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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CAMPUS ITAJAÍ-SC CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – NPJ SETOR DE MONOGRAFIAS

A PROVA ILÍCITA E SEU APROVEITAMENTO NO PROCESSO PENAL

MARIANE ELISA DUARTE

DECLARAÇÃO

―DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA‖.

ITAJAÍ (sc), 09 de junho de 2011.

___________________________________________ Professor Orientador: MSc. Osmar Dinis Facchini

UNIVALI – Campus Itajaí-SC

1

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A PROVA ILÍCITA E SEU APROVEITAMENTO NO PROCESSO PENAL

MARIANE ELISA DUARTE

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc. Osmar Dinis Facchini

Itajaí, junho de 2011

AGRADECIMENTO

Primeiramente, agradeço a Deus por me dar a

oportunidade de viver e por sempre me acompanhar

nessa trajetória que é a vida.

Ao meu pai e minha mãe, Wilson e Rubelia,

pessoas únicas e incomparáveis, que sempre

abdicam de suas vontades para satisfazerem as

minhas, de seus sonhos para realizarem os meus.

Agradeço, ainda, por toda a educação que me

deram. Sou e serei eternamente grata, pois sem eles

eu jamais teria realizado esse sonho acadêmico.

Agradeço pelos conselhos e advertências, sempre

necessários, pela confiança, enfim, por todas as

oportunidades. Agradeço principalmente a Deus, por

me fazer fruto de vocês, pessoas insuperáveis para

mim. Eu amo muito vocês!

Agradeço aos meus irmãos, Giovana e Leandro,

pelo apoio, por serem tão guerreiros. Eu me espelho

muito em vocês, sem vocês a vida não teria graça,

vocês são parte de mim, meus grandes e melhores

amigos. Contem comigo para toda vida! Amo muito

vocês!

Ao meu namorado, Fábio, pelo amor, por toda a

paciência, pelo grande apoio que me deu, pelo

conforto com palavras de suporte, por ser tão amigo

e uma pessoa super compreensível. Se não fosse

por você, me apoiando e me dando forças, me

guiando e até mesmo me iluminando, talvez tudo

teria sido diferente. Agradeço muito a Deus por ter

você ao meu lado, alguém que não me deixa falhar.

Muito obrigada! Amo você!

Às grandes e verdadeiras amizades que conquistei

durante esses anos de Universidade, vocês foram

fundamentais no decorrer dessa trajetória, e eu

9

espero levar a amizade de vocês para o resto da

vida.

À minha amiga, Iuli, por estar sempre ao meu lado

me dando forças e palavras de conforto. Amo-te.

Muito obrigada!

Agradeço ao ilustre Professor Orientador desta

monografia, Osmar Dinis Facchini, que com muita

paciência e tranquilidade soube partilhar sua imensa

sabedoria.

9

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho de conclusão de curso aos

meus pais, Wilson e Rubelia, sem vocês nada disso

poderia ter sido realizado, vocês são a minha grande

inspiração, e a minha maior força de vontade para

crescer na vida. Por vezes, imagino como seria difícil

fazer a caminhada da vida sem vocês ao meu lado.

Todas as conquistas da minha vida, eu dedico a

vocês dois. Tudo o que eu carrego de melhor no

coração foi obra de vocês. Por fim, só tenho a dizer

que vocês são meu tesouro. Sou eternamente grata

por tudo. Amo vocês demais!

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, 09 de junho de 2011

Mariane Elisa Duarte Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Mariane Elisa Duarte, sob o título

Provas Ilícitas e seu Aproveitamento no Processo Penal, foi submetida em

09/11/2011 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc.

Osmar Dinis Facchini (presidente), MSc. Solange Lúcia Heck Kool (avaliadora) e

MSc. Maria Claudia da Silva Antunes de Souza (avaliadora) aprovada com a nota

____________.

Itajaí, 09 de junho de 2011

MSc. Osmar Dinis Facchini Orientador e Presidente da Banca

MSc. Maria Claudia da Silva Antunes de Souza Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Processo Penal

Direito processual penal é o conjunto de princípios e normas que disciplinam a

composição das lides penais, por meio da aplicação do Direito Penal objetivo.1

Princípio

Princípio é considerar algo do começo ou compreender (tomar) o que vem primeiro.

Esse sentido – apenas um dos vários possíveis – já fora analisado por Aristóteles,

na medida em que busca o ponto de partida de um conhecimento, sua análise e

interpretação de algo. 2

Prova

Prova, trata-se de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com

finalidade de comprovar a verdade de uma alegação. 3

Prova ilícita

Quando a prova for vedada, em virtude de ter sido produzida com afronta a normas

de direito material, será chamada de ilícita. Desse modo, serão ilícitas todas as

provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem

normas de direito civil, comercial ou administrativo, bem como aquelas que afrontem

princípios constitucionais.4

Prova ilegítima

1 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1.

2 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 34.

3 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 282.

4 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 285.

9

Quando a norma afrontada tiver natureza processual, a prova vedada será chamada

de ilegítima. 5

5 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 285.

SUMÁRIO

RESUMO.............................................................................................................. XII

INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 13

DA PROVA .......................................................................................................... 15 1.1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... 15 1. 2 CONCEITO ................................................................................................... 15 1.3 DO OBJETO .................................................................................................. 16 1.4 FINALIDADE .................................................................................................. 18 1.5 MEIOS ............................................................................................................ 20 1.6 ÔNUS ............................................................................................................. 21 1.7 LIBERDADE .................................................................................................. 24 1.8 ESPÉCIES ..................................................................................................... 26 1.8.1 PROVA TESTEMUNHAL ............................................................................ 27 1.8.2 PROVA DOCUMENTAL ............................................................................. 28 1.8.3 PROVA PERICIAL ...................................................................................... 29 PRINCÍPIOS DA PROVA – PROVAS LÍCITAS E ILEGAIS – SISTEMA DE APRECIAÇÃO DA PROVA ................................................................................. 32

2.1 PRINCÍPIOS DA PROVA ............................................................................... 32

2.1.1 PRINCÍPIO DA AUTO-RESPONSABILIDADE DAS PARTES ................... 33

2.1.2 PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA CONTRADITÓRIA ........................................ 33

2.1.3 PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO OU COMUNHÃO DA PROVA ...................... 34

2.1.4 PRINCÍPIO DA ORALIDADE ...................................................................... 35

2.1.5 PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO ............................................................ 36

2.1.6 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE .................................................................. 36

2.1.7 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO ........................... 38

9

2.2 A PROPORCIONALIDADE E A RAZOABILIDADE ...................................... 39

2.2.1 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE ............................................................. 40

2.2.2 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ................................................... 41

2.3 SISTEMA DE APRECIAÇÃO DE PROVAS .................................................. 42

2.3.1 SISTEMA DE ÍNTIMA CONVICÇÃO DO JUIZ ........................................... 42

2.3.2 SISTEMA DA PROVA TARIFADA OU SISTEMA DA CERTEZA MORAL DO LEGISLADOR ............................................................................................................................. 43

2.3.3 SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ OU SISTEMA DE LIVRE

CONVENCIMENTO MOTIVADO ................................................................................... 44

2.4 PROVAS LEGAIS E ILEGAIS .............................................................................. 45

2.4.1 PROVAS LEGAIS ....................................................................................... 45

2.4.2 PROVAS ILEGAIS ...................................................................................... 45

2.5 A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ................................................ 47 A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL ....................................................... 50

3.1 A PROVA ILÍCITA E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA ................................ 50

3.2 A PROVA ILÍCITA PRÓ-SOCIETATE ........................................................... 54

3.3 A PROVA ILÍCITA E A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ........................... 56

3.4 A PROVA ILÍCITA PRÓ-RÉU ........................................................................ 62

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 66

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................................. 69

RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo

principal verificar a possibilidade de utilizar a prova ilícita no processo penal, seja em

benefício do réu, seja em prol da sociedade, sendo que esta modalidade de provas

dificilmente é usufruída no ordenamento jurídico, conforme determinado em lei.

Verificasse, ainda, que, para que a prova ilícita seja utilizada, será indispensável a

adequação com alguns princípios existentes no processo penal e na Constituição da

República. Diante disso, o julgador deverá invocar o princípio da proporcionalidade,

na intenção de sempre resguardar um bem maior, como, por exemplo, a liberdade

de um inocente, no caso, o réu, eis que tal admissão permitirá que o acusado infrinja

a lei para buscar provas que demonstrem sua inocência, preservando o sistema

legal. Assim, para compreender este instituto – utilização da prova ilícita na

instrução processual - serão abordados princípios e desdobramentos de suas

interpretações, inclusive aquelas que se aplicam à prova ilícita. É abordada,

também, de forma detalhada, a prova no processo penal, sua conceituação e

demais aspectos que lhe são inerentes. Por fim, chegasse ao ápice desta

monografia, qual seja, a (in)admissibilidade da prova ilícita, em razão do réu ou da

sociedade, explicando a utilização da interceptação telefônica e o significado de

provas ilícitas para a Constituição do Brasil.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a permissão da

utilização de provas ilícitas no direito processual penal brasileiro.

O seu objetivo institucional é produzir uma monografia jurídica

para obtenção de grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, verificando como objetivo geral a possibilidade de emprego da prova

obtida irregularmente – imputada à categoria de ilícita ou ilegal – no Direito

Processual Penal brasileiro à luz da Constituição Federal de 1.988.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, apresentando o conceito

de prova, identificando-se, na sequência, seu objeto, finalidade, meios de prova,

ônus, liberdade e espécie que guiam todo o corpo processual penal quando ligados

ao intuito probatório.

No Capítulo 2, tratar-se-á detalhadamente sobre a prova,

analisando-se sua função no processo penal brasileiro, bem como suas

especificidades, adentrando no tópico principal, qual seja, provas ilícitas.

No Capítulo 3, será abordada a possibilidade de se admitir uma

prova ilícita em face da Constituição da República, seja em benefício do réu ou em

prol da sociedade, bem como verificar-se-á acerca da utilização das interceptações

telefônicas na investigação criminal ou instrução processual penal.

O problema que orientará a pesquisa pode assim ser exposto:

No processo penal brasileiro é permitida a utilização de provas ilícitas e de provas

lícitas derivadas das ilícitas?

a) Tem-se como hipótese que o direito processual brasileiro não

permite a utilização de provas ilícitas em razão da vedação expressa contida no

artigo 5º, inciso LVI da CRFB/88, ao afirmar que: ―São inadmissíveis no processo as

provas obtidas por meios ilícitos.‖

15

b) O direito processual penal brasileiro permite a utilização de

provas lícitas derivadas das ilícitas, desde que em defesa da sociedade.

Ao final, tem-se, por variável, que o direito processual brasileiro

só permitirá a utilização da prova ilícita quando favorável ao réu, pois entre o direito

à liberdade e o direito à intimidade, como garantias constitucionais que são, deve

preponderar o primeiro em detrimento do segundo.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o tema.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação6 foi utilizado o Método Indutivo7 e o Relatório dos Resultados expresso

na presente Monografia é composto na base lógica Dedutiva8.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente9, da Categoria10, do Conceito Operacional11 e da Pesquisa

Bibliográfica12.

6 ―[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.

7 ―[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]‖. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.

8 ―[...] estabelecer uma formulação geral e, em seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a

sustentar a formulação geral [...]‖. PASOLD, César Luiz. Metodologia de pesquisa jurídica: teoria e prática, p. 86. 9 ―[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.‖ PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.

10 ―[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.‖ PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.

11 ―[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]‖. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.

12 ―Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD,

Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

DA PROVA

1.1 INTRODUÇÃO

Neste primeiro capítulo, tratar-se-á acerca do conceito de prova,

seu objeto, sua finalidade, meios, ônus, liberdade e espécies, para que entendamos

como esta fase procedimental é de suma importância no processo de conhecimento,

uma vez que é onde o magistrado consegue se aproximar da verdade para decidir

sobre o litígio existente entre as partes.

1.2 CONCEITO

A prova é indispensável a todos os ramos do Direito processual,

todavia, neste trabalho, ela será abordada somente na esfera do Direito Processual

Penal.

Sob este aspecto, Capez leciona que prova é proveniente do

latim:

Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156, I e II, com redação determinada pela Lei n. 11.690/2008, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.13

No mesmo sentido Nucci, expõe que ―prova significa ensaio,

verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação.‖14

Nesta mesma linha, Bueno diz que ―prova é aquilo que mostra a

veracidade ou realidade; testemunho; sinal; indício‖. Logo, a prova é o cerne do

13

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 297.

14 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 338.

16

processo. Busca-se formar o convencimento favorável do magistrado à tese arguida,

demonstrando-se a verdade de suas afirmações.15

Em Greco Filho verifica-se que: ―A prova é todo elemento que

pode levar o conhecimento de um fato a alguém.‖16

Por último, Tourinho Filho entende que ―prova é o meio pelo

qual se objetiva estabelecer a existência da verdade, ou seja, demonstrar a

veracidade do que se afirma, do que se alega.‖ 17

Analisando os conceitos acima elencados, denota-se que não

há na doutrina contradição quanto à conceituação da prova. Porém, polêmicas

existem quanto ao processo de elaboração, produção e utilização da prova, tema

que se abordará mais adiante.

Assim, como prova entende-se que é o meio legal que deve ter

como objetivo principal o convencimento do juiz, é onde se extrai todos os

elementos para a certeza ou não do fato em questão, devendo demonstrar a

veracidade de um fato, buscando desta forma, a persuasão do magistrado sobre as

afirmações das partes.

1.3 DO OBJETO

Neste subtítulo será tratado acerca do objeto da prova,

conforme o pensamento doutrinário brasileiro.

É de grande relevância a necessidade de se compreender o que

vem a ser o objeto da prova, no sentido de visar ou não a comprovação de

determinado fato.

Capez, ao a ele se referir, expõe que:

15

BUENO, Francisco da Silveira. Dicionário escolar da língua portuguesa. Rio de Janeiro: FAE, 1986, p. 917.

16 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 185.

17 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 514.

17

Objeto da prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa. São, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal ou fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão, de adequada comprovação em juízo. Somente os fatos que revelam duvida na sua configuração e que tenham alguma relevância para o julgamento da causa merecem ser alcançados pela atividade probatória, como corolário do princípio da economia processual.18

Nesta mesma linha, Mirabete esclarece:

Aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio processual é o objeto da Prova, que abrange não só o fato delituoso, mas também todas suas circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e na fixação da pena ou imposição de medida de segurança.19

A respeito deste tema, evoca-se, também, a sabia lição de

Tourinho Filho:

(...) objeto da prova no sentido daquilo que deve ser provado, então, todos os fatos sobre os quais versa a lide são objetos da prova. Objeto da prova, repita-se, é o thema probandum. É o fato a ser provado. Evidente, por outro lado, que a palavra fato, aqui, se prolonga, como diz Florian, a coisas, lugares, pessoas e documentos, levando Alcalá-Zamora a esta afirmação: é fato o que não é direito.20

Nessa linha de raciocínio, Nucci assevera:

Objeto da prova, primordialmente, são os fatos, que as partes pretendem demonstrar. Excepcionalmente, a parte deve fazer prova quanto a existência e conteúdo de um preceito legal, desde que se trate de norma internacional, estadual ou municipal (nestes últimos dois casos, caso se trate de unidade da federação diversa daquele onde está o magistrado), bem como no que toca a estatutos e regras internas de pessoas ou personalidades jurídicas. Provam-se, ainda, regras de experiência, porque, na essência, são fatos reiterados.21

No entendimento de Silva Júnior:

18

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 297-298.

19 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado, p. 398.


21 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 343-344.

18

O objeto da Prova é, ou são os próprios fatos em si, ou melhor, aquilo que deve ser demonstrado, ou seja, o fato materialmente considerado, a autoria desse fato, suas circunstâncias (objetivas e subjetivas), enfim, tudo o que deva ser considerado para apurar a responsabilidade penal do agente, ou então, exatamente ao contrário, para demonstrar a sua inocência.22

Neste aspecto, Greco Filho leciona:

O objeto da prova são os fatos. Nem todos os fatos, porém, devem ser submetidos a atividade probatória. Em primeiro lugar, apenas os fatos pertinentes ao processo é que suscitam o interesse da parte em demonstrá-los; os fatos impertinentes, isto é, não relacionados com a causa, devem ter sua prova recusada pelo juiz, sob pena de desenvolver atividade inútil.23

Assim, de acordo com os entendimentos doutrinários acima

expostos, entende-se que o objeto da prova nada mais é do que os fatos e

acontecimentos que são relevantes e que podem e devem ser provados, a fim de

que o julgador possa proferir sua decisão justa e de acordo com a realidade.

1.4 FINALIDADE

Toda prova produzida no processo tem por finalidade

demonstrar ao juiz a existência de determinados fatos que analisados por ocasião

de sua decisão visam convencê-lo das teses levantadas, ora para absolver o réu,

ora para condená-lo.

Nesse sentido, tanto a defesa quanto a acusação, ao carrear

para o processo as provas que entenderem indispensáveis à decisão do litígio,

visam o convencimento do juiz.

Assim, no que diz respeito à finalidade da prova, ressalva

Tourinho Filho:

Finalidade da prova é formar a convicção do Juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio, precisa o Juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova é tornar aquele fato conhecido do

22

SILVA JÚNIOR, Euclides Ferreira. Curso de direito processual penal em linguagem prática. São Paulo: Oliveira Mendes, 1997, p. 116.


19

Juiz convencendo-o da sua existência. As partes, com as provas produzidas, procuram convencer o Juiz de que os fatos existiram, ou não, ou, então, de que ocorreram desta ou daquela maneira.24

No mesmo sentido caminha o entendimento de Greco Filho, ao

afirmar que:

A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico; sua finalidade é prática, qual seja convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado.25

Na mesma linha de informação, Capez leciona que a ―Finalidade

da prova destina-se à formação da convicção do juiz acerca dos elementos

essenciais para o deslinde da causa.‖26

Desta feita, a prova tem por fim obter a realidade acerca da

veracidade ou não da infração penal que fora imputada ao agente, com o intuito de

que o juízo siga o que é certo e tenha sua convicção formada para que, perante a

sociedade, possa alcançar a realização dos fins do processo.

Na copiosa exposição de conceitos à finalidade da prova, Nucci

argumenta que: A finalidade da prova é convencer o juiz a respeito da verdade de

um fato litigioso. Busca-se a verdade processual, ou seja, a verdade atingível ou

possível.27

Neste mesmo norte Fregadolli entende que a finalidade da

prova é ―formar a convicção do juiz sobre os elementos necessários para a decisão

da lide estabelecida.‖28

24

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 515.


26 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 297.

27 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 343.

28 FREGADOLLI, Luciana. O direito à intimidade e a prova ilícita. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 151.

20

Assim, a finalidade da prova visa formar a convicção do julgador

sobre o caso em tela, objetivando demonstrar a existência, ou não, da culpa do

agente sobre o delito cometido, a fim de que se possa firmar a decisão da causa.

1.5 MEIOS

Meios de prova são os instrumentos pessoais ou materiais aptos

a trazer ao processo a convicção da existência ou inexistência de um fato. É,

portanto, o meio pelo qual o juiz recebe os elementos probatórios.

Conforme o Código de Processo Penal disciplina, os chamados

meios legais de prova são os seguintes: o exame de corpo de delito e outras

perícias (arts. 158 a 184), o interrogatório do acusado (arts. 185 a 196), a confissão

(arts. 197 a 200), as perguntas ao ofendido (art. 201), as testemunhas (arts. 202 a

225), o reconhecimento de pessoas ou coisas (arts. 226 a 228), a acareação (arts.

229 a 230), os documentos (arts. 231 a 238), os indícios (art. 239) e a busca e

apreensão (arts. 240 a 250).

Ao tratar sobre o tema Tourinho Filho expõe que:

―Meio de prova compreende tudo o que possa servir, direta ou

indiretamente, à comprovação da verdade que se procura no processo: testemunha,

documento, perícia, informação da vítima, reconhecimento, tudo são meios de

prova.‖ 29

Nesta mesma linha, entende Demercian ao afirmar que meio de

prova ―é tudo o que possa ser utilizado para a demonstração da ocorrência dos fatos

alegados e perseguidos no processo,‖ 30desde que, não contrariem a ética, a moral

e os bons costumes.

Da mesma forma, menciona Nucci:

29


30

DEMERCIAN, Pedro Henrique. MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal, p. 251.

21

―Meios de provas são todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados para alcançar a verdade dos fatos no processo.‖31

Ainda, Nucci, instigado na lição trazida por Clária Olmedo,

aponta que é todo o método ou procedimento pelo qual chegam ao espírito do

julgador os elementos probatórios, que geram um conhecimento certo ou provável a

respeito de um objeto do fato criminoso (Tratado de derecho procesal penal, v. 1, p.

448).32

Preleciona nesta mesma vertente, a doutrina de Capez:

Meio de prova compreende tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo. Assim, temos: a prova documental, a pericial, a testemunhal etc.33

Cabe ainda ressaltar neste tópico, a lição de Martins:

Meios de prova. São todas as coisas ou ações utilizadas pelos sujeitos processuais (partes e juiz), direta ou indiretamente, para pesquisarem ou demonstrarem a verdade que procuram estabelecer no processo.34

Com isso, meio de prova significa a atividade que se desenvolve

para que a prova seja produzida, como também quais os instrumentos que as partes

e o juiz utilizaram para que o fato restasse provado.

1.6 ÔNUS

O ônus da prova caberá sempre a quem estiver alegando o

determinado fato, ou seja, caberá a pessoa responsável por uma determinada

afirmação a qual deverá oferecer as provas necessárias e capazes para convencer o

magistrado.

31

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 342. 32


CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 331. 34

MARTINS, Charles Emil Machado. Código de processo penal comentado / org. Marcus Vinícius Boschi; Aramis Nassil...[et al.] – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. pg. 162.

22

Nesse sentido, menciona Tourinho Filho:

A regra concernente ao ônus probandi, ao encargo de provar, é regida pelo princípio actori incumbit probatio ou ônus probandi incumbit ei qui asserit, isto é, deve incumbir-se da prova o autor da tese levantada.35

Segue ainda afirmando: ―a prova incumbi ao autor e na exceção

o réu se faz autor.‖36

Nesse mesmo norte, Fregadolli afirma que ônus da prova é:

(...) a faculdade que tem a parte de demonstrar, no processo, a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal.37

Na lição de Capez: ―Ônus da prova é, pois, o encargo que têm

os litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos.‖38

Ao que acima já fora exposto, tem-se o breve entendimento que

ônus da prova fica a encargo de quem faz a alegação.

Assim, de acordo com a Lei, é o que estabelece o Código de

Processo Penal:

Artigo 156 - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I- ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II- determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

35



37 FREGADOLLI, Luciana. O direito à intimidade e a prova ilícita. p. 157.


23

Acerca do atual dispositivo legal, é oportuna a consideração de

Oliveira:

Cabe, assim, à acusação, diante do princípio da inocência, a prova quanto à materialidade do fato (sua existência) e sua autoria, não se impondo o ônus de demonstrar a inexistência de qualquer situação de excludente de ilicitude ou mesmo de culpabilidade. Por isso, é perfeitamente aceitável a disposição do art. 156 do CPP, segundo a qual ―a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.39

Ainda, diante da nova redação, é o entendimento de Nucci:

(...) ônus da prova quer dizer encargo de provar. Ônus não é dever, pois este é uma obrigação, cujo não cumprimento acarreta uma sanção. Quanto ao ônus de provar, trata-se do interesse que a parte que alega o fato possui de produzir prova ao juiz, visando fazê-lo crer na sua argumentação. 40

Menciona-se, ainda, o pensamento de Greco Filho, o qual

argutamente descreve os três princípios prévios e fundamentais do instituto do ônus

da prova:

O instituto do ônus da prova e seus fundamentos decorrem de três princípios prévios: 1º) o princípio da indeclinabilidade da jurisdição, segundo o qual o juiz não pode, como podia o romano, esquivar-se de proferir uma decisão de mérito a favor ou contra uma parte porque a matéria é complexa, com um non liquet; 2º) o princípio da imparcialidade, segundo o qual o juiz não pode tornar-se acusador ou defensor; quer quanto ã iniciativa da ação, quer quanto à iniciativa da prova; 3º) o princípio da persuasão racional na apreciação da prova, segundo o qual o juiz deve decidir segundo o alegado e provado nos autos (secundum allegata et probata partium) e não segunda sua convicção íntima (secundum propriam conscientiam).41

A propósito, é oportuno ainda ressaltar a definição de Capez, a

qual afirma:

Portanto, cabe provar a quem tem interesse em afirmar. A quem apresenta uma pretensão cumpre provar os fatos constitutivos; a

39

PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de processo penal, p. 296. 40


GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 192.

24

quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas.42

O interesse de provar a alegação interessa a quem alega,

conforme art. 156, caput, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008,

porém, conforme o art. 156, II, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008,

é facultado ao juiz de ofício: ―determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir

a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvidas sobre o ponto relevante‖,

o que torna que a atuação do juiz no sentido de produzir provas seja de forma

comedida.

Desta maneira, têm-se o entendimento de que o ônus da prova

cabe a quem possui certo interesse em afirmar o que se alega. Decorre da

necessidade que cada parte tem para provar os fatos que foram alegados, a fim de

que se convença o juiz, bem como para assumirem as consequências caso haja a

falta de provas.

1.7 LIBERDADE

Neste subtítulo tratar-se-á acerca da liberdade da prova, que é

onde se questionará todos os meios em princípio válidos para provar a verdade real.

Como fundamento do direito à prova, importa ressaltar que

liberdade é o direito que as partes possuem dentro do processo penal, de modo que,

através de qualquer meio de prova, possam provar o que estão alegando.

Esse princípio está consagrado no artigo 155 do Código de

Processo Penal, o qual dispõe:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Com base nesta nova redação, Nucci argumenta:

42

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 333.

25

(...) não significa que o magistrado possa fazer a sua opinião pessoal

ou vivência acerca de algo integrar o conjunto probatório, tornando-

se, pois, prova. O juiz extrai a sua convicção através das provas

produzidas legalmente no processo, mas não presta depoimento

pessoal, nem expõe suas ideias como se fossem fatos

incontroversos.43

Ademais, no que tange ao princípio da verdade real no processo

penal, Silva Júnior ensina:

No processo penal vigora o princípio da verdade real, com algumas exceções, em oposição ao princípio da verdade formal, que é mais próprio do processo civil, de modo que o juiz criminal deve se valer da demonstração dos fatos para fazer a sua conclusão e, mesmo os fatos incontroversos, isto é, aqueles que não são contestados, devem ser provados, como conseqüência do acima aludido princípio da verdade real, porquanto, mesmo tendo o réu confessado um crime, isto pode não ser a realidade.44

O processo penal funciona como limitador do poder punitivo.

É onde está amparado o direito às partes de obterem,

apresentarem e produzirem suas provas, a fim de que sirvam para o esclarecimento

do fato e suas circunstâncias.

Martins, a esse respeito, distingue:

No seu objetivo de realizar justiça, tentando chegar o mais próximo possível da denominada ‖verdade real‖, não existem limitações aos meios de prova no processo penal, portanto, tudo o que lícito for, idôneo será como prova, consagrando-se, assim, o princípio da liberdade nos meios de prova colocados a disposição dos sujeitos processuais.45

Ainda, sobre o preceito de verdade real como princípio de

liberdade da prova, torna-se importantíssimo salientar o entendimento de Tasse,

Miléo e Piasecki:

43

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 339.

44 SILVA JÚNIOR, Euclides Ferreira. Curso de direito processual penal em linguagem prática, p.116.

45 MARTINS, Charles Emil Machado. Código de processo penal comentado / org. Marcus Vinícius Boschi; Aramis Nassil...[et al.] – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 163.

26

(...) busca da verdade real é a formação da idéia de que se deveria buscar a verdade plena dos fatos, ou seja, substituir a idéia anterior ao século XII, e incidente ainda em parte dele, de que não há resgate dos fatos do passado e, portanto, deve-se buscar uma conciliação razoável entre ofendidos e ofensores para se apregoar a necessidade de busca de uma verdade plena, a fim de permitir que se combata o demônio, conhecido pela dissimilação e, portanto, ocultamento da verdade, com a imposição desta de maneira plena e irrefutável.46

Assim, através da presunção de que o juiz conheça a lei,

denota-se de certa maneira que o direito não precisa ser provado, porém, nem tudo

que pode ser útil para a descoberta da verdade está amparado pelo direito vigente.

O que vale então no processo penal é a verdade real, porém, tal

verdade deve ser comprovada juridicamente com validade, a ser demonstrada

efetivamente nos autos.

Nesse particular é importante dizer que a busca da verdade real

não pode se constituir em obsessão, sem limites. É claro que ao processo penal,

onde se decide sobre a liberdade das pessoas, ela deve ser perseguida à exaustão,

porém, sempre se respeitando os limites legais e estes sempre amparadas aos

direitos fundamentais das pessoas.

1.8 ESPÉCIES

Neste subtítulo, tratar-se-á acerca das espécies de provas

existentes no processo penal, entre elas a testemunhal, documental e pericial,

sendo, o conteúdo deste subtítulo, focado de acordo com o processo penal

brasileiro.

Assim, conceituando de forma clara essas três classificações,

Capez aduz:

Prova testemunhal é a resultante do depoimento prestado por sujeito estranho ao processo, sobre fatos de seu conhecimento pertinentes ao litígio; Documental é a produzida por meio de documentos; e

46

TASSE, Adel El. O novo sistema de provas no processo penal: Comentários à Lei 11.690/08. / Adel El Tasse, Eduardo Zanoncini Miléo, Patrícia Regina Piasecki./ Curitiba: Juruá, 2009. p. 18.

27

material é a obtida por meio químico, físico ou biológico (ex.: exames, vistorias, corpo de delito etc).47

1.8.1 PROVA TESTEMUNHAL

No que se refere à sua forma, a prova pode ser classificada

como testemunhal que, em sentido próprio, é a pessoa sem interesse no processo,

que é chamada em juízo para declarar, sob juramento, seu depoimento acerca do

delito objeto da ação penal.

Esta espécie de prova está disciplina pelos arts. 202 à 205 do

Código de Processo Penal

Acerca de prova testemunhal, é o entendimento de Nucci: ―é a

pessoa que declara ter tomado conhecimento de algo, podendo, pois, confirmar a

veracidade do ocorrido, agindo sob o compromisso de estar sendo imparcial e

dizendo a verdade.‖48

Neste passo, assegura-se ainda o raciocínio de Capez:

(...) toda prova é uma testemunha, uma vez que atesta a existência do fato. Já em sentido estrito, testemunha é todo homem, estranho ao feito e eqüidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptíveis a seus sentidos e relativos ao objeto do litígio. É a pessoa idônea, diferente das partes, capaz de depor, convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre fatos sabidos e concernentes à causa.49

Assim, a testemunha poderá ser considerada como a pessoa

que presta depoimento acerca de um fato advindo de uma infração penal, sobre o

qual tomou conhecimento, sendo constituída por pessoas que presenciaram ou

tiveram conhecimento do fato a ser provado.

Por fim, tem-se que prova testemunhal é um dos meios mais

importantes no sentido de provar o que se alega onde, muitas vezes, a testemunha

é o único meio existente para provar o fato e convencer o juiz.

47

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 307. 48


28

1.8.2 PROVA DOCUMENTAL

Considerasse como prova documental, ―quaisquer escritos,

instrumentos ou papéis, públicos ou particulares‖ (CPP, art. 232). Ressalta-se que a

prova documental é uma afirmação trazida aos autos com o intuito de, com fé,

provar o fato que se alega.

Ensina-nos Greco Filho, ―documento é todo objeto ou coisa do

qual, em virtude de linguagem simbólica, se pode extrair a existência de um fato.‖50

Versando sobre o tema, Nucci afirma:

é toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento, uma idéia ou qualquer manifestação de vontade do ser humano, que sirva para expressar e provar um fato ou acontecimento juridicamente relevante. São documentos, portanto: escritos, fotos, fitas de vídeo e som, desenhos, esquemas, gravuras, disquetes, CDs, e-mails, entre outros. Trata-se de uma visão amplificada do tradicional conceito de documento – simples escrito em papel – tendo em vista a evolução da tecnologia e, aos poucos, a substituição da estrutura material tradicional por outras inovadoras e que, igualmente, permitem a fixação de uma base de conhecimento.51

Na mesma linha interpretativa, segue o entendimento de Capez:

Documento é a coisa que representa um fato, destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo-o em juízo. Instrumentos são os escritos confeccionados já com a finalidade de provar determinados fatos, em quanto papéis são os escritos não produzidos com o fim determinado de provar um fato, mas que, eventualmente, podem servir como prova. Em sentido estrito, documento é o escrito que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato de relevância jurídica. É a coisa ou papel sobre o qual o homem insere, mediante qualquer expressão gráfica, um pensamento. 52

Os documentos poderão ser juntados em qualquer fase do

processo, conforme disposto no art. 231 do CPP, exceto em alguns casos especiais,

como é no júri, onde os documentos não poderão ser juntados nas alegações finais

posto que, para serem lidos no plenário do júri, deverão ser juntados nos autos com

49

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 369.

50 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 227.

51 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8 ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2008. p. 505.

29

pelo menos três dias de antecedência, conforme disciplina os artigos 406, parágrafo

2º e 475 ambos do Código de Processo Penal.

Todavia, quaisquer documentos poderão ser juntados nos

autos, exceto os que disponibilizarem provas proibidas, conforme disposto no artigo

233 do Código de Processo Penal.

Oportuna, por isso mesmo, a lição de Greco Filho:

É livre a juntada de documentos, devendo, apenas, em respeito ao contraditório, ser dada ciência à parte contrária. Em um momento, porém, o Código Proíbe a sua apresentação: no procedimento do júri, em plenário de julgamento. 53

Documento, portanto, é qualquer coisa que represente um ato

ou fato, seja qual for sua forma. Em sentido mais restrito, trata-se de somente um

escrito, onde traz uma expressão de pensamento que pode ser útil para provar um

fato.

1.8.3 PROVA PERICIAL

Nos subtítulos acima, estudamos a forma em que a pessoa, no

intuito de provar, apresenta a testemunha ou documento, podendo com essas

afirmações provar o fato objeto da lide, cabe agora tratar da prova com a forma

pericial, ou seja, prova material.

No que diz respeito à prova pericial, é sabido que, muitas vezes,

esse meio probatório é indispensável no processo penal, sendo, portanto, obrigatória

a confecção de laudo técnico para elucidação dos fatos e melhor convencimento do

juiz.

Com efeito, a fim de entendermos melhor sobre prova pericial, o

autor Nucci ensina que é o exame de algo ou alguém realizado por técnicos ou

52

Capez, Fernando. Curso de processo penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 388. 53


30

especialistas em determinados assuntos, podendo fazer afirmações ou extrair

conclusões pertinentes ao processo penal.54

Adiante, nesse enquadramento de idéia, o autor Mirabete

conceitua:

Não possuindo o juiz conhecimentos enciclopédicos e tendo que julgar causa das mais diversas e complexas, surge a necessidade de se recorrer a técnicos e especialistas que, por meio de exames periciais, com suas descrições e afirmações relativas a fatos que exigem conhecimentos especiais, elucidam e auxiliam no julgamento. Entende-se perícia o exame procedido por pessoa que tenha determinado conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou condições pessoais inerentes ao fato punível a fim de comprová-los.55

Em regra, deve a autoridade policial, assim que possuir

conhecimento da prática delitiva que originou a infração penal, requerer a realização

do exame pericial, não o fazendo, por qualquer razão, poderá ser ordenado pelo juiz.

Ainda, no tocante ao conceito de perícia, Capez expõe:

―...é um meio de prova que consiste em um exame elaborado por pessoa, em regra profissional, dotada de formação e conhecimentos técnicos específicos, acerca dos fatos necessários ao deslinde da causa.‖56

Nesse sentido, Tourinho Filho ressalta:

Entende-se por perícia o exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou práticos acerca de fatos, condições pessoais ou mesmo de circunstâncias relevantes para o desate da questão, a fim de comprová-los. 57

54


55 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 267.



31

Entende-se então que, perícia é um meio pelo qual se levará ao

juiz a documentação técnica do fato, produzindo tal prova o efeito de auxiliar na

realização de seu convencimento.

A perícia, será entregue ao juiz em um laudo, contendo as

respostas aos quesitos que foram formulados pelas partes, quesitos estes que

deverão ser bem elaborados pois terão grande papel na produção do laudo, com a

finalidade de provar a alegação, onde, neste laudo, conterá as conclusões do perito

que tenha conhecimento especial.

Por fim, diante da análise de algumas das espécies de provas,

tratar-se-á a seguir acerca dos princípios das provas, provas lícitas e ilegais, bem

como o seu sistema de apreciação, sempre visando a melhor maneira do magistrado

formar sua convicção.

PRINCÍPIOS DA PROVA – PROVAS LÍCITAS E ILEGAIS – SISTEMA

DE APRECIAÇÃO DA PROVA

2.1 PRINCÍPIOS DA PROVA

O princípio, atualmente considerado norma, é um

importantíssimo método de integração das leis vigentes. Com base nele, também se

pode valorar as regras conforme a época de seu emprego.

Nesse aspecto Wambier afirma que ―princípios, em geral, são

normas que imprimem coerência e ordem a um conjunto de elementos,

sistematizando-o‖.58

Ainda, Machado leciona:

Pode-se afirmar que princípio é aquilo que encerra uma verdade primeira ou uma idéia-síntese, capaz de conter em si todos os elementos de uma dada realidade, de um determinado sistema ou de um conjunto de idéias. É nesse sentido filosófico que se fala, por exemplo, num princípio do pensamento, da física, da matemática, enfim, das ciências, da filosofia e de qualquer espécie de sistema ou estrutura.59

Ademais, é notável o fato de que, após pacificar o seu status de

norma, o legislador ficou mais livre ao criar legislação, trazendo corriqueiramente

conceitos vagos, os quais são empregados de acordo com princípios e valores

existentes à época.

Em respeito à sua importância, neste subtítulo tratar-se-á acerca

dos principais princípios das provas, quais sejam, princípio da auto-responsabilidade

das partes, princípio da audiência contraditória, princípio da aquisição ou comunhão

da prova, princípio da oralidade, princípio da concentração, princípio da publicidade

e princípio do livre convencimento motivado.

58

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 80. 59

MACHADO, Antônio Alberto. Teoria geral do processo penal, p. 149.

33

2.1.1 Princípio da auto-responsabilidade das partes

Este princípio normatiza a responsabilidade que as partes

assumem sobre suas ações e omissões dentro do processo.

Assim, para o melhor entendimento do princípio acima

nominado, importantíssimo salientar o ensinamento de Mougenot, o qual afirma: ―É

princípio que se relaciona intimamente com a questão do ônus da prova, (...),

segundo o qual compete às partes produzir as provas dos fatos ou alegações que

lhes favoreçam.‖ 60

Da mesma forma, afirma Capez, ao dizer que ―as partes

assumem as consequências de sua inatividade, erro ou atos intencionais.‖ 61

Destarte, ainda que de fácil entendimento este princípio, denota-

se que a sua importância na instrução probatória é salutar, posto que imputa às

partes alto grau de obrigação ao trazer qualquer fato aos autos.

A inércia quando a produção da prova necessária à utilização da

tese levantada pela parte é responsabilidade de quem dela necessitar, não se

podendo atribuir tal encargo ao juiz.

Ao assumir a defesa ou a acusação no processo, a busca por

elementos ou indícios de prova que fortaleçam ou robusteçam as teses levantadas é

responsabilidade da defesa e da acusação, para que possam com seus argumentos

convencer o juiz para a inocência ou culpa do réu, não podendo as partes, por força

deste princípio, atribuir a outros este mister.

2.1.2 Princípio do contraditório

O contraditório diz respeito ao direito que a parte contrária tem

de impugnar a prova produzida pelo lado contrário, ou seja, toda prova admite

contraprova.

60

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal: rev. e atual. de acordo com as Leis n. 11.900, 12.016 e 12.037, de 2009 / Edilson Mougenot Bonfim - 5 ed – São Paulo: Saraiva, 2010. p. 353. 61


34

Neste passo, Capez afirma: ―toda prova admite a contraprova,

não sendo admissível a produção de uma delas sem o consentimento da outra

parte.‖62

Ainda, nesta mesma linha de raciocínio, Mougenot

complementa:

Em respeito ao princípio do contraditório, toda prova trazida aos autos deve ser submetida à outra parte, que terá direito de conhecer seu teor e impugná-la, caso queira, e de oferecer contraprova. Trata-se de um mecanismo para garantir a igualdade de oportunidade, entre as partes, no intuito de influir no convencimento do julgador. 63

Assim, tem-se que o princípio do contraditório é uma

oportunidade conferida às partes para participarem no processo, podendo elas

impugnarem acerca da prova juntada nos autos, onde, através de sua declaração,

influirão na decisão do caso concreto.

O contraditório é garantia constitucional que impede a

possibilidade do processo secreto, que antes era prática comum e que agora está

banida do processo penal moderno, onde se garante às partes o debate sobre a

prova.

2.1.3 Princípio da aquisição ou comunhão da prova

O princípio da aquisição ou comunhão da prova estabelece que,

uma vez que a prova for juntada nos autos, ela fará parte do processo, podendo a

parte contrária, também litigante no processo, usufruir da prova trazida pela outra

parte.

Acerca deste princípio Mougenot dispõe:

A prova, conquanto seja produzida por uma ou outra parte, ou mesmo por determinação ex officio do próprio juiz, uma vez integrada aos autos, passa a servir indistintamente ao juízo, e não a quem as produziu. Por esse princípio, a prova produzida pelas partes integra

62

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 337 63

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal: rev. e atual. de acordo com as Leis n. 11.900, 12.016 e 12.037, de 2009 / Edilson Mougenot Bonfim - 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 2010. p. 353.

35

um conjunto probatório unitário, podendo favorecer a qualquer dos litigantes. 64

Nesse mesmo sentido, convém expor a lição de Capez, o qual

afirma que ―no campo penal, não há prova pertencente a uma das partes; as provas

produzidas servem a ambos os litigantes e ao interesse da justiça. As provas, na

realidade, pertencem ao processo, até porque são destinadas a formação da

convicção do órgão julgador.‖ 65

Dessa forma, fica o entendimento de que a prova não pertence

às partes, mas sim ao processo, servindo a ambos os litigantes e principalmente à

justiça.

2.1.4 Princípio da oralidade

O princípio da oralidade no processo penal traz a vantagem de

tornar a instrução criminal mais veloz, em contradição ao procedimento escrito.

Para uma melhor análise sobre o tema, Mougenot aponta:

Por esse princípio, prefere-se a palavra falada sobre os escritos. Regem principalmente as provas produzidas em audiência, motivo pelo qual os depoimentos são, tanto quanto possível, prestados oralmente, permitindo-se apenas em casos excepcionais seja prestado por escrito. 66

Nessa mesma linha, Capez ensina que ―deve haver

predominância da palavra falada (depoimentos, debates, alegações); os

depoimentos são orais, não podendo haver substituição por outros meios, como as

declarações particulares.‖67

Capez complementa ainda:

64

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal: rev. e atual. de acordo com as Leis n. 11.900, 12.016 e 12.037, de 2009 / Edilson Mougenot Bonfim - 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 2010. p. 353 65


BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal: rev. e atual. de acordo com as Leis n. 11.900, 12.016 e 12.037, de 2009 / Edilson Mougenot Bonfim - 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 2010. p. 354. 67


36

―Como corolário desse princípio, decorrem outros dois

subprincípios, quais sejam, o da imediatidade do juiz com as partes e com as provas

e o da concentração.‖ 68

Assim, tem-se que este procedimento é característico no

sistema acusatório, pois permite que os atos processuais se concentrem em um só

ato, como por exemplo, no rito sumário, em uma audiência, poderá ser efetuada a

oitiva das testemunhas, alegações orais e sentença.

2.1.5 Princípio da concentração

O princípio da concentração rege que as provas devem ser

oferecidas em um só momento.

Nesse sentido se manifesta Capez: ―Princípio da concentração:

como conseqüência do princípio da oralidade, busca-se concentrar toda a produção

da prova na audiência.‖69

Ainda, neste mesmo norte, Mougenot afirma: ―As provas, tanto

quanto possível, deverão ser produzidas em audiência, salvo nas hipóteses de

urgência ou de necessidade de realização antecipada.‖70

Assim, tem-se que toda prova oral, em regra, deve ser colhida

em uma só audiência, no intuito de concentrar tudo o que foi colhido acerca de prova

em audiência.

2.1.6 Princípio da publicidade

O princípio da publicidade, previsto no caput do artigo 792 do

Código de Processo Penal, estabelece que ―as audiências, sessões e os atos

processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e

68




37

tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que

servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados‖.

Este princípio está ligado com a garantia do indivíduo e da

sociedade, quando há o interesse para com a transparência da atividade

jurisdicional, contrapondo-se ao procedimento secreto.

Acerca do tema, Cintra disciplina:

O princípio da publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição. A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e advogados.71

Nesse sentido, Capez ressalta: ―Princípio da publicidade: os

atos judiciais (e portanto a produção de provas) são públicos, admitindo-se somente

como exceção o segredo de justiça.‖72

Ainda, a despeito do tema, Mougenot afirma: ―Determina que a

instrução criminal seja pública, assim como o restante dos atos processuais, salvo

as exceções legais (art. 792, § 1º, do CPP).‖73

Válido anotar que quando se fala em publicidade dos atos

processuais, diz-se respeito à publicidade popular.

Porém, há possibilidade de restrições, previstas no Código de

Processo Penal, como, por exemplo, e seu artigo 792, § 1º: ―Se da publicidade

da audiência da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo,

inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz ou o tribunal,

câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do

Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas,

limitando o número de pessoas que possam estar presentes.‖

71

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, DINAMARCO, Cândido Rangel e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, p. 69. 72



38

Também em seus artigos 482 a 491, os quais regem acerca da

votação dos jurados no Tribunal do Júri, bem como pelas ressalvas constitucionais,

como por exemplo, o previsto no artigo 217 do Código de Processo Penal, onde

estabelece acerca da retirada do réu da audiência, quando este tumultuar no

depoimento da testemunha, prejudicando a verdade.

Destarte, verifica-se que o princípio da publicidade, assim como

a maioria dos princípios, não é absoluto, sendo relativizado pelo legislador conforme

a necessidade de ponderação com os demais.

2.1.7 Princípio do livre convencimento motivado

O princípio do livre convencimento motivado dispõe ao juiz que,

no ato de examinar a lide, prolate sua decisão de acordo com a convicção formada

pela análise do conjunto probatório, de acordo com seu conhecimento, não

necessariamente vinculando-se a prova, porém, fundamentando com os fatos e

documentos expostos junto aos autos.

Acerca deste tema, Tourinho Filho ensina:

O que não estiver dentro do processo é como se não existisse. E, nesse caso, o processo é o mundo para o Juiz. Trata-se de excelente garantia para impedir julgamentos parciais. Ele tem inteira liberdade de julgar, valorando as provas, colhidas em regular contraditório, como bem quiser, sem contudo, arredar-se dos autos. 74

Na lição de Capez:

Princípio do livre convencimento motivado: as provas não são valoradas previamente pela legislação: logo, o julgador tem liberdade de apreciação, limitado apenas aos fatos e circunstâncias constantes nos autos. 75

Ainda, enfatiza Mougenot:

O livre convencimento motivado é princípio cujo conteúdo é especialmente dirigido ao julgador na prática de atos de conteúdo decisório, (...). Segundo esse princípio, ao juiz é dado valorar os elementos probatórios de acordo com sua convicção, liberto dos parâmetros legais, desde que o faça por meio da apreciação racional

74

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, p. 19. 75


39

dos elementos disponíveis, considerando-os em seu conjunto, e contanto que fundamente sua decisão, indicando os elementos de prova preponderantes na formação de seu conhecimento. 76

Assim, ante o princípio acima exposto, o julgador deve sempre

se atentar aos fundamentos de sua decisão, os quais devem estar lecionados nos

autos, visto que, caso disso divirja, faltará o juiz com respeito ao artigo 93, IX, da

CRFB/88:

―Art. 93: Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;‖

Assim, o juiz ao prolatar a sentença deve obrigatoriamente

fundamentá-la, sob pena de ser declarada nula em grau de recurso. Na

fundamentação, o juiz dará as razões de seu convencimento na decisão tomada,

permitindo às partes a concordarem ou não com a decisão, no cotejo que farão das

provas levadas aos autos.

2.2 A PROPORCIONALIDADE E A RAZOABILIDADE

Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são

tratados, por grande parte da doutrina, como sinônimos, equívoco que, com a devida

vênia com aqueles que assim entendem, não se pode cometer.

Inicialmente, posso dizer que o princípio da razoabilidade originou-se nos Estados Unidas da América, devido ao "due process of law", por volta de 1215, constando em sua Magna Carta, já o princípio da Proporcionalidade é natural da Europa, de criação Germânica, tendo origem remota aos séculos XII e XVIII, quando na Inglaterra surgiram as teorias Jusnaturalistas, o qual propugnava ter o homem direitos

76

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal: rev. e atual. de acordo com as Leis n. 11.900, 12.016 e 12.037, de 2009 / Edilson Mougenot Bonfim - 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 2010. p. 353-354.

40

imanentes a sua natureza, sendo esses direitos anteriores ao aparecimento do Estado.77

Primeiramente, tratar-se-á acerca do princípio da razoabilidade,

visto que a proporcionalidade é desdobramento deste.

2.2.1 Princípio da Razoabilidade

Razoabilidade está ligada à ideia de razão de ser da prova, isto

é, sua conveniência para se descobrir a autoria e materialidade dos fatos, em se

tratando de processo penal.

Com base nisso, pode-se dizer que o que se busca saber é a

necessidade e utilidade da prova, sendo que, havendo resposta positiva para esses

dois parâmetros, não haverá dúvida que o emprego da prova respeitou a

razoabilidade.

Se estivermos diante de uma prova imoral, ou que fere outras

áreas jurídicas, por exemplo, não haverá como falar que ela é razoável, visto que

não se coadunará com a sistemática jurídica.

Por outro, aceita-se no Direito brasileiro a valoração de provas

obtidas por meios ilícitos, desde que seja para defesa do réu, evento que ocorre com

base na ponderação dos direitos fundamentais, verdade e liberdade, devendo-se

prevalecer, em vez de respeito às regras de verdades passíveis de busca pelo

ordenamento das provas, a liberdade do acusado, uma vez que a restrição a este

direito lhe geraria dano irreparável.

Nesse sentido, Capez leciona:

Dependendo da razoabilidade do caso concreto, ditada pelo senso comum, o juiz poderá adquirir uma prova ilícita ou sua derivação, para evitar um mal maior, como por exemplo, a condenação injusta ou a impunidade de perigosos marginais. Os interesses que se

77

Artigo escrito por Diego Bruno de Souza Pires – Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/9010/1/Principio-Da-Proporcionalidade-Versus- Razoabilidade/pagina1.html#ixzz1JWoAH2tj – acesso realizado em 05/04/2011.

http://www.webartigos.com/articles/9010/1/Principio-Da-Proporcionalidade-Versus- Razoabilidade/pagina1.html#ixzz1JWoAH2tj

http://www.webartigos.com/articles/9010/1/Principio-Da-Proporcionalidade-Versus- Razoabilidade/pagina1.html#ixzz1JWoAH2tj

41

colocam em posição antagônica precisam ser cortejados, para escolha de qual deve ser sacrificado.78

Dessa forma, tem-se que a razoabilidade está próxima ao

campo da sanidade existencial da prova, isto é, se é racional ou não a aplicação e

valoração de determinada prova no caso a ser julgado.

Vencida esta etapa, em saber se há razão de ser da prova,

parte-se para outro ponto: sendo razoável, qual é a medida de seu emprego junto ao

lastro probante.

2.2.2 Princípio da Proporcionalidade

No que diz respeito a este princípio, a análise que será realizada

tem por fim ressaltar o quantum valorativo a ser atribuído à prova.

Neste aspecto, ressalta Ávila:

A proporcionalidade somente é aplicável nos casos em que exista uma relação de causalidade entre um meio e um fim. Sua aplicabilidade está condicionada á existência de elementos específicos (meio e fim). 79

Para melhor aclarar o assunto, vejamos o entendimento de

Capez a respeito do tema:

Foi na Alemanha, no período pós-guerra, que se desenvolveu a chamada teoria da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsprinzip). De acordo com essa teoria, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, tem sido admitida a prova ilícita, baseando-se no princípio do equilíbrio entre os valores contrastantes (admitir uma prova ilícita para um caso de extrema necessidade significa quebrar um principio geral para atender a uma finalidade excepcional justificável). Para essa teoria, a proibição das provas obtidas por meios ilícitos é um princípio relativo, que, excepcionalmente, pode ser violado sempre que estiver em jogo um interesse de maior relevância ou outro direito fundamental com ele contrastante. 80

78


79 ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios da definição a aplicação dos princípios

jurídicos – 7 ed. - Malheiros. p. 143. 80

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 304-305.

42

Com base no acima exposto, tem-se que a proporcionalidade

será sempre utilizada como um fator de medição da prova, após esta ser aceita e

empregada na instrução processual, ou seja, o exercício do poder estatal na

investigação é limitado, permitindo-se restrições aos direitos individuais – como, por

exemplo, a intimidade – apenas em casos de necessidade, adequação e supremacia

do valor a ser protegido (como amostra, o direito a vida), sendo que tais

circunstâncias serão abordadas, ainda que intrinsecamente, no capítulo a seguir.

2.3 SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DE PROVAS

O sistema de apreciação de provas terá início após a instrução

criminal, ou seja, no momento em que o magistrado, com cuidado e cautela, fará sua

análise e formará sua convicção.

Assim dispõe o artigo 155 do Código de Processo Penal,

alterado pela Lei 11.690/08:

―Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.‖

Para um melhor entendimento acerca do sistema

de valoração das provas, é necessário que seja apresentado os três sistemas, um

tema extremamente complexo e de suma importância.

2.3.1 Sistema de Íntima Convicção do Juiz

Este sistema dispõe acerca da liberdade que o juiz possui, ou

seja, ele pode atribuir o valor a prova conforme entender devido.

Neste norte, colaciona-se a doutrina de Tourinho Filho, o qual

ensina:

Sistema da íntima convicção ou da prova livre. Segundo esse sistema, o julgador não está obrigado a exteriorizar as razões que o levem a proferir a decisão. O Juiz atribui as provas o valor que quiser e bem entender, podendo, inclusive, decidir valendo-se de

43

conhecimento particular a respeito do caso, mesmo não havendo provas nos autos. Ele decide de acordo com sua convicção íntima, sem necessidade de fundamentar a decisão. 81

Nesta mesma linha de raciocínio, Nucci ensina que ―é o método

concernente à valoração livre ou à íntima convicção do magistrado, significando não

haver necessidade de motivação para suas decisões.‖ 82

2.3.2 Sistema da Prova Tarifada ou Sistema da Certeza Moral do Legislador

Acerca deste sistema, Nucci explica ―prova legal: é o método

ligado à valoração taxada ou tarifada da prova, significando o preestabelecimento de

um determinado valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o

juiz fique adstrito ao critério fixado pelo legislador, bem como restringido a sua

atividade de julgar‖ 83, ou seja, a lei atribui o valor que cada prova possui, devendo o

juiz obedecer ao que ela dispõe, seguindo o mandamento legal.

Ressalta-se ainda o entendimento de Capez, o qual ensina:

(...) a lei impõe ao juiz o rigoroso acatamento as regras preestabelecidas, as quais atribuem, de antemão, o valor de cada prova, não deixando para o julgador qualquer margem de discricionariedade para emprestar-lhe maior ou menor importância. Não existe convicção pessoal do magistrado na valoração do contexto probatório, mas obediência estrita ao sistema de pesos e valores impostos pela lei. 84

Assim, tem-se que neste sistema o juiz não tem liberdade para

decidir de acordo com sua convicção, tendo que abolir esta hipótese e proceder seu

julgamento de acordo com o que está estabelecido na legislação.

81

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 527. 82 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 339. 83



44

2.3.3 Sistema da Persuasão Racional do Juiz ou Sistema de Livre

Convencimento Motivado

Este sistema encontra-se fundamento do artigo 93, IX da

Constituição, o qual dispõe:

―Art. 93: Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;‖

Neste diapasão, transcreve-se o pensamento de Nucci, o qual

ensina:

é o método misto, também chamado de convencimento racional, livre convencimento motivado, apreciação fundamentada ou prova fundamentada. Trata-se do sistema adotado, majoritariamente, pelo processo penal brasileiro, que encontra, inclusive, fundamentado da Constituição Federal (art. 93, IX), significando a permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com seu livre convencimento, devendo, no entanto, cuidar de fundamentá-la, nos autos, buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato. 85

Da mesma forma, Mougenot afirma:

Sistema de persuasão racional (livre convencimento motivado). Nele o juiz formará livremente a sua convicção, apreciando o conjunto probatório e valorando racionalmente os elementos de prova independentemente de qualquer tarifação legal. Deve, no entanto, fundamentar as suas decisões, pautando-as nos elementos que foram carreados aos autos. 86

85


86 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal: rev. e atual. de acordo com as Leis n. 11.900, 12.016 e 12.037, de 2009 / Edilson Mougenot Bonfim - 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 2010. p. 358.

45

Assim, no que diz respeito ao sistema da persuasão racional do

juiz, denota-se que, o juiz pode utilizar qualquer prova, mas deverá fundamentar seu

convencimento.

2.4 PROVAS LEGAIS E ILEGAIS

Neste subtítulo, tratar-se-á acerca das provas legais e ilegais,

basicamente diferenciando-as de forma clara e específica, ou seja, qual será a

correta atribuição valorativa por ela merecida.

2.4.1 PROVAS LEGAIS

A prova legal é uma expressão raramente utilizada nos livros,

posto que, o autor, ao tratar do tema provas, logicamente refere-se àquela, sendo

redundante o termo.

Veja-se o entendimento de Greco Filho:

O Código disciplina os seguintes meios de prova: o exame de corpo de delito e outras perícias (arts. 158 a 184), o interrogatório do acusado (arts. 185 a 196), a confissão (arts.197 a 200), as perguntas ao ofendido (art.201), as testemunhas (arts. 202 a 225), o reconhecimento de pessoas ou coisas (art. 226 a 228), a acareação (arts. 229 a 230), os documentos (arts. 231 a 238), os indícios (art. 239) e a busca e apreensão (arts. 240 a 250). 87

Esses são exemplos dos chamados meios legais, ou seja, os

meios lícitos, logo, admissíveis no processo.

2.4.2 PROVAS ILEGAIS

Por outro lado, quando a doutrina e jurisprudência discorrem

sobre a questão da ilegalidade das provas, expressamente assim dirão.

Por derradeiro, dentro de prova ilegal, salutar a diferença entre

prova ilícita e prova ilegítima. Enquanto aquela está ligada ao direito material e sua

87


46

validade, esta refere-se à forma de inserção no processo em instrução, ou seja,

trata-se de utilização de provas oriundas de outro processo, tornando-a ilegítima por

razões formais, e não materiais.

Melhor expõe sobre o assunto Oliveira:

A doutrina do processo penal faz uma distinção conceitual entre a prova ilícita e denominada prova ilegítima. Sequer a Lei 11.690/08, que tantas inovações trouxe no campo das provas, cuidou do tema. Fala-se, ali, em provas ilícitas como sendo aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais (art. 157, caput, CPP).

Ainda segundo a doutrina, as provas ilícitas seriam aquelas obtidas com violação ao direito material, enquanto provas ilegítimas receberiam tal definição por violarem normas de Direito Processual.88

Continua o autor explicando acerca de prova ilegítima, trazendo-

a dentro do tema prova emprestada:

Em ação penal, instaurada contra determinados réus, é possível, por exemplo, que, no caso da morte de uma testemunha, a acusação obtenha uma certidão de inteiro teor por ela prestado em outra ação penal, envolvendo os mesmo fatos e outros acusados. Essa prova, assim obtida, seria denominada emprestada, por quanto que produzida efetivamente em outro processo. [...] Todavia, a sua introdução no novo processo e, sobretudo, a sua valoração, seria inadmissível, por manifesta violação ao princípio do contraditório. [...] Por isso, porque atingido o direito ao contraditório, tal prova não poderia ser utilizada contra os réus. 89

Em que pese opiniões diversas a respeito dessa divisão,

Nuvolone diz que:

A diferença entre prova ilícita e ilegítima se faz em dois planos. No primeiro, a distinção diz com a natureza da norma infringida ou violada sendo este de caráter material, a prova será ilícita; sendo de caráter processual, a prova será ilegítima. No segundo plano, a distinção é estabelecida quanto ao momento em que se da a violação, isso porque a prova será ilícita, infringindo, portanto, norma material, quando for ‗colhida‘ de forma que transgrida regra posta pelo direito material; será, ao contrário, ilegítima, infringindo norma de caráter processual, quando for ‗produzida‘ no processo, em violação a regra processual. 90

88

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11 ed. Rio de Janeiro, 2009. p. 324.

89 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11 ed. Rio de Janeiro, 2009. p. 324.

90 Apud GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As nulidade do processo penal. 6 ed. São Paulo:

Malheiros, 1992, p. 131.

47

Em que pese as diferenças acima expostas, ambas, prova ilícita

e ilegítima, são inadmissíveis tanto na fase inquisitória como na instrução penal.

2.5 A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA

Para pesquisa que ora se desenvolve torna-se salutar e

indispensável uma análise acerca da teoria dos frutos da árvore envenenada, que

decorre das provas lícitas obtidas por um meio ilícito. São as chamadas provas

ilícitas por derivação, ou seja, são aquelas em si mesmas lícitas, porém, obtidas em

desacordo com a Constituição e a sistemática processual.

Em caráter introdutório, Tourinho Filho expõe a origem dessa

teoria:

(...) adotada nos Estados Unidos desde 1914 para os Tribunais Federais, e nos Estados, por imperativo constitucional, desde 1961, e que teve sua maior repercussão no caso Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 US 385 (1920), quando a Corte decidiu que o Estado não podia intimar uma pessoa a entregar documentos cuja existência fora descoberta pela polícia por meio de uma prisão ilegal.

Nisso consiste a doutrina do fruto da árvore envenenada.91

Trazendo para realidade brasileira, Tourinho filho continua:

Aliás, a Suprema Corte tem sufragado a tese da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, ou da doutrina denominada fruit of the poisonous tree. No Habeas Corpus n. 69.912/RS, o Ministro Sepúlveda Pertence, como Relator, observou: ―Vedar que se possa trazer ao processo a própria ‗degravação‘ das conversas telefônicas, mas admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que sem tais informações não colheria, evidentemente, é estimular, e não reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina e conversas privadas... E finalizando: ou se leva às últimas consequências a garantia constitucional ou ela será facilmente contornada pelos frutos da informação ilicitamente obtida‖ (Informativo STF n. 36, de 21-6-1996). No mesmo sentido, Informativo STF n. 30, de 15-5-1996.92

91



48

Neste diapasão, Marco Antonio Garcia de Pinho, afirma que:

A questão das provas ilícitas por derivação, isto é, aquelas provas e matérias processualmente válidas, mas angariadas a partir de uma nova ilicitude obtida é, sem dúvida, uma das mais tormentosas na doutrina e jurisprudência. Trata-se da prova que, conquanto isoladamente considerada possa ser lícita, decorra de informações provenientes da prova ilícita. Nesse caso, hoje, nossos tribunais vêm tomando por base a solução da Fruits of the Poisonous Tree, adotada pela US Supreme Court. Esse entendimento, na doutrina pátria, é adotado, dentre outros autores, por Grinover e Gomes Filho. Já Avolio, também tratando com maestria sobre o assunto, concluiu não ser possível a utilização das provas ilícitas por derivação no nosso direito pátrio. Há pouco mais de dez anos, em maio de 1996, o STF confirmou sua posição quanto a inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas, posicionamento, hoje, ainda mais pacífico tendo à frente a ministra Ellen Gracie e os ministros como Gilmar Mendes, Peluzo e Joaquim Barbosa. A prova ilícita por derivação se trata da prova lícita em si mesma, mas cuja a produção decorreu ou derivou de outra prova, tida por ilícita. Assim, a prova originária, ilícita, contamina a prova derivada, tornando-a também ilícita. É tradicional a doutrina cunhada pela Suprema Corte norte-americana dos ―Frutos da Árvore Envenenada‖ – Fruits of Poisonous Tree – que explica adequadamente a proibição da prova ilícita por derivação.93

Assim, no que diz respeito à teoria dos frutos da árvore

envenenada, prova ilícita por derivação, ocorre quando a prova, mesmo lícita, deriva

de outra obtida ilicitamente, ou seja, provas que são lícitas em sua essência, mas

que, de alguma forma, foram obtidas a partir de outra ilegalmente produzida.

Corroborando, o artigo 5º, LVI da Constituição da República

considera inadmissíveis os meios de provas obtidos por meio ilícito.94

Dando sequência ao estudo, importantíssimo salientar o artigo

157, § 1o, do Código de Processo Penal:

―Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e

93

PINHO, Marco Antonio de. Breve ensaio das provas ilícitas e ilegítimas no direito processual penal. Disponível em: http://ww.ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idnoticia=3491#13.


http://ww.ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idnoticia=3491#13

49

outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.‖

Na primeira parte, o referido dispositivo legal determina que não

somente serão inadmissíveis as provas ilícitas como também as que forem

produzidas a partir de outra ilegalmente produzida.

A respeito do assunto, Nucci menciona que, prova ilícita por

derivação (―frutos da árvore envenenada‖ ou ―efeito à distância‖), que advém do

preceito bíblico de que a ―árvore envenenada não pode dar bons frutos‖. Assim,

quando uma prova for produzida por mecanismos ilícitos, tal como a escuta

ilegalmente realizada, não se pode aceitar as provas que daí advenham.95

Em que pese o aprofundamento do tema em momento ulterior,

vale ressaltar o significado de prova ilícita, qual seja, prova conseguida mediante a

violação de normas de direito constitucional e/ou material.

É o entendimento de Capez:

Quando a prova for vedada, em virtude de ter sido produzida com afronta as normas do direito material, será chamada de ilícita. Desse modo, serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem normas de Direito Civil, Comercial ou Administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais. Tais provas não serão admitidas no processo penal. 96

Assim, tem-se que a prova lícita derivada da ilícita será vedada

no processo, tendo em vista que, segundo a teoria supra mencionada, a prova ilícita

envenena a prova lícita oriunda daquela, tornando-a inapta para ser usada no

processo.

95


96 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 300-301.

50

A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL

3.1 A PROVA ILÍCITA E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

Quando se usa a expressão ―todas as provas são admitidas em

direito‖, induz a uma interpretação errônea, posto que nem todas as provas serão,

certamente, admitidas no processo.

Assim, não é possível a utilização de provas ilegalmente

produzidas, tampouco das ilegitimamente colhidas.97

O artigo 5º, LVI, da Carta Magna, preceitua: ―são inadmissíveis,

no processo, as provas obtidas por meios ilícitos‖.

Também o art. 157, caput, do Código de Processo Penal, com a

redação que lhe deu a Lei 11.690/08, reproduz a mesma vedação.

―Artigo 157 - São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.‖

No campo da doutrina, vale destacar o conceito de ilícito trazido

por Nucci:

97


51

O conceito de ilícito advém do latim (illicitus = il + licitus), possuindo dois sentidos: a) sob o significado restrito, quer dizer o proibido por lei; b) sob o prisma amplo, tem o sentido de ser contrário à moral, aos bons costumes e aos princípios gerais do direito. 98

Ainda, acerca de ilícito, Nucci expõe o termo utilizado pela

Constituição:

- significando o que é contrário ao ordenamento jurídico, contrário ao Direito de um modo geral, que envolve tanto o ilegal quanto o ilegítimo, isto é, tanto a infringência às normas legalmente produzidas, de direito material e processual, quanto aos princípios gerais de direito, aos bons costumes e à moral. 99

Dessa forma, ―a lei, respeitando o comandado constitucional,

deixou bem clara a inadmissibilidade das provas ilícitas, não distinguindo as provas

produzidas com violação das disposições materiais daquelas realizadas em

contrariedade às disposições processuais.‖100

Destarte, tem-se que a prova ilícita, por força da própria

Constituição Federal, é inadmissível, não podendo, ser tolerada. Todavia, tal regra

não é absoluta, como será visto adiante.

Assim, com a finalidade de enriquecer nosso conhecimento,

convém destacar a lição de Capez, o qual aponta:

Serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem norma de Direito Civil, Comercial ou Administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais. Tais provas não serão admitidas no processo penal.101

A respeito do assunto, Nucci leciona:

A partir da reforma trazida pela Lei 11.690/2008, passou-se a prever, explicitamente no código de processo penal, serem ilícitas as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, além de se

98





52

fixar o entendimento de que também não merecem aceitação as provas derivadas das ilícitas, como regra.102

Enfim, o ponto chave do presente estudo é compreender o limite

para a produção e aceitação das provas na instrução do processo penal,

respeitando-se a Lei maior.

Isto porque, a vedação legal não afastará o uso do princípio

constitucional da proporcionalidade. Isto é, admitir-se-á a prova ilícita sempre que

por em risco os direitos e garantias individuais do cidadão.

Neste norte, vale destacar o entendimento de Capez, acerca da

aceitação da prova ilícita ante o referido princípio constitucional:

Ressalve-se, no entanto, que essa vedação legal não será apta a afastar a incidência do princípio constitucional da proporcionalidade, admitindo-se a prova ilícita sempre que estiverem em jogo interesses de extrema magnitude para o cidadão, como a vida, a liberdade ou a segurança. 103

Por outro vértice, o Código de Processo Penal traz apenas

alguns meios de obtenção de provas, porém, não consegue antever quais serão os

ilícitos, o que não está errado, visto que a tarefa de admissão ou não da prova, ante

a forma pela qual foi obtida, caberá ao julgador.

Ademais, criando-se essa liberdade ao juiz, ele estará vestindo

a atribuição estatal do poder-dever da pretensão punitiva, com a liberdade de

ponderar no caso concreto qual bem da vida prevalecerá.

Nesse sentido, Mougenot esmiúça:

(...) tampouco haverá na lei um rol de provas consideradas ilícitas a priori. Será necessário, em cada caso, verificar se o meio de prova usado, ou cuja utilização se pretenda, não fere o ordenamento jurídico ou a esfera do moralmente aceitável – do que se pode depreender a dificuldade em qualificar certos meios de prova como lícitos ou ilícitos. 104

102



104 BONFIM, Edilson Mougenot. Código de processo penal anotado. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 312.

53

Ainda, no que se refere à questão da qualidade da prova, o

reconhecimento da ilicitude do meio de obtenção da prova já impede o

aproveitamento de métodos cuja idoneidade probatória seja previamente

questionada, como ocorre, por exemplo, na confissão obtida mediante tortura, ou

mediante hipnose, ou, ainda, pela ministração de substâncias químicas (soro da

verdade etc.).105

Versando sobre o tema, Moraes afirma:

A prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, em prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. 106

Destarte, conforme já falado acima, as provas serão admitidas

em juízo, mesmo que ilícitas, quando a intenção for garantir um bem maior, no caso,

liberdade e dignidade do ser humano.

Conforme aponta Pedro Lenza, ao citar Alexandre de Moraes

reverenciando a jurisprudência do STF, a regra deve ser a inadmissibilidade das

provas obtidas por meios ilícitos, que só excepcionalmente deverão ser admitidas

em juízo, em respeito às liberdades públicas e ao princípio da dignidade humana na

colheita de provas e na própria persecução penal do Estado.107

Dessa forma, tem-se que, constitucionalmente falando, as

provas ilícitas não serão admitidas em direito. No entanto, quando há um bem maior

a ser protegido, como a liberdade e a dignidade da pessoa, poderá ser feito o uso

desta prova, mediante o acolhimento do princípio constitucional da

proporcionalidade, garantindo que a prova ilícita seja usufruída para mostrar a

verdade acerca do fato.

105

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11 ed. Rio de Janeiro, 2009. p. 303.

106 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7 ed, São Paulo, Ed. Atlas, 2000, p. 118.

107 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 631.

54

3.2 A PROVA ILÍCITA PRÓ-SOCIETATE

Neste subtítulo, tratar-se-á a respeito da utilização da prova

ilícita em favor da sociedade, ou seja, pró-societate.

Há alguns doutrinadores que admitem essa possibilidade,

valendo-se do clássico argumento de pôr fim a determinados delitos, por exemplo,

organizações criminosas, crimes sendo cometidos dentro do presídio etc.

Esses juristas dizem que a prova ilícita deveria ser empregada

em favor da sociedade, ante o princípio da proporcionalidade, mas sempre em

situações excepcionais.

Dessa forma, aceitam a prova ilícita para acusação, pro

societate, visando à liquidação do crime organizado.

A respeito desta observação, Feitoza ressalta:

O raciocínio é hábil e, em condições normais, dificilmente se contestará a premissa da superioridade de armas da acusação. Pode suceder, no entanto, que ela deixe de refletir a realidade em situações de expansão e fortalecimento da criminalidade organizada, como tantas que enfrentam as sociedades contemporâneas. É fora de dúvida que atualmente, no Brasil, certos traficantes de drogas estão muito mais bem armados que a polícia e, provavelmente, não lhes será mais difícil que a ela, nem lhes suscitará maiores escrúpulos, munir-se de provas por meios ilegais.108

Em complemento, Feitoza afirma que:

Somente em situações extremas e excepcionais se pode admitir a utilização de prova ilícita pro societate, pois, do contrário, o Estado estaria sendo incentivado a violar direitos fundamentais, o que iria frontalmente contra a própria noção de provas ilícitas, que foram originariamente idealizadas e instituídas exatamente para dissuadir o Estado de violar direitos fundamentais.109

Muito embora o princípio da proporcionalidade seja aplicável

somente pro reo, o Superior Tribunal de Justiça, em casos esparsos, admitiu o uso

da prova ilícita pro societate, devendo, nesses casos, haver autorização expressa do

Juiz, esta dentro dos princípios lógicos.

108

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: Teoria, crítica e práxis, p. 614.

109 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: Teoria, crítica e práxis, p. 615.

55

A respeito do tema, Capez leciona:

Mais delicada, portanto, é a questão da adoção do princípio da proporcionalidade pro societate. Aqui, não se cuida de um conflito entre o direito ao sigilo e o direito da acusação à prova. Trata-se de algo mais profundo. A acusação, principalmente a promovida pelo Ministério Público, visa resguardar valores fundamentais para a coletividade, tutelados pela norma penal. Quando o conflito se estabelecer entre a garantia do sigilo e a necessidade de se tutelar a vida, o patrimônio e a segurança, bens também protegidos por nossa Constituição, o juiz, utilizando seu alto poder de discricionariedade, deve sopesar e avaliar os valores contrastantes envolvidos. 110

Referente à aplicação do princípio da proporcionalidade pro

societate, na possibilidade de utilização de provas ilícitas pelo Estado em desfavor

do réu e em prol da sociedade, a discussão tende a ser mais complexa e

interessante, posto que a maior parte da doutrina utiliza essa admissibilidade

somente em favor do acusado.

A não aceitação dessa hipótese (pro societate) tem acento na

ideia de que a prova ilícita é uma garantia do réu contra o Estado, não podendo ser

utilizada contra o cidadão.

Nesse passo, o Estado não poderia fazer uso de uma prova

ilícita contra um acusado, posto que a própria utilização da prova em comento é uma

garantia constitucional do acusado contra o Estado.

Contudo, para melhor situar a questão, Capez elabora uma

elucidativa pergunta: seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de

sua correspondência epistolar, do qual se serve para planejar crimes, do que

desbaratar uma poderosa rede de distribuição de drogas, que ceifa milhões de vidas

de crianças e jovens? Certamente não. Não seria possível invocar a justificativa do

estado de necessidade?111

Destarte, tem-se que a admissibilidade das provas ilícitas em

favor da sociedade é a medida mais correta a ser tomada, caso contrário, a

aplicação da vedação da prova ilícita causaria grande injustiça pró-societate.

110


111 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16 ed. Sâo Paulo: Saraiva, 2009, p.307.

56

Com base nesse raciocínio, Alexandre de Moraes observa que

―não se trata do acolhimento de provas ilícitas em desfavor dos acusados e

consequentemente, em desrespeito ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição

Federal.‖112

Portanto, a doutrina brasileira tende aceitar a prova ilícita pro

societate em casos excepcionais, como em crimes hediondos, tráfico de drogas,

tortura, terrorismo e crime organizado, ou seja, é exceção à regra da admissão ou

não das provas obtidas por meios ilícitos.

Assim, diante de todo o exposto, tem-se a inadmissibilidade das

provas obtidas por meios ilícitos e das provas derivadas das provas ilícitas em favor

da sociedade, pró-societate, as quais serão excepcionalmente admitidas em juízo -

para garantia de um bem maior, ou seja, em respeito aos direitos e garantias

fundamentais do homem na persecução penal do Estado.

3.3 A PROVA ILÍCITA E A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

A interceptação telefônica tem sua norma constitucional disposta

no art. 5º, XII da CRFB/88, o qual estabelece:

―Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;‖

Ainda, as interceptações telefônicas estão reguladas pela Lei

9.296, que entrou em vigor em 24 de julho de 1996, colocando fim à discussão que

versava acerca de quais os meios de interceptação de conversas telefônicas

112

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 7 ed. São Paulo, Atlas, 2000, p. 123.

57

poderiam ser admitidas em direito, quando a finalidade fosse investigação criminal

ou instrução processual penal.

A respeito das interceptações telefônicas, após a entrada em

vigor da Lei 9.296, Tourinho Filho ensina:

As interceptações telefônicas foram autorizadas pela Lei 9.296, de 24-07-1996. Contudo, para que a garantia constitucional não caísse no vazio nem se transmudasse em simples flatus vocis, a permissão veio acompanhada de uma série de restrições, ficando, desse modo, limitada ao indispensável. Assim é que não será permitida a interceptação se não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal, se a prova puder ser feita por outros meios disponíveis ou se o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.113

Ainda, para Nucci, denomina-se interceptação, no sentido

jurídico, o ato de imiscuir-se em conversação alheia, seja por meio telefônico

(interceptação telefônica), seja por qualquer outra forma de captação (interceptação

ambiental).114

Assim, para uma melhor análise acerca do tema, pondera

Capez:

Agora, o juiz pode autorizar a quebra de sigilo de ofício ou a requerimento do membro do Ministério Público ou autoridade policial, mas somente quando presentes os seguintes requisitos: a) indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal; b) não houver outro meio de se produzir a mesma prova; e c) o fato for punido com pena de reclusão. 115

Capez complementa:

É que, de acordo com o art. 5º, XII, da Constituição Federal, o sigilo das comunicações telefônicas somente pode ser quebrado quando presente três requisitos: a) ordem judicial autorizadora; b) finalidade de colheita de evidências para instruir investigação criminal ou processo penal; e c) existência de lei prevendo as hipóteses em que a quebra será permitida. 116

113





58

No que diz respeito a esta lei regulamentadora, diversas

questões foram expostas, como, por exemplo, a invasão à intimidade e à

privacidade do cidadão, o que de certa forma ocorre.

Porém, há que se avaliar que esta Lei é de suma importância,

posto que, de certa forma, torna-se fundamental para garantir a inocência do

acusado que, injustamente, está sendo punido.

A respeito do tema, Tourinho Filho discorre:

Assim, uma interceptação telefônica, mesmo ao arrepio da lei, se for necessariamente essencial a demonstrar a inocência do acusado, não pode ser expungida dos autos. Entre o sigilo das comunicações e o direito de liberdade, este supera aquele. 117

Destarte, não há como expressar inconstitucionalidade desta

Lei, tendo em vista que ela regula em quais hipóteses será possível a utilização de

interceptação telefônica.

Assim, para um melhor entendimento sobre o assunto, Capez

explica o que seria interceptação, do seguinte modo:

a) interceptação telefônica em sentido estrito: consiste na captação da conversa telefônica por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores (é o chamado ―grampeamento‖);

b) escuta telefônica: é a captação das conversa com o consentimento de apenas um dos interlocutores (a polícia costuma fazer escuta em casos de sequestro, em que a família da vítima geralmente consente nessa prática, obviamente sem o conhecimento do sequestrador do outro lado da linha).

c) interceptação ambiental: é a captação da conversa entre presentes, efetuada por um terceiro, dentro do ambiente em que se situam os interlocutores, sem o conhecimento por parte destes.

d) escuta ambiental: é a interceptação de conversa entre presentes, realizada por um terceiro, com o conhecimento de um ou alguns.

117

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado: volumes 1 e 2. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 531.

59

e) gravação clandestina: é a praticada pelo próprio interlocutor ao registrar sua conversa (telefônica ou não), sem o conhecimento da outra parte. 118

A título de exemplo, no que diz respeito à importância desta

classificação, e por se tratar de casos recentes, interessante anotar as lides

publicadas nos Informativos 622 e 623 da 2ª Turma, tendo como relator o Ministro

Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, respectivamente:

(Informativo 622, 1ª Turma)

Escuta ambiental e ação controlada

A 1ª Turma indeferiu habeas corpus no qual pretendida a decretação de nulidade de provas colhidas por meio de escuta ambiental em ação controlada. Alegava a defesa que tais provas teriam sido obtidas ilicitamente. Reputou-se não haver ilegalidade na denominada ―ação controlada‖ e depreendeu-se, do contexto fático, que esta ocorrera visando à elucidação de fatos aptos a consubstanciar tipo penal, procedendo-se em prol da coisa pública. O Min. Luiz Fux salientou que as provas teriam sido colhidas de acordo com o previsto no art. 2º, II e IV, da Lei 9.034/95 e que a sua nulificação atingiria completamente o inquérito, instaurado em prol da moralidade administrativa e do bem público. HC 102819/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 5.4.2011. (HC-102819) 119

(Informativo 623, 2ª Turma)

Escritório de advocacia e gravação clandestina

A 2ª Turma desproveu agravo regimental interposto contra decisão do Min. Joaquim Barbosa, que negara seguimento a agravo de instrumento, do qual relator, tendo em vista a jurisprudência sedimentada desta Corte, segundo a qual é lícita a prova consistente em gravação de conversa realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva de conversação. Na espécie, o autor da ação de indenização instaurada na origem, ora agravado, na condição de advogado, sócio do escritório de advocacia recorrente e um dos interlocutores da conversa, juntara ao processo prova obtida por meio da gravação de diálogo, que envolvia a sua demissão, mantido com outros sócios nas dependências do escritório. Asseverou-se que a gravação ambiental meramente clandestina realizada por um dos interlocutores não se confundiria com a interceptação objeto de

118


119 Brasil. Supremo Tribunal Federal. Informativo 622, 1ª Turma. Relator Ministro Marco Aurélio. HC 102819/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 5.4.2011. (HC-102819. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoInformativoTema/anexo/Informativo_mensal_abril_20 11.pdf. Acessado em 14/05/2011.

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoInformativoTema/anexo/Informativo_mensal_abril_20 %20%20 11.pdf

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoInformativoTema/anexo/Informativo_mensal_abril_20 %20%20 11.pdf

60

cláusula constitucional de reserva de jurisdição. (AI 560223 AgR/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.4.2011. (AI-560223)) 120

Para complementar, válido transcrever um julgado do Supremo

Tribunal Federal que versa sobre gravação clandestina, onde, com a alegação da

prova, o réu conseguiu alegar sua inocência:

EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou.121

Todavia, vale lembrar que fundamental é a autorização do juízo

para que o interlocutor possa gravar a conversa, sob pena de que seja a prova

declarada ilícita, podendo ser negada nos autos pelo magistrado.

Por outro vértice, havendo prova obtida em outros autos, em

pretensão punitiva diversa, aquela poderá ser emprestada, desde que seja

considerada lícita e legítima na instrução que a originou. Caso contrário, não poderá

ser emprestada.

Segue julgado colocado em destaque pelo próprio Pretório

Excelso, precisamente, no Informativo n. 606:

Recebimento de Denúncia e Provas Ilícitas - 3

120

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Informativo 623, 2ª Turma. Relator Ministro Joaquim Barbosa. AI 560223 AgR/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.4.2011. (AI-560223). Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoInformativoTema/anexo/Informativo_mensal_abril_2 011.pdf. Acessado em 14/05/2011.

121 Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário 402717/PR. Relator: Min. CEZAR PELUSO, julgamento realizado em 02/12/2008. Disponível em: http://go.microsoft.com/fwlink/?LinkID=70742 / Acessado em 15/05/2011.

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoInformativoTema/anexo/Informativo_mensal_abril_2 011.pdf

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoInformativoTema/anexo/Informativo_mensal_abril_2 011.pdf

http://go.microsoft.com/fwlink/?LinkID=70742

61

Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia o trancamento de ação penal instaurada contra o paciente. Alegava-se que o STJ não poderia receber denúncia oferecida com esteio em provas que antes declarara ilícitas, obtidas por meio de interceptações telefônicas realizadas em outra investigação criminal, cuja ação penal correspondente fora trancada com fundamento na ilicitude da prova em julgamento, naquela Corte, do HC 57624/RJ — v. Informativo 589. Salientou-se, inicialmente, que as transcrições que os impetrantes diziam terem sido declaradas ilícitas no julgamento do citado writ objetivavam a apuração do crime de sonegação fiscal e que, como as escutas telefônicas haviam sido autorizadas antes da constituição definitiva do crédito tributário, condição de procedibilidade da ação penal, o STJ as anulara. Asseverou-se que a denúncia que resultara na ação penal instaurada contra o ora paciente não se valeria exclusivamente das escutas invalidadas, mas, principalmente, de documentos extraídos de inquérito, não se podendo afirmar que esses documentos seriam derivados da prova obtida ilicitamente. Ressaltou-se que o trancamento de ação penal em habeas corpus seria medida excepcionalíssima e que o cenário de incerteza que haveria no caso impediria que assim se procedesse. HC 92467/ES, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/o acórdão Min. Gilmar Mendes, 26.10.2010. (HC-92467) (Informativo 606, 2ª Turma)

Recebimento de Denúncia e Provas Ilícitas - 4

Extraiu-se do voto do relator no HC 57624/RJ que as interceptações telefônicas realizadas tinham a finalidade de servir à investigação da suposta prática do crime de sonegação fiscal. Assim, reputou-se haver dúvida a respeito da exclusividade, ou não, da escuta telefônica como prova dos fatos imputados na peça acusatória, referentes aos crimes de estelionato, formação de quadrilha, falsidade ideológica e uso de documento falso. Concluiu-se que a certeza da exclusividade da prova e da contaminação de outras a partir dela demandaria aprofundado reexame do acervo fático-probatório coligido nas investigações, o que seria inviável em habeas corpus. Vencido o Min. Celso de Mello que concedia a ordem, por considerar que se mostraria indivisível a questão da ilicitude da prova penal resultante de interceptação telefônica tal como qualificada no anterior julgamento do HC 57624/RJ pelo STJ. HC 92467/ES, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/o acórdão Min. Gilmar Mendes, 26.10.2010. (HC-92467) (Informativo 606, 2ª Turma) 122

Destarte, como exceção à regra da inviolabilidade do sigilo das

comunicações, a interceptação telefônica é um meio probatório permitido em lei.

122

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Informativo 606, 2ª Turma. Relator Ministro Eros Grau. HC 92467/ES,

26.10.2010. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoInformativoTema/anexo/3_Informativo_mensal_ou tu bro_2 010.pdf. Acessado em 15/05/2011.

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoInformativoTema/anexo/3_Informativo_mensal_ou tu bro_2 010.pdf

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoInformativoTema/anexo/3_Informativo_mensal_ou tu bro_2 010.pdf

62

Nesse sentido, manifesta-se Tourinho Filho afirmando que

―entre o sigilo das comunicações e o direito a liberdade, este supera aquele.‖ 123

Por fim, repita-se, para que a interceptação telefônica seja feita,

deve-se proceder com respeito integral aos princípios constitucionais do

contraditório e da ampla defesa.

3.4 A PROVA ILÍCITA PRÓ-RÉU

Como se pode analisar em todo o conteúdo acima exposto, a

prova ilícita não tem sido admitida no processo penal.

Todavia, o entendimento existente na doutrina afirma, com muita

precisão, que o uso de tal prova, quando utilizada no intuito de alegar a defesa do

acusado, deve ser aceita.

Com base nesse raciocínio, Capez afirma:

Se uma prova ilícita ou ilegítima for necessária para evitar uma condenação injusta, certamente deverá ser aceita, flexibilizando-se a proibição dos incisos X e XII do artigo 5º da CF. A aceitação do principio da proporcionalidade pro reo é praticamente unânime na doutrina.124

É crescente a tendência ao acolhimento da denominada teoria

da proporcionalidade ou critério da proporcionalidade, que é, em suma, a escolha

entre os valores constitucionalmente relevantes postos em confronto, no caso de

obtenção ilícita de prova.125

Acerca do princípio da proporcionalidade, já estudado

anteriormente, é cabível salientar o entendimento de Greco Filho, que induzido pelo

Supremo Tribunal Federal, entende que em matéria de provas ilícitas apenas aplica-

se o princípio da proporcionalidade pro reo, entendendo-se que a ilicitude é

123

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 523 124

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 305. 125

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p. 255.

63

eliminada por causas excludentes de ilicitude, tendo em vista o princípio da

inocência. 126

Assim, de acordo com a própria teoria da proporcionalidade,

proteger-se-á aquele de maior interesse ou de maior relevância para o ordenamento

jurídico, sempre quando houver situações excepcionais e de natureza grave.

Entende-se, dessa forma, que a liberdade e a dignidade da

pessoa humana são direito constitucionais garantidos, não podendo, de modo

algum, deixar com que o Estado condene um inocente.

Sobre o aludido, Oliveira é categórico ao assinalar que a prova

da inocência do réu deve sempre ser aproveitada, em quaisquer circunstâncias.

Para o autor, em um Estado de Direito não há como se conceber a ideia da

condenação de alguém que o próprio Estado acredita ser inocente.127

Com base neste raciocínio, Capez expõe:

Entre aceitar uma prova vedada, apresentada como único meio de comprovar a inocência de um acusado, e permitir que alguém, sem nenhuma responsabilidade pelo ato imputado, seja privado injustamente de sua liberdade, a primeira opção é, sem dúvida, a mais consentânea com o Estado Democrático de Direito e a proteção da dignidade humana. 128

Ainda é o entendimento de Gomes Filho quando afirma:

(...) no confronto entre uma proibição de prova – ainda que ditada pelo interesse de proteção a um direito fundamental – e o direito à prova da inocência, parece claro que deva este último prevalecer; não só porque a liberdade e a dignidade da pessoa humana (núcleo axiológico da Constituição Federal) constituem valores insuperáveis na ótica da sociedade democrática, mas também porque ao próprio Estado não pode interessar a punição de um Inocente; o que

poderia significar a impunidade do verdadeiro culpado. 129

Todavia, salutar entender que apesar da prova ilícita poder ser

usada em prol do réu para que o mesmo não seja injustamente condenado, isto não

significa que tal prova, após ser aceita, venha a se tornar uma prova lícita.

126

GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p. 188 127

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 330. 128

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 305.

64

A respeito do aludido, Avena ensina:

Considerando que a prova ilícita é obtida mediante violação de garantias ou princípios previstas na Lei Maior, assemelha-se ela a um cadáver em decomposição, que não pode ser ressuscitado. Tanto é assim que, ao tratar do tema, os tribunais superiores e a própria doutrina não referem que ―a prova ilícita torna-se lícita se utilizada em favor do réu‖, aduzindo, isto sim, que a prova ilícita é admitida em favor do acusado nestas mesmas circunstâncias. 130

Em razão disso, não há dúvida quanto à invalidade desta prova.

Todavia, seria uma incongruência condenar alguém sabendo que essa pessoa é

inocente, unicamente pelo motivo de que a prova que desvendaria a verdade dos

fatos está contaminada pelo meio de obtenção.

Assim, a título de exemplo, quando uma pessoa está sendo

acusada de um crime e consegue gravar uma confissão numa interceptação

telefônica, sem autorização judicial, seria uma prova ilícita, porém esta prova poderia

servir para livrá-la de uma condenação injusta.

Conforme salienta Nucci: ―Dessa forma, se uma prova for obtida

por mecanismo ilícito, destinando-se a absolver o acusado, é de ser admitida, tendo

em vista que o erro judiciário precisa ser, a todo custo, evitado.‖131

Corroborando, Greco Filho afirma:

Veja-se, por exemplo, a hipótese de uma prova decisiva para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princípio da liberdade da pessoa, logo a prova será produzida e apreciada, afastando-se a incidência do inciso LVI do art. 5° da Constituição, que vale como princípio, mas não absoluto. 132

Para finalizar, salienta Rangel:

Desta forma, é admissível a prova colhida com (aparente) infringência às normas legais, desde que em favor do réu para provar sua inocência, pois, absurda seria a condenação de um acusado

129

GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 47. 130

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado. São Paulo: Método, 2009, p. 408. 131

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 355 132

GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p. 189.

65

que, tendo provas de sua inocência, não poderia usá-las só porque (aparentemente) colhidas a arrepio da lei. 133

Destarte, é pacífico o entendimento de que, para inocentar um

acusado, faça-se a violação temporária do direito à intimidade, ao passo que a

presunção da inocência (que garante a liberdade) e a ampla defesa (que garante o

exaurimento da cognição dos fatos) tornam o direito à intimidade menor ao serem

ponderados.

Assim, será sempre recorrido ao princípio da proporcionalidade

para que seja feito uso da prova ilícita em favor do réu, quando restar presumida a

inocência, tudo para resguardar a liberdade de um inocente.

133

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 439

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia teve como objetivo principal o estudo das

provas ilícitas no processo penal, a fim de compreender o seu alcance na instrução

probatória.

O tema foi abordado destacando-se o conceito de prova e toda

a sua estrutura para a formação do corpo probatório.

No primeiro capítulo, foi apresentado o conceito de prova,

definindo-a como um meio pelo qual o julgador busca a verdade real dos fatos,

convencendo-se sobre a sua existência ou não.

Em seguida, estudou-se o que seria objeto de prova,

constatando-se que será tudo aquilo que deve ser levado em consideração para

julgamento, suas circunstâncias, fatos e alegações referentes ao litígio. Enfim, são

os acontecimentos relevantes para a conclusão do pensamento do juiz.

Na sequência, foi exposta a finalidade da prova, percebendo-se

que nada mais é do que se assegurar sobre a verdade de determinados fatos,

tentando, ao final de tudo, convencer o magistrado das teses levantadas.

Abordou-se, ainda, os meios de prova, que são todos os

recursos utilizáveis para conseguir trazer aos autos a verdade dos fatos, cabendo

este ônus a quem alega.

No segundo capítulo, explanou-se os principais princípios

relacionados à prova, destacando-se a razoabilidade e proporcionalidade.

Diferenciou-se prova ilícita da ilegítima, eis que relacionadas às provas ilegais.

Depois, adentrou na teoria dos frutos da árvore envenenada.

Ocorre quando a prova, mesmo lícita, deriva de outra obtida ilicitamente, ou seja,

provas que são lícitas em sua essência, mas que, de alguma forma, foram obtidas a

partir de outra ilegalmente produzida.

67

Encerrou-se o capítulo II com a abordagem sobre os sistemas

de apreciação da prova, concluindo-se que no Brasil utiliza-se o Sistema de Livre

Convencimento Motivado, conforme artigo 93 da Constituição Federal, exceto no

julgamento executado pelo Tribunal do Júri, no qual os jurados não justificam o

motivo de suas decisões, e mais, votam em sigilo.

No capítulo III, em síntese, aprofunda-se o objeto principal desta

monografia, qual seja, prova ilícita, analisando-a face à Carta Magna, sua postura

diante de interpretações pró-réu, pró-societate e seus desdobramentos diante da Lei

de interceptações telefônicas.

Após a análise, retornou-se ao questionamento que originou

este trabalho monográfico cuja pergunta dispõe sobre a possibilidade da utilização

da prova ilícita no processo penal. Com o seguinte teor: No processo penal brasileiro

é permitida a utilização de provas ilícitas e de provas lícitas derivadas das ilícitas?

Tem-se que, no direito processual brasileiro não se permite a

utilização de provas ilícitas que serão expurgadas dos autos, devendo o magistrado

se valer das provas que respeitaram o devido processo legal e, ao final, caso

insuficientes o conteúdo probatório, absolver o réu.

Já as provas ilícitas por derivação - provas que são lícitas,

porém, derivadas de provas obtidas por meios ilícitos também devem ser

expurgadas do processo, pois o vício encontra-se na origem. Poderiam,

eventualmente, serem aproveitadas se apuradas por meios lícitos em investigação

independente daquela originária do ato ilícito. Neste caso, a prova ilícita por

derivação não pode ser aproveitada em defesa da sociedade.

Confirma-se, no entanto, a variável, pois, para favorecer o réu,

as provas obtidas por meio ilícito devem ser utilizadas, tendo em vista que entre o

direito à liberdade e o direito à intimidade, como garantias constitucionais que são,

deve preponderar o primeiro em detrimento do segundo.

Ante ao exposto, o estudo buscou perquirir as variadas fontes

sobre o tema, chegando-se à conclusão de que o julgador deverá ter o seguinte

norte em sua decisão: diante da realidade brasileira não se pode esperar uma

68

instrução probatória sem qualquer erro, sob pena de absolver os réus em quase

todos os feitos processuais, trazendo, ainda mais, o sentimento de impunidade a

uma sociedade já demasiadamente sofrida no tema ―criminalidade‖. Através disso,

sustenta-se a necessidade de conservar as provas lícitas, ainda que obtidas por

meios ilícitos, se provado que nasceriam por outros meios lícitos. Contudo, e por fim,

deverá respeitar o direito mais valorado na atualidade, a dignidade da pessoa

humana, refutando as investigações tenebrosas, inquisitórias e obscuras.

Finda-se este trabalho com a certeza de que o tema levantado é

de suma importância para os operadores do Direito, devendo analisar o assunto de

forma sistemática com o intuito de se garantir o princípio fundamental da dignidade

da pessoa humana, valorado pela sociedade, sendo ônus do Judiciário

instrumentalizar o seu efetivo emprego.

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