A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE E O DIREITO DE PROPRIEDADERevista de Direito Imobiliário | vol. 72/2012 | p. 313 - 332 | Jan - Jun / 2012

DTR\2012\44779

André Luiz dos Santos NakamuraMestre em Direito do Estado pela PUC-SP. Especialista em Direito Processual Civil pelaEscola Superior da Procuradoria do Estado. Procurador do Estado.

Área do Direito: Administrativo; AmbientalResumo: O objetivo do presente artigo é mostrar que o dever de preservar o meioambiente decorre da necessidade de cumprimento da função socioambiental dapropriedade, tratando-se, assim, de mera limitação a este direito, razão pela qual nãoassiste indenização alguma ao proprietário.

Palavras-chave: Meio ambiente - Função social - PropriedadeAbstract: The purpose of this paper is to show that the duty to preserve the environmentis the need for social and environmental performance of the function of the property, inthe case, so the mere limitation of this right, why not watch any compensation to theowner.

Keywords: Environment - Social function - PropertSumário:

1.O DEVER DE PRESERVAR O MEIO AMBIENTE - 2.A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE- 3.O DEVER DO ESTADO DE PRESERVAR O MEIO AMBIENTE NÃO PODE OCASIONAR ODEVER DE INDENIZAR - 4.A CRIAÇÃO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL ÉMERAMENTE DECLARATÓRIA - 5.DA ININDENIZABILIDADE DE ATIVIDADE ECONÔMICANUNCA ANTES REALIZADA - 6.CONCLUSÃO - 7.BIBLIOGRAFIA

1. O DEVER DE PRESERVAR O MEIO AMBIENTE

Incumbe ao Poder Público e à coletividade a defesa e preservação do meio ambiente,bem de uso comum do povo, conforme art. 225 da CF/1988 (LGL\1988\3). Segundo oart. 2.º da Lei 12.651/2012 (Código Florestal) o exercício do direito de propriedade, emrelação às florestas e demais formas de vegetação (bens de interesse comum) seráefetuado de acordo com as limitações que a legislação em geral e o referido Códigoestabelecem.

Área de preservação permanente é a protegida com a função de preservar os recursoshídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de faunae flora, proteger o bem estar das populações humanas. Pode ser ou não ser coberta porvegetação nativa, conforme previsão do art. 3.º do Código Florestal (Lei 12.651/2012).Reserva legal é a área localizada no interior de uma propriedade ou posse ruralnecessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dosprocessos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna eflora nativas. Por meio de ato administrativo, o Poder Público pode declarar como depreservação permanente florestas e demais formas de vegetação natural. Assim,existem as áreas de preservação permanente decorrentes de lei e as decorrentes de atoadministrativo.2. A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Cumpre agora enfrentar a questão se o proprietário tem direito a ser indenizado pelaobrigação de preservar o meio ambiente ou se tal obrigação seria decorrente do próprioregime da propriedade, não ocasionando qualquer direito à indenização. A questão seresolve na definição se o fato de uma propriedade privada encontrar-se sob uma área deproteção ambiental qualifica-se como uma limitação administrativa, o que afastaria

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qualquer indenização ou, ao contrario, tratar-se-ia de um sacrifício ao direito depropriedade, o que ensejaria o direito à indenização. Trata-se de questão extremamenterelevante; somente no Estado de São Paulo, em decorrência da criação da Serra do Mar,apenas nove precatórios somavam o valor de R$ 1.284.957.270,05; a falta de definiçãoda relevante questão da natureza do dever de preservar o meio ambiente aliada à faltade parâmetros legais para se calcular a avaliação proporciona fraudes e prejuízosconsideráveis aos cofres públicos que devem ser evitados no futuro e corrigidos, apesardo decurso do prazo para as ações rescisórias.1

Primeiramente, deve-se partir da premissa que a função social da propriedade impõe aoproprietário o dever de preservar o meio ambiente no interior de sua propriedade, vistoque o art. 186 da CF/1988 (LGL\1988\3) estabelece que a função social da propriedaderural é cumprida quando atende, segundo critérios e graus de exigência estabelecidosem lei, a requisitos certos, entre os quais o de utilização adequada dos recursos naturaisdisponíveis e preservação do meio ambiente.2 A função social direciona a propriedade auma finalidade que não se cinge ao âmago particular do proprietário e sim cumprir uminteresse coletivo, qual seja, a de manter e desenvolver um meio ambienteecologicamente bem equilibrado.

Clóvis Beznos3 defende que, apesar de ser dever decorrente da função social dapropriedade a defesa do meio ambiente, deve-se indenizar o proprietário. Alega que taldever deve ser distribuído à coletividade, não sendo encargo somente do proprietário.4Fundamenta sua assertiva no dever de indenizar, por meio de títulos públicos, existentena desapropriação sanção decorrente do não cumprimento da função social dapropriedade.5 Conclui que, se na desapropriação sanção existe o dever de indenizar, omesmo se dá com o dever de preservar o meio ambiente.6 Alega que as florestas depreservação permanente não são limitações7 e sim restrições8 ao direito de propriedade.Conclui que somente se a reserva servir aos interesses do proprietário não deve serindenizada,9 sendo, assim, em regra, indenizável a reserva legal, por ser constituídasomente no interesse da coletividade.10 A indenização deve ser proporcional àrentabilidade presumível do imóvel11 e que, se o sacrifício decorrente do dever depreservar o meio ambiente atingir toda a propriedade, deve haver a indenizaçãointegral, por se tratar de desapropriação.12

O entendimento acima é seguido pelo STF:

“A inexistência de qualquer indenização sobre a parcela de cobertura vegetal sujeita apreservação permanente implica violação aos postulados que asseguram o direito depropriedade e a justa indenização (CF (LGL\1988\3), art. 5.º, XXII e XXIV).”13

“Diga-se, também, que não há como excluir do montante indenizatório os valores dasmatas e das benfeitorias existentes na terra nua, uma vez que tais bens integram a áreaexpropriada, fazendo parte integrante da mesma, motivo pelo qual não procede airresignação da apelante.”14

“A circunstância de o Estado dispor de competência para criar reservas florestais não lheconfere, só por si – considerando-se os princípios que tutelam, em nosso sistemanormativo, o direito de propriedade -, a prerrogativa de subtrair-se ao pagamento deindenização compensatória ao particular, quando a atividade pública, decorrente doexercício de atribuições em tema de direito florestal, impedir ou afetar a válidaexploração econômica do imóvel por seu proprietário.”15

Em sentido oposto, argumenta-se que não existe desapropriação indireta na criação deárea de preservação ambiental, sendo um ônus imposto a toda a sociedade o depreservar o meio ambiente, não existindo qualquer direito à indenização, conforme liçãode Mário Roberto N. Veloso:16

“É um ônus imposto pela vida em sociedade, ônus gerado por quem detém riqueza semdestinação adequada. E nem se diga, de forma alarmista, que se trata de confisco, ou

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assalto ao direito individual. O direito de propriedade permanece, encarando-se alimitação ambiental como um misto de beneficio coletivo compulsório e penalidade pelanão utilização racional e desrespeito à função social da terra.”

E continua o autor dizendo que:

“A criação de área de proteção ambiental de modo algum comporta indenização. Afruição do bem fica mantida, e o uso e o gozo preservados, ainda que com limitações. Oparticular na condição de desapropriado não tem o uso, gozo nem disposição e recebepor isso 100% do valor do bem. Equiparar o atingido por restrição ambiental com odesapropriado é portanto inadmissível, pois sua situações são diversas.”17

O STJ tem decidido que não cabe qualquer indenização ao proprietário do imóvel pelacobertura vegetal e pela criação de parque estadual:

“A indenização pela cobertura vegetal, de forma destacada da terra nua, estácondicionada à efetiva comprovação da exploração econômica lícita dos recursosvegetais, situação não demonstrada nos autos.”18

“A criação do Parque Estadual da Serra do Mar, por intermédio do Dec. 10.251/1977, doEstado de São Paulo, não acrescentou qualquer limitação àquelas preexistentesengendradas em outros atos normativos (Código Florestal, Lei do Parcelamento do SoloUrbano), que já vedavam a utilização indiscriminada da propriedade. Consectariamente,à luz do entendimento predominante desta Corte, revela-se indevida indenização emfavor dos proprietários dos terrenos atingidos pelo ato administrativo sub examine –Dec. 10.251/1977, do Estado de São Paulo, que criou o Parque Estadual da Serra do Mar– salvo comprovação pelo proprietário, mediante o ajuizamento de ação própria, em facedo Estado de São Paulo, que o mencionado decreto acarretou limitação administrativamais extensa do que aquelas já existentes à época da sua edição.”19

“A limitação ao direito de propriedade decorrente da declaração de utilidade pública deimóvel, para o fim de criação de parque estadual, não gera direito à indenização pordesapropriação indireta quando não ultimado o desapossamento pelo Poder Público,tampouco indenização a outro título quando não comprovada a existência de prejuízo.”20

A exigência de indenização na desapropriação sanção21 decorre da necessidade deretirada da propriedade do particular por este não estar cumprindo a função socialrequerida pelo ordenamento jurídico. A indenização é pela perda da propriedade e nãopela função social que recai sobre o imóvel.

Para se retirar a propriedade, indubitavelmente, se mostra necessário indenizar.Entretanto, para a preservação do meio ambiente, das áreas de preservação permanentee das áreas de preservação ambiental não há a retirada da propriedade e,consequentemente, não há o dever de indenizar. Mantendo-se a propriedade nas mãosdo particular, não se pode aplicar a mesma solução dos casos em que a propriedade éretirada das mãos do proprietário para garantir o cumprimento da função social. Se apropriedade continua com o particular, este não pode ser indenizado como se tivessesido expropriado.

Os casos em que há a previsão da retirada da propriedade por meio da desapropriaçãosanção, quais sejam, os arts. 182 e 184 da CF/1988 (LGL\1988\3) se configuram emsituações em que se exige uma conduta comissiva do proprietário. Este, não cumprindoa obrigação de fazer que lhe incumbe, perde a propriedade mediante pagamento emtítulos, como forma de punição pelo descumprimento do dever de agir imposto pelaConstituição. O caso da preservação do meio ambiente é diverso, visto que se trata, emregra, de conduta omissiva, qual seja, a de preservar os recursos naturais presentes napropriedade. O Estado, em regra, não tem como impor uma conduta comissiva aoparticular, razão pela qual se vê obrigado a lhe retirar a propriedade, em caso dedescumprimento, devendo ressarcir o valor da propriedade perdida. No caso das

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obrigações de não fazer, qual seja, a de não destruir o meio ambiente, cabe ao Estado,fiscalizar e exigir do particular a conduta omissiva exigida pelo ordenamento jurídico enão há o dever de indenizar.3. O DEVER DO ESTADO DE PRESERVAR O MEIO AMBIENTE NÃO PODE OCASIONAR ODEVER DE INDENIZAR

Se o Estado tem o dever de proteger o meio ambiente, por meio do seu poder deconformar o uso da propriedade à sua função social, não pode ser obrigado a indenizarpor cumprir o dever que a Constituição lhe impôs. As restrições decorrentes daconformação da propriedade à sua função social não ocasionam o dever de indenizar,salvo quando expressamente afirmado pela Constituição,22 tal como na desapropriaçãosansão. Nesse sentido, Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamim:23

“A função social da propriedade legitima certas interferências legislativas,administrativas e judiciais; na ausência de sua previsão constitucional expressa, taisatuações estatais poderiam, em tese, caracterizar desapropriação (direta ou indireta),exigindo, pois, indenização. No entanto, adotado e prestigiado o instituto como foi pelaConstituição, nada é devido quando o Estado age na direção do mandamentoconstitucional. Descabido impor ao Poder Público a proteção do meio ambiente(podendo-se falar, inclusive, em responsabilidade do Estado se este se omitir em suacompetência-dever de zelar pelo meio ambiente) e, ao mesmo tempo, paradoxalmente,obrigá-lo a indenizar, por mover-se no estrito cumprimento de seu dever maior.”

O uso, gozo e disposição do bem imóvel, de acordo com as normas de proteção ao meioambiente, continuam com o particular, e, por isso, não cabe a este qualquerindenização. Nesse sentido:24

“A regra geral de resguardar o meio ambiente, preceituada pela Constituição Federal(LGL\1988\3), não infringe o direito de propriedade, não ensejando desapropriação,exceto quando impede, por inteiro, o uso da integralidade da propriedade, a proteção domeio ambiente; então, nada tira do proprietário privado que antes ele fosse detentor,pois não se pode ofender aquilo que nunca existiu. O controle da degradação ambientalé próprio do sistema de propriedade configurado pela Constituição, qual seja, o decumprir uma função social.”

O dever de preservar o meio ambiente é uma limitação ao direito de propriedade que,em regra, não se configura em medida expropriatória e não ocasiona o dever deindenizar. O direito de propriedade é definido em seus contornos pela Constituição epelas leis. Preservar o meio ambiente é um ônus inerente ao direito de propriedade. Estenão existe desacompanhado deste dever. Somente se o Poder Público, por não estar oproprietário cumprindo a função social consistente em preservar o meio ambiente,decidir ser conveniente a retirada da propriedade do particular, sem prejuízo dassanções civis e criminais decorrentes do descumprimento da legislação ambiental,decorrerá o dever de indenizar na forma do art. 184 da CF/1988 (LGL\1988\3).

Mesmo que se considerasse o dever de proteger o meio ambiente uma restrição e nãouma limitação ao direito de propriedade, não haveria, ainda, o dever de indenizar. Odireito de propriedade admite restrições. O fundamento das restrições ao direito depropriedade é a função social e a supremacia do interesse público sobre o privado. Adefesa e proteção do meio ambiente atende ao interesse público, bem como apropriedade deve ser exercida de acordo com a função social que abrange a necessidadede compatibilizar o seu uso com a preservação do meio ambiente. Assim, o fundamentopara a restrição do pleno uso do direito de propriedade está presente. Se uma restriçãoao direito de propriedade é proporcional, não se mostrará inconstitucional, não seconfigurando em medida expropriatória e, consequentemente, não ocasiona no dever deindenizar. A proporcionalidade abrange a necessidade, utilidade e proporcionalidade emsentido estrito; é necessário limitar o pleno uso da propriedade, sob pena de totaldevastação do meio ambiente; é útil limitar a propriedade, visto que, sem essa

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limitação, os particulares poderiam não cumprir as determinações legais econstitucionais de preservação do meio ambiente e este somente seria preservado empropriedades públicas. Por fim, ponderando-se, de um lado, o interesse privado e egoístade conseguir auferir o maior lucro com a exploração dos recursos naturais e de outro apreservação do meio ambiente, essencial para a saúde e bem estar de toda acoletividade, deve-se prestigiar o interesse público e dar primazia a este último. Arestrição ao direito de propriedade para a preservação do meio ambiente é, assim,proporcional e não se configura em medida expropriatória, salvo se, no caso concreto,atingir o núcleo essencial do direito de propriedade. O núcleo essencial do direito depropriedade é o direito de usar do bem e de nele edificar, assim como o direito dedispor, de acordo com as condições do imóvel; não havendo a perda do direito de usar efruir de acordo com a função social imposta pelas regras de proteção ao meio ambiente,bem como pela impossibilidade de se indenizar atividade legalmente vedada, qual seja, aexploração de recursos naturais de áreas de preservação ambiental, em regra, não há oque indenizar. No sentido da não indenizabilidade é o ensinamento de Luis ManuelFonseca Pires:25

“De tal sorte, do mesmo modo que não há que se reclamar de qualquer violação aodireito de propriedade por ter o proprietário que respeitar os limites para construir (tantode altura quanto de recuo) e mesmo a compatibilidade da obra de acordo com ozoneamento da cidade, também não há que se insurgir o proprietário de uma área cujaconformação jurídica passa a conter impedimentos quanto à irrestrita e absolutaexploração do bem porque é preciso respeitar-se, a partir da constituição da área depreservação ambiental, a nova configuração jurídica quanto ao uso e exploração dapropriedade.

(…) desde que haja a manutenção da noção de ‘funcionalidade’ da propriedade, o que seencontra por serem preservadas as possibilidades de haver uma habitação no local ealguma exploração econômica, por se tratar de mera limitação administrativa, não há,de modo algum, qualquer direito à indenização ao proprietário.”

No mesmo sentido, Cacilda Lopes dos Santos:26

“Por limitação administrativa entende-se toda imposição do Estado, de caráter geral, quecondiciona direitos dominiais do proprietário, independentemente de qualquerindenização. Diferencia-se a limitação administrativa da desapropriação, por representara imposição de medidas de caráter geral, impostas com fundamento no poder de políciae em benefício de interesse público genérico, não gerando indenização ao particular.Como exemplo, temos as limitações impostas à propriedade pelo Código Florestal, taiscomo as áreas de preservação permanente e as áreas de preservação ambiental, estaultima considerada unidade de conservação de uso sustentável.”

Somente se pode falar em desapropriação indireta quando a proteção ao meio ambienteimpede, por inteiro, o uso da propriedade. Isso ocorre quando: 1 – ocorrer a destinaçãodo espaço para uso comum do povo (como ocorre nos Parques Estaduais, de livrevisitação pública); 2 – houver a eliminação do direito à alienação; 3 – houverinviabilidade total do uso econômico, ou seja, na prática, existir total interdição daatividade econômica do proprietário, na completa extensão daquilo que é seu.27 Seocorrer qualquer das três hipóteses, haverá a configuração da desapropriação indireta,por violação ao núcleo essencial do direito de propriedade.

O proprietário, mesmo nos limites estritos do seu imóvel, não tem total e absolutadisposição da flora. Dentre os poderes associados à propriedade, não está o poder detransformar o “estado natural” da res ou destruí-la. Nenhum proprietário tem direitoilimitado e inato de alterar a configuração natural da sua propriedade, dando-lhecaracterísticas que antes não dispunha. Decorre da função social da propriedade o deverde preservar o meio ambiente, razão pela qual inexiste dever de indenizar.28 Nessesentido é a lição da doutrina:29

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“Em face da Constituição Federal de 1988, não há um direito de propriedade que confiraao seu titular a opção de usar aquilo que lhe pertence de modo a violar os princípiosestampados nos arts. 5.º, 170, VI, 184, § 2.º, 186, II, e 225, todos da CF/1988(LGL\1988\3). A propriedade privada, nos moldes da Lei Maior vigente, abandona, devez, sua configuração essencialmente individualista para ingressar em outra fase, maiscivilizada e comedida, a qual se submete a uma ordem ambiental.”

Não há como subsistir o argumento de que devem ser indenizadas ao proprietário asáreas de preservação permanente (APP) e áreas de preservação ambiental (APA). Elasnão acarretam a impossibilidade de uso aproveitável do imóvel, visto que incidem emapenas parte do mesmo. Decorrem da própria lei que disciplinou o direito depropriedade, compatibilizando-o com o dever de preservar o meio ambiente. O direito depropriedade não é atingido em seu núcleo essencial, visto que na parte do imóvel ondenão conste a APP ou APA, existe o total poder de usar, fruir e dispor do proprietário,conforme lição de Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamim:30

“Em linhas gerais, nenhum dos dispositivos do Código Florestal consagra,aprioristicamente, restrição que vá além dos limites internos do domínio, estando todosconstitucionalmente legitimados e recepcionados; demais disso, não atingem, nasubstância, ou aniquilam o direito de propriedade. Em ponto algum as APPs e a ReservaLegal reduzem a nada os direitos do proprietário, em termos de utilização do capitalrepresentado pelos imóveis atingidos. Diante dos vínculos que sobre elas incidem, tantoaquelas como esta aproximam-se muito de modalidade moderna de propriedade restrita,restrita, sim, mas nem por isso menos propriedade…se desapropriar é retirar apropriedade de alguém, não se pode falar, como regra, em conduta expropriante naproteção do meio ambiente pela via da Reserva Legal e das APPs, que do dominus nadaretiram, só acrescentam, ao assegurarem que os recursos naturais – mantidos em poderdo titular do direito de propriedade – serão resguardados, no seu próprio interesse (= desua propriedade) e das gerações futuras, agrupamento que inclui, é bom lembrar, seusdescendentes. A regulamentação estatal, em questão, orienta-se pela gestão racionaldos recursos ambientais, procurando assegurar sua fruição futura, sem que issoimplique, necessariamente, alteração do núcleo da dominialidade.”4. A CRIAÇÃO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL É MERAMENTE DECLARATÓRIA

Nos casos de criação, por ato administrativo, de área de preservação ambiental,também, em regra, não há dever de indenizar o proprietário. Caso a limitaçãoadministrativa não extrapole a própria disciplina legal de proteção ao meio ambiente, oato administrativo somente declarou o que a lei já havia constituído. Assim, não haveriao dever de indenizar. Entretanto, caso a criação de área de preservação implique emrestrição mais intensa e/ou extensa ao direito de propriedade que o já decorrente detoda a legislação que disciplina a proteção do meio ambiente, há, inequivocamente, odever de indenizar. Esse entendimento foi acolhido pelo STJ:31

“A criação do Parque Estadual da Serra do Mar não gera direito à indenização pura esimplesmente, eis que as limitações administrativas previstas no Decreto Estadual10.251/1977 já estavam anteriormente entabuladas no Código Florestal,32 sendo devidaa indenização somente no caso de restar comprovada limitação administrativa maisextensa que as já existentes na área antes do decreto e, também, prejuízo concretodecorrente da impossibilidade de exploração econômica da propriedade.”

Ressalte-se que a tendência atual é considerar-se a criação de parque estadual simpleslimitação administrativa, sem qualquer indenização, conforme decisão recente do TJSP:33

“Desapropriação indireta. Lei 8.873/1994, que instituiu o Parque do Pariquera Abaixo.Inexistência de apossamento administrativo. Simples limitação administrativa impostapela Lei Estadual, editada muito tempo depois do Código Florestal (Lei Federal4.771/1965),34 que já impunha limitações a áreas cobertas de floresta Indenização

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indevida. Sentença de procedência reformada. Reexame necessário e recurso voluntárioprovidos.”

Se existia restrição ao imóvel na época da sua compra, tal restrição já foi considerada nopreço de mercado e não pode ser ressarcida pelos cofres públicos ao comprador. Este jápagou um valor menor pelo imóvel em virtude das restrições e não pode receber o valorequivalente a um imóvel sem restrições, sob pena de manifesto enriquecimento semcausa. Nesse sentido:

“Constitucional. Administrativo. Civil. Limitação administrativa. Indenização. I – Se arestrição ao direito de construir advinda da limitação administrativa causa aniquilamentoda propriedade privada, resulta, em favor do proprietário, o direito à indenização.Todavia, o direito de edificar é relativo, dado que condicionado à função social dapropriedade. Se as restrições decorrentes da limitação administrativa preexistiam àaquisição do terreno, assim já do conhecimento dos adquirentes, não podem estes, combase em tais restrições, pedir indenização ao poder público. II – Recurso extraordinárionão conhecido.”35

“Se, quando da realização do negócio jurídico relativo a compra e venda de imóvel, jáincidiam restrições administrativas decorrentes dos Decretos 10.251/1977 e19.448/1982, editados pelo Estado de São Paulo, subentende-se que, na fixação dorespectivo preço, foi considerada a incidência do referido gravame. Não há de se permitira utilização do remédio jurídico da ação desapropriatória como forma de ressarcirprejuízo que a parte, conquanto alegue, a toda evidência, não sofreu, visto ter adquiridoimóvel que sabidamente deveria ser utilizado com respeito às restrições anteriormenteimpostas pela legislação estadual.”36

Havendo prejuízos comprovados, decorrentes do ato administrativo de criação de áreade preservação ambiental, o principio da justa indenização impõe o dever de indenizar.Se no imóvel havia atividade extrativa de madeira, devidamente legalizada, a cessaçãoda atividade ocasiona prejuízo comprovado ao proprietário, ocasionando o dever deindenizar. Entretanto, não existindo qualquer atividade interrompida pela criação da áreade preservação ambiental, incabível qualquer indenização, conforme decidiu o STJ:37

“Acerca da indenização em separado da cobertura vegetal do imóvel, se verifica no casoem questão que região expropriada está situada na Reserva Extrativista Chico Mendes,no Estado do Acre. A referida reserva foi criada pelo Decreto Estadual 99.144/1990 e éárea de preservação permanente, declarada de interesse ecológico e social. Ademais, oimóvel em litígio já se encontrava limitado em decorrência do Código Florestal, razãoporque, considerando a restrição imposta pelo Código Florestal para a exploração deáreas de preservação ambiental, inclusive as reservas extrativistas, entendo como nãocabível o direito à indenização em conjunto da cobertura florestal, uma vez que estasomente se revelaria devida caso demonstrado o efetivo prejuízo decorrente da criaçãoda Reserva Extrativista Chico Mendes. Ressalte-se, por oportuno, que tal exploraçãoeconômica jamais ocorreu, conforme se pode extrair dos autos. Portanto, a concessão deindenização nas hipóteses de imóvel situado em área de preservação ambiental, em queseria impossível a exploração econômica lícita da área, significaria, antes de tudo,enriquecimento sem causa, sabidamente vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.”5. DA ININDENIZABILIDADE DE ATIVIDADE ECONÔMICA NUNCA ANTES REALIZADA

Não se indeniza o prejuízo de atividade nunca realizada ou impossível de ser realizadapor condições físicas ou características geográficas do imóvel expropriado.38 Tal fatorepresentaria proporcionar ao proprietário um lucro que este nunca teve e nunca teria apossibilidade de ter, em flagrante enriquecimento sem causa, conforme orientação doSTJ:

“Não é devida indenização pela cobertura vegetal de imóvel desapropriado se jáanteriormente à dita desapropriação, configurada estava a impossibilidade de suaexploração econômica.”39

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“As matas inexploráveis são caracterizadas unicamente como acessório da terra nua,sem valor destacado do valor fixado para o pagamento da terra. Assim, se a exploraçãoeconômica da propriedade é inviável, não é justo indenizar os expropriados pelo valor decobertura florística inexplorável economicamente, sob pena de enriquecimento semcausa.”40

Também é digno de transcrição voto proferido pelo desembargador Laerte Nordi do TJSPnuma das inúmeras ações de desapropriação indireta derivadas da criação da Serra doMar:41

“A verdade é que a prova dos autos também demonstra amplamente a absolutaimpossibilidade de aproveitamento econômico da área, nem tanto pelas restriçõesadministrativas impostas pela reserva Florestal, mas e preponderadamente, em razão dalocalidade do imóvel.

Da leitura dos autos, conclui-se que tanto o loteamento da área, como o aproveitamentocomercial das matas, é simplesmente impraticável. As possibilidades de exploração dolocal são, pois, altamente problemáticas, ou melhor, absolutamente inviáveis. Não háuma probabilidade objetiva de que tal exploração venha efetivamente a ocorrer. E, destafeita, não pode o particular transferir o seu problema de venda de um bem, que estáfora do mercado, para o Estado, não por culpa deste, mas sim, pela sua própria condiçãoe localização.”

Não se indenizam por meio de juros compensatórios a perda de uma atividadeeconômica inexistente. A desapropriação não tem o mágico poder de transformar umimóvel improdutivo em produtivo; não se pode aceitar essa absurda ficção jurídica nãopermitida e nem tolerada pelo ordenamento jurídico. Nesse sentido:

“Os juros compensatórios, in casu, tem o escopo de compensar a perda da áreaprodutiva ou de exploração. A área em comento é localizada em terreno que dificulta,enormemente, sua exploração, não ficando comprovado que o decreto expropriatóriooperou impedimento ao uso e gozo, porquanto, concretamente, inexistia exploraçãoanterior para ser compensada na via dos juros pleiteados. Precedentes: REsp595.748/SP, rel. Min. Denise Arruda, DJ 17.08.2006 e REsp 108.896/SP, rel. Min. MiltonLuiz Pereira, DJ 30.11.1998.”42

“Desapropriação – Indenização arbitrada com base no laudo oferecido pela expropriante,que encontrou o valor do imóvel considerando suas limitações: cortado por curso d’água,com nascentes, áreas inundáveis e alagadiças, em declives e com vegetação depreservação permanente, não se prestando à implantação de loteamento urbano.Indenização que deve ser contemporâneo da avaliação (Dec-lei 3.365/1941, art. 26).Juros compensatórios não devidos pelo fato da gleba não se revelar produtiva, sem quea simples desapropriação fizesse com que passasse a produzir rendas. Juros moratóriosdevidos a partir do primeiro dia útil seguinte ao exercício de expedição do precatório.Observância da Lei 11.960/2009 – Honorários advocatícios reduzidos (Dec-lei3.365/1941, art. 27). Ação procedente. Recursos providos (oficial e voluntário).”43

“Desapropriação indireta – Criação do Parque Estadual da Serra do Mar pelo Dec.10.251/1977 – Inexistência de prescrição, bem como de inépcia da inicial. Apossamentoadministrativo inexistente – Restrições do direito de uso do imóvel que, por si só, nãoteriam efeito sob o direito domínio, até pelo fato de não impedirem a utilização deacordo com a sua função social ou a sua disponibilidade. Necessidade de comprovaçãodo prejuízo, que deve ser real e não hipotético – Prejuízo não configurado no caso emexame – Aproveitamento econômico do imóvel para o corte e extração de madeira –Inexistência de vestígios do exercício de tal atividade, quer pela topografia da região,quer pelo estado de conservação da mata e, principalmente, por tratar-se de imóvel nãoservido por rede elétrica, consoante apurado peta prova pericial – Ausência, ademais, deprova segura de atividade comercial, ainda que alguns documentos revelem a extraçãode certa quantidade de madeira em período remoto, com ou sem autorização legal –

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Conjunto probatório que não autoriza a chancela de indenização no valor total de maisde 12 milhões de reais – Sentença de improcedência da ação – Verba honorária fixadacom razoabilidade Desprovimento de todos os recursos (agravo retido, apelação principale apelo adesivo).”44

No mesmo sentido é a doutrina:45

“Observa-se que a criação dos juros compensatórios teve por objetivo compensar arenda da terra que o proprietário deixou de auferir em virtude da desapropriação. Noscasos das desapropriações ambientais, referidas regras não poderiam ser aplicadas, poisé improvável que seus proprietários auferissem renda de terras com as particularidadesdas compostas pela Serra do Mar, com encostas que constituem limitações naturais àexploração econômica.”

Como o Brasil não possui legislação específica para desapropriações ambientais, osprocedimentos adotam o modelo instituído pelas normas gerais de desapropriação,utilizadas em casos comuns. Os peritos judiciais costumam utilizar como métodos deavaliação o comparativo de dados de mercado e o método indireto, denominadoinvolutivo. O método comparativo direto não é recomendado, diante da escassez oumesmo inexistência de outras glebas com as características assemelhadas ao do imóvelobjeto da restrição ambiental. Por sua vez, o método involutivo parte de uma hipótesede aproveitamento econômico da área para se chegar a um valor de indenização, modeloque também se mostra inadequado. O método involutivo é conceituado no item 6.2.4.1da NB 502, nos seguintes termos:

“Aquele baseado em modelo de estudo de viabilidade técnico-econômica paraapropriação do valor do terreno, alicerçado no seu aproveitamento eficiente, mediantehipotético empreendimento imobiliário compatível com as características do imóvel ecom as condições de mercado.”

Entretanto, o método involutivo, ao permitir que se por se avalie um imóvel levando emconta “sua viabilidade técnico-econômica para apropriação do valor do terreno,alicerçado no seu aproveitamento eficiente, mediante hipotético empreendimentoimobiliário compatível com as características do imóvel e com as condições de mercado”ocasiona injustiças extremamente grandes e ofende o ordenamento jurídico. A justaindenização não permite o pagamento de lucros hipotéticos e indenizar um loteamentoinexistente, somente sob o argumento de que no terreno seria possível fazer umloteamento é proporcionar um enriquecimento ilícito ao proprietário; ademais, talsolução fere o art. 42 da Lei 6.766/1979 que veda, nas desapropriações de terrenos nãovendidos ou compromissados que estes sejam considerados loteados para efeito deindenização. Assim, a utilização desses métodos, adequados às desapropriaçõesfundadas em utilidade pública ou interesse social de imóveis situados nas cidades, não éboa técnica para as avaliações ambientais.

Quando se admita a indenização, ou seja, nos casos de prejuízos efetivamentecomprovados, deve-se atentar ao fato de que as restrições ambientais ocasionam adiminuição do valor de mercado dos imóveis sujeitos aos gravames da legislaçãoambiental. Assim, não se podem avaliar tais imóveis no mesmo valor que outros onde oaproveitamento econômico seria pleno, sob pena de enriquecimento sem causa. Nessesentido é a lição de José Afonso da Silva:46

“(…) o proprietário, seja pessoa pública ou pessoa particular, não pode dispor daqualidade do meio ambiente a seu bel-prazer, porque ela não integra a suadisponibilidade. Além disso, há elementos físicos do meio ambiente que também não sãosuscetíveis de apropriação privada, como o ar, a água, que são, já por si, bens de usocomum do povo. Assim também as florestas existentes no território nacional e as demaisformas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens deinteresse comum a todos os habitantes do País. Por isso, como a qualidade do ambiente,não são bens públicos nem particulares. São bens de interesse público, dotados de um

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regime jurídico especial, enquanto essenciais à sadia qualidade de vida e vinculados,assim, a um fim de interesse coletivo.

A conclusão importante é que esses bens vinculados a um regime especial deimodificabilidade e, às vezes, de relativa inalienabilidade têm uma parte que fica sob opoder de decisão do proprietário acerca de sua utilização e fruição e que fica sob odomínio do poder público. Por isso a interpretação que a jurisprudência tem dado arespeito do valor da indenização desses bens, especialmente das florestas especialmenteprotegidas, não tem levado em conta que tais bens não podem ter o mesmo valormonetário que teriam se não estivessem incluídos na categoria dos bens de interessepúblico. No cálculo da indenização, quando cabível há de se ponderar entre o interessepúblico e o interesse privado sobre o bem, para que se cumpra a determinaçãoconstitucional do preço justo no caso de desapropriação direta ou indireta. O conceito devalor justo não é só em benefício do proprietário. Se o bem tem uma parte de interessepúblico, o valor deve levar em conta a parte estritamente do particular. A partevinculada desconta-se no total valor que teria o bem, se despido do vínculo de interessepúblico.”6. CONCLUSÃO

Assim, em regra, não há o dever de indenizar o proprietário por este ter o dever depreservar o meio ambiente, as APPs e APAs em sua propriedade. Nem mesmo a criaçãode área de preservação ambiental por meio de ato administrativo, se o mesmo apenasse limita a declarar o que a lei já exigia, gera o dever de indenizar, salvo prejuízosefetivamente comprovados e/ou havendo, no caso concreto, a supressão do núcleoessencial do direito de propriedade.7. BIBLIOGRAFIA

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Veloso, Mário Roberto N. Desapropriação: aspectos civis. São Paulo: Ed. Juarez deOliveira, 2000.

1 Mesmo no caso das ações que já transitaram em julgado há tempos e que o prazodecadencial da ação rescisória já se escoou, deve ser buscada a modificação da decisãojudicial que determinou uma indenização que ofende a justa indenização. Sobre o tema,ver artigo de nossa autoria: Nakamura, André Luiz dos Santos. O princípio da justaindenização e a coisa julgada. RT 911/173 (DTR\2011\2427)-203.

2 “A Constituição Federal (LGL\1988\3) consagra em seu art. 186 que a função social dapropriedade rural é cumprida quando atende, seguindo critérios e graus de exigênciaestabelecidos em lei, a requisitos certos, entre os quais o de ‘utilização adequada dosrecursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente’. 2. A obrigação de osproprietários rurais instituírem áreas de reservas legais, de no mínimo 20% de cadapropriedade, atende ao interesse coletivo. A averbação da reserva legal configura-se,portanto, como dever do proprietário ou adquirente do imóvel rural, independentementeda existência de florestas ou outras formas de vegetação nativa na gleba. Essalegislação, ao determinar a separação de parte das propriedades rurais para constituiçãoda reserva florestal legal, resultou de uma feliz e necessária consciência ecológica quevem tomando corpo na sociedade em razão dos efeitos dos desastres naturais ocorridosao longo do tempo, resultado da degradação do meio ambiente efetuada sem limitespelo homem. Tais consequências nefastas, paulatinamente, levam à conscientização deque os recursos naturais devem ser utilizados com equilíbrio e preservados em intençãoda boa qualidade de vida das gerações vindouras (RMS 18.301/MG, DJ 03.10.2005). Aaverbação da reserva legal, à margem da inscrição da matrícula da propriedade, éconsequência imediata do preceito normativo e está colocada entre as medidasnecessárias à proteção do meio ambiente, previstas tanto no Código Florestal como naLegislação extravagante (REsp 927.979/MG, DJ 31.05.2007). 6. Recurso Especialprovido”. (REsp 821.083/MG, 1.ª T., j. 25.03.2008, rel. Min. Luiz Fux, DJe 09.04.2008).

3 Beznos, Clóvis. Aspectos jurídicos da indenização na desapropriação. Belo Horizonte:Fórum, 2006. p. 77-85.

4 “O cumprimento da função social da propriedade, embora cogente sua implementação,nos termos da Constituição e das leis disciplinadoras, não se constitui em encargoexclusivo do proprietário; e, embora elemento integrante do perfil do direito depropriedade, o custo de sua concretização, em último caso, dever ser distribuído àcoletividade, porque sua não implementação conduz à desapropriação, mediantepagamento, aliás, do justo preço, embora em títulos, o que reafirma que o ônus darealização da função social da propriedade se configura em dever de toda a sociedade, enão exclusivamente do proprietário” (Beznos, Clóvis. Op. cit., p. 77).

5 “A função social da propriedade, assim, embora constituindo fator interno ao direito depropriedade, determinante de seu perfil, configura um dever de toda a coletividade,evidenciando que, se de um lado o descumprimento desse dever pelo proprietário édeterminante da sanção, consistente em desapropriação sem o pagamento prévio emdinheiro, de outro, determina à coletividade tal pagamento, embora parcelado e emtítulos públicos, impondo-se, a partir daí, ao Poder Público o dever de realizar essafunção social, por si ou por terceiros” (Beznos, Clóvis. Op. cit., p. 77).

6 “Portanto, se assim é, razão não há para invocar a função social da propriedade ruralcomo fundamento para o não pagamento de indenização de propriedade privada,individual, que venha a ser onerada, com a incidência de sacrifício de direito, em prol doatendimento dessa função, que se constitui em custo tributável a toda coletividade,como visto” (Beznos, Clóvis. Op. cit., p. 79).

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7 “Por outro lado, não nos parece se possam qualificar tanto as florestas de preservaçãopermanente como as reservas legais em meras limitações administrativas” (Beznos,Clóvis. Op. cit., p. 79).

8 “Assim, parece-nos amoldarem-se perfeitamente tais restrições ao direito depropriedade na figura da servidão, sendo, portanto, em princípio indenizáveis as áreasreservadas em questão” (Beznos, Clóvis. Op. cit., p. 82).

9 “Todavia, quanto à indenização, cabe a ponderação de que se a reserva permanenteprevista no Código Florestal atender aos interesses do proprietário do imóvel, tais comoevitar erosões, desabamentos de terra nas encostas do morro, ou mesmo a preservaçãodas águas que cortam a propriedade etc., não se pode pensar em distribuição dosencargos pela coletividade, devendo, pois, cada situação ser examinadacasuisticamente” (Beznos, Clóvis. Op. cit., p. 82).

10 “O mesmo, todavia, não se passa com a reserva legal, parecendo-nos, pelasdisposições legais que as preveem, serem sempre constituídas no interesse dacoletividade, sendo, portanto, sempre indenizáveis” (Beznos, Clóvis. Op. cit., p. 82).

11 “(…) cabe, todavia, ponderar que a indenização deve corresponder ao efetivo prejuízodo proprietário rural, que necessariamente não corresponde à perda da área, massimplesmente ao valor suprimido de seu uso, ou seja: sua rentabilidade presumível”(Beznos, Clóvis. Op. cit., p. 83).

12 “Entretanto, quando o sacrifício de direito atinge a totalidade da propriedade, nãomais cabe pensar na figura da servidão, mas sim na da desapropriação, o que serádeterminante da indenização integral” (Beznos, Clóvis. Op. cit., p. 84).

13 RE 267.817, 2.ª T., j. 29.10.2002, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 29.11.2002. Nomesmo sentido: RE 114.682, 1.ª T., j. 05.11.1991, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ13.12.1991; RE 134.297, 1.ª T., j. 13.06.1995, rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.09.1995.

14 STF, AgRg no AgIn 187.726, 1.ª T., j. 03.12.1996, voto do rel. Min. Moreira Alves, DJ20.06.1997.

15 RE 134.297, 1.ª T., j. 13.06.1995, rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.09.1995.

16 Veloso, Mário Roberto N. Desapropriação: aspectos civis. São Paulo: Ed. Juarez deOliveira, 2000. p. 175.

17 Idem, p. 173.

18 STJ, AgRg no REsp 636.163/RN, 2.ª T., j. 09.11.2010, rel. Min. Herman Benjamin,DJe 03.02.2011.

19 STJ, AgRg no REsp 1.119.468/SP, 1.ª T., j. 22.09.2009, rel. Min. Luiz Fux, DJe14.10.2009.

20 STJ, EDcl em REsp 191.656/SP, 1.ª Seção, j. 23.06.2010, rel. Min. HamiltonCarvalhido, DJe 02.08.2010.

21 Arts. 182 e 184 da CF/1988 (LGL\1988\3).

22 “Para fins de proteção ao meio ambiente, a noção de função social é relevantíssima,pois, como já dissemos, todo e qualquer controle que dela decorra, exceto quando aConstituição expressamente afirmar em contrário, não propicia indenização com base emdesapropriação, direta ou indireta” (Benjamim, Antonio Herman de Vasconcelos e.

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Desapropriação, reserva legal e áreas de preservação permanente. Disponível em:[http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/8691]. Acesso em: 25.10.2011).

23 Benjamim, Antonio Herman de Vasconcelos e. Op. cit.

24 Haddad, Emílio; Santos, Cacilda Lopes dos; Franco Jr., Reynaldo Silveira. Novasperspectivas sobre o instituto da desapropriação: a proteção ambiental e sua valoração.IV Congresso Brasileiro de Direito Urbanístico: “Desafios para o direito urbanísticobrasileiro no século XXI”. ano 6. n. 31. São Paulo/Belo Horizonte: Biblioteca DigitalFórum de Direito Urbano e Ambiental – FDUA, jan.-fev. 2006. Disponível em:[www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=39419]. Acesso em: 26.10.2011.

25 Pires, Luis Manuel Fonseca Pires. A propriedade privada em área de proteçãoambiental: limitações ou restrições administrativas? In: ______; Zockun, Maurício.Intervenções do Estado. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 32-53.

26 Santos, Cacilda Lopes dos. Desapropriação e política urbana. Belo Horizonte: Fórum,2010. p. 94-95.

27 Cf. Benjamim, Antonio Herman de Vasconcelos e. Op. cit.

28 “No geral, a proteção do meio ambiente, no sistema constitucional brasileiro, não éuma incumbência imposta ao direito de propriedade, mas uma função inserida no direitode propriedade, dele sendo fragmento inseparável. Em resumo, os limites internos nãoaceitam a imposição do dever de indenizar, exatamente porque fazem parte do feixe deatributos necessários ao reconhecimento do direito de propriedade” (Benjamim, AntonioHerman de Vasconcelos e. Op. cit.).

29 Santos, Cacilda Lopes dos. Op. cit., p. 69.

30 Benjamim, Antonio Herman de Vasconcelos e. Op. cit.

31 STJ, EDcl no REsp 610.158/SP, 1.ª Seção, j. 10.09.2008, rel. Min. Castro Meira, DJe22.09.2008.

32 Também existentes no atual Código Florestal (Lei 12.651/2012).

33 TJSP, Ap 9150101-57.2004.8.26.0000, 12.ª Câm. de Direito Público, j. 19.10.2011,rel. Ribeiro de Paula, data de registro: 11.11.2011.

34 Também existentes no atual Código Florestal (Lei 12.651/2012).

35 STF, RE 140.436, 2.ª T., j. 25.05.1999, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 06.08.1999.

36 STJ, ERE 254.246/SP, 1.ª Seção, j. 12.12.2006, rel. Min. Eliana Calmon, rel. p/acórdão Min. João Otávio de Noronha, DJ 12.03.2007, p. 189.

37 STJ, REsp 848.577/AC, 2.ª T., j. 10.08.2010, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ10.09.2010.

38 Sobre as desapropriações propostas contra o Estado de São Paulo em decorrência dacriação da Serra do Mar, assim se pronunciou o Desembargador do Tribunal de JustiçaManoel de Queiroz Pereira Calças: “Com o devido respeito ao entendimento majoritáriodas mais respeitadas Cortes de Justiça de nosso País, ou seja, o TJSP, STJ e STF,entendo que a interpretação pretoriana a respeito das desapropriações indiretas,decorrentes da criação do Parque Estadual da Serra do Mar foi feita à luz do conceito dodireito de propriedade que nos é outorgado pelo direito privado, o qual, em nosso sentir,não mais pode ser utilizado após a edição da Constituição Federal de 1988. Não bastasse

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isto, examinando-se as situações fáticas dos inúmeros processos de desapropriaçãoindireta aforados, em virtude da criação do Parque Estadual da Serra do Mar,constata-se que a mera edição do referido decreto estadual não interferiu na exploraçãoeconômica dos imóveis situados nos respectivos limites geográficos, posto que, pelalocalização dos mesmos, impossível qualquer espécie de exploração lucrativa” (Calças,Manoel de Queiroz Pereira. As ações de desapropriação indireta propostas em face dacriação do Parque Estadual da Serra do Mar pelo Decreto Estadual n. 10.251, de30-8-77. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos. n. 19, ago.-nov. 1997. Disponívelem:[http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/20694/acoes_desapropriacao.pdf?sequence=1].Acesso em: 26.10.2011).

39 REsp 123.835/SP, rel. p/ acórdão Min. José Delgado, DJ 01.08.2000.

40 STJ, REsp 809.827/SP, 1.ª T., j. 28.11.2006, rel. Min. Francisco Falcão, DJ18.12.2006, p. 333.

41 Acórdão disponível em RT 717/151.

42 STJ, REsp 784.106/SP, 1.ª T., j. 12.12.2006, rel. Min. Francisco Falcão, DJ22.03.2007, p. 290.

43 TJSP, Ap c/ Rev 0192715-94.2008.8.26.0000, 10.ª Câm. de Direito Público, j.04.12.2009, rel. Urbano Ruiz, data de registro: 11.01.2010.

44 TJSP, Ap c/ Rev 9077177-82.2003.8.26.0000, 2.ª Câm. de Direito Público, rel.Osvaldo Magalhães, data de registro: 29.12.2004.

45 Santos, Cacilda Lopes dos. Op. cit., p. 117.

46 Silva, José Afonso da apud Beznos, Clóvis. Op. cit., p. 65, nota de rodapé 1.

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