introdução ao &tudo do Direito, 2' ed., São Paulo, Atlas, 1996, p. 304.

REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO244

A analogia é colocada como o primeiro patamar para integração do direito por uma simples razão: há, na espécie, a identificação da vontade presumida do legislador. Mutatis mutandis, quando se estende, pela aplicação do raciocínio indutivo analógico, uma certa norma a um outro caso por esta não regulado, o aplicador do direito se vale ainda da vontade do legislador. Explico (ressalvando as opiniões em contrário): a despeito de não ter havido previsão legal, forçoso concluir, de forma presumida, que se tivesse o legislador atentado para a hipótese fática teria se valido da regulamentação já existente e que serviu de base para a aplicação do raciocínio analógico.

Vale dizer: o intérprete positivista imputa sempre as normas por ele formuladas à vontade do legislador: à sua vontade expressa, no caso de interpretação em sentido estrito; sua vontade presumida, no caso de integração?6 Assim, o magistrado ao aplicar as normas jurídicas, criando uma norma individual, deverá interpretá-las e corrigi-las, mantendo-se dentro dos limites marcados pelo direito. As decisões dos juízes devem estar em consonância com o conteúdo da consciência jurídica geral,

I~:! como o espírito do ordenamento jurídico, que é mais rico de conteúdo do que a disposição normativa, pois contém critérios i" jurídicos e éticos, idéias jurídicas concretas ou fáticas que não encontram expressão na norma do direito. Por isso, a tarefa do magistrado não é meramente mecânica, requer um certo preparo intelectual, ao determinar qual a norma que vai aplicar.27

Por tudo isso, podemos dizer que o legislador brasileiro previu apenas a lacuna da lei e não a do Direito. Realmente, não pode o legislador prever todas as situações fáticas da vida, principalmente diante das constantes transformações que vivemos.

Destarte, conclui-se que, realmente, existem lacunas da lei, mas estas devem ser, necessariamente, supridas pelos métodos integrativos.

M . Norberto Bobbio, O Positivismo Jurídico, São Paulo, leones, 1995, p. 219.

27 Maria Helena Diniz, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 8' ed., São Paulo, Saraiva,

1995, p. 378.

GILSON DELGADO MIRANDA

2. ANALOGIA. CONCEl

A analogia é tida con mediato. Segundo Miguel um caso particular sen observação de uma caso c similitude. 28

Este tipo de raciocínio Foi estudado pela primei; primeiros do seu Organom que foi traduzido no latim por analogia tem uma estri Proposição menor, em I afirmação de identidade, semelhança. A forma do s todos os homens são mort Sócrates é mortal) é esta:

A forma do raciocínio t: mortais, os cavalos são se cavalos são mortais) é, difere

S é se

Ora, enquanto no silogism saber, verdadeira), no racio sempre. De fato, a semelhan~

exemplo: os homens) e o t relevante ou irrelevante e relevante a conclusão é exata

28 Filosofia do Direito, 17' ed., São Paulo, ~

I

,- INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

o primeiro patamar para les razão: há, na espécie, a da do legislador. Mutatis la aplicação do raciocínio a um outro caso por esta não ~ vale ainda da vontade do

opiniões em contrário): a ) legal, forçoso concluir, de

legislador atentado para a lamentação já existente e que :iocínio analógico.

:a imputa sempre as normas legislador: à sua vontade

io em sentido estrito; sua eação.26 Assim, o magistrado mdo uma norma individual, " mantendo-se dentro dos ;isões dos juízes devem estar I consciência jurídica geral, lrídico, que é mais rico de rativa, pois contém critérios oncretas ou fáticas que não lireito. Por isso, a tarefa do ca, requer um certo preparo

. I' 27na que Vai ap Icar.

o legislador brasileiro previu ·eito. Realmente, não pode o ticas da vida, principalmente que vivemos.

~, existem lacunas da lei, mas , supridas pelos métodos

Ícones, 1995, p. 219.

1Cia do Direito, 8' ed., São Paulo, Saraiva,

GILSON DELGADO MIRANDA

2. ANALOGIA. CONCEITO

A analogia é tida como a primeira forma de conhecimento mediato. Segundo Miguel Reale, a analogia consiste em estender a um caso particular semelhante as conclusões postas pela observação de uma caso correlato ou afim, em um raciocínio por similitude.28

Este tipo de raciocínio é bem difundido no estudo da lógica. Foi estudado pela primeira vez por Aristóteles (nos Analíticos primeiros do seu Organom), que o chamou de paradigma (termo que foi traduzido no latim medieval por exemplum). O raciocínio por analogia tem uma estrutura similar ao silogismo, só que sua proposição menor, em lugar de ser constituída por uma afirmação de identidade, é constituída por uma afirmação de semelhança. A forma do silogismo (como no clássico exemplo: todos os homens são mortais, Sócrates é um homem, portanto Sócrates é mortal) é esta:

M é P

S é M

S é P A forma do raCiOCllllO por analogia (p. ex.: os homens são

mortais, os cavalos são semelhantes aos homens, portanto os cavalos são mortais) é, diferentemente, esta:

M é P

S é semelhante a M

S é P Ora, enquanto no silogismo, a conclusão é sempre necessária (a

saber, verdadeira), no raciocínio por analogia isto não ocorre sempre. De fato, a semelhança existente entre o sujeito (no nosso exemplo: os homens) e o termo médio (os cavalos) pode ser relevante ou irrelevante e somente quando a semelhança é relevante a conclusão é exata. Um raciocínio por analogia falso é,

28 Filosofia do Direito, 17' ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 141.

245

REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO246 GILSON DELGADO MIRANDA

1.

I

Ja.'".i t). "ci:i,

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p. ex.: o seguinte: o seu automóvel vermelho faz 150 Km por hora, o meu automóvel é similar ao seu porque também é vermelho e, portanto, também o meu automóvel pode fazer 150 Km por hora; neste caso realmente a semelhança da cor é irrelevante. Mas, como se faz para estabelecer se a semelhança é relevante ou não? Tendo como premissa que duas entidades são similares quando têm em conjunto algumas de suas características (não todas, porque neste caso seriam idênticas), dizemos que uma entidade tem uma semelhança relevante com uma outra quando têm em comum aqueles elementos que são a condição ou razão suficiente para que atribuamos a esta um certo predicado. No nosso exemplo, a razão suficiente, pela qual predicamos dos homens que são mortais, é o fato de que os homens são seres vivos; como os cavalos são eles também seres vivos, têm conseqüentemente com os homens uma semelhança relevante, que nos permite dizer que também eles são mortais. Ao contrário, no caso do automóvel, a cor vermelha não é razão suficiente para dizermos que ele faz 150Km por hora, pois a identidade da cor entre os dois automóveis constitui uma semelhança irrelevante no que diz respeito à sua velocidade.

O que distingue o raciocínio por analogia do silogismo é que o primeiro possui aquilo que os lógicos chamam de quaternio, terminorum, visto que os termos do raciocínio são não três, mas quatro. A verdadeira forma do raciocínio por analogia é esta:

MéR RéP S é R S é P

(Por exemplo: os homens são seres vivos, os seres vivos são mortais, os cavalos são seres vivos como os homens, portanto os cavalos são mortais). Para reduzir tal raciocínio à forma do silogismo é preciso eliminar um termo (e exatamente aquele do qual se parte para fazer o racicínio por analogia) e dizer: os seres vivos são mortais, os cavalos são seres vivos, portanto os cavalos são mortais, isto é:

RéP

Em outras palavras:

Se verifico que um} A + B + C + D, sou lel­qualidades a outro fato A+B+C+D+F.M~ o que lhe foi dado afir suprir a lacuna existente

Com efeito: é de se p motivos, igual deva ser ( analogia tem pontos de o processo intuitivo. A { conhecimento do particl natureza racional, enqUl emocionais ou volitivas. 3

A analogia, quer seja I

de criador por parte d positiva do intérprete, ai Poder-se-ia dizer que m razão pela qual deve 1

incidência, toda vez que e

Entretanto, é bom que menos do que um process

O seu fundamento está processo analógico consl relevantes de similitude,) elemento justificador da previstos, mas, substanci

29 Norberto Bobbio, O Positivismo lu

30 Miguel Reale, FilOSOfia do Direito,

31 Miguel Reate, FilOSOfia do Direito,

32 Maria Helena Diniz, Compêndio de

1995, p. 411.

:A - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

~l vermelho faz 150 Km por r ao seu porque também é eu automóvel pode fazer 150 nte a semelhança da cor é estabelecer se a semelhança é missa que duas entidades são Llgumas de suas características 11 idênticas), dizemos que uma vante com uma outra quando que são a condição ou razão

esta um certo predicado. No ~, pela qual predicamos dos de que os homens são seres

s também seres vivos, têm lS uma semelhança relevante, ~les são mortais. Ao contrário, lha não é razão suficiente para 10ra, pois a identidade da cor Lma semelhança irrelevante no

analogia do silogismo é que o gicos chamam de quate mio, o raciocínio são não três, mas cmio por analogia é esta:

R )

( )

eres vivos, os seres vivos são como os homens, portanto os

ir tal raciocínio à forma do ~rmo (e exatamente aquele do por analogia) e dizer: os seres ~res vivos, portanto os cavalos

p

GILSON DELGADO MIRANDA

S é R S é p29

Em outras palavras:

Se verifico que um fato ou um objeto possui as características A + B + C + D, sou levado, naturalmente, a estender suas leis ou qualidades a outro fato ou objeto que apresente as características A + B + C + D + F. Meu espírito alarga então, ao segundo caso, o que lhe foi dado afirmar sobre o primeiro. 30 Tudo visando a suprir a lacuna existente na lei.

Com efeito: é de se presumir que, havendo correspondência de motivos, igual deva ser o preceito aplicável. É preciso notar que a analogia tem pontos de contacto e pontos de dessemelhança com o processo intuitivo. A analogia coincide com a intuição por ser conhecimento do particular, mas difere dela por ser sempre de natureza racional, enquanto que a intuição pode assumir formas emocionais ou volitivas. 31

A analogia, quer seja de direito ou de fato, implica sempre algo de criador por parte do sujeito, exigindo certa contribuição positiva do intérprete, ao estender a um caso o visto em outro. Poder-se-ia dizer que nela existe larga margem de construção, razão pela qual deve ser bem delimitado o seu campo de incidência, toda vez que estiver em jogo a liberdade individual.

Entretanto, é bom que se diga que a analogia é nada mais nada menos do que um processo revelado r de normas implícitas. 32

O seu fundamento está fulcrado na igualdade jurídica, já que o processo analógico constitui um raciocínio baseado em razões relevantes de similitude, fundado na identidade de razão, que é o elemento justificador da aplicabilidade da norma a casos não previstos, mas, substancialmente semelhantes, sem contudo ter

29 Norberto Bobbio, O Positivismo Jurídico, São Paulo, Ícones, 1995, pp. 2161218. 30

Miguel Reale, Filosofia do Direito, 17' ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 141. 31

Miguel Reale, Filosofia do Direito, 17' ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 142. 32

Maria Helena Diniz, Compêlldio de Introdução à Ciência do Direito, 8' ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 411.

247

;

REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO 248

por objetivo perscrutar o exato significado da norma, partindo, tão-só, do pressuposto de que a questão sub judice, apesar de não se enquadrar no dispositivo legal, deve cair sob sua égide por semelhança de razão. 33

São, pois, pressupostos para a aplicação do raciocínio analógico, segundo observa Maria Helena Diniz: 34

1) que o caso sub judice não esteja previsto em norma jurídica. Isto porque direito expresso ou literal disposição legal não abrange a analogia; esta dilata a aplicação da lei a casos por ela não declarados e que, por identidade de razão devem submeter-se a ela. A analogia compara e, da semelhança, concluiu pela aplicação da norma ao caso em tela, sendo,

._e I portanto, um processo mental. Se houvesse lei regulando o caso,

I: ter-se-ia interpretação extensiva.

2) que o caso não contemplado tenha como o previsto, pelo ~I

j menos, uma relação de semelhança; :~: I:k 3) que o elemento de identidade entre os casos não seja I, qualquer um, mas sim fundamental ou de fato que levou o

1_::1 legislador a elaborar o dispositivo que estabelece a situação a 1-"" qual se quer comparar a norma não contemplada. Terá de haver t~~i'~:-~

uma verdadeira e real semelhança e a mesma razão entre ambas ."...,.

as situações. Meras semelhanças aparentes, afinidades formais ou identidades relativas a pontos secundários não justificam o emprego da argumentação analógica.

Para melhor verificação do raciocício analógico tomaremos como exemplo real um caso que teve trâmite na 39a Vara Cível do Foro Central de São Paulo, autos do processo n° 227/93, que segue em brevíssima síntese.

A. A. S. F. ajuizou ação indenizatória para recebimento de seguro obrigatório em face da BRADESCO SEGUROS S.A, dizendo, em suma, que: 1. era esposa de E. L. C. F., falecido em razão de acidente de trânsito, conforme Boletim de Ocorrência e

33 Maria Helena Diniz, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 8' ed., São Paulo. Saraiva,

1995,p.411. 34

Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 8' ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 412.

GILSON DELGADO MIRANDA

respectiva certidão de ól Avenida 23 de Maio, que um VW Gol; 3. como leg do seguro obrigatório, ma

A Bradesco Seguros aduziu: a) ilegitimidade c mérito, por outro lado, r autora não foi atendido n, apresentação do compro, DUT, o qual também nãc da ação. A cobertura som pago dentro da vigência ã Lei n° 8.441, de 13-7-5 regulamentada e, por isso, seguro, uma vez que a co seguro entre as partes.

A sentença foi prolat2 despeito da não comprova do carro causador do acil pagamento da indenização

Esses foram os fundame

1. O pagamento da inde realmente à autora (cônjl 6.194/74), é devido media dano decorrente, independI ou não resseguro, abolida (art. 5° da Lei n° 6.194/94);

2. A falta de seguro ( veículo causador do dano indenização;

3. O art. 7° do referidl todas as hipóteses, por, obrigatório, estabeleceu se pessoa vitimada, mesmo e não identificado, mediar constituído, obrigatoriamen

rSTITUIçÃO TOLEDO DE ENSINO GILSON DELGADO MIRANDA 249

ado da norma, partindo, sub judice, apesar de não ? cair sob sua égide por

aplicação do raciocínio a Diniz: 34

?ja previsto em norma u literal di5posição legal aplicação da lei a casos ~ntidade de razão devem Jara e, da semelhança, o caso em tela. sendo, ~sse lei regulando o caso,

la como o previsto, pelo

mtre os casos não seja lU de fato que levou o

estabelece a situação a ltemplada. Terá de haver 'lesma razão entre ambas mtes, afinidades formais '1dários não justificam o

io analógico tomaremos nite na 39a Vara Cível do processo n° 227/93, que

lna para recebimento de IESCO SEGUROS S.A, ~ E. L. C. F., falecido em Boletim de Ocorrência e

do Direito, 8' ed., São Paulo. Saraiva,

J Paulo, Saraiva, 1995, p. 412.

respectiva certidão de óbito; 2. o acidente ocorreu no acesso da Avenida 23 de Maio, que teve como veículo causador da tragédia um VW Gol; 3. como legítima beneficiária, pleiteou a indenização do seguro obrigatório, mas sem sucesso, conforme carta-resposta.

A Bradesco Seguros S/A contestou a ação. Em preliminares aduziu: a) ilegitimidade de parte; b) indeferimento da inicial. No mérito, por outro lado, requereu a improcedência. O pedido da autora não foi atendido na fase administrativa, em virtude da não apresentação do comprovante do seguro obrigatório, ou seja, o DUT, o qual também não foi apresentado quando da propositura da ação. A cobertura somente existirá se o prêmio do seguro for pago dentro da vigência ânua que cobria o evento. Esclarece que Lei n° 8.441, de 13-7-92, mencionada pela autora, não está regulamentada e, por isso, foge totalmente ao princípio básico do seguro, uma vez que a cobertura existirá mediante o contrato de seguro entre as partes.

A sentença foi prolatada e julgado procedente o pedido, a despeito da não comprovação da existência de seguro obrigatório do carro causador do acidente, condenando-se a seguradora ao pagamento da indenização pleiteada.

Esses foram os fundamentos da sentença:

1. O pagamento da indenização, que no caso deve ser efetuado realmente à autora (cônjuge sobrevivente - art. 4° da Lei n° 6.194/74), é devido mediante a simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ou não resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade (art. 5° da Lei n° 6.194/94);

2. A falta de seguro obrigatório pago pelo proprietário do veículo causador do dano é irrelevante e não afasta o direito à indenização;

3. O art. 7° do referido diploma legal, pretendendo abarcar todas as hipóteses, porquanto estava tratando do seguro obrigatório, estabeleceu ser devida também a indenização, por pessoa vitimada, mesmo em caso de morte causada por veículo não identificado, mediante pagamento por um Consórcio constituído, obrigatoriamente, por todas as seguradoras;

250 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

4. A omissão da lei em não tratar da circunstância de acidente ocasionado por veículo identificado, mas não segurado, deve ser suprida pela aplicação do método analógico.

5. Assim, se o caso semelhante (carro não identificado) impõe o dever de indenizar, o caso estudado deve ter a mesma solução, tanto é verdade que, posteriormente, editou-se norma específica para enquadrar circunstância desse jaez.

Da sentença analisada, verifica-se a utilização pura do raciocínio indutivo analógico. A norma disciplinava, na época, o pagamento da indenização apenas para as pessoas vitimadas pela ação de veículos não identificados; nada dizia, pois, sobre o pagamento em caso de veículo identificado, mas sem seguro.

Havia, à evidência, uma omissão, hoje não existe mais em face da alteração do diploma jurídico aplicável. Para solucioná-la, correta a utilização da norma prevista para caso análogo e semelhante. Assim, concluindo, todos os pressupostos para a aplicação analógica restaram cumpridos: 35 1. o caso sub judice não estava previsto em norma jurídica; 2. o caso não contemplado tinha com o previsto uma relação de semelhança; 3. o elemento de identidade entre os casos era fundamental, tanto que levou o legislador a elaborar o dispositivo que estabelece a situação que se usou para a comparação.

Há outros exemplos de analogia:

1. O art. 413, n, do Código Civil estabelece que não podem ser tutores os que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos com obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este; e aqueles cujos pais, filhos, ou cônjuges tiverem demanda com o menor. Nessa esteira, há decisões no sentido de que o devedor testador é, por analogia com o citado artigo, inapto para exercer a testamentária (AJ, 53/156; RT 1311569).36

35 Maria Helena Diniz. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 8' ed., São Paulo, Saraiva,

1995,412.36

Maria Helena Diniz, As LaCllnas no Direito, 3' ed., São Paulo, Saraiva. 1995, p. 152.

GILSON DELGADO MIRANDA

2. O art. 640 do CC, q, sem oposição dos outros, estendido por aplicação aJ

que são titulares cônjut. administrar, sem oposiçã( comum (RT 209/262)?7

3. O art. 1666 do testamentária for susce prevalecerá a que melhor, testador, foi aplicado, por, liberalidades (RF 128/498).

2.1. ANALOGIA. MODAL.

Como vimos, a analogié princípio jurídico estatuídc apesar de não ser igual, é se

Há segundo a doutrina Legis e Analogia Juris. 39 A existente, visando reger um está fulcrada na extração de para aplicar ao caso não pre'

Alguns juristas, parece­analogia juris com os pri veementemente essa identic analogia. em verdade, não gerais do direito, mas cuml princípios podem ser apUI direta, sem necessidade de u

37 Maria Helena Diniz, As Lacunas no Dir

38 Maria Helena Diniz, AI' Lacunas no Dir

39 F . . . OI GrolmaulI que teve a pnondade ,

Jurídica (Retcht-analogie), que logo f jurídica" (cf. citou Maria Helena Din 1995,p.l64.

- INSTITUlÇÃO TOLEDO DE ENSINO GILSON DELGADO MIRANDA

la circunstância de acidente nas não segurado, deve ser 5gico.

rro não identificado) impõe deve ter a mesma solução, editou-se norma específica ~.

se a utilização pura do la disciplinava, na época, o a as pessoas vitimadas pela nada dizia, pois, sobre o

cado, mas sem seguro.

oje não existe mais em face )licável. Para solucioná-la, 'ista para caso análogo e )s os pressupostos para a los:35 1. o caso sub judice ; 2. o caso não contemplado ~melhança; 3. o elemento de nental, tanto que levou o estabelece a situação que se

tabelece que não podem ser : ser deferida a tutela, se J para com o menor, ou r este; e aqueles cujos pais, om o menor. Nessa esteira, jor testador é, por analogia ercer a testamentária (AJ,

:ia do Direico, 8' ed., São Paulo, Saraiva,

'Paulo, Saraiva, 1995, p. 152.

2. O art, 640 do CC, que diz: 'O condômino, que administrar sem oposição dos outros, presume-se mandatário comum', foi estendido por aplicação analógica, ... , aos casos de usufruto de que são titulares cônjuges separados judicialmente; o que administrar, sem oposição do outro, presumir-se-á mandatário comum (RT 209/262).37

3. O art. 1666 do CC prescreve: Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretaçt5es di;!'erentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador, foi aplicado, por analogia, aos casos de doações que são liberalidades (RF 128/498).38

2.1. ANALOGIA. MODALIDADES

Como vimos, a analogia é um processo de aplicação de um princípio jurídico estatuído para determinado fato a outro que, apesar de não ser igual, é semelhante ao previsto pelo legislador.

Há segundo a doutrina duas formas de analogia: Analogia Legis e Analogia Juris. 39 A primeira, quando tomamos uma norma existente, visando reger um caso semelhante, enquanto a segunda está fulcrada na extração de elementos de um conjunto de normas para aplicar ao caso não previsto, mas semelhante.

Alguns juristas, parece-me equivocadamente, identificam a analogia juris com os princípios gerais do direito. Negando veementemente essa identidade, observa R. Limongi França: A analogia, em verdade, não raro, pode servir-se dos princípios gerais do direito, mas cumpre atentar para o fato de que esses princípios podem ser aplicados aos casos concretos por Via

direta, sem necessidade de utilização do processo analógico.

37 Maria Helena Diniz, As Lacunas no Direico, 3' ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 151.

38 Maria Helena Dilliz, As Lacunas no Direiro, 3' ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 151.

39 Foi Grolmann que teve a prioridade da bipartição entre a analogia legal (Gesetzenalogia) e

Jurídica (Retcht-analogie), que logo foi adotada por Watchter, passando à rotina da doutrina jurídica" (cf. citou Maria Helena Diniz, As Lacunas do Direico, 3' ed., São Paulo, Saraiva. 1995, p.164.

251

REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSI:"O 252

Bem palpáveis são as diferenças entre ambos: a analogia é método de aplicação do direito, baseado no princípio racional de que os casos semelhantes se devem regular pelas mesmas normas, ao passo que os principias gerais do direito são variedade do próprio direito normativo, aplicável diretamente ao caso concreto; a analogia requer para o seu uso a aplicação de uma lei preexistente para caso similar, enquanto que os princípios gerais do direito podem ter autonomia e ser aplicados independentemente da lei; a analogia pode servir-se de um costume ou de uma lei, mas nem por isso o direito consuetudinário ou o ordenamento se consideram espécies de analogia.

E arremata: se aceitarmos a tese de que o princípio geral de direito não é senão uma forma de analogia, os princípios gerais do direito, em face do art. 4° da Lei de Introdução ao Código

'~) Civil, se aplicariam antes do costume.4ü Outros, ainda, entendem j el.

inexistir qualquer efeito prático nesta distinção. Nesse diapasão

i:i obtempera Binding que a analogia é uma só e, por isso, nada se \I perde em dispensar a classificação preconizada pela doutrina. 41 O

"·"':T fato é que, bem ou mal, mal ou bem, a classificação está aí e, "9' desta forma, não se justifica dispensá-la em razão do efeito ,~_Ijt:j

pragmático que apresenta. I I.....~ I'

Entretanto, é bom que se diga que a autêntica analogia é a juris (não no sentido de princípio geral do direito), que é um procedimento universal dos países de direito civil codificado, em caso de silêncio da lei, como também nos de commlaw. 42 De fato, segundo Machado Neto, esta diferenciação, importante em termos didáticos, é meramente acidental, porquanto não há pura semelhança de casos ou fatos, mas de conceituação jurídica (que envolve, portanto, a norma), nem pura analogia das disposições

40 Princípios Gerais do Direito, 2' ed., São Paulo, RT, p. 58, nola 110, pp. 143/211.

41 Handbuch des Stralrechts, vaI. 10, Leipzing, 1885, pp. 2161217. citado por Paulo Dourado de Gusmão, Introdução ao Estudo do Direito, 19' ed., Rio de Janeiro. Forense, 1996, pp. 2471248

42 Maria Helena Diniz. As rflcunas no Direito, 3' ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 168.

GILSON DELGADO MIRANDA

legislativas, porque a l casos possíveis.

Manifesta ou não, to pois, tal como toda apl ordenamento jurídico i detenha na apuração da i

fatos, jamais se podert jurídica, que, como con( ou em interferência inte onde irá buscar a nece analógico do magistrado do processo analógico de uma fundamental insp

3. CONCLUSÕES

1. A norma contém UI

casos indefinidos.

2. A tarefa de passar norma jurídica ao fato da

3. Para aplicar o direil da norma e depois deter denominado de hermenêu

4. A interpretação é se]

5. Fixados o verdadei passa-se a aplicação d portanto, são situações jUl

6. A aplicação do diJ raciocínio lógico: dedutiv analógico).

7. Quando se interpre lacuna.

43 Machado Neto, Compêndio de Intl 225/226.

I

:A - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO GILSON DELGADO MIRANDA

s entre ambos: a analogia é 'eado no princípio racional de -egular pelas mesmas normas, do direito são variedade do

:ável diretamente ao caso seu uso a aplicação de uma enquanto que os princípios

!utonomia e ser aplicados logia pode servir-se de um

nem por isso o direito ) se consideram espécies de

, de que o princípio geral de malogia, os princípios gerais ~ei de Introdução ao Código

40 O . d'te. utros, am a, entendem ;ta distinção. Nesse diapasão ~ uma só e, por isso, nada se reconizada pela doutrina. 41 O ~m, a classificação está aí e, ensá-la em razão do efeito

ue a autêntica analogia é a geral do direito), que é um 'e direito civil codificado, em 1 nos de commlaw. 42 De fato, ~iação, importante em termos , porquanto não há pura te conceituação jurídica (que -tra analogia das disposições

p. 58, nota 110, pp. 143/211.

pp. 216/217, cilada por Paulo Dourado de ~d., Rio de Janeiro, Forense, 1996, pp.

ãoPaulo, Saraiva, 1995, p. 168.

legislativas, porque a lei contém uma conceituação genérica de casos possíveis.

Manifesta ou não, toda a aplicação analógica é analogia juris, pois, tal como toda aplicação o é, não de uma norma, mas do ordenamento jurídico inteiro, por mais aparentemente que se detenha na apuração da analogia das disposições normativas ou de fatos, jamais se poderá prescindir do conjunto da sistemática jurídica, que, como conceituação genérica da conduta compartida ou em interferência intersubjetiva, constitui a valoração positiva, onde irá buscar a necessária força de convicção do raciocínio analógico do magistrado, de maneira que a pura aparência lógica do processo analógico acaba por demonstrar a sua dependência de uma fundamental inspiração axiológica. 43

3. CONCLUSÕES

1. A norma contém uma generalidade, abarcando uma série de casos indefinidos.

2. A tarefa de passar do texto abstrato ao caso concreto, da norma jurídica ao fato da vida, é do aplicador do direito.

3. Para aplicar o direito, primeiro fixa-se o verdadeiro sentido da norma e depois determina-se o seu alcance. Esse processo é denominado de hermenêutica ou interpretação.

4. A interpretação é sempre necessária.

5. Fixados o verdadeiro sentido e alcance da norma jurídica, passa-se a aplicação do Direito. Interpretação e aplicação, portanto, são situações jurídicas distintas. Aquela precede a esta.

6. A aplicação do direito só pode ser feita pela adoção do raciocínio lógico: dedutivo (silogismo) e indutivo (generalizador e analôgico).

7. Quando se interpreta a lei, podemos chegar à situação de lacuna.

43 Machado Neto, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, São Paulo, Saraiva, 1973, pp.

225/226.

253

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254 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO GILSON DELGADO MIRANDA

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8. A lacuna é da lei e não do Direito.

9. O non liquet é proibido, por um critério político e ideológio do próprio legislador: nenhuma lesão de direito pode ser afastada do controle jurisdicional.

lO. Havendo lacuna na lei, o Magistrado deve proceder à integração, aplicando, em regra o art 4° da Lei de Introdução ao Código Civil, decidindo o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito.

11. A lacuna da lei preenchida pelo Magistrado na análise do caso concreto não desaparece. O desaparecimento da lacuna só ocorre por atuação do próprio Poder Legislativo.

12. O preenchimento da lacuna deve ser feito em cada caso .

13. Há hierarquia entre os métodos de integração do Direito.

14. A analogia sempre deve ser aplicada, em havendo lacuna, em primeiro lugar, partindo-se, ao depois, para os outros métodos integrativos, com a adoção da sistematização de cada ramo do Direito.

15. A fonte maior do Direito é a lei (não é a única). Assim, há de se verificar a existência de uma capacitação de expansão natural do ordenamento jurídico, fator que permite à norma disciplinar casos outros, aparentemente não previstos, solucionando o problema fático surgido.

16. A analogia é colocada como o primeiro patamar para integração por uma simples razão: há, na espécie, a identificação da vontade presumida do legislador. Quando se estende, pela aplicação do raciocínio indutivo, uma certa norma a um outro caso por esta não regulado, o aplicador do direito está se valendo ainda da vontade do legislador.

17. Na analogia estende-se do caso particular previsto ao caso correlato ou afim, aplicando-se o raciocínio lógico por similitude.

18. Para a aplicação analógica devem estar presentes três pressupostos distintos: a. o caso sub judice não pode estar previsto em norma jurídica; b. o caso sub judice não contemplado deve ter com o previsto uma relação de semelhança; com o elemento de identidade entre os casos deve ser fundamental, tanto que levou o

legislador a elaborar o di determinante para a compan

19. Há duas modalidades juris.

20. A analogia juris não do Direito. A distinção entl meramente didáticos, pois, I autêntica é a juris.

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viagistrado deve proceder à .. 4° da Lei de Introdução ao acordo com a analogia, os

reito.

:10 Magistrado na análise do :saparecimento da lacuna só ~gislativo.

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ei (não é a única). Assim, há la capacitação de expansão ator que permite à norma ntemente não previstos, lo.

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) particular previsto ao caso lcínio lógico por similitude.

devem estar presentes três tdice não pode estar previsto 7e não contemplado deve ter lhança; com o elemento de damental, tanto que levou o

GILSON DELGADO MIRANDA

legislador a elaborar o dispositivo que estabelece a situação determinante para a comparação.

19. Há duas modalidades de analogia: analogia legis e analogia juris.

20. A analogia juris não se confunde com os princípios gerais do Direito. A distinção entre analogia juris e legis tem efeitos meramente didáticos, pois, bem ou mal, mal ou bem, a analogia autêntica é a juris.

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Até o ano de 198~

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Com o advento da seu inc. XII, parte fu sigilo... das Comunicl ordem Judicial, nas h para fins de investigal abriu-se uma exceção das comunicações tele saber:

1 - ordem judicial;