A Nova da Arbitragem Brasileira - iob.com.br FLÁVIA HOLANDA é Doutoranda e Mestre em Direito...

A NOVA LEI DA

ARBITRAGEM BRASILEIRA

COORDENADORES:

FLÁVIA HOLANDA é Doutoranda e Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Univer-sidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Especialista em Direito Tributário Internacional pela Universidad de Salamanca (USAL). Professora nos cursos de Pós-graduação da Fun-dação Getúlio Vargas (FGV), Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP/COGEAE); Escola Superior de Advocacia da OAB/RJ. Representante da Câmara de Comércio Brasil Holanda (DUTCHAM). Graduada em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Autora de diversos artigos publi-cados em jornais, revistas e livros. Advogada. E-mail: <[email protected]>.

RICARDO MEDINA SALLA é Fundador e Diretor Primeiro Secretário do Instituto Brasi-leiro de Direito da Construção (IBDiC). Vice-presidente do Comitê de Direito da Cons-trução da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo (OAB/SP). Conselheiro da Câmara de Mediação e Arbitragem do Instituto de Engenharia. Professor de Arbitragem e Professor-Coordenador de Direito da Construção e Infraestrutura no Centro de Extensão Universitária/Instituto Internacional de Ciências Sociais (CEU/IICS). Autor do livro Arbi-tragem e Administração Pública - Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai (Quartier Latin, 2014). Formado em Direito pela Universidade de São Paulo. Pós-graduado em Gestão Empresarial e Negócios pelo Complexo Damásio de Jesus. Mestre em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo. E-mail: <[email protected]>.

Autores

Novas Características da Arbitragem envolvendo a Adminstração Pública

Ricardo Medina Salla

Fundador e Diretor Primeiro Secretário do Instituto Brasileiro de Direito da Construção (IBDiC). Vice-presidente do Comitê de Direito da Construção da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo (OAB/SP). Conselheiro da Câmara de Mediação e Arbitragem do Instituto de Engenharia. Professor de Arbitragem e Professor-Coordenador de Direito da Construção e Infraestrutura no Centro de Extensão Universitária/Instituto Internacio-nal de Ciências Sociais (CEU/IICS). Autor do livro Arbitragem e Administração Pública - Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai (Quartier Latin, 2014). Formado em Direito pela Universidade de São Paulo. Pós-graduado em Gestão Empresarial e Negócios pelo Com-plexo Damásio de Jesus. Mestre em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo. E-mail: <[email protected]>.

Regulamentos Arbitrais e Nomeação de Árbitros

Luis Fernando Guerrero

Mestre e Doutor em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Mediação de Conflitos pela Northwestern University. Membro do CBar, YAF da CCI, YAG da LCIA. Componente do Painel II do Comitê de Controvérsias sobre Registro de Domínio do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCRD-CAM/CCBC). Professor Universitário. Exerce funções de Árbitro e Mediador.

A Abrangência da Cláusula Compromissória nos Grupos de Sociedades

Cristina Saiz Jabardo

Graduada em Direito pela Universidade de São Paulo, onde também é mestre em direito internacional, com dissertação sobre arbitragem comercial internacional. É, também, pro-fessora do programa de pós-graduação lato sensu da Escola de Direito de São Paulo (FGV), em direito societário, contratos empresariais e técnica contratual e prevenção de litígios. Foi coordenadora e professora do Treinamento em Arbitragem Comercial para Advogados do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil Canadá (CAM-CCBC) em 2009 e do Curso de Formação Avançada em Arbitragem Comercial do Centro Integra-do de Estudos e Resolução de Conflitos Harmonia, realizado em Luanda, Angola em 2013.

Arbitragem e Prescrição

Marco Deluiggi

Mestre em Contencioso, Arbitragem e Modos Alternativos de Solução de Controvérsias pela Universidade Paris II - Panthéon Assas e graduado em Direito pela Universidade de São Paulo. Atua principalmente nas áreas de contencioso e arbitragem e fusões e aquisições.

6 A Nova Lei da Arbitragem BrasileiraCoordenadores: Flávia Holanda/Ricardo Medina Salla

Olympio J. M. L. de Carvalho e Silva

Mestre em Direito Internacional pela UERJ (Universidade do Estado do Rio de Janeiro) (2011) e em International Business Law pela LSE (London School of Economics) (2006). Atua princi-palmente nas áreas de contencioso e arbitragem, incluindo litígios internacionais envolvendo operações bancárias, direito marítimo, transporte internacional e seguro/resseguro.

Sentença Arbitral Parcial

Adriana Pucci

Doutora em Direito Econômico e Financeiro e Mestre em Integração da América Latina, pela Universidade de São Paulo. Diretora Jurídica da Câmara de Mediação e Arbitragem do Instituto de Engenharia de São Paulo. Membro da Lista de Árbitros de diversas câmaras de arbitragem: ICDR; SHIAC; CAM-IE; CAM-CCBC; CAM-BOVESPA; CAE-EUROCÂMA-RAS; CAESP; ARBITAC, entre outras.

Nulidade da Sentença Arbitral As Alterações Introduzidas pela Lei nº 13.129, de 26.5.2015

Hugo Tubone Yamashita

Mestre em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP); Advogado em Contencioso Cível e Arbitragem.

Nulidade de Sentenças Arbitrais de Acordo com a Nova Lei: Comentários Gerais

Adriane Nakagawa Baptista

LLM em Direito Europeu e Direito do Comércio Internacional na Universidade de Leiden - Holanda, é membro do ICC World Business Law Institute. Advogada em São Paulo e pes-quisadora. Graduada em Direito pela Universidade de São Paulo (USP).

Tutelas de Urgência na Lei de Arbitragem Reformada

Gustavo Santos Kulesza

Bacharel em Direito e Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Uni-versidade de São Paulo.

Mateus Aimoré Carreteiro

Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Pau-lo. Mestre em Direito (LL.M.) pela Columbia Law School, NY, EUA. Especialista em Direito Processual Civil pela PUC-SP.

Carta Arbitral

Francisco Maia Neto

Graduado em Engenharia Civil e Direito pela UFMG. Pós-graduado em Engenharia Eco-nômica pela Fundação Dom Cabral, onde é professor convidado. Membro da lista de árbitros de câmaras arbitrais em MG, SP, RJ e DF. Autor de livros sobre perícias, arbitragem e mercado imobiliário. Integrante das Comissões de Juristas do Senado Federal e do Minis-tério da Justiça para elaboração da Lei de Mediação e reforma da Lei de Arbitragem (2013). Vice-Presidente do CREA/MG (1992/1993), onde foi Conselheiro (1986/2003). Conselhei-ro da OAB/MG (2010/2015). Presidente da Comissão de Direito da Construção da OAB/MG (2011/2015). Secretário-Geral da Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitragem e membro da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico do Conselho Federal da OAB (2013/2015). Vice-Presidente Jurídico da CMI-SECOVI/MG (2012/2016).

A Nova Lei da Arbitragem Brasileira 7Autores

Novas Perspectivas sobre Arbitragem e o Direito Societário

Silvia Rodrigues P. Pachikoski

Advogada formada pela Universidade de São Paulo (USP), com especialização em Proces-so Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) e pós-graduação em Direito Societário pela Fundação Getúlio Vargas (FGV/SP). Especializada em Arbitragem Comercial Internacional, pela Washington College of Law. É membro do Comitê Brasileiro de Arbitragem, participando também da sua Comissão de Assuntos Legislativos. Membro do Instituto Brasileiro de Direito da Construção (IBDIC). Membro dos grupos de estudos de Direito Concorrencial e de Direito Empresarial da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp).


Fundador e Diretor Primeiro Secretário do Instituto Brasileiro de Direito da Construção (IBDiC). Vice-presidente do Comitê de Direito da Construção da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo (OAB/SP). Conselheiro da Câmara de Mediação e Arbitra-gem do Instituto de Engenharia. Professor de Arbitragem e Professor-Coordenador de Direito da Construção e Infraestrutura no Centro de Extensão Universitária/Instituto Internacional de Ciências Sociais (CEU/IICS). Autor do livro Arbitragem e Adminis-tração Pública - Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai (Quartier Latin, 2014). Formado em Direito pela Universidade de São Paulo. Pós-graduado em Gestão Empresarial e Negócios pelo Complexo Damásio de Jesus. Mestre em Direito Internacional pela Uni-versidade de São Paulo.

Quo Vadis Arbitragem de Consumo

Vitor Moraes de Andrade

É advogado, mestre e doutorando em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Uni-versidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Tem extensão em economia pela FGV/SP e Negociação pela Harvard Law School. Foi Coordenador Geral do Departamento Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça. É professor concursado da Faculdade de Direito da PUC/SP. É presidente da Associação Brasileira das Relações Em-presa Cliente (Abrarec). Integra o Conselho de Ética do Conselho de Autorregulamentação Publicitária (Conar) e o Conselho da Associação Brasileira de Marketing Direto (Abemd). Compõe o corpo de árbitros da Câmara de Arbitragem da Fiesp/Ciesp. É Coordenador nos Grupos Técnicos de Telecomunicações e Varejo da Enajud (Estratégia Nacional de Não Judicialização do Ministério da Justiça).

Reflexões sobre a Utilização da Arbitragem no Direito Individual do Trabalho em Rela-ção às Alterações Propostas pela Lei n. 13.129/2015 e Posicionamento Recente do TST (Tribunal Superior do Trabalho)

Ana Lucia Pereira

É advogada e Bacharel em Administração de Empresas pela Universidade Mackenzie. Es-pecialista em Arbitragem e Mediação e Direito da Economia e da Empresa pela FGV/SP. Secretária-Geral do Conima (Conselho Nacional das Instituições de Arbitragem e Media-ção) - gestão 2007/2009. Presidente do Conima (Conselho Nacional das Instituições de Arbitragem e Mediação) - gestão 2009/2011 e 2011/2013. Ouvidora do Conima (Conse-lho Nacional das Instituições de Arbitragem e Mediação) - gestão 2014/2015. Integra o


quadro de especialistas da Câmara de Arbitragem da Associação Comercial da Bahia, e atuou como árbitra pelo Imab (Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil) e Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do Distrito Federal.

Arbitragem e Contratos Internacionais

Maíra Cancio Assumpção de Freitas

Especialista em Direito Internacional pela PUC-SP, possui formação em Direito Francês e Comunitário Francês pela École de Formation du Barreau de Paris (EFB/França). Certifica-da em Private International Law pela “The Hague Academy of International Law” realizado em Haia/Holanda. Membro da Associação dos Ex-alunos da Academia de Direito Interna-cional de Haia (AAA). Graduada em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (Ufal). E-mail: <[email protected]>.

O Papel da Arbitragem no Novo Ambiente de Combate à Corrupção

Silvia Julio Bueno de Miranda

Coordenadora dos treinamentos para advogados “Advogando na Arbitragem” do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil Canadá (CAM-CCBC). Coorde-nou projeto patrocinado pelo Banco Mundial para a reforma da legislação de Angola no International Law Institute, em Washington D.C. Foi professora assistente de Arbitragem no Damásio de Jesus. L. L. M. pela University of Michigan Law School. Pós-graduação em Arbitragem e Mediação e em Direito Societário pela GVLaw. Participou do MBA Exchange Program da Esade Business School, em Barcelona. Cursa Especialização em Administração de Empresas na FGV-SP. Bacharel em Direito pela PUC-SP.

Resistência ao Procedimento Arbitral: quando a Intervenção do Judiciário é Realmente Necessária?

Napoleão Casado Filho

Mestre e Doutor em Direito das Relações Econômicas Internacionais pela PUC/SP. Coach do time da PUC/SP em competições internacionais de arbitragem em Viena e Hong Kong. Professor Assistente de Arbitragem Internacional da PUC/SP. Fellow do Chartered Institute of Arbitrators em Londres.

Bryan Simoni Longo

Graduado em 2015 pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Orador da equipe da USP no 21º Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot, 1º lugar na etapa classificatória. Vencedora do evento preliminar de Budapeste e melhor orador no evento preliminar de Praga. Treinador da equipe da USP para o 23º Vis Moot.

A Importância da Gestão Contratual para a Preparação da Prova Documental e Cuida-dos com a Cláusula Compromissória

Maria Roseli Candido Costa

Graduada em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia com especialização em Di-reito Societário pelo Insper, Direito Tributário pela PUC/SP, Direito Empresarial pela Fun-dação Getúlio Vargas e em Iniciação e Gestão em Educação a Distância pela Universidade de São Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito da Construção (IBDiC). E-mail: <[email protected]>.

A Nova Lei da Arbitragem Brasileira 9Autores

A Sentença Arbitral Estrangeira e sua Execução no Brasil

Ana Carolina Beneti

Advogada e árbitra, com experiência em arbitragens internacionais e nacionais, casos de ADR e contencioso relacionado à arbitragem em diversas áreas de direito civil e comercial. Formada em Direito pela PUC/SP e mestre em Direito (LL.M.) pela LSE (London School of Economics and Political Science), Universidade de Londres, Reino Unido, em 2002. Suplen-te de Diretor para Arbitragem da CCBC (Câmara de Comércio Brasil-Canadá) e membro do CBAr (Comitê Brasileiro de Arbitragem) e do Iasp (Instituto dos Advogados de São Pau-lo). É autora de vários artigos publicados em revistas nacionais e internacionais sobre arbi-tragem e Cisg (Convenção de Viena para Compra e Venda Internacional de Mercadorias). Foi pesquisadora no Max-Planck-Institut fur ausländisches und internationales Privatrecht em Hamburgo, Alemanha (2013 e 2014).

Arbitragem no Setor Portuário

Flávia Holanda

Doutoranda e Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); Especialista em Direito Tributário Internacional pela Universidad de Sa-lamanca (Usal); Professora nos cursos de Pós-Graduação da Fundação Getúlio Vargas (FGV), Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet); Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP/Cogeae); Escola Superior de Advocacia da OAB/RJ; Representante da Câmara de Comércio Brasil Holanda (Dutcham); Graduada em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (Ufal); Autora de diversos artigos publicados em jornais, revistas e livros. Advogada. <[email protected]>.

sumário

Autores ................................................................................................................ 5

Apresentação ....................................................................................................... 19

Novas Características da Arbitragem Envolvendo a Administração Pública 211. INTRODUÇÃO ......................................................................................... 21

2. A NOVA ARBITRABILIDADE ................................................................... 22

3. COMPETÊNCIA DO AGENTE SIGNATÁRIO ......................................... 27

4. EX AEQUO ET BONO (EQUIDADE) ........................................................ 29

5. CONFIDENCIALIDADE ........................................................................... 30

6. CONTRATAÇÃO DE ÁRBITROS E CÂMARAS ARBITRAIS ..................... 31

7. CONCLUSÃO ........................................................................................... 33

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................ 34

Regulamentos Arbitrais e Nomeação de Árbitros ........................................... 351. INTRODUÇÃO E OBJETIVO .................................................................... 35

2. A AUTONOMIA DA VONTADE E A ESCOLHA DOS ÁRBITROS ........... 45

3. AS TRADICIONAIS FORMAS DE INDICAÇÃO DOS ÁRBITROS ........... 51

4. A POLÊMICA DAS LISTAS ....................................................................... 54

5. CONCLUSÃO ........................................................................................... 55

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................ 55

A Abrangência da Cláusula Compromissória nos Grupos de Sociedades .... 571. INTRODUÇÃO ......................................................................................... 58

1.1. A formação da vontade nos grupos societários ............................... 60

1.2. O consentimento ............................................................................. 62

1.2.1. A manifestação do consentimento: tácita e expressa, direta e indireta ............................................................................. 63

1.2.2. A interpretação do consentimento ..................................... 64

2. CONCLUSÃO ........................................................................................... 68


Arbitragem e Prescrição ..................................................................................... 691. INTRODUÇÃO: PRESCRIÇÃO ................................................................ 69

2. O DIREITO QUE REGE A PRESCRIÇÃO................................................. 72

3. APLICAÇÃO DO DIREITO EM MATÉRIA DE PRESCRIÇÃO ................. 75

3.1. Aplicação do direito estrangeiro pelo juiz e pelo árbitro ................ 75

3.2. Questões de direito processual relacionadas à prescrição ............... 79

3.2.1. Quando é instaurado o processo arbitral com sede no Brasil? 81

3.2.2. Deveres e poderes do juiz e do árbitro referentes à prescrição 83

3.3. A limitação de ordem pública.......................................................... 84

3.3.1. Primeiro nível: a prescrição e a ordem pública no direito interno brasileiro ................................................................ 86

3.3.2. Segundo nível: a prescrição e a ordem pública na aplica-ção do direito estrangeiro no Brasil .................................... 87

3.3.3. Terceiro nível: a prescrição e a ordem pública em atos e declarações de vontade consumados no exterior e em sen-tenças estrangeiras .............................................................. 93

3.4. Prescrição e equidade ...................................................................... 95

4. ALGUNS PONTOS CONTROVERSOS SOBRE PRESCRIÇÃO E HO-MOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA NO BRASIL ................. 97

5. CONCLUSÃO ........................................................................................... 101

Sentença Arbitral Parcial ................................................................................... 1031. INTRODUÇÃO ......................................................................................... 104

2. DEFINIÇÃO .............................................................................................. 105

3. DA BIFURCAÇÃO DO PROCEDIMENTO ARBITRAL ............................ 106

4. TEMAS PASSÍVEIS DE SER RESOLVIDOS POR SENTENÇA ARBITRAL PARCIAL ................................................................................................... 107

5. HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL PARCIAL ESTRANGEIRA 110

6. DA EVOLUÇÃO LEGISATIVA .................................................................. 113

7. CONCLUSÃO ........................................................................................... 116

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................ 116

Nulidade da Sentença Arbitral: As Alterações Introduzidas pela Lei nº 13.129, de 26.5.2015 ......................................................................................... 1191. INTRODUÇÃO ......................................................................................... 119

A Nova Lei da Arbitragem Brasileira 13Sumário

2. ALTERAÇÕES AO ARTIGO 32 DA LEI DE ARBITRAGEM ..................... 119

3. ALTERAÇÕES AO ARTIGO 33 DA LEI DE ARBITRAGEM ..................... 128

4. CONCLUSÃO ........................................................................................... 139

Nulidade de Sentenças Arbitrais de Acordo com a Nova Lei: Comentários Gerais .................................................................................................................. 1411. OS MESMOS FUNDAMENTOS PARA ANULAR (ARTIGO 32 DA NOVA

LEI DE ARBITRAGEM) ............................................................................ 143

2. SENTENÇAS PARCIAIS TAMBÉM PODEM SER ANULADAS (ARTIGO 33, § 1º, DA NOVA LEI DE ARBITRAGEM)............................................. 144

3. PROLAÇÃO DE NOVA SENTENÇA ARBITRAL, EM CASO DE ANU-LAÇÃO (ARTIGO 33, § 2º, DA NOVA LEI DE ARBITRAGEM) .............. 146

4. ATUALIZAÇÃO QUANTO À ABORDAGEM PROCESSUAL (ARTIGO 33, § 3º, DA NOVA LEI DE ARBITRAGEM)............................................. 147

5. POSSIBILIDADE DE RECURSO AO JUDICIÁRIO PARA PEDIDO DE SENTENÇA COMPLEMENTAR ............................................................... 150

6. CONCLUSÃO ........................................................................................... 151

Tutelas de Urgência na Lei de Arbitragem Reformada ................................... 1531. INTRODUÇÃO ......................................................................................... 154

2. COMPETÊNCIA DOS ÁRBITROS PARA A CONCESSÃO DE TUTELAS DE URGÊNCIA ......................................................................................... 155

A. Do Código Buzaid à Lei de Arbitragem .............................................. 156

B. Reforma da Lei de Arbitragem ........................................................... 161

3. EXTENSÃO E LIMITES DA COMPETÊNCIA DOS ÁRBITROS PARA CONCESSÃO DE TUTELAS DE URGÊNCIA........................................... 163

A. Fase anterior à constituição do tribunal arbitral ................................ 163

B. Durante o processo arbitral ................................................................ 166

I. Obstáculos à concessão de tutelas urgentes no início do pro-cesso arbitral ............................................................................. 166

II. Flexibilidade das tutelas de urgência no processo arbitral ....... 167

III. Tutelas de urgência ex officio? ................................................... 169

IV. Tutelas de urgência ex parte? .................................................... 170

V. Apoio do Poder Judiciário na efetivação das medidas concedi-das pelos árbitros ...................................................................... 173

VI. Situações excepcionais de acesso direto ao Poder Judiciário ... 177


4. CONCLUSÃO .............................................................................................. 181

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................ 181

Carta Arbitral ...................................................................................................... 1851. INSTRUMENTOS DE COMUNICAÇÃO ENTRE INSTÂNCIAS JURIS-

DICIONAIS ............................................................................................... 185

2. A COMUNICAÇÃO ENTRE AS JURISDIÇÕES ESTATAL E ARBITRAL .. 187

3. O SURGIMENTO DE UM INSTRUMENTO ESPECÍFICO DE COMU-

NICAÇÃO ENTRE AS JURISDIÇÕES ESTATAL E ARBITRAL ................. 190

3.1. A carta arbitral na reforma do Código de Processo Civil ................ 190

3.2. A carta arbitral na reforma da Lei de Arbitragem ............................ 192

4. O CUMPRIMENTO DE SOLICITAÇÃO EMANADA DE ARBITRAGEM EM CURSO NO EXTERIOR...................................................................... 194

5. CONCLUSÃO ........................................................................................... 195

6. BIBLIOGRAFIA ............................................................................................ 195

Novas Perspectivas sobre a Arbitragem e o Direito Societário ...................... 1971. INTRODUÇÃO ......................................................................................... 198

2. ARBITRABILIDADE .................................................................................. 199

3. ORDEM PÚBLICA .................................................................................... 202

4. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ............................................................. 203

4.1. Contrato de adesão .......................................................................... 204

4.2. Pacto parassocial e autonomia da cláusula compromissória ........... 207

4.3. Exclusão do artigo 109, § 2º, da Lei das Sociedades Anônimas ...... 208

5. ACIONISTAS E QUOTISTAS DISSIDENTES ............................................ 212

6. DA MUDANÇA LEGISLATIVA ................................................................. 213

7. CONCLUSÃO ........................................................................................... 215

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................ 215

Quo Vadis Arbitragem de Consumo .................................................................. 219

Reflexões sobre a Utilização da Arbitragem no Direito Individual do Tra-balho em Relação às Alterações Propostas pela Lei nº 13.129/2015 e Posi-cionamento Recente do TST (Tribunal Superior do Trabalho) ..................... 2291. INTRODUÇÃO ......................................................................................... 229


2. CONSTITUIÇÃO FEDERAL ..................................................................... 230

3. CONTRATOS INDIVIDUAIS DE TRABALHO .......................................... 231

4. REQUISITOS BÁSICOS DA ARBITRAGEM E CONTRATO INDIVI-DUAL DE TRABALHO .............................................................................. 232

4.1. Autonomia da vontade das partes ................................................... 232

4.2. Pessoas capazes de contratar ........................................................... 234

4.3. Direito patrimonial disponível ........................................................ 236

4.4. O direito (in)disponível e irrenunciável .......................................... 240

5. O VETO DO § 4º DA LEI Nº 13.129/2015, A CONVENÇÃO DE ARBI-TRAGEM E OS CONTRATOS INDIVIDUAIS DO TRABALHO ............... 241

5.1. Cláusula compromissória ................................................................ 242

6. COMPROMISSO ARBITRAL ..................................................................... 244

7. CONCLUSÃO ........................................................................................... 245

Arbitragem e Contratos Internacionais ............................................................ 2471. INTRODUÇÃO ......................................................................................... 248

2. OS CONTRATOS INTERNACIONAIS ...................................................... 248

2.1. Definição ......................................................................................... 248

2.2. Pincípios e requisitos essenciais ...................................................... 250

2.3. Cláusulas típicas dos contratos internacionais ................................ 252

3. A ARBITRAGEM NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS ....................... 254

3.1. Arbitragem internacional ................................................................ 254

3.2. Legislações aplicadas à arbitragem nos contratos internacionais .... 257

3.3. As alterações trazidas pela Lei nº 13.129/2015 ............................... 258

4. CONCLUSÃO ........................................................................................... 260

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................ 261

O Papel da Arbitragem no Novo Ambiente de Combate à Corrupção .......... 2631. INTRODUÇÃO ......................................................................................... 264

2. ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL ..................................................... 268

3. JURISDIÇÃO ............................................................................................. 269

4. ÔNUS DA PROVA ..................................................................................... 271

5. CONSEQUÊNCIAS SOBRE O MÉRITO DA DISPUTA ............................. 272

6. CONCLUSÃO ........................................................................................... 275


BIBLIOGRAFIA ................................................................................................ 275

Resistência à Instituição da Arbitragem: Quando a Intervenção do Judiciá-rio é Realmente Necessária? .............................................................................. 2771. INTRODUÇÃO ......................................................................................... 278

2. OS PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS: CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA, SEUS EFEITOS E EXECUÇÃO ................................................................. 280

A. Cláusula compromissória: caracterização e efeitos ............................ 281

B. Execução específica da cláusula compromissória .............................. 284

3. RESISTÊNCIA A CONCLUSÕES DE COMPROMISSO ARBITRAL ......... 285

4. OBJEÇÃO À EXISTÊNCIA, VALIDADE E/OU EFICÁCIA DA CLÁUSU-LA COMPROMISSÓRIA CHEIA ............................................................... 290

5. A PROPOSITURA DE DEMANDAS EM ANTECIPAÇÃO À ARBI-TRAGEM ................................................................................................... 292

6. CONCLUSÃO ........................................................................................... 293

A Importância da Gestão Contratual para a Preparação da Prova Documental e Cuidados com a Cláusula Compromissória .................................................. 2951. INTRODUÇÃO ......................................................................................... 296

2. O CONTRATO E A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ............................. 297

2.1. Cláusula patológica arbitral............................................................. 298

3. A PRODUÇÃO DE PROVAS NA ARBITRAGEM ...................................... 300

3.1. A prova ............................................................................................ 300

3.2. A prova na arbitragem ..................................................................... 300

3.3. Ônus iniciais para a produção das provas ....................................... 302

4. A IMPORTÂNCIA DA GESTÃO CONTRATUAL PARA A PREPARA-ÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL ............................................................ 303

5. CONCLUSÃO ........................................................................................... 304

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................ 305

A Sentença Arbitral Estrangeira e sua Execução no Brasil ............................ 3071. INTRODUÇÃO ......................................................................................... 307

2. O PROCEDIMENTO E A FORMA DA EXECUÇÃO DE SEN-TENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS NO BRASIL ...................... 309

2.1. Competência para a execução de sentença arbitral estrangeira ...... 311


2.2. Processamento da execução de sentença arbitral estrangeira e pe-culiaridades do procedimento ......................................................... 313

2.3. Liquidação da sentença arbitral ....................................................... 320

2.4. Exceção de pré-executividade no cumprimento forçado da sen-tença arbitral estrangeira ................................................................. 324

2.5. Exigência de caução para a parte estrangeira .................................. 325

3. CONCLUSÃO ........................................................................................... 326

4. BIBLIOGRAFIA ......................................................................................... 327

A Arbitragem no Setor Portuário ...................................................................... 3291. O DECRETO Nº 8.465/2015 E OS REFLEXOS NA ARBITRAGEM DO

SETOR PORTUÁRIO ................................................................................. 329

2. ATIVIDADES DE INFRAESTRUTURA PORTUÁRIA E ARBITRAGEM ... 333

ApresentAção

Foi-se o tempo em que a arbitragem era tratada com desconfiança, curiosidade ou mesmo vista como método arrojado e vanguardista de so-lução de disputas. Hoje, no Brasil, a arbitragem é uma feliz realidade e, em que pese a sofisticação do procedimento, serve a propósitos quase corri-queiros do mundo dos médios e grandes negócios.

A doutrina nacional sobre a matéria já é rica e plural. A jurisprudência é fértil e demonstra o discernimento dos operadores e magistrados sobre o instituto. E, nessa mesma toada, a nova Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015, que altera aquela que já era uma norma excepcional, traz consoli-dações importantes de interpretação, e solapa dúvidas que ainda pairavam sobre o campo da arbitragem. Um verdadeiro avanço em benefício da segu-rança jurídica.

Temas até então polêmicos foram elucidados a ponto de já não serem mais o alvo de discussões entre arbitralistas e estudiosos. O progresso do instituto arbitral passa, agora, a atingir níveis de reflexão minudente, e é justamente com essa finalidade que a presente obra vem a público.

Partindo-se do novo marco arbitral trazido pela Lei nº 13.129/2015, os capítulos que seguem tratam da nova configuração da arbitragem à luz das mais recentes regulamentações e normas que concernem o instituto.

Mais do que nunca, a prática da arbitragem no Brasil se mostra ex-poente, mesmo quando comparada à sua utilização por países de maior relevância econômica. Assim é que o bom conhecimento das normas apli-cáveis e de sua corrente interpretação se faz fundamental.

Em um país de contextos extremos, a evolução da legislação nacional para fins de garantir direitos fundamentais deve ser tratada com atenção pela academia jurídica, pelos órgãos decisórios e pelos cidadãos. O fato é que a Arbitragem posiciona-se no Brasil como uma alteranativa célere e eficiente para dirimir os conflitos, levando a cabo as questões de fato que envolvem os litígios.


Apesar de um procedimento arbitral seguir regras absolutamente di-versas daquele praticado no Poder Judiciário, goza de mesma legitimidade e merece garantir a segurança jurídica aguardada em qualquer meio jurídico de solução de conflitos. Portanto, este livro traz artigos que revelam o posi-cionamento dos maiores juristas do País no que se refere ao avanço da Nova Arbitragem Brasileira à luz da Lei nº 13.129/2015.

Flávia Holanda


noVAs CArACterÍstiCAs DA ArBitrAGem enVoLVenDo A ADministrAção pÚBLiCA

riCardo mediNa salla

Formado em Direito e Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Fundador e Diretor Primeiro Secretário do Instituto Brasileiro de

Direito da Construção (IBDiC). Vice-presidente do Comitê de Direito da Construção da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo (OAB/SP). Conselheiro da Câmara de Mediação

e Arbitragem do Instituto de Engenharia. Professor de Arbitragem e Professor-Coordenador de Direito da Construção e Infraestrutura no Centro de Extensão Universitária/Instituto

Internacional de Ciências Sociais (CEU/IICS). Advogado.

RESUMO: Este trabalho pretende analisar novas reflexões trazidas pela Lei nº 13.129/2015, que modifica a Lei nº 9.307/1996, no to-cante à arbitragem envolvendo a Administração Pública. Além de examinar os novos critérios de arbitrabilidade, avaliam-se aspectos práticos como competência para celebração de convenção de ar-bitragem, confidencialidade, equidade e contratação de câmaras e árbitros.

PALAVRAS-CHAVE: Arbitragem. Arbitrabilidade. Interesse Público. Direito Patrimonial Disponível. Confidencialidade. Equidade. Câ-mara Arbitral. Árbitro.

ABSTRACT: This article intends to examine new considerations brought by the Act 13.129/15, which modifies the Act 9.307/96, related to arbitrations involving the Public Administration. In addi-tion to analyzing the new arbitrability criteria, the article addresses some new practical aspects such competence to execute arbitral pacts, confidentiality, equity and contracting with arbitration cham-bers and arbitrators.

1. INTRODUÇÃO

A discussão sobre a arbitrabilidade das disputas atinentes à Admi-nistração Pública é longeva, e ainda domina os fóruns de debate quando


o assunto remete aos métodos extrajudiciais de solução de controvérsias compatíveis com a atividade estatal. E isso ocorre mesmo depois de quase 20 anos da publicação da Lei nº 9.307/1996, muito por culpa do equivoca-do conservadorismo do Tribunal de Contas da União, que parece fechar os olhos para o vigoroso posicionamento favorável à arbitrabilidade estabele-cido pelo Superior Tribunal de Justiça.

De fato, apesar dos repisados debates, o Tribunal de Contas não pare-ce capaz de livrar-se dos grilhões antiarbitrais do século passado, e mantém--se amparado em entendimentos ultrapassados no intuito de deslegitimar o emprego da arbitragem por entes da Administração. Por sorte, contudo, trata-se de um obstáculo tendente a ser superado, já que a nova Lei nº 13.129/2015 vem a galope avalizar as interpretações jurisprudenciais e dou-trinárias que, harmonicamente, votam a favor da arbitrabilidade.

Assim, se, por um lado, a nova legislação ainda exige uma pondera-ção sobre os avanços relativos ao exame da arbitrabilidade (já que ela inova sobre a matéria na ótica da legalidade estrita), por outro, ela impõe que o estudo do tema abranja questões mais práticas, já que cada vez mais a arbi-tragem em contratos administrativos deixará de ser questionada, e passará a ser implantada, clamando, portanto, por reflexões pragmáticas sobre a sua instrumentalização.

Dessa forma, o presente trabalho discorre sobre a perspectiva da ar-bitrabilidade à luz da nova Lei nº 13.129/2015, e, também, sobre alguns aspectos de ordem prática que atingem a arbitragem quando utilizada pela Administração, tais como a competência do agente signatário, equidade, confidencialidade e forma de contratação de árbitros e câmaras arbitrais.

2. A NOVA ARBITRABILIDADE

Arbitrabilidade é a expressão utilizada quando se examina se os polos litigantes (ativo e passivo) são legalmente aptos a se sujeitarem à arbitra-gem, e quando se avalia se a causa posta em controvérsia pode ser resolvida pela jurisdição arbitral. No primeiro caso, fala-se em arbitrabilidade subje-tiva e, no segundo, arbitrabilidade objetiva.

Se até pouco tempo poderia haver alguma margem para se questio-nar a arbitrabilidade subjetiva da Administração Pública, a nova Lei nº 13.129/2015 veio solapar qualquer indagação a esse respeito.

Novas CaraCterístiCas da arbitragem eNvolveNdo a admiNistração PúbliCa 23Ricardo Medina Salla

A visão míope dos conservadores fazia-os afirmar que a letra genérica do artigo 1º da Lei nº 9.307/1996 não era suficiente para autorizar entes administrativos a seguir pela via extrajudicial em lugar da jurisdição esta-tal. Mesmo sendo a Administração uma pessoa jurídica capaz de contratar (critério de arbitrabilidade subjetiva trazido pelo referido artigo legal), no entendimento dos puristas, seria necessário que a legislação fosse literal em conferir aos entes administrativos o poder de celebrar convenção arbitral, pois se a Lei nº 9.307/1996 não era literal, o legislador cuidou de conferir à Administração a tal capacidade por meio da aprovação de diversas outras normas. É o caso, por exemplo, das leis de Concessão de Serviços Públicos1 e de Parcerias Público-privadas2, que trazem expressa e inequivocamente a autorização legal.

É verdade, no entanto, que as legislações de Concessão e PPP, assim como algumas outras normas autorizadoras, têm finalidades específicas, isto é, servem apenas para regulamentar os tipos e formas de contratação à que fazem referência. Assim é que outros gêneros contratuais padeciam das interpretações limitativas e acabavam prejudicados por não disporem de norma própria que franqueasse à Administração o direito/dever de se submeter à arbitragem.

Sem embargo, a Lei nº 13.129/2015 encerra a discussão, na medida em que acrescenta os §§ 1º e 2º ao artigo 1º da Lei nº 9.307/1996 e, assim, passa a determinar: “§ 1º a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem (...)”.

Não há mais dúvida, portanto. Qualquer agente que venha a negar o uso da arbitragem a qualquer ente da Administração direta ou indireta, ale-gando falta de competência/capacidade, estará agindo em evidente descon-

1. Art. 23. A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, in-clusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.

2. Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expres-samente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do artigo 15, os artigos 18, 19 e 21 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: (...) III - o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.


formidade com a lei, e deverá, desse modo, sofrer as sanções que lhes sejam cabíveis. Que se faça valer, afinal, como desejam os puristas, a máxima da legalidade: compete ao Estado fazer aquilo que a lei expressamente lhe au-toriza, logo, permita-se ao Estado submeter-se a arbitragens.

Superado o exame da arbitrabilidade subjetiva, que já não comporta qualquer questionamento, passa-se ao estudo da arbitrabilidade objetiva: quais tipos de conflitos da Administração podem ser saneados por meio de arbitragem?

A pergunta entabulada acima é respondida pela Lei nº 13.129/2015 com as mesmas palavras que trazia a Lei nº 9.307/1996. Apenas poderão ser julgadas matérias que compreendam direitos patrimoniais disponíveis. E justamente por esse motivo é que pedimos licença para divergir de Salles, quando este afirma que bastaria autorização legal para que todas as disputas da Administração fossem consideradas imediatamente arbitráveis. Assim, entende o autor:

“De maneira geral, o presente trabalho sustenta a irrelevância da cha-mada arbitrabilidade objetiva para fins de admissão da arbitragem em contratos administrativos. Sendo necessária autorização administrativa para a Administração poder-se valer da arbitragem em relação a seus contratos - autorização efetivamente existente em nosso sistema jurídico - a questão da patrimonialidade e disponibilidade dos direitos envolvidos resta inteiramente superada.

Com efeito, diante da existência de lei autorizando a arbitragem, o juízo quanto à adequação jurídica desse instrumento está, adredemente, esta-belecido pelo legislador, independendo seu emprego de qualquer investiga-ção quanto à natureza dos bens envolvidos.”3

Contrariamente ao aludido acima, temos a opinião de que juízo de arbitrabilidade objetiva deve sempre ser feito à luz do caso concreto. Ainda que haja uma convenção arbitral firmada entre as partes, antes de se seguir com o procedimento, deve-se ponderar se a matéria em litígio corresponde a direito patrimonial. Em caso positivo, deve-se depois verificar se o direito patrimonial em disputa é ou não disponível.

3. SALLES, Carlos Alberto de. A Arbitragem na Solução de Controvérsias Contratuais da Administração Pública. Tese de Livre-docência, 2010. p. 306.


Nesse momento, recai-se sobre outro percalço imposto pela equivoca-da interpretação do TCU. Este, de forma precipitada, mostra-se tendente a considerar indistintamente as matérias econômico-financeiras de interesse da Administração como sendo indisponíveis4. Talvez, agora, com o aclara-mento da nova lei, que confirma que ao Estado atribuem-se não só direitos patrimoniais indisponíveis, mas também disponíveis, o TCU passe a adotar uma linha mais acertada, e, finalmente, a admitir o que já deveria ter sido admitido há muito tempo: o Estado tem, sim, direitos patrimoniais alheá-veis e passíveis de serem levados à arbitragem.

O ponto fulcral sobre a arbitrabilidade objetiva está em avaliar se a matéria em litígio corresponde ou não a direito patrimonial disponível. Como proceder para definir se o conteúdo objeto da controvérsia atinente à Administração pode ser alvo de arbitragem?

Para responder a essa pergunta, pedimos vênia para remeter a leitura a um trecho do livro de nossa autoria, Arbitragem e Administração Públi-ca - Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, em que tratamos dessa mesma problemática:

4. “Sobre a matéria, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manifes-tou-se no MS nº 11.308/DF quanto à ‘aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos, quando presentes direitos patrimoniais disponíveis do Estado.” Ratifica, assim, o pressuposto de disponibilidade dos direitos patrimoniais do Esta-do, conquanto afirma: “é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração’. No âmbito do TCU, a previsão da arbitragem, de forma indiscriminada, em contratos firmados para a prestação de serviço público já foi apreciada e proibida (cf. Acórdão 584/2003-2ª Câmara e Acórdão 537/2006-2ª Câmara). Os contratos assim formulados estão sendo alterados por meio de aditivos. Pode-se concluir que a jurisprudência tem buscado resguardar o interesse público, indisponível por natureza. No caso espe-cífico de contratos de concessão de serviços públicos, as questões econômico--financeiras são de interesse público e, por conseguinte, são indisponíveis a juízo arbitral em litígios administrativos. (...) Portanto, é indelegável e irrenunciável a resolução das divergências decorrentes do contrato de concessão de serviço pú-blico quanto aos aspectos econômico-financeiros. Com fulcro no que dispõe o artigo 1º da Lei nº 9.307/1996 e em que pese ser possível a aplicação da arbitra-gem, tão somente, aos aspectos regulamentares do contrato de concessão, tem-se por devido determinar à ANTT, haja vista o que dispõe o artigo 24, VII, da Lei nº 10.233/2001, que preveja expressamente, no Contrato de Concessão decorrente do Edital 001/2011-BR-101/ES/BA, a inaplicabilidade da Arbitragem para resolu-ção de divergências relativas às questões econômico-financeiras do contrato de concessão.” (TC 003.499/2011-1)


“O Estado dispõe de direitos patrimoniais, podendo estes ser tanto disponíveis quanto indisponíveis, devendo a disponibilidade ou in-disponibilidade projetar a satisfação do interesse público. Em outros termos, o Estado tem o dever de dispor ou não de seus bens, à medida que a alienação ou manutenção possa convir ao benefício coletivo.

Nesse tocante, parece haver uma confusão generalizada sobre o con-ceito de direitos patrimoniais, que podem ou não ser disponíveis, com o interesse público, que sempre é indisponível. De fato, o Administra-dor jamais poderia exercer qualquer ato em desfavor do interesse pú-blico - pois deste não se pode abrir mão - mas cabe ao Administrador se desfazer ou preservar certos bens, para que possa, a partir daí, fazer prevalecer o interesse público”5.

Ocorre que o conceito de interesse público é fluído, e sua fungibili-dade implica a impossibilidade de determinação de seu objeto. Dessa ma-neira, como então estabelecer se um ou outro direito patrimonial deve ser tratado como disponível ou indisponível para atender ao interesse público?

Diante dessa dificuldade, o Decreto nº 8.465/2015, que regulamenta a arbitragem no âmbito do setor portuário, tenta trazer alguma previsibi-lidade à observância do critério ratione materiae de arbitrabilidade em seu artigo 2º. Ao assim fazer, a norma preestabelece algumas matérias que po-derão, inequivocamente, ser alvo de procedimento arbitral eis que já prévia e legalmente categorizadas como direitos patrimoniais disponíveis.

Em nosso entendimento, o artigo 2º do Decreto nº 8.465/2015 não apresenta um rol exaustivo do que considera direito patrimonial disponível, mas cita três exemplos do que, inequivocamente, determina como matéria passível de apreciação arbitral. Assim, caso se verifiquem disputas no setor portuário relacionadas à inadimplência de obrigações, desequilíbrio eco-nômico-financeiro, descumprimento no recolhimento de tarifas ou outras obrigações financeiras, pode-se imediatamente seguir ao deslinde por meio de arbitragem.

Parece ter andado bem o Poder Executivo ao listar o que entende por direito patrimonial disponível, com o fito de evitar questionamentos

5. SALLA, Ricardo Medina. Arbitragem e Administração Pública - Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai. São Paulo: Quartier Latin, 2014. p. 55-56.


futuros sobre o mérito de discussões arbitrais que se pautem sobre os itens relacionados. Contudo, essa iniciativa somente será aproveitável se, de fato, o rol do artigo 2º não for visto como taxativo, mas exemplificativo.

Afinal, justamente pela intangibilidade do que se pode compreender por interesse público, é que se deve assegurar uma margem de deliberação ao agente administrativo, para que, avaliando-se a conveniência e oportu-nidade, possa agir discricionariamente para incluir no objeto da disputa aquilo que, adicionalmente, possa ser entendido como direito patrimonial disponível.

3. COMPETÊNCIA DO AGENTE SIGNATÁRIO

Mesmo diante do posicionamento favorável do STJ, os constantes rechaços do TCU à arbitragem da Administração Pública parece incutir nos agentes responsáveis pela celebração das convenções o receio de in-correr em algum tipo de ilicitude, ou até mesmo improbidade, se per-severasse no intento de submeter as disputas do ente que representa à jurisdição extrajudicial6.

Essa preocupação tende, agora, a ser arrefecida, já que a Lei nº 13.129/2015 não apenas autorizou, em termos literais, a utilização da ar-bitragem ao ente administrativo, como também conferiu competência ao agente público de celebrar convenção arbitral. É o que diz o § 2º atribuído

6. Este posicionamento paradoxal é temerário ao gestor público tendo em vista as diferentes esferas de atuação de ambas as cortes. O TCU desempenha uma função orientativa e de controle para com a Administração Pública, prescrevendo con-dutas e ditando o modus operandi correto de acordo com a lei, influenciando, assim, a sua atuação. Ressalta-se que uma condenação pelo TCU pode tornar o gestor público inelegível. O STJ, por sua vez, tem a última posição na análise da legalidade de uma conduta passada. Diante disso, o administrador público que deseje inserir uma cláusula arbitral em um contrato público, em uma das hipóteses em que o TCU apresente entendimento contrário à utilização da arbitra-gem, terá que aguardar um longo período de instabilidade jurídica até que o STJ analise a questão, tornando a opção pela arbitragem um risco que excede a esfe-ra negocial, atingindo, inclusive, a esfera de responsabilidade pessoal do agente público (OLIVEIRA, Gustavo Justino e SCHWARSTMANN, Guilherme Baptista. Arbitragem Público-Privada no Brasil: a Especialidade do Litígio Administrativo e as Especificidades do Procedimento Arbitral. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 44/2015, p. 150-171, jan,-mar./2015 DTR\2015\2624).

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