A SENTENÇA MANDAMENTAL

8/13/2019 A SENTENA MANDAMENTAL

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A SENTENA MANDAMENTAL

SUMRIO: I - Atualidade do tema. Origem e evoluo do conceito. II - Origeme evoluo do problema. III - Sentenas mandamentais: classificao eparticularidades. IV - Teoria da sentena mandamental. Aplicaes.

I - ATUALIDADE DO TEMA . ORIGEM EVOLUO DO CO NCEITO

1. Durante quase todo o sculo passado, o tema da sentena mandamental

no passou de uma questo meramente terica inerente classificao das sentenas e

das aes, desprovida de maior interesse prtico.

J na ltima dcada do sculo, comeou a crescer a curiosidade em torno

desse tipo de sentenas merc da introduo de novos institutos processuais no nos so

ordenamento de direito positivo, como a tutela antecipada e a tutela especfica; mas

ainda sem ultrapassar os limites das tentativas, no mais das vezes no muito animadas,

de inserir essas criaes num sistema de direito mais ou menos organizado e de ju stificar

racionalmente o seu modus operandi .

Esse quadro, porm, sofreu uma radical alterao por fora do disposto na

Lei n. 10.358/2001, que acrescentou ao artigo 14 do Cdigo de Processo Civil o inciso

V, tornando dever das partes, e de todos mais que de qualquer forma participem do

processo, cumprir com exatido os provimentos mandamentai s, sob pena de ficarem

sujeitos a sanes de natureza criminal 1, feio do contempt of courtdo direito ingls e

norte americano 2.

A partir da tornou-se questo prtica da maior relevncia a definio do

que sejam provimentos mandamentai s, no s para evitar que se exponha a sanes

criminais quem infrinja provimentos no mandamentais , como tambm, e

1 CPC, art. 14-par. nico: Ressalvados os advogados que se suje itam exclusivamente aos Estatutos daOAB, a violao do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatrio ao exercci o da jurisdio,podendo o juiz, sem prejuzo das sanes criminais , civs e processuais cabveis, aplicar ao responsvelmulta em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a 20% do valor dacausa; no sendo paga no prazo es tabelecido, contado do trnsito em julgado da deciso final da causa, a

multa ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado.

2 Cfr. Exposio de motivos do Projeto de Lei n. 3.475/2000, onde se l: O inciso V, que o Projetoacrescenta, bem como o pargrafo nico, visam estabelecer explicitamente o dever de cumprimento dos


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principalmente, para se evitar o erro pior de desconsiderar a proibio constitucional

da priso civil por descumprimento, no de dever para com a Corte, mas de obrigao

para com a parte contrria, seja ela quem for, sejam quais forem os interesses em causa 3.

Destina-se este ensaio a examinar mais de perto essa espinhosa questo

com vistas a oferecer alguma contribuio que possa ajudar a solucion -la. Para tanto,

convm comear revendo a origem e a evoluo do tema das sentenas mandamentais.

2. Encontra-se em PONTES DE MIRANDA a informao de que Desde 1914,

com o trabalho de GEORG KUTTNER (Urteilswirkungen ausserhalb des Zivilprozesses , 21,

s., 3, s.) alguns juristas se preocuparam, no todos, nem mesmo muitos, com a aomandamental4. Dentre os que se preocuparam verdadeiramente com esse tema,

destacou-se JAMES GOLDSCHMIDT.

GOLDSCHMIDT, cuidando da accin de mandamiento, cita essa mesma

obra de KUTTNER como nica fonte bibliogrfica sobre a matria e a define dizendo: La

accin de mandamiento se encamina a obtener un mandato dirigido a otro rgano del

Estado, por medio de la sentencia judicial 5. E, de fato, mostra-se esse aspecto como

sendo a principal caracterstica das aes mandamentais.

A esse respeito, no Brasil, J. FREDERICO MARQUES parece concordar com

JAIME GUASP, quando afirma que a ao mand amental no categoria processual

congruente com as anteriores, pois no se funda em natureza peculiar do pedido ou

prestao jurisdicional invocada, e sim, no destinatrio especial da sentena, que um

rgo do Estado diferente do judicial 6.

O caso tpico entre ns seria o do mandado de segurana, a despeito de,

semelhana do que ocorre de modo geral com as aes de defesa das liberdades

fundamentais, no poder definir -se o mandado de segurana como processo de jurisdio

contenciosa.7

Confirmando a semelhana entre o mandado de segurana e as aes

mandamentais, vale lembrar a aluso de GOLDSCHMIDT condio de haver necessidad

provimentos mandamentais (...) Em suma: represso ao contempt of court , na linguagem do direitoanglo-americano.

3 BARBOSA MOREIRA, Questes velhas e novas em matria d e classificao das sentenas , confernciapronunciada em Foz do Iguau, nas V Jornadas Brasilei ras de Dire ito Processual Civil, in RevistaDialtica de Dir. Proc., vol. 7, p. 344

Tratado das aes , 1976, VI, p. 95 Derecho Procesal Civil, Barcelona, 1936.6 Inst ituies de Dire ito Processual Civil, 1958, II, p. 58.7 Neste sentido, BOTELHO DE MESQUITA, O mandado de segurana , in Estudos de direito pblico,revista da Associao dos Advogados da Prefeitura do Municpio de So Paulo, 1995 -1996, n. 8, p. 49.Tambm, MAURO CAPPELETTI, La giurisdizione costituzionale de lle libert , 1976, n. 38, p 112 e segs.


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de que se otorgue proteccin jurdica por medio de accin de mandamiento, quando

pueda temerse de la actuacin de una autoridad un riesgo o una violacin del supesto de

hecho constitutivo de tal accin o del derecho fundamentado por el 8.

Mas no s por isso guarda semelhana o mandado de segurana com as

aes mandamentais. Com elas se assemelha tambm por outra carac terstica revelada

por GOLDSCHIMIDT: a particularidade de que a execuo da ordem contida nas sentenas

mandamentais se leva a cabo a instncias do litigante vencedor, mediante ato oficial

da autoridade competente, com cuja realizao se considera conseg uido o resultado

material ou jurdico a cuja obteno tendia a sentena mandamental9.

A ao mandamental, portanto, na perspectiva de seus descobridores

europeus, destaca-se das demais por duas caractersticas bsicas; a saber: a) tem por

objeto a obteno de um mandado dirigido a outro rgo estatal; e b) o cumprimento

desse mandado por ato da autoridade competente, independentemente de processo

autnomo de execuo, plenamente suficiente para realizao do resultado material e

jurdico a cuja obteno tendia a sentena mandamental.

3. Coube a PONTES DE MIRANDAa importao dessa categoria para o Brasil

e a primazia na tentativa de seu estudo sistemtico, partindo da noo de que H o

direito, a pretenso e a ao para, no plano processual, se obter o mandado. O

mandado pode ser dirigido a outro rgo do Estado, ou a algum sub -rgo da justia,

ou a alguma pessoa, fsica ou jurdica 10.

Nessa afirmao final, de que o mandado poderia ser dirigido a alguma

pessoa fsica ou jurdica , procurou-se ver um alargamento da espcie descrita por

KUTTNER, e acolhida por GOLDSCHMIT, que s consideravam mandamental a ao que

tivesse por objeto a expedio de um mandado para ser cumprido por rgo do estado.

No confirma, porm, esse entendimento o elenco das a es mandamentais

proposto por PONTES DE MIRANDA, entre as quais no se encontra nenhuma em que o

mandado delas originado se dirija a pessoa fsica ou jurdica no investida de funes

pblicas . Em todas elas, exceo feita ao mandado de segurana em que a ordem

dirigida autoridade e deve por ela ser cumprida, o mandado dirigido ao oficial de

justia, cabendo a ele executar as determinaes do juiz contidas na sentena.

O que se observa, alis, que, na sua maior parte, as aes tidas por

PONTES DE MIRANDA como mandamentais so na verdade constitutivas que, por sua

8 Op. cit ., p. 1149 Op. cit . p. 115, sem grifos no original.10 Tratado das aes , cit, p. 9


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prpria funo , no dependem de execuo em sentido prprio 11. Das que no so

constitutivas, a maior parte de aes cautelares e processos de jurisdio voluntria,

que no tm por fundamento direito uma prestao da parte contrria , o que

tambm exclui a necessidade do processo de execuo autnoma, bastando, tanto paraaquelas como para estas, simplesmente, a expedio de mandado dirigido aos oficiais de

justia, para que se cumpram os atos executivos determinados pela sentena.

Diante disto, deixando de lado o mandado de segurana, as aes

mandamentais em processo de conhecimento de jurisdio contenciosa ficam

reduzidas, na lista de PONTES DE MIRANDA, s aes possessrias e ao inte rdito

proibitrio to somente, cuja caracterstica comum reside no fato de que, a despeito deno serem constitutivas nem meramente declaratrias, julgada procedente qualquer delas,

a funo do juiz se esgota com a expedio do mandado e sua entrega ao ofi cial de

justia para que o execute, com auxlio de fora policial se necessrio. So casos em que

se aplica o que est disposto no CPC: o juiz determinar os atos executivos e os oficiais

de justia os cumpriro 12.

Em razo disto, no se deve atribuir que la referncia de PONTES DE

MIRANDA (a de que o mandado possa ser dirigido a alguma pessoa fsica ou jurdica)

nada mais do que, antes dela, j caberia dentro do conceito de ao mandamental.

Especialmente, no se lhe deve atribuir o sentido de estender a c ondio de possvel

destinatrio do mandamento tambm parte devedora, sujeito passivo da relao jurdica

processual.

4. Onde PONTES DE MIRANDAverdadeiramente inovou foi no incluir entre

as mandamentais todas aquelas aes que tendem obteno de uma sentena, cujos fins

materiais ou jurdicos se realizam em virtude do cumprimento de mandado dirigido a

11 A l ista de PONTES DE MIRANDA , contm as seguintes aes:- Habeas corpus- Mandado de segurana- Aes possessrias- Interdito proibitrio- Sequestro com destituio de inventariante (constitutiva)- Extino de usufruto ou fideicomisso (constitutiva)- Embargos de terceiro (constitutiva)- Ao de m odificao (constitutiva)- Ao de reserva de bens (constitutiva)- Ao de extino (constitutiva)- Ao de habilitao de herdeiros ( constitutiva)- Aes relativas a Registro Civil (declaratrias ou constitutivas)- Extino de fundaes (constitutiva )- Ao de embargos do devedor (constitutiva)- Arresto- Sequestro

- Busca e apreenso- Depsito de menores e incapazes- Posse em nome de nascituro- Ao de atentado(cfr. ndice do vol. VI do Tratado das aes )12Cfr. CPC, art. 577


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rgos do estado, no caso os oficiais de justia, estranhos relao jurdica

processual. Isso s no ocorre no mandado de segurana, cujos fins se rea lizam

mediante ato da autoridade coatora que, embora no seja r, pois comparece no processo

apenas para prestar informaes, integra a relao jurdica processual .

A bem da verdade, dentre as hipteses arroladas por PONTES DE MIRANDA,

o mandado de segurana ficou sendo a nica em que aparece uma ordem dirigida a

algum para que preste o que por ele devido ao impetrante.

Em razo disto, tomando por base as mandamentais descritas por KUTTNER

e GOLDSCHIMDT, pode-se dizer que, do elenco organizado por PONTES DE MIRANDA, s omandado de segurana seria uma ao propriamente mandamental; as demais seriam

impropriamente mandamentais , porque o rgo estatal incumbido do cumprimento do

mandado no o rgo que teria violado ou ameaado violar o direito do de mandante.

Dentro desse quadro, importante notar que essas aes se dizem

mandamentais porque o cumprimento das respectivas sentenas independe de processo

de execuo; e no o contrrio. Ou seja, no porque algum atribua a alguma sentena

o nomen jurisde mandamental que essa sentena passar a independer do processo de

execuo; por no depender de execuo que alguma sentena poder qualificar -se

como mandamental.

Esse um fenmeno que ocorre em razo de peculiaridades prprias de

cada uma daquelas aes, conforme acima j apontado, que nada tm a ver com a

natureza de seus efeitos, mas com o seu objeto e que tornam desnecessrio o processo

de execuo. A peculiaridade comum a todas elas o fato de no se poder configurar

resistncia eficaz ao mandamento contido na sentena. No haveria nunca interesse

processual a justificar o uso do processo de execuo.

Isto fica extremamente claro no caso do mandado de segurana.

4.1. No mandado de segurana, a circunstncia de a ordem dirigida

autoridade coatora no comportar execuo, no mesmo ou em outro processo, no se

deve, bvio, natureza mandamental da sentena, mas natureza pblica das

funes atribudas ao destinatrio da ordem.

A situao seria exatamente a mesma se a ao fosse ex clusivamente ou

preponderantemente condenatria, por no estarem os entes pblicos sujeitos a atos

executrios, a no ser no caso extremo de inverso da ordem cronolgica dos

precatrios.


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No mandado de segurana, a sentena dispensa o processo de execu o

apesarde conter ordem para o cumprimento de obrigao e no porque contenha essa

ordem. E pode ser tida como mandamental, apesar de conter ordem para o cumprimento

de obrigao, exatamente porque contra o ente pblico no h lugar para atos deexecuo; em suma: mandamental porque no comporta execuo, e no o contrrio.

4.2 Com efeito, julgado procedente o pedido do impetrante, a ordem ser

transmitida mediante ofcio dirigido ao seu destinatrio. A entrega do ofcio autoridade

coatora dispensa qualquer ato executrio posterior, porquanto no se d a hiptese de

poder a autoridade coatora, abstendo -se de atender a ordem, obstar -lhe o cumprimento.

Se a autoridade coatora deixar de atender ao ofcio, a ordem ser cumprida

por ato de outro funcionrio que para tanto seja indicado pelo superior hierrquico

competente. Subindo de grau a desobedincia, o fato passa para a esfera poltica ,

desafiando a interveno da Unio nos Estados ou destes nos Municpios, e o crime de

responsabilidade.

Em razo disto, seja qual for a natureza jurdica atribuda sentena do

mandado de segurana, a ausncia de atos de execuo para torn -la efetiva no ter

outra causa seno a ausncia do pressuposto de todo ato de execuo em sentido prprio,

que a possibilidade em tese de haver resistncia praticamente eficaz ao cumprimento

da ordem. Em outras palavras, o mandado de segurana pode ser tido como

mandamental porque no permite execuo, e no o contrrio. A recproca ( i.e., o

mandado de segurana no permite exe cuo porque mandamental) no verdadeira.

5. Em suma, retornando anlise da doutrina de PONTES DE MIRANDA,

verifica-se que, no geral, ela no discrepa do entendimento exposto por GOLDSCHMIDT,

acima transcrito, de que a execuo do mandamento contid o na sentena, se leva a cabo

a instncias do litigante vencedor, mediante ato oficial da autoridade competente, com

cuja realizao se considera conseguido o resultado material ou jurdico a cuja

obteno tendia a sentena mandamental .

Essa constatao traz tona e permite observar uma circunstncia que

restringe drasticamente o alcance da regra do inciso V do artigo 14 do Cdigo de

Processo Civil: por no haver, nas aes mandamentais, a hiptese de descumprimento

do mandado por ato da parte obrigad a (quando muito impossibilidade de fato de

execuo do mandado pelo oficial de justia), no h lugar nas aes mandamentais

para a prtica pela parte do ato atentatrio dignidade da justia previsto no

pargrafo nico do art. 14 do Cdigo de Processo Ci vil.


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6. Pode-se dizer que, de um modo geral, a classificao quntupla de

PONTES DE MIRANDAno foi acolhida pela doutrina brasileira. Admitiu -a explicitamente

OVDIO BAPTISTA DA SILVA mas com tonalidades bastante diferentes das que lhe

emprestou PONTES DE MIRANDA, o que lhe permitiu definir as aes mandamentais comosendo as que objetivam que o juiz emita uma ordem a ser observada pelo

demandado13; o que no se ajusta a nenhuma das hipteses includas por PONTES DE

MIRANDAno rol das mandamentais, sa lvo o caso do mandado de segurana, nem oferece

critrio cientfico com que possam distinguir -se das condenatrias que igualmente

contm uma ordem a ser observada pelo demandado.

Mais recentemente, viu-se rompida a unanimidade da doutrina contra aexistncia das mandamentais como espcie autnoma de sentena, passando a haver

quem a admita. Nessa linha, alm de KAZUO WATANABE , naturalmente, enquadram-se

ARAKEN DE ASSIS, e LUIZ GUILHERME MARINONI, conforme levantamento contido em

recente monografia sobre o tema, de autoria de ANTONIO MORIMOTO JNIOR14.

BARBOSA MOREIRA, por sua vez, reconhecendo que, em princpio, nada

obsta a que se componha com determinadas sentenas classe assim intitulada (de

sentenas mandamentais) e autnoma em relao s condenat rias, pondera que, para

legitimar essa atitude, pe -se uma conditio sine qua non : a indicao exata do trao

distintivo, do qual pressuposto necessrio a enunciao de um conceito preciso de

sentena mandamental, que as referncias a esta, encontra dias em trabalhos recentes,

nem sempre vm tendo o cuidado de enunci -lo15.

7. parcimoniosa crtica de BARBOSA MOREIRA, pode-se acrescentar que

no s no tem a doutrina tido a preocupao de tratar cientificamente desta matria,

como se tem esmerado em cuidar do assunto apenas pelo seu lado promocional, sem o

menor compromisso com a ancoragem cientfica dos fundamentos de seu discurso.

A impresso que fica a de que a preocupao maior em relao s

sentenas mandamentais outra no tem sido seno a de criar um clima poltico -

processual que seja largamente propcio sua incondicional aceitao, e altamente hostil

a quem se proponha a question -las, ainda que em parte.

As razes para tanto, j desgastadas de to surradas, so as de sempre: as

demandas dos novos tempos, a defesa dos interesses coletivos, a facilitao do

acesso justia, o incremento da celeridade processual, e outras que tais, estando,

13 Curso de processo civil, 1990, vol. II, p. 24714 Estudo sobre a autonomia da sentena mandam ental, dissertao de mestrado, Faculdade de Direitoda USP, 2003, p. 40.15 BARBOSA MOREIRA, Questes velhas e novas em matria de classificao das sentenas , cit. loc.cit ., p. 34


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porm, cada vez mais claro que tudo isto em nada tem contribudo para melhorar o

desempenho da administrao da justia entre ns e muito menos para acelerar o curso

dos processos, cada vez mais lento. So razes que s tem contribudo para aumentar os

poderes dos juizes e diminuir -lhes proporcionalmente a carga de trabalho, o que hoje emdia se traduz em mero reforo do poder pessoal de seus assessores, cada vez mais

numerosos, mais atirados e menos comprometidos com os superiores interesses e

expectativas, em torno dos quais gravitam as ansiedades e as perplexidades, cada vez

maiores, dos consumidores dos servios da justia.

I I - ORIGEM E EVOLUO DO PROBLEMA

8. A origem do problema criado pela inovao que estamos estudando,

mergulha razes no mal-entendido que inspirou o artigo 85 do Cdigo de Defesa do

Consumidor (Lei n. 7.347de 24.7. 85), assim redigido: Contra atos ilegais ou abusivos

de pessoas fsicas ou jurdicas que lesem direito lquido e certo, individual, coletivo ou

difuso, previsto neste Cdigo, caber ao mandamental, que se reger pelas normas da

lei do mandado de segura na.16

Observadas as normas da lei do mandado de segurana, a pretendida ao

mandamental desfrutaria de uma particularidade inusitada. Conforme dispe o art. 11

da Lei do Mandado de Segurana, julgado procedente o pedido, o juiz transmitir em

ofcio (...) o inteiro teor da sentena autoridade coatora. falta de autoridade coatora,

destinatrio do ofcio teria que ser a pessoa fsica ou jurdica responsvel pelos atos

lesivos aos direitos previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor, que teriam da do

causa aludida ao mandamental. No sendo, porm, destinatrio do ofcio alguma

pessoa fsica ou jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico, no haveria como

aplicar-lhe, em caso de resistncia, as solues previstas para o descumprimento da

ordem pela autoridade coatora. A conseqncia seria, irremediavelmente, a ineficcia da

ordem.

No era esse, porm, o entendimento que inspirara o mandado de segurana

contra ato de particular. O entendimento era o de que, em caso de descumprimento d a

ordem, estaria sujeito o destinatrio a responder pelo crime de desobedincia.

16Esse artigo foi vetado pelo Presidente da Repblica com fundamento nas seguintes razes: As aes

de mandado de segurana e de habeas data destinam -se por sua natureza defesa de direitos subjetivospblicos e tm, portanto, por objetivo precpuo, os atos de agentes do Poder Pblico. Por isso a suaextenso ou aplicao a outras situaes ou relaes jurdicas incompatvel com a sua ndoleconstitucional. Os artigos vetados, assim, contrariam as disposies dos incisos LXXI e LXXII do art.5o. da Carta Magna.


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Havia nesta idia um duplo equvoco. Em primeiro lugar, obedecidas as

regras da lei do mandado de segurana, no caberia a imposio ao particular de penas a

que no estivesse sujeita a autoridade coatora; no estando a autoridade coatora sujeita

ao crime de desobedincia17

, no o poderia estar o particular destinatrio do ofciojudicial, merc do princpio, nullum crimen nulla poena sine lege 18. Em segundo lugar,

estando em causa o direito a uma prestao do ru da ao mandamental, a proibio

constitucional da priso civil por descumprimento de obrigao de uma parte para com a

outra obstaria, sempre, a sujeio do inadimplente responsabilidade penal por crime de

desobedincia19.

Merc do veto presidencial ao artigo 85 do Cdigo de Defesa doConsumidor, essa iniciativa no prosperou, mas nem por isso arrefeceu o nimo de seus

defensores. Voltou a despontar no art. 12, 2 o. do Estatuto da Criana e do Adolescente

(Lei n. 8.069, de 13.7.90), que assim disps: Contra atos ilegais ou abusivos de

autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder

Pblico, que lesem direito lquido e certo previsto nesta lei, caber ao mandamental

que se reger pelas normas da lei do mandado de segurana.

A despeito da mudana da redao para contornar os motivos do veto

presidencial oposto ao art. 85 do Cdigo de Defesa do Consumidor, persistiu a

insistncia na vinculao da mandamentalidade s regras do m andado de segurana, a

includa, embora no abertamente declarada, a responsabilidade pelo crime de

desobedincia.

9. O estabelecimento desse vnculo de dependncia necessria entre

encarceramento da parte e mandamentalidade apareceu pela primeira vez em pblico,

explicitamente, salvo engano, em texto de KAZUO WATANABE de 1995, em que o

renomado processualista, dissertando sobre a diferena entre as sentenas condenatrias

e as ditas mandamentais, assim se expressou: Para no me alongar mais: h uma

diferena muito grande entre mandar e condenar. Quando o juiz condena, d nascimento

a um t tulo executivo que propicia o acesso a uma outra ao, que a ao de execuo.

E quando o juiz manda, o provimento deve ser cumprido no mesmo processo, tal como

ordenado pelo juiz, sob pena de desobedincia e, conforme o caso, at de configurao

de crime de responsabilidade (em se tratando de ordem dirigida autoridade pblica) 20.

Essa mesma idia foi desenvolvida por KAZUO WATANABE no seminrio de

que participou em 1995, organizado pela Escola de Magistrados do Tribunal Regional

17Cdigo Penal , Parte Especial, Tit. XI, Cap. II, art. 330. Desobedincia crime praticado por

particular contra a administrao em geral.18CF, art. 5 o., inciso XXXIX19CF, art. 5 o., inciso LVII20

Tribuna do direito , maro de 1995, p. 23, sem grifos no original.


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Federal da 3 a. Regio, onde, depois de lembrar que o contempt of court pode trazer,

inclusive, conseqncias penais, de constrio da liberdade pessoal, chega a concluso

de que isso poderia ser aplicado ao mandado de segurana, afirmando inclusive que no

se teriam extrado ainda todas as conseqncias possveis dessa ao constitucional21

.Prosseguindo nessa linha, aps enfatizar ser o mandado de segurana um exemplo

tpico de ao mandamental, culmina seu pensamento postulando um reestudo da

classificao das aes, no somente na doutrina, como na jurisprudncia, para se poder

chegar categoria autnoma da sentena que Pontes de Miranda denomina mandamental,

que tem natureza cond enatria22.

10. Somando-se a esses pronunciamentos os antecedentes legislativos daalterao do art. 14 do CPC, o que se nota que essa alterao teve por base um

raciocnio, com o qual em direito no se pode concordar, constitudo por trs pontos, a

saber: a) a existncia das aes mandamentais admitidas pela classificao quntupla

proposta por PONTES DE MIRANDAencontra comprovao no direito brasileiro na figura

do mandado de segurana, ao tipicamente mandamental (o que est certo); b) a nota

caracterstica das sentenas mandamentais, imagem e semelhana das proferidas em

mandado de segurana, o fato de no dependerem de processo de execuo para serem

cumpridas (o que tambm est correto); c) pois se cumprem sob as penas do crime de

desobedincia, como ocorreria com o contempt of court (o que est completamente

errado).

H pois fundados motivos para temer -se uma aplicao arbitrria do novo

art. 14 do CPC, alimentada, de um lado, pelo denso nevoeiro lanado sobre o conceito de

sentena mandamental e, de outro lado, pela confessada destinao de seu pargrafo

nico represso do contempt of court, na linguagem do direito anglo-americano23,

conforme expresso na exposio de motivos do projeto de que a lei se originou.

I I I - SENTENAS MANDAMENTA IS. SUAS PARTICULARIDADES

11. Para um melhor conhecimento das espcies que se podem conter dentro

dessa categoria, das sentenas mandamentais, o caminho mais promissor, partindo da

classificao trplice das aes, parece ser o de analisar as sentenas s egundo os atos de

que elas dependem para desenvolver a totalidade de sua eficcia jurdica e material.

21 Tutela antecipada e especfica e obrigaes de fazer e no fazer , in Revista Especial, O CPC e suasrecentes alteraes, 1995, ed. TRF -3a., Regio, vol. 1, pp. 50-51.22 Tutela antecipada cit., op. cit., p. 53.23V. nota 2 supra. Cabe aqui um reparo a bem da memria de PONTES DE MIRANDA : ele nunca atribuiunatureza condenatria s sentenas por ele classificadas como mandamentais.


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Neste sentido, para melhor situar a compreenso da matria, convm

separar, quanto eficcia das sentenas, duas categorias de efeitos: os seus efeit os

principais ou primrios , e os seus efeitos secundrios 24.

11.1 Comeando pelos atos necessrios produo dos efeitos primrios ,

podemos separar as sentenas em trs classes diferentes, a saber:

(a) sentenas que dependem de execuo a ser promovid a pelo

credor mediante novo processo - em conformidade com o disposto no art. 580 do

CPC, incluem-se nesta categoria as sentenas que se refiram a uma prestao, a

cujo respeito se tenha verificado o inadimplemento do devedor;

(b) sentenas que dependem a penas do cumprimento de mandado

por pessoa investida de atribuies do poder pblico (autoridade coatora ou

oficial de justia) em casos de:

(b.1) procedimentos especiais como o mandado de segurana,

aes possessrias, e ao de nunciao de obra nova;

(b.2) processos de jurisdio voluntria;

(b.3) processos cautelares.

(c) sentenas que no dependem de processo de execuo nem de

cumprimento de mandado , que so as proferidas em aes declaratrias e

constitutivas.

11.2 Passando para os atos nece ssrios para a produo dos seus efeitos

secundrios , verificamos que dependem, ou podem depender, do cumprimento de

mandado por pessoa investida de atribuies do poder pblico tanto as sentenas

declaratrias como as constitutivas e as condenatrias.

Em relao a essas aes possvel que se tornem necessrios atos de

terceiros, como so os atos de registro, tanto perante os rgos do Registro Pblico,

como perante entidades privadas, como por exemplo as sociedades annimas, as

instituies bancrias, as instituies de ensino, as entidades de proteo ao crdito e

assim por diante.

Tem-se nestes casos o que se costuma chamar de efeitos secundrios da

sentena, que se produzem em obedincia a mandado judicial mediante atos de natureza

24Exemplificando: numa sentena condenatria, seu efeito primrio a constituio do ttulo execut ivojudicial e efeito secundrio a constituio da hipoteca judiciria; numa sentena constitutiva negativa


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meramente administrativa, no assimilveis a qualquer ato de execuo de sentena

propriamente dita. So o que se pode chamar de atos de execuo imprpria .

Distinguem-se dos casos j vistos, em que a sentena, por si s no capaz de, sem o

auxlio de outros atos, provoc ar na realidade externa ao processo as alteraesnecessrias para que essa realidade se comporte do modo prometido pela ordem jurdica.

o que ocorre toda vez que a realizao prtica do efeito primrio da

sentena dependa da criao daquela especfic a situao de fato que deve corresponder

ao direito feito valer no processo. Esses atos so sempre atos executivos, ou atos de

execuo prpria.

13. Para que essas alteraes no plano dos fatos se produzam, exige -se em

regra a propositura de nova demanda , a ao executria, mediante instaurao de novo

processo, o processo de execuo, a que se pode opor o obrigado mediante embargos do

devedor. Justifica-se a exigncia de novo processo pela circunstncia de que, at ento, o

devedor s se defendera da pretenso do autor obteno de uma sentena favorvel,

no tendo tido oportunidade de defender -se, e ao seu patrimnio, contra o exerccio do

poder executrio do estado.

Excepcionalmente, porm, admite a lei que, independentemente da abertura

de novo processo, os atos executivos determinados pelo juiz na sentena se realizem

mediante atos dos oficiais de justia, praticados em cumprimento de mandado judicial

expedido a requerimento da parte, como ocorre, por exemplo, nas aes possessrias.

A exceo se abre nesses casos, em primeiro lugar, porque neles, por

definio, no se configura a hiptese de inadimplemento do devedor que, por expressa

disposio do Cdigo de Processo Civil, requisito necessrio para realizar

qualquer execuo 25. Em segundo lugar, porque os atos executivos que sero

praticados no atingiro a pessoa, nem os bens, do executado ou de terceiros, seno na

estrita medida em que se faa necessrio remover a resistncia que o executado ou

terceiro oponha, fsica e materialmente, ao cumpr imento do mandado pelo oficial de

justia. Sirva de exemplo a sentena de reintegrao de posse.

14. Tomando-se por base essas caractersticas, percebe -se que o campo

aberto s sentenas mandamentais seria o das sentenas (declaratrias e constitutivas)

dependentes de atos de execuo imprpria e o das sentenas dependentes de atos de

execuo prpria, tanto uma como outra reduzida ao cumprimento de mandado judicial,

efeito primrio a desconstituio de um ato jurdico e efeito secundrio o cancelamento do registrodesse ato no registro competente.25

CPC, Livro II, tit. I, cap. II I, seo I.


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j que em relao a qualquer delas seria impossvel, a priori , o inadimplemento do

devedor.

Atentando-se para essa particularidade das sentenas mandamentais, tem -seque dar razo aos que ponderam no se distinguirem essas sentenas seno quanto ao

modo pelo qual se d execuo ao comando nelas contido. Abstrao feita dessa

especfica diferena, no mais, podero essas sentenas ser classificadas como

condenatrias ou constitutivas, segundo tenham por escopo ltimo uma alterao no

campo dos fatos ou uma alterao exclusivamente no campo dos direitos, ou

declaratrias, se tendentes formao da certeza jurdica.

15. Importante observar, alm disso, outra particularidade de especial

relevncia para os fins deste ensaio. Em ltima anlise, o que faz mandamental uma

sentena o fato de que, por fora da funo de que est investido aquele a quem o

mandado dirigido - outra autoridade ou oficial de justia, que tambm agente do

Estado - a expedio e entrega do mandado consubstanciam tudo o que compete ao juiz

promover para que se realize na prtica a pretenso do demandante. A prestao

jurisdicional se esgota com entrega do mandado.

Ao contrrio, toda vez que, interpondo -se o inadimplemento do devedor, a

entrega do mandado no esgote a funo jurisdicional, por haver a possibilidade de que

outros atos executivos, alm do cumprimento do mandado pelo rgo ao qual dirigido,

se faam necessrios, se estar diante da necessidade da abertura de processo de

execuo, para o que indispensvel a existncia de ttulo executivo judicial, ou seja a

existncia de sentena condenatria.

Essa distino exclui do campo das aes mandamentais as que tenham

por fundamento o direito a uma prestao do ru , posto que a ordem de cumprimento

de uma obrigao sempre poder ser desatendida pelo demandado, tornando necessria a

prtica de atos executrios por meio do processo de execuo. Alis, a finalidade

precpua do processo de execuo consiste exatamente em satisfazer o direito do credor

por ato do Estado, independentemente do concurso da vontade do vencido.

I V - TEORIA DA SENTENA M ANDAMENTAL. APLICAES

16. Aplicando-se ao que dispe o Cdigo de Processo Civil as noes aqui

desenvolvidas, cumpre observar o seguinte:

a) no se verifica nunca a hiptese prevista pelo art. 14 -V, de deixar a parte

de cumprir provimentos mandamentais porque, uma d e duas: ou o provimento pode ser


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cumprido por ato de rgo do estado, independentemente da vontade da parte, ou no

mandamental;

b) na medida em que se lhe atribua natureza mandamental, a antecipao detutela prevista pelo art. 273 s pode consistir em provimentos que preencham as

caractersticas aqui expostas, ficando excludas quaisquer determinaes que importem a

satisfao de direito do autor mediante a prestao de um ato do devedor;

c) tambm a tutela especfica das obrigaes de fazer ou no fazer prevista

pelo art. 461, se revestida de natureza mandamental, no pode ter por objeto a prestao

de fato pelo prprio devedor, ficando sua efetivao limitada aos casos em que asatisfao do credor possa ser obtida por meios indiretos, como a imp osio de multa

diria e as demais arroladas no 5 o., excluda a priso do devedor, salvo se ele se opuser

fisicamente execuo de mandado judicial.

17. A possibilidade da imposio de medidas coercitivas, de natureza

criminal, feio do que ocorre e m face do contempt of court, fica reduzida, portanto,

aos casos em que algum (parte ou terceiro) pratique ato tendente a impedir o

cumprimento do mandado pelo oficial de justia, ou em que terceiro em relao ao

processo se oponha, por ao ou omisso, ao cumprimento de mandado que contenha

ordem contra ele dirigida.

Isto, porm, no constitui novidade alguma, nem depende de que se admita

a classificao quntupla das aes proposta por PONTES DE MIRANDA.

Pelo Cdigo de Processo Civil, a testemunha arrol ada que sem justo motivo

no comparecer audincia pode ser conduzida a juzo sob vara (art. 412); o terceiro que

se recusar, sem justo motivo, a exibir documento est sujeito responsabilidade por

crime de desobedincia (art. 362); o juiz, ao ordenar qu e se retirem da sala de audincia

as pessoas que se comportarem inconvenientemente, pode requisitar se necessrio o

concurso da fora policial (art. 445, II e III); em caso de resistncia execuo da

penhora, o juiz requisitar fora policial para auxili ar os oficiais de justia, inclusive na

priso de quem resistir ordem (art. 662); o que se aplica tambm em caso de arresto

(art. 821) ou seqestro (art. 825 -par. nico); o construtor e os operrios que derem

continuao obra embargada esto sujeitos s penas do crime de desobedincia (art.

938), e assim por diante.

O que no se admite no direito brasileiro sujeitar priso a parte que

descumpra ordem judicial de satisfazer o direito da parte contrria. No porque nos falte

admitir a classificao quntupla de PONTES DE MIRANDA, ou porque nos obstinemos em

no querer interpretar o direito ptrio luz das tradies do direito angloamericano, mas


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porque temos preceito constitucional que, proibindo a priso civil por dvidas, exclui a

priso como meio de se executarem sentenas civs, salvo naturalmente as excees

constitucionalmente admitidas 26.

Esta, sem embargo do respeito devido aos que pensam em contrrio, a

contribuio que, em face do direito constitucional em vigor e do atual estgio do noss o

ordenamento de direito positivo, parece -me possvel, justo e necessrio oferecer aos que

se interessam pela sobrevivncia das instituies de direito processual, votadas no s ao

reforo dos poderes do estado no processo, mas tambm segurana dos dire itos

fundamentais diante do exerccio da funo jurisdicional.

26Constituio Federal , art. 5o. inciso LXVII.

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