AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO COM PEDIDO DE … CLUBES DE FUTEBOL - (14-08-201… · Em face de CLUBE...

ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

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COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Rua da Alfândega nº 8, sala 03, térreo, Centro, Rio de Janeiro/RJ – (21)2588-8417

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EXMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA EMPRESARIAL DA COMARCA DA CAPITAL

- RJ.

A COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO

ESTADO DO RIO DE JANEIRO, órgão vinculado à Assembléia Legislativa do Estado do Rio de

Janeiro, CNPJ nº 30.449.862/0001-67, especialmente constituída para defesa dos interesses e

direitos dos consumidores, estabelecida na Rua da Alfândega, n.º 8, térreo, sala 3, Centro, Rio

de Janeiro - RJ, CEP.: 20.070-000, por intermédio de sua procuradora in fine assinado (doc. 01),

vem perante V. Exa., com fulcro na CRFB/1988 c/c a Lei n.° 8.078/90, respeitosamente propor a

presente:

AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO

COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Em face de CLUBE DE REGATAS DO FLAMENGO inscrito no CNPJ sob o n.º

33.649.575/0001-99, estabelecido à Avenida Borges de Medeiros nº. 997, Lagoa, Rio de

Janeiro, RJ, CEP 22430-030; BOTAFOGO DE FUTEBOL E REGATAS, inscrito no CNPJ sob o

n.º 34.029.587/0001-83, estabelecido à Av. Wenceslau Brás, 72, Botafogo, CEP 22290-140, Rio

de Janeiro – RJ, CLUBE DE REGATAS DO VASCO DA GAMA, inscrito no CNPJ sob o n.º


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33.617.465/0001-45, estabelecido à Rua General Almério de Moura, nº 131, CEP 20.921-060,

São Cristovão, Rio de Janeiro – RJ, FLUMINENSE FOOTBALL CLUB, inscrito no CNPJ sob o

n.º 33.647.553/0001-90, estabelecido à Rua Álvaro Chaves 41, Laranjeiras, Rio de Janeiro – RJ,

com fundamento nos artigos 6º, II, III, IV e VI, 20, II, § 2º, 22, 30, 35, III, 39, IV e V, 42, parágrafo

único e 49 todos da Lei 8.078/90, e 187, do Código Civil de 2002, pelas razões fáticas e jurídicas

que expõe a seguir:

PRELIMINARES

I - DA LEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA

A questão preliminar referente à legitimidade da autora para propor Ação Coletiva em benefício

dos consumidores já foi solucionada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO

CIVIL PÚBLICA. SISTEMA DE BILHETAGEM ELETRÔNICA

DE ÔNIBUS REALIZADA PELA FETRANSPORTE - RIOCARD.

ARTS. 81 E 82 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

LEGITIMAÇÃO ATIVA DA COMISSÃO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO

ESTADO DO RIO DE JANEIRO. INTERPRETAÇÃO DAS

NORMAS QUE REGEM A AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

1. Cinge-se a controvérsia à legitimidade da Comissão de

Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa do Estado do


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Rio de Janeiro para propor Ação Civil Pública visando a obrigar

os associados da Federação das Empresas de Transporte de

Passageiros do Estado do Rio de Janeiro - Fetranspor a

informar o saldo do Riocard (sistema de bilhetagem eletrônica

de ônibus) sobre cada débito realizado no respectivo cartão.

2. O CDC conferiu legitimação para ajuizamento de demandas

coletivas, inclusive para a tutela de interesses individuais

homogêneos, às "entidades e órgãos da Administração Pública,

direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica,

especificamente destinados a defesa dos interesses e direitos"

do consumidor (art.82, III).

3. As normas que regem a Ação Civil Pública - símbolo maior

do modelo democrático, coletivo, eficiente e eficaz do acesso à

Justiça, na sua concepção pós-moderna - convidam à

ampliação judicial, jamais à restrição, do rol de sujeitos

legitimados para a sua propositura. O Juiz, na dúvida, decidirá

em favor do acesso à Justiça, pois a negação da legitimação

para agir demanda vocalização inequívoca do legislador.

4.A recorrente - Comissão de Defesa do Consumidor da

Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro - é

entidade ou órgão técnico vinculado ao Poder Legislativo

Estadual com competência, expressa e específica, para atuar

na tutela do consumidor, integrando o Sistema Nacional de

Defesa do Consumidor.

5. A previsão normativa para ajuizar demandas coletivas na

hipótese dos autos foi inserida, em fevereiro de 2006, no art.

26, § 49, "d", do Regimento Interno da Assembléia Legislativa


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do Estado do Rio de Janeiro, reforma (diga-se, de passagem,

desnecessária) realizada rigorosamente para expressar tal

possibilidade.

6. Na apreciação da legitimação para a proposição de ações

coletivas, não se deve entender restritivamente a expressão

"Administração Pública", referida no art. 82, III, do CDC. Para o

intérprete da lei, como o STJ, importa apenas indagar se o

órgão em questão exerce, com base em autorização legal,

função administrativa e, por meio dela, a defesa do consumidor,

de modo análogo ou semelhante ao Procon.

7. Recurso Especial provido para reconhecer a legitimidade da

Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa

do Rio de Janeiro para a propositura de demanda coletiva

visando à defesa do consumidor (grifou-se)

(REsp 1075392/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Rel. p/

Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,

julgado em 15/12/2009, DJe 04/05/2011)

Não resta dúvida, desta forma, acerca da legitimidade ativa da autora.

II - DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A definição legal de fornecedor, no mercado de consumo, nos é dada pelo art. 3° caput, da Lei

8.078/90:


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Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou

privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes

despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção,

montagem, criação, construção, transformação, importação,

exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou

prestação de serviços.

Vê-se então que na conceituação do protagonista do fornecimento de consumo, segundo

FILOMENO, preterindo expressões como “industrial”, “comerciante”, “banqueiro”, “segurador”,

“importador”, o Código preferiu o emprego da expressão fornecedor, mais abrangente, para

alcançar todos os que atuam na “cadeia” da relação consumerista:

“Ou seja, e em suma, o protagonista das sobreditas ‘relações de

consumo’ responsável pela colocação de produtos e serviços à

disposição do consumidor.

Assim, para Plácido e Silva, ‘fornecedor’, derivado do francês

fournir, fornisseur, é todo comerciante ou estabelecimento que

abastece ou fornece habitualmente uma casa ou um outro

estabelecimento dos gêneros e mercadorias necessárias a seu

consumo.

Nesse sentido, por conseguinte, é que são considerados todos

quantos propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado

de consumo, de maneira a atender às necessidades dos

consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que título, sendo


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relevante, isto sim, a distinção que se deve fazer entre as várias

espécies de fornecedor nos casos de responsabilização por

danos causados aos consumidores, ou então para que os

próprios fornecedores atuem na via regressiva e em cadeia da

mesma responsabilização, visto que vital a solidariedade para a

obtenção efetiva de proteção que se visa oferecer aos mesmos

consumidores.” 1

Por serviço no mercado de consumo deve-se tomar toda atividade que se enquadre na definição

do § 2°, do art. 3°, do Código de Defesa do Consumidor:

§ 2°. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de

consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza

bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as

decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Empregando a locução “qualquer atividade”, o CDC alcançou toda sorte de serviços que se

possa prestar, remuneradamente, aos consumidores.

Como explica RIZZATO NUNES, “O CDC definiu serviço no § 2° do art. 3° e buscou apresentá-lo

de forma a mais completa possível. Porém, na mesma linha de princípios por nós já

1 FILOMENO, José Geraldo Brito, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 9ª ed. São Paulo: Forense, 2007. p. 46/47.


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apresentada, é importante lembrar que a enumeração é exemplificativa, realçada pelo uso do

pronome ‘qualquer’. Dessa maneira, como bem a lei o diz, serviço é qualquer atividade fornecida

ou, melhor dizendo, prestada no mercado de consumo.” 2

Essa notável amplitude e alcance da norma positiva é destacada também na autorizada

intelecção de CLAUDIA LIMA MARQUES:

“Quanto ao fornecimento de serviços, a definição do art. 3° do

CDC foi mais concisa e, portanto, de interpretação mais aberta:

menciona apenas o critério de desenvolver atividades de

prestação de serviços. Mesmo o § 2° do art. 3° define serviço

como ‘qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,

mediante remuneração ...’, não especificando se o fornecedor

necessita ser um profissional, bastante que esta atividade seja

habitual ou reiterada. Segundo a doutrina brasileira, fornecer

significa ‘prover, abastecer, guarnecer, dar, ministrar, facilitar,

proporcionar’ (assim ensina Cavalli, Leasing – Um exercício de

reconstrução tipológica, p. 185 do original), uma atividade,

portanto, independente de quem realmente detém a

propriedade dos eventuais bens utilizados para prestar o

serviço e seus deveres anexos.” 3

2 NUNES, Luis Antônio Rizatto. Curso de Direito do Consumidor, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 95. 3 MARQUES, Claudia Lima, et al. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p. 113.


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Os réus são, pois, típicas fornecedores de serviços em relação aos consumidores.

III - DOS FATOS

O desporto, em suas diversas modalidades, tem caracterizado para a sociedade contemporânea

a expressão do lazer sagrado a que fazem jus todos os que dedicam a maior parte do seu tempo

útil ao desempenho de atividades produtivas que vêm contribuir para o desenvolvimento

econômico e social do País, oferecendo ao torcedor/consumidor espetáculos capazes de

revigorar-lhes as energias para enfrentar a reiteração de longas jornadas de trabalho.

O futebol, em particular, modalidade esportiva mais popular do Planeta, identificou-se de tal

modo com o espírito brasileiro que angariou, por essas terras, multidões incalculáveis de

torcedores que acompanham, ano a ano, a evolução dos campeonatos respectivos, com grande

parte dos torcedores, inclusive, comparecendo aos estádios onde se realizam as suas partidas

para assistir às mesmas ao vivo.

Logo, a autora, representante legitimada em defesa dos consumidores, preocupada em proteger

a parte mais fraca da relação jurídico-econômica respectiva, visa evitar que o esporte se reduza

a lacaio da captação de dinheiro dos consumidores com a promessa de disponibilizarem

vantagens que não são usufruídas pelos mesmos, como prometido.

Os réus são fornecedores de serviços, entidades de prática desportiva, e criaram programas de

sócio-torcedor para alavancar suas receitas e atrair suas torcidas. Tais programas servem como

atrativo ao consumidor/torcedor, à medida que os réus oferecem benefícios diversos em

contrapartida a uma remuneração mensal. É a possibilidade de associar-se ao clube, mediante


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pagamento de mensalidade, podendo desfrutar de vantagens que um torcedor comum não teria

acesso.

As vantagens vão desde desconto aos ingressos das partidas a descontos em rede de

supermercados conveniados.

Grande parte dos clubes brasileiros vivencia um salto sem precedentes em seu padrão de

receitas. O processo é atribuído ao aumento do poder aquisitivo da população – o que gera

maiores receitas na venda de camisas, pacotes de pay per view, patrocínios e televisionamento.

Em meio às tradicionais fontes de recursos, inclui-se um modelo bastante difundido na Europa,

mas que apenas há alguns anos se popularizou no Brasil: os projetos de sócio-torcedor.

O “boom” na corrida pelo melhor programa de sócio-torcedor no Brasil, começou com o clube

Internacional, que até hoje é referência nacional. O clube gaúcho foi o primeiro a atingir 100 mil

associados e a dar o direito ao voto na eleição presidencial.

No Estado do Rio de Janeiro, os clubes estão começando a crescer no “Torcedômetro” site

http://www.futebolmelhor.com.br/. (doc. 01) O principal destaque é o Flamengo, que conta com

aproximadamente 67 mil sócios/torcedores, Fluminense com 34 mil, Botafogo com 14 mil, Vasco

com 17 mil, porém, no momento, deixou de lado o programa de sócio-torcedor, algo que tem

influenciado na crise financeira. Entretanto, conforme matéria veiculada no O Globo em

02/06/2015, o Vasco está reformulando os planos do sócio-torcedor do clube, que deverá ser

lançado em novembro de 2015 (doc. 02), razão pela qual está incluído na presente demanda.

Segundo informe do site www.historicofutebolmelhor.com.br, o clube que mais arrecada com

programa de sócio/torcedor e o Flamengo, com uma receita estimada de R$29 milhões em


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2014, seguida do Fluminense com a receita estimada de R$5 milhões igual ao Botafogo (doc.

03)

Os clubes brasileiros tentam, cada um a seu modo, abraçar em definitivo seu programas de

sócio-torcedor. É consenso entre eles que esses planos têm papel importante nas suas receitas,

mas em 2015, depois de alguns anos do início da sua popularização, já é possível dividir os 12

mais populares clubes do País em dois grupos: os pioneiros, que sabem que caminho seguir, e

os atrasados, que ainda penam para fazer seus planos avançarem, conforme matéria do IG

Esporte, publicada em 21/04/2015 (doc. 04).

Entretanto, apesar de bastante atrativos, os réus estão deixando de observar um dos

fundamentos básicos do esporte, que é a regra clara. Os programas oferecem diversos

benefícios, sem, contudo detalhar o percentual de desconto que seus associados passarão a ter

na compra do ingresso, bem como o período em que tal ingresso estará disponível para

aquisição, com desconto. São informações essenciais para que o consumidor/torcedor possa

decidir se associa-se ao programa ou não.

A falta de informação clara e adequada sobre os benefícios do programa infringe o Código de

Defesa do Consumidor. Os réus, ao ofertarem um produto sem conter todo o detalhamento de

informações sobre o mesmo, induzem o consumidor/torcedor ao erro e assim, configura-se

propaganda enganosa. Ainda na mesma esteira, a falta de cumprimento da oferta configura

falha na prestação do serviço, também indo de encontro ao que preconiza o CDC.

Dentre os benefícios ofertados pelos réus, a promessa de preferência na aquisição dos

ingressos pela internet, antes de serem colocados à venda nas bilheterias, é o maior atrativo dos

programas, porém também não é clara o suficiente.


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Segundo matéria publicada no Jornal O GLOBO, de 02/08/2015, “Nos programas de sócio-

torcedor dos clubes, a regra não é clara” (doc. 05), as ofertas deixam de informar valor dos

descontos e prazo de compra de ingresso. A conclusão da falta de informação foi feita pelo

Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) referente aos programas de fidelidade do

Flamengo e demais clubes de outros Estados, não tendo sido incluído o Vasco, que apesar de

possuir a quinta maior torcida, sua associação ainda não segue os moldes do sócio-torcedor,

apesar de ter a intenção de fazê-lo a partir de novembro, conforme citado acima.

Ainda segundo a citada matéria, além da falta de informação sobre o valor dos benefícios e as

datas de aquisição de ingressos antecipados, existe ainda falta de informações sobre meios de

pagamento, conforme ocorreu com o sócio-torcedor do Flamengo que forneceu dados do cartão

de crédito da mãe ao se associar e passou a fazer as aquisições de ingressos dessa forma.

Porém, ao renovar o plano (que foi aceito), foi surpreendido com a recusa do cartão de sua mãe,

sob a alegação de que não mais aceitariam cartões de terceiros. Ressalta-se que em momento

algum o clube informou que não poderiam mais aceitar cartões de terceiros e aceitaram sua

renovação. A partir dessa data não conseguiu mais adquirir os ingressos e optou por cancelar a

renovação, tendo sido cobrado do mesmo, uma multa de 50% do valor da semestralidade, algo

em torno de R$120,00, apesar de ter feito dentro do prazo de 7 dias para arrependimento sem

ônus, direito esse previsto no CDC. O consumidor/torcedor precisou ingressar com ação no

Juizado Especial para resolver seu problema (doc. 05).

Não obstante a matéria divulgada, o elevado número de consumidores lesados e frustrados é

claramente evidenciado ainda, pelo grau de reputação “Não recomendado” que os réus ocupam

no portal http://www.reclameaqui.com.br. Flamengo (doc. 06), Fluminense (doc. 07), Botafogo

(doc. 08) e Vasco (doc. 09)


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As reclamações são as mais variadas, mas a maioria refere-se à dificuldade de aquisição do

ingresso antecipado; demora na entrega da carteirinha de sócio/torcedor que acarreta na

impossibilidade de usufruir dos benefícios; dificuldade em efetuar o cancelamento; dificuldade

em contatar o clube para tirar dúvidas; etc.

Certo é que as empresas rés não poderiam deixar de informar claramente aos consumidores,

sócios/torcedores, principalmente por força dos reclamos do princípio da boa-fé objetiva e da

função social dos contratos, todas as particularidades da contração.

Da análise das reclamações dos consumidores extrai-se que a oferta e a promessa dos serviços

a ser usufruído pelo consumidor/torcedor não garante a efetiva prestação do serviço, apenas a

cobrança. As reclamações dos consumidores retratam situações em que não conseguem sequer

utilizar-se dos benefícios porque suas carteirinhas não lhe são enviadas no prazo acordado no

momento da contratação, não raros os casos de 6 meses de atraso na entrega.

Outro exemplo gritante de abusividade refere-se às alterações unilaterais do Termo de Uso sem

prévia comunicação ao consumidor/torcedor, conforme narrado na reportagem do O Globo,

citada acima e, como pode ser constatado no item 4.2 do “Termo de Uso dos serviços do

programa de sócio-torcedor Nação Rubro Negra”, onde consta “este Termo de Uso pode ser

alterado unilateralmente no futuro, pela EMPRESA RESPONSÁVEL, para adequá-lo às

inovações da tecnologia e/ou mercado, bem como às novas funcionalidades e benefícios,

sendo, portanto, responsabilidade exclusiva do usuário consultá-lo periodicamente, para manter-

se atualizado sobre o assunto. (...)” (doc. 10)

Em suma, os réus não assumem qualquer tipo de responsabilidade e deixam o

consumidor/torcedor à própria sorte: se quiser rescindir o contrato, lhe é imposta a multa por


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quebra da clausula de fidelidade (permanência). Também nestes casos, para desobrigar-se e

obter as devidas reparações o consumidor é obrigado a recorrer ao judiciário.

Por isso é imperioso, em razão dos embaraços causados pela forma como o contrato de

prestação do serviço vem sendo oferecido, celebrado e executado, obrigar os réus a informar,

expressamente, na oferta do serviço e no contrato, sempre na forma dos art. 30 e seguintes c/c

Art. 54, § 4º do CDC, todas as informações corretas, claras e precisas e, antes de celebrar

“definitivamente” o contrato para o fornecimento do serviço.

Em conclusão, os réus fazem crer que os seus serviços são de excelência, e que, associar-se

aos clubes como sócio/torcedor é a melhor maneira de se beneficiar das vantagens oferecidas e

ainda ajudar seu time do coração. Cada réu cria as regras de seus Programas como lhes

convêm (Flamengo, doc. 10; Fluminense, doc. 11, Botafogo, doc. 12 e Vasco, doc. 13).

Tudo isso, é claro, mexe com o psicológico do usuário, e o instiga a adquirir o produto, ou

melhor, a contratar os serviços prestados pelos réus com a promessa, de acordo com as

propagandas veiculadas, de que vão entrar para um grupo de torcedores seletos e com

vantagens e serviços atraentes. Além dos benefícios que os Clubes oferecem ainda passam a

participar de “Movimento por um futebol melhor”, um programa criado pela AmBev (doc. 14).

Ocorre que, repita-se, as propagandas veiculadas não retratam a realidade do serviço que é

efetivamente prestado, na medida em que não há informações claras e adequadas sobre os

serviços oferecidos, deixando o consumidor vulnerável e prejudicado, ou seja, inexiste uma

regularidade na prestação do serviço, tornado-o assim inadequado aos fins anunciados, posto

que o consumidor tem, não raras vezes, que contar com a justiça para resolver os problemas

enfrentados. E mais, mesmo tomando conhecimento de tais problemas os réus nada fazem, e


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pior, cobram pelo serviço como se o mesmo estivesse sendo fornecido de forma

indubitavelmente adequada.

Tal inadequação não pode persistir, sob pena de o consumidor ser apenado pela inoperância

dos réus, pois pagará pela integralidade da prestação do serviço quando na verdade não o tem,

devendo, desta forma, os réus serem compelidos a prestar informações claras e adequadas

sobre os serviços a que se propões executar, nos moldes do que preconiza o Código de Defesa

do Consumidor.

IV - DO DIREITO

A) DOS PRINCÍPIOS E DA GARANTIA CONSTITUCIONAL ENVOLVIDOS

À relação contratual estabelecida entre os réus e os consumidores/torcedores, usuários dos

serviços por eles prestados, aplica-se as normas do CDC, conforme artigos 2º, 3º e 29, CDC.

Às relações de consumo, conforme expressamente previsto em seu artigo 4º, III, CDC, aplica-se

o princípio da boa-fé objetiva. Segundo a autora Cláudia Lima Marques, “boa fé objetiva

significa, portanto, uma atuação refletida, uma atuação refletindo, pensando no outro, no

parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas

razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou

desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do

objetivo contratual e a realização dos interesses das partes”. (Contratos no Código de Defesa do

Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: RT, 2002, pp. 181/182)

Antes, porém, de analisar se a forma como os réus vêm oferecendo e executando o serviço de

benefícios para o sócio-torcedor, é compatível com as exigências do princípio da boa-fé objetiva,


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convém ressaltar que o tratamento que deve ser dado às partes envolvidas em relações

privadas deve obedecer ao que prescreve o artigo 5º, caput, CF, ou seja, deve ser dado

tratamento igual aos iguais, e desigual aos desiguais na exata medida de suas desigualdades,

para que se alcance uma igualdade substancial.

“Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente

os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de

suas desigualdades. Igualdade no sentido da garantia

constitucional fundamental quer significar isonomia real,

substancial e não meramente formal”. (NERY JÚNIOR, Nelson.

Código de processo civil comentado e legislação processual

civil extravagante em vigor. São Paulo: RT, 1997, p. 74)

Ignorar esta garantia fundamental é o mesmo que permitir o arbítrio dos mais “fortes” sobre os

mais “fracos”, hipossuficientes, como consumidores, crianças, mulheres, idosos.

“O ordenamento jurídico, que desde a Revolução Francesa,

graças ao princípio da igualdade formal, pôde assegurar a

todos tratamento indistinto perante a lei, passa a preocupar-se,

no direito contemporâneo, com as diferenças que inferiorizam a

pessoa, tornando-o vulnerável. Para o hipossuficiente, com

efeito, a igualdade formal mostra-se cruel, sendo-lhe motivo de

submissão ao domínio da parte preponderante”. (TEPEDINO,

Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil na Construção


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Unitária do Ordenamento, in: A constitucionalização do direito:

fundamentos teóricos e aplicações específicos/ Cláudio Pereira

Souza Neto, Daniel Sarmento, coordenadores. Rio de Janeiro:

Lúmen Júris, 2007, p. 317)

O princípio da boa-fé objetiva, segundo a doutrina, possui três funções básicas: 1) fonte de

deveres anexos, ou, como preferem alguns autores, deveres laterais ou instrumentais; 2)

limitação ao exercício de direitos subjetivos (antes considerados lícitos e agora considerados

abusivos) e 3) interpretação da relação contratual (através de uma visão total dessa) para que

se alcance “o justo”.

“Efetivamente, o princípio da boa-fé objetiva na formação e na

execução das obrigações possui muitas funções na nova teoria

contratual; 1) como fonte de deveres especiais de conduta

durante o vínculo contratual, os chamados deveres anexos, e

2) como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje

abusivo, dos direitos subjetivos e 3) na concreção e

interpretação do contrato. A primeira função é uma função

criadora (pflichtenbegrundende Funfktion), seja como fonte de

novos deveres (Nebenpflichten), deveres de conduta anexos

aos deveres de prestação contratual, como o dever de informar,

de cuidado e de cooperação; seja como fonte de

responsabilidade por ato lícito (Vertrauenshaftung), ao impor

riscos profissionais novos e agora indisponíveis por contrato. A

segunda função é uma função limitadora (Schranken-

bzw.Kontrollfunktion), reduzindo a liberdade de atuação dos


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parceiros contratuais ao definir algumas condutas e cláusulas

como abusivas, seja controlando a transferência dos riscos

profissionais e libertando o devedor em face da não

razoabilidade de outra conduta (pflichenbefreinde

Vertrauensubstande). A terceira é a função interpretadora, pois

a melhor linha de interpretação de um contrato ou de uma

relação de consumo deve ser a do princípio da boa-fé, o qual

permite uma visão total e real do contrato sob exame. Boa-fé é

cooperação e respeito, é conduta esperada e leal, tutelada em

todas as relações sociais. A proteção da boa-fé e da confiança

despertada formam, segundo Couto e Silva, a base do tráfico

jurídico, a base de todas as vinculações jurídicas, o princípio

máximo das relações contratuais. A boa-fé objetiva e a função

social do contrato são, na expressão de Waldírio Bulgarelli,

´como salvaguardas das injunções do jogo do poder negocial´”.

(Marques, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do

Consumidor. O novo regime das relações contratuais. São

Paulo: RT, 2002, pp. 180/181)

“Por boa-fé se quer significar – segundo a conotação que

adveio da interpretação conferida ao § 242 do Código Civil

alemão, de larga força expansionista em outros ordenamentos,

e, bem assim, daquela que lhe é atribuída nos países da

common law – modelo de conduta social, arquétipo ou, obrando

como obraria um homem reto: como honestidade, lealdade,

probidade. Por este modelo objetivo de conduta levam-se em

consideração os fatores concretos do caso, tais como status


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pessoal e cultural dos envolvidos, não se admitindo uma

aplicação mecânica do standard, de tipo meramente

subsuntivo”. (Judith Martins Costa. A Boa-Fé no Direito Privado,

sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT,

2000, p. 411).

“Na relação obrigacional a boa-fé exerce múltiplas funções,

desde a fase anterior à formação do vínculo, passando pela

sua execução, até a fase posterior ao adimplemento da

obrigação: interpretação das regras pactuadas (função

interpretativa), criação de novas normas de conduta (função

integrativa) e limitação dos direitos subjetivos (função de

controle contra o abuso de direito). (...)

A função integrativa da boa-fé permite a identificação concreta,

em face das peculiaridades próprias de cada relação

obrigacional, de novos deveres, além daqueles que nascem

diretamente da vontade das partes. Ao lado dos deveres

primários de prestação, surgem os deveres secundários ou

acidentais da prestação e, até mesmo, deveres laterais ou

acessórios de conduta. Enquanto os deveres secundários

vinculam-se ao correto cumprimento dos deveres principais

(v.g. dever de conservação da coisa até a tradição), os deveres

acessórios ligam-se diretamente ao correto processamento da

relação obrigacional (v.g. deveres de cooperação, de

informação, de sigilo, de cuidado).(...)


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Na sua função de controle, limita o exercício de direitos

subjetivos, estabelecendo para o credor, ao exercer o seu

direito, o dever de ater-se aos limites traçados pela boa-fé, sob

pena de uma atuação antijurídica. Evita-se, assim, o abuso de

direito em todas as fases da relação jurídica obrigacional,

orientando a sua exigibilidade (pretensão) ou o seu exercício

coativo (ação)”. (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira.

Responsabilidade civil no código do consumidor e a defesa do

fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 59)

Desta forma, a boa-fé objetiva passou a atuar hoje nas relações obrigacionais (contratuais ou

extracontratuais) como termômetro da justiça, do equilíbrio e da igualdade material.

B) DO CUMPRIMENTO IMPERFEITO DO DEVER DE INFORMAÇÃO

Optou o legislador por dar maior ênfase ao dever de informação, conforme se extrai da leitura

dos artigos 4º, caput, 6º, II e III, 8º, 9º, 10, § 1º, 12, in fine, 14, in fine, 30, 31, 37, § 1º, 40, 46, 52,

caput e incisos, e 54, §§ 3º e 4º.

A opção do legislador levou em conta a natural vulnerabilidade do consumidor no mercado de

consumo, a orientação de organismos internacionais e a tendência do direito comparado,

principalmente do direito europeu. O objetivo é claro: dar condições para que o consumidor

possa contratar de forma racional, ou melhor, fazer escolhas acertadas.

“A fragilidade do consumidor sintetiza a razão de sua proteção

jurídica pelo Estado. O consumidor é a parte frágil nas mais


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diversas e variadas relações jurídicas estabelecidas no

mercado. Ante essa constatação, diversos países,

especialmente a partir da década de 70, editaram normas de

tutela dos interesses dos consumidores. Como reflexo dessa

preocupação, a ONU, em 1985, por meio da Resolução 39/428,

recomendou que os governos desenvolvessem e reforçassem

uma política firme de proteção ao consumidor para atingir os

seguintes propósitos: proteção da saúde e segurança; fomento

e proteção dos interesses econômicos do consumidor;

fornecimento de informações adequadas para possibilitar

escolhas acertadas; educação do consumidor; possibilidade

efetiva de ressarcimento do consumidor e liberdade de formar

grupos e associações que possam participar das decisões

políticas que afetem os interesses dos consumidores” (BESSA,

Leonardo Roscoe. Código de Defesa do Consumidor e o

Código Civil de 2002: convergências e assimetrias/

coordenadores Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Adalberto

Pasqualotto. São Paulo: RT, 2005, pp. 282/283)

“A abrangência do dever de explicar é uma questão de

necessidade: quando um especialista compra uma máquina

complicada, o vendedor já pode pressupor certos

conhecimentos; no entanto, no caso de produtos novos ou

ainda não conhecidos no mercado, o vendedor deve explicar

detalhadamente com usá-los”. (FABIAN, Christoph. O Dever de

Informar no Direito Civil. RT: São Paulo, 2002, p. 127)


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“Neste momento de tomada da decisão pelo consumidor,

também deve ser dada a oportunidade do consumidor conhecer

o conteúdo do contrato (veja art. 46 do CDC), de entender a

extensão das obrigações que assume e a abrangência das

obrigações da prestadora de serviços, daí a importância do

destaque e clareza das cláusulas contratuais”. (MARQUES,

Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, o

novo regime das relações contratuais. RT: São Paulo, 2002, p.

191)

No caso em questão é duvidoso que os réus dêem condições necessárias para que aqueles que

lhes procuram para associar-se aos programas de sócio-torcedor tomem ciência de todas as

peculiaridades do serviços, ANTES de optarem pela contratação do serviço.

Dispõe o Código de Defesa do Consumidor, em seu Art. 31, que a oferta (de boa-fé), deve

assegurar informações claras, precisas, ostensivas, etc., tudo, com o objetivo de que não restem

dúvidas ao consumidor no momento de celebrar seus contratos ou contrair obrigações.

No caso dos serviços prestados pelos réus, nos Programas Sócio-torcedor, não é a mera

promessa de desconto em ingressos e a possibilidade de compra antecipada, sem especificar as

reais condições dessas vantagens que será capaz de atender aos requisitos legais dos direitos

de informação contidos no CDC. Ao contrário, em observando uma escala de importância nas

formas de informação utilizadas no processo de venda de um produto, a mais eficaz (no

convencimento do consumidor) sempre é a informação prestada pelos prepostos, a persuasão

pessoal, que por fatores comerciais, termina sempre sendo viciada por metas e objetivos a

serem alcançados.


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C) DO CUMPRIMENTO IMPERFEITO DO DEVER DE CUIDADO/CAUTELA. DA ABUSIVIDADE

NA FORMA DE EXECUTAR O CONTRATO

Além do cumprimento imperfeito do dever de prestar as informações necessárias para que o

consumidor possa fazer uma escolha acertada – ciente das possibilidades que podem ocorrer

mesmo tendo o seu pedido acatado pelos réus, o consumidor tem, ao menos, a chance de optar

por não ingressar numa “aventura” – a ilegalidade do atuar das rés reside, também, no

cumprimento imperfeito do dever de cuidado.

O dever de cuidado/cautela, assim como o dever de informação, decorre do princípio da boa-fé

objetiva, que, segundo visto, impõe aos fornecedores de produtos ou serviços a obrigação de

atuar no mercado de acordo com o comportamento de um “bom pai de família”.

No entanto, o que se vê são empresas que escolheram livremente desenvolver o Programa de

Benefícios, com o objetivo de obter lucro, e que em razão dos reclamos do princípio da boa-fé

objetiva, deveriam realizar um procedimento prévio interno de modo a ter a convicção de que

conseguirão atender ao universo de torcedores interessados em associar-se ao Programa e

assim, prestar um serviço de excelência, como bem merece o consumidor.

Os réus, por serem o “profissional” da relação - aqueles que conhecem todas as condições do

serviço que prestam, que são capazes de verificar previamente, antes de dar por aperfeiçoado o

contrato de prestação de serviços, se possuem capacidade de atender a todos os seus

associados, assumem, ainda que não queiram, por força mesmo da atividade que escolheram

desenvolver para obter lucro, a obrigação de atestar a capacidade real (e não presumida) de o

serviço ser colocado à disposição do consumidor.


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Quanto maior o grau de hipossuficiencia do público alvo da oferta, no sentido de conhecimentos

sobre os detalhes que envolvem um determinado serviço ou produto, maior a necessidade de

informação, de cautelas. Oferecer serviços, acatar pedidos relacionados com o serviço

oferecido, deixar de adotar as cautelas necessárias para evitar danos ao consumidor, frustrar

expectativas, e, ainda, fugir total ou parcialmente de responsabilidades, deixando o consumidor

amargar prejuízos, significa “prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em

vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social” (artigo 39, IV, CDC), significa “exigir

do consumidor vantagem manifestamente excessiva” (artigo 39, V, CDC), significa exonerar ou

atenuar sua própria responsabilidade (Art. 51, I, CDC), significa, em síntese estreita, comportar-

se de forma diversa ao exigido pela boa-fé objetiva, o que é vedado por se tratar de abuso.

Com efeito, é abusivo, ilícito, sustentar estar aperfeiçoado o contrato de prestação de serviço

dos Programas de sócio-torcedor sem que haja certeza absoluta de há capacidade para atender

a todos os associados.

D) DO CUMPRIMENTO IMPERFEITO DA OBRIGAÇÃO

No caso em questão é notório que os réus não fornecem condições necessárias para que os

consumidores tomem ciência previamente de todas as informações referentes ao serviço, bem

como não cumprem com o ofertado. Essas falhas tornam evidente que precisam se adequar à

legislação referente.

Os programas sócio-torcedor se tornaram um fenômeno relativamente recente no país, tendo

sido iniciado em 2000 na região Sul do país. Para os clubes são mera antecipação de receita e a

cada ano, essa receita aumenta consideravelmente.


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Os réus detém uma experiência de relacionamento com seus torcedores e, a partir do momento

que colocam à venda seus serviços de benefícios, precisam se adequar e respeitar o que dispõe

o Código de Defesa do Consumidor.

Não deve ser olvidado o teor do artigo 35, I, também do Código de Defesa do Consumidor, que

estatui que:

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar

cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o

consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da

oferta, apresentação ou publicidade;(...).”

No que diz respeito aos dispositivos acima transcritos, a doutrina já se posicionou no sentido de

que as informações constantes na propaganda obrigam o fornecedor de serviços a cumprir tudo

o que foi dito no referido instrumento publicitário, senão vejamos:

“Assim, é possível identificar a oferta disciplinada pelo Código

do Consumidor como marketing, ‘definido como o conjunto de

atividades humanas que tem por objetovo facilitar e consumar

relações de torça, as quais, por sua vez, visam satisfazer

necessidades humanas situadas dentro de determinado

momento histórico, pois, (...) tais necessidades variam desde as

mais básicas de subsistência até aquela ligadas ao lucro ou a

meras atividade de lazer.’ (SANTOS, Fernando Gheranrdini.

Direito do Marketing, p. 20).


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Uma das funções mais claras da publicidade é criar no espírito

do consumidor a necessidade do consumo, daí porque, no

plano jurídico, é absolutamente salutar que o legislador

estabelça determinadas exigências sobre as formas pelas quais

o fornecedor se utiliza pra divulgar seus produtos ou serviços.´

É pela importância que assume o marketing que o Código do

Consumidor consagra na norma sob comento o princípio da

forma vinculante da mensagem publicitária (ou de qualquer

informação vinculada e voltada ao convencimento do

consumidor), desde que seja útil a ponto de, uma vez

preenchido o atributo da suficiente precisão (assim identificada

pela facilidade do consumidor identificar a forma cultural), tornar

o fornecedor obrigado a cumprir o anunciado, passando como

efeito a integrar ‘o contrato que vier a ser celebrado’”(Podestá,

Fábio – Código de defesa do consumidor comentado / Fábio

Podestá, Ezequiel Morais, Marcos Marins Carazai. – São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 180 - grifamos)

Vê-se, portanto, que a informação publicitária vincula-se ao contrato que será futuramente

celebrado, deixando claro, desta forma, que os réus são obrigados a cumprir tudo aquilo que

prometeram na campanha publicitária, tudo isto nos termos do artigo 30 c/c com o artigo 35, I,

todos do Código de Defesa do Consumidor.

É incontroverso que a mensagem passada pelas propagandas veiculadas pelos réus são claras,

qual seja, a de que o serviço é de excelência, de que os consumidores/torcedores que se

associarem ao programa sócio-torcedor terão vários benefícios e vantagens, e, em sendo assim,


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é certo que deve cumprir exatamente o que propõe a publicidade, sob pena de ficar subsumida

à hipótese prevista no artigo 37, § 1º do Código de Defesa do Consumidor, que de forma

cristalina assevera que:

“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou

comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente

falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz

de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,

características, qualidade, quantidade, propriedades, origem,

preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.”

Não se pode deixar tal prática omissiva dos réus continuar a ser levada a efeito sem qualquer

punição, sob pena de violação do dispositivo acima mencionado, e, via de conseqüência, o

Princípio da Boa-fé Objetiva, que rege os contratos consumeristas.

Não é diferente a opinião da doutrina sobre a matéria:

“O erro de consumo pode ocorrer quando o consumidor, por

influência de uma publicidade enganosa, realiza um ato de

consumo que não realizaria se conhecesse as exatas

características do produto ou do serviço. E sempre que a

publicidade for capaz de induzir o consumidor a erro, mesmo

que não tenha sido esta a intenção do anunciante, fica

caracterizada a ilicitude da publicidade independente de se

configurar dolo ou culpa – há ferimento da boa-fé objetiva. Vale

lembrar que a publicidade é negócio jurídico unilateral, vez que


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é uma declaração de vontade que não necessita de outra

vontade para completar seu suporte fático.

Os casos mais comuns de publicidade enganosa ou abusiva

são gerados por falcas afirmações ou por ausência de

informações essenciais sobre o produto e o serviço. Ferem-se,

nesse caso, o princípio da transparência e do direito à

informação (arts. 6º, III, 31, 36, parágrafo único, e 46 do CDC),

pois se a publicidade omitir dado essencial, entendido como

aquele capaz de evitar a conclusão do negócio jurídico bilateral

pelo consumidor, caso este o conhecesse, fica configurada a

publicidade enganosa por omissão. A omissão, nessa hipótese,

por si só, não tem o condão de configurar como enganosa uma

publicidade, é necessário que o consumidor seja induzido a

erro.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu questão

semelhante ao dispor que ‘é enganosa a publicidade que

transmite informações inverídicas ou omissas capazes de incutir

no consumidor uma falsa noção da realidade. A metragem do

apartamento constante do veículo publicitário, sem qualquer

ressalva, subentende-se como sendo equivalente à área liquida.

Se o valor encontrado pelo perito oficial para a reparação dos

vícios do produto estiver próximo da realidade do mercado,

deve ser ele considerado (...)’ (TJMG, ApCiv 1.0021.05.632707-

5/2003(1), rel. Fábio Maia Viani, j. 170.06.2008, publicado em

12.07.2008)” (op. cit., p. 194).


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Ora, se as informações veiculadas nas propagandas publicitárias, por força do princípio da

vinculação das informações ao contrato, fazem parte do contrato de prestação de serviço, e, se

por qualquer motivo aquelas informações acerca da prestação de serviço não são cumpridas, é

certo que haverá, neste caso, cumprimento imperfeito do contrato.

É, desta forma, inquestionável a conclusão de que tudo o que foi dito até o momento na

presente contenda resume-se em falha na prestação de serviço, falha esta prevista nos artigos

20 e 22 do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de

qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes

diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da

disparidade com as indicações constantes da oferta ou

mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir,

alternativamente e à sua escolha

I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando

cabível;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente

atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros

devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.


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§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados

para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como

aqueles que não atendam as normas regulamentares de

prestabilidade. (...)

Não deve ser esquecido que as melhorias que são buscadas por meio da presente lide

fatalmente serão efetivadas no futuro, beneficiando não somente os consumidores mas os réus,

que passarão a transmitir uma sensação real de confiança e segurança aos seus torcedores,

deixando claro que não está se pedindo nada desarrazoado ou impossível, e sim compatível

com o que é ofertado nas propagandas e o que é exigido por lei.

Note-se, ainda, que tal medida é extremamente justa, plausível e razoável, na medida em que o

usuário não pode ser apenado pela desídia dos réus, uma vez que o consumidor/torcedor paga

a mensalidade cobrada em dia, e isto, mesmo com a falha na prestação de serviço aqui

denunciada.

Vale insistir, as reclamações são constantes, e os réus nada fazem para solucionar o problema

dos usuários que pagam as mensalidades pelos serviços por eles prestados, ainda que de forma

precária, pois sabem que se não pagarem terão seus nomes inseridos nos cadastros restritivos

de crédito, e, por fim, seria uma covardia com o consumidor rescindir o contrato por conta de

insatisfações.

E) DA COBRANÇA INDEVIDA DE REMUNERAÇÃO MENSAL E DE MULTA POR RESCISÃO

REQUERIDA ANTES DO TÉRMINO DO PRAZO DE PERMANÊNCIA. DA REPETIÇÃO DO

INDÉBITO


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Nos casos em que o serviços não está sendo prestado de maneira satisfatória, seja pela

omissão das informações necessárias, seja pelo descumprimento do ofertado, enseja o direito

ao consumidor/torcedor, requer o cancelamento do serviço sem cobrança de multa. Nas

hipóteses citada, dois tipos de cobranças podem, ilegitimamente, ser feitas: remuneração

mensal pelo serviço não colocado efetivamente à disposição e multa contratual por rescisão

requerida pelo consumidor antes do término de eventual prazo de permanência convencionado

(clausula de fidelidade).

Dispõe o parágrafo único, do artigo 42, do CDC, que “o consumidor cobrado em quantia indevida

tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido

de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

Portanto, os valores exigidos e pagos a título de remuneração pelos serviços constantes dos

Programas de sócio-torcedor, nas hipóteses em que o consumidor não usufruiu, ou usufruiu de

forma incompatível com a oferta, por culpa dos réus, devem ser restituídos em dobro.

Nesta esteira, indevida a cobrança de multa por rescisão do contrato solicitada antes do término

do prazo de permanência (fidelidade), quando esta é motivada pela impossibilidade de

prestação do serviço por culpa dos réus, pelos mesmos motivos pelo qual a cobrança de

remuneração mensal não configura engano justificável. A cobrança da multa tratada neste

parágrafo assim também não se caracteriza.

Além da fundamentação pertinente às demais hipóteses abordadas neste item pode-se invocar,

sem qualquer receio, os artigos 30 e 35, III, CDC, à hipótese mencionada no parágrafo anterior:

Os réus obrigaram-se a prestar o serviço por força da informação de que o mesmo estava

disponibilizado na data “x”, porém, em razão da não disponibilização do serviço a partir da data

“x”, e nem a partir de um prazo razoável depois que interpelados (os réus), a obrigação se


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caracteriza como não cumprida (a obrigação, para ser considerada adimplida, deve ser

cumprida, também, no prazo convencionado pelas partes), ensejando a incidência do artigo 35,

CDC, que, em seu inciso III, prescreve ser direito do consumidor “rescindir o contrato, com

direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a

perdas e danos”.

Dúvida não há em relação à abusividade da cobrança de remuneração mensal enquanto o

serviço não é real e adequadamente disponibilizado ao consumidor, assim como da cobrança de

multa por rescisão requerida pelo consumidor antes do prazo de permanência (fidelidade)

quando a impossibilidade reside na culpa dos réus, como por exemplo, quando do não envio da

carteirinha de associado, ou na falta de disponibilidade de ingresso antecipado e com desconto.

Em todas estas situações assiste ao consumidor o direito ao reembolso, em dobro, de valores

eventualmente pagos, seja a título de remuneração mensal, seja a título de multa rescisória.

F) DA RESPONSABILIDADE CIVIL

De acordo com as regras da responsabilidade civil objetiva prevista no Código de Defesa do

Consumidor, responde o fornecedor pelos danos causados ao consumidor quando presentes

três pressupostos: conduta voluntária (ação ou omissão), ainda que não culposa ou dolosa;

dano; e o nexo de causalidade entre a primeira e o segundo.

“A responsabilidade por danos decorre da propagação do vício

de qualidade, alcançando o consumidor e inclusive terceiros,

vítimas do evento, e supõe a ocorrência de três pressupostos:

a) defeito do produto;

b) eventus damni, e


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c) relação de causalidade entre o defeito e o evento danoso”.

(DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor:

comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 2005, p. 177)

Conduta voluntária

A conduta voluntária reside claramente na omissão dos réus em prestar as informações claras e

adequadas, previamente ao consumidor.

Conforme visto anteriormente, os réus, ao escolherem ofertar o Programa sócio-torcedor,

disponibilizando benefícios e vantagens aos consumidores/torcedores, têm a obrigação de

atestar a real capacidade de prestarem o serviço para o consumidor

Do dano

Segundo Paulo Jorge Scartezzini Guimarães “dano é toda diminuição no patrimônio de uma

pessoa, entendendo-se o termo ‘patrimônio’ em seu sentido lato, abrangendo tanto os bens

materiais como os imateriais”. (Vício do produto e do serviço por qualidade, quantidade e

insegurança: cumprimento imperfeito do contrato. São Paulo: RT, 2004, p. 314)

Acrescenta o mencionado autor que quando ocorre o cumprimento imperfeito de uma obrigação,

ou obrigações, “podem surgir três tipos de dano: O primeiro, concernente às despesas

contratuais; o segundo, chamado de dano circa rem, ligado aos prejuízos causados na coisa ou

diretamente relacionados ao cumprimento imperfeito; por último, os danos causados na pessoa

ou em outros bens do credor, de terceiros ou ligados indiretamente ao vício, chamados de dano

extra rem”. (Ob. Cit. p. 314)


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Para contratar os serviços dos réus o consumidor é obrigado despender valores, pagam uma

mensalidade para terem acesso aos benefícios do Programa. Não há, em regra, diminuição do

patrimônio nesta operação. Porém, a situação se modifica quando o consumidor se depara com

a impossibilidade de usufruir do serviço por culpa dos réus: o produto adquirido torna-se inútil,

caracterizando a diminuição do patrimônio.

Nexo causal

A relação de causa e efeito - o nexo de causalidade - entre o dano (ou danos) e a conduta

voluntária dos réus pode ser constatada na promessa de que o serviço será colocado à

disposição, ou seja, os danos somente podem ocorrer por força da confiança que é transmitida.

“Refere-se o terceiro elemento à relação de causalidade entre o

cumprimento imperfeito e o dano. Assim, o cumprimento

imperfeito deve ser a causa, a gênesis, a origem, enquanto o

dano, a sua conseqüência”. (GUIMARÃES, Paulo Jorge

Scartezzini. Vícios do produto e do serviço por qualidade,

quantidade e insegurança: cumprimento imperfeito do contrato.

São Paulo: RT, 2004, p. 338)

Quando ao consumidor é informado que o serviço será disponibilizado gera-se uma confiança de

que o que foi prometido será cumprido, confiança esta legítima. Confiante na prestação do

serviço o consumidor, então, se associa ao Programa e passa a pagar uma mensalidade em

contrapartida ao serviço.


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Constada a impossibilidade em executar o serviço conforme fora ofertado, após a promessa da

prestação do serviço, o produto adquirido torna-se inútil. Com esta exposição torna-se fácil

vislumbrar a presença do nexo de causalidade entre as omissões de informar sobre as

características do serviço, bem como as vantagens ofertadas com o que realmente vem sendo

prestado.

G) DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 38 prevê a inversão do ônus da prova sobre

a veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária de quem a patrocina, in

verbis:

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou

comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

O que o legislador pretendeu com a referida norma, na verdade, foi conceder a inversão do ônus

da prova ope legis e não ope judicis, isto quer dizer que o ônus do fornecedor em provar que

não cometeu ato ilícito é feito por força de lei e não por obra do juiz.

O instituto da inversão do ônus da prova previsto no Código de Defesa do Consumidor é

inovador e benéfico quando aponta o momento processual adequado para decretar sua

inversão, mas este princípio pode ser concedido ope legis (por força de lei), ou ope judicis (por

obra do juiz), este último verificado a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança das

alegações levantadas.


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Seguindo este princípio a inversão do ônus da prova por força de lei, não cabe ao n. julgador

interferir no momento processual adequado para decretar a inversão do ônus da prova tendo em

vista que a lei determina a concessão deste dever para aquele que patrocina a publicidade (art.

38, CDC).

Vê-se, também, que nos autos há provas de que os réus não vêm honrando com o dever de

informar de forma clara e adequada quanto às características do serviço ofertado para que os

consumidores possam usufruir dos serviços ofertados e pagos por eles.

Efetivamente, o ônus de provar que a publicidade não é enganosa, que as informações são

repassadas ao consumidor previamente, de forma clara e adequada, que os benefícios do

Programa sócio-torcedor são prestados de maneira satisfatória, inexistindo as citadas falhas e

omissões apontadas, cabe àquele que patrocinou a mensagem publicitária capaz de captar a

atenção e o desejo do consumidor em contratar com os réus (Comentários ao Código de Defesa

do Consumidor, 2ª Ed., Editora RT, Cláudia Lima Marques, Antônio Herma V. Benjamim, Bruno

Miragem, p. 552.), que in casu se refere à veracidade das informações.

Neste diapasão aproveitamos para transcrever alguns arestos de nosso Egrégio Tribunal de

Justiça que já entendeu que se tratando de lide de consumo, a inversão do ônus da prova

opera-se ope legis e não ope judicis:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATAÇÃO DE

SERVIÇO DE INTERNET BANDA LARGA - RELAÇÃO DE

CONSUMO - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO -

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS - ART. 14 DO


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CDC RESPONSABILIDADE OBJETIVA - SERVIÇO NÃO

PRESTADO NA VELOCIDADE CONTRATADA - RÉU QUE

NÃO PRODUZIU QUALQUER PROVA CAPAZ DE ELIDIR A

PRETENSÃO AUTORAL - ART. 14, §3º DO CDC - DANO

MORAL IN RE IPSA VALOR ARBITRADO EM R$3.000,00,

PROPORCIONAL E RAZOÁVEL - PROSPERA O PEDIDO DE

CANCELAMENTO DO CONTRATO - NÃO PROCEDE O

PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DO DÉBITO - RECURSO

PROVIDO PARCIALMENTE. DES. INES DA TRINDADE -

Julgamento: 01/09/2011 - NONA CAMARA CIVEL 0248252-

33.2009.8.19.0001 – APELACAO (grifamos)

DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DA

INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, CUMULADO O PEDIDO COM OS

DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO, INDENIZAÇÃO POR DANOS

MORAIS E DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE

ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. SAQUE

INDEVIDO DO CARTÃO DE CRÉDITO, IMPUGNADO PELO

CONSUMIDOR. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, EM SE

TRATANDO DE LIDE DE CONSUMO, SE OPERA OPE LEGIS,

DAÍ PORQUE ERA ÔNUS DO APELANTE TER TRAZIDO AOS

AUTOS PROVA DA LEGITIMIDADE DA DÍVIDA COBRADA DO

CONSUMIDOR. COMO NÃO FEZ PROVA ALGUMA,

PREVALECEU A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS

FATOS ALEGADOS PELO AUTOR. DANO MORAL. NÃO

RESTA A MENOR DÚVIDA DE QUE A SITUAÇÃO QUE


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VIVENCIOU O AUTOR LHE CAUSOU ABALO MORAL, MUITO

MAIS QUE UM SIMPLES ABORRECIMENTO, PORQUE FOI

COBRADO SEM NADA DEVER. RECURSO AO QUAL SE

NEGA SEGUIMENTO DES. LUISA BOTTREL SOUZA -

Julgamento: 16/08/2011 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL

0003243-74.2010.8.19.0202 – APELACAO (grifamos)

Ainda nesta linha, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 37, proíbe a publicidade

enganosa ou abusiva, nos seguintes termos:

“Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou

comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente

falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz

de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,

características, qualidade, quantidade, propriedades, origem,

preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”;

(grifos nossos)

Não há que se alongar nas citações, tendo em vista a necessidade da inversão por força de lei,

e por esta razão, cabe aos réus o dever de informar corretamente os consumidores.


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Portanto, a inversão do ônus em provar a veracidade e correção da informação ou comunicação

publicitária cabe a quem as patrocina (art. 38, CDC), que no caso em tela deve ser deferido ope

legis, e não ope judicis, pedido fulcrado no artigo 6º, inciso VIII, ou obra do juiz em inverter o

ônus da prova.

V - DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Compelir os réus a disponibilizar aos consumidores/torcedores, previamente, através de todos

os meios de comunicação que possui, principalmente em seus sites, todas as informações

claras e adequadas referentes ao Programa Sócio-Torcedor e garantir que o serviço ofertado

será efetivamente prestado, são medidas urgente, salutar e absolutamente necessárias.

Impondo-se estas obrigações garante-se a segurança jurídica deste tipo de contratação para o

consumidor vulnerável e (tecnicamente) hipossuficiente, pois se evita a ocorrência de danos

irreparáveis ou de difícil reparação aos consumidores, como a terrível sensação de ser

enganado, a frustração, o pagamento de mensalidades, a rescisão de contratos inócuos,

devolução em dobro da mensalidade paga por um serviço inexistente, etc.

A medida, por outro lado, não é capaz de causar danos irreversíveis aos réus, pelo menos não

injustos (a defesa do consumidor, vale lembrar, é limite ao exercício da livre iniciativa e dever do

estado – artigos 5º, XXXII, e 170, V, CF). Pelo contrário. Em um primeiro momento pode parecer

que a medida aumentará os custos para prestação do serviço, mas isto é desmistificado com a

consideração de que, agindo em conformidade com as obrigações que se pretende ver

antecipadas, evita-se um dano ainda maior, qual seja, a reparação dos danos apontados na

presente, a restituição, em dobro, de valores cobrados indevidamente dos consumidores.


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A espera pelo provimento final da demanda, sem que as tutelas antecipadas sejam concedidas,

permitirá que muitos consumidores sejam incluídos no (já grande) grupo de consumidores

vítimas do atuar dos réus que se pretende ver ajustado aos ditames do princípio da boa-fé

objetiva.

Dispõe o parágrafo 3º do artigo 84 do CDC, repetido no artigo 461 do CPC, que, “sendo

relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento

final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”.

O dispositivo supramencionado cuida da concessão de tutela liminar para garantir a total

satisfação do direito do consumidor nos casos em que a espera pelo provimento final da

demanda interfere de forma negativa.

Trata-se, portanto, de verdadeira antecipação de tutela, logo deve o dispositivo ora em comento

ser interpretado em harmonia com o artigo 273 do Código de Processo Civil, que trata do

assunto de forma geral.

O artigo 273 do CPC exige, para que seja concedida a antecipação parcial ou total da tutela

pretendida, que exista prova inequívoca que convença o juiz sobre a verossimilhança das

alegações do autor, e que “haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. A

antecipação da tutela não será concedida caso exista “perigo” de irreversibilidade do provimento

antecipado.

A doutrina e a jurisprudência já se manifestaram acerca da contradição existente nas

expressões “prova inequívoca” e “que convença da verossimilhança da alegação”, contidas no

artigo 273 do CPC, concluindo que, havendo uma prova inequívoca haverá certeza, e não

simples verossimilhança, cujo real significado é parecer ser verdadeiro o alegado, logo a melhor


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interpretação que deve ser dada ao dispositivo legal ora em comento é a de haver probabilidade

da existência do direito alegado para que possa ser concedida a antecipação da tutela.

“O artigo 273 condiciona a antecipação da tutela à existência de

prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da

verossimilhança da alegação. A dar peso ao sentido literal do

texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova

inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou

dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e

não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança,

ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do

sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve

o autor.

Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias

contidas no artigo 273 do Código de Processo Civil (prova

inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao

conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que

a mera verossimilhança”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A

reforma do Código de Processo Civil, 2ª edição, São Paulo

1995, ed. Malheiros, p.143)

Portanto, para que a antecipação de tutela possa ser concedida é necessário que: haja prova

(ou mesmo indícios) demonstrando que há probabilidade de ser verdadeira a alegação do autor

da demanda, e o fundado receio de que possa ocorrer dano irreparável ou de difícil reparação. A


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medida não poderá, contudo, ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade do

provimento antecipado.

Inegável a presença dos pressupostos necessários (fumus boni iuris e periculum in mora) para a

concessão da medida antecipatória e da impossibilidade de ocorrência de danos injustos e

irreparáveis aos réus.

Para que a medida possa surtir os efeitos desejados (caso seja concedida), e assim evitar, de

fato, a ocorrência de danos aos consumidores, necessário se faz a fixação de multa para o caso

de descumprimento da ordem judicial, conforme previsto nos artigos 461, § 1º, do CPC, e 84, §

4º, do CDC.

VI - DO PEDIDO LIMINAR

Ante o exposto a COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA

DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO requer LIMINARMENTE E SEM A OITIVA DA PARTE

CONTRÁRIA que seja determinado initio litis aos réus:

1 – que, sempre que for ofertado o Programa Sócio-Torcedor, disponibilizem, previamente à

assinatura do contrato, nos meios de comunicação que utilizar para a divulgação do citado

Programa, principalmente em seus sites, todas as informações corretas, claras, precisas,

ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade,

composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre

os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores, nos moldes do artigo 30 e

seguintes do CDC, em prazo a ser estabelecido por V. Exa., sob pena de multa diária de

R$50.000,00 (cinquenta mil reais);


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2 - a condenação dos réus na obrigação de se abster de cobrar valores à título de multa

rescisória nas hipóteses em que o consumidor solicita, antes do término do prazo de

permanência convencionado (clausula de fidelidade), a rescisão do contrato de prestação do

serviço referente ao Programa Sócio-Torcedor, por falha na prestação do serviço por culpa dos

réus. Na hipótese em que a multa é cobrada e paga devem os réus ser condenados a restituir,

em dobro, o valor a ela correspondente, corrigido monetariamente;

VII - DOS PEDIDOS PRINCIPAIS

Pelo acima exposto, requer:

01) A citação dos réus via mandados próprios para, querendo, contestar a presente;

02) que, sempre que for ofertado o Programa Sócio-Torcedor, disponibilizem, previamente à

assinatura do contrato, nos meios de comunicação que utilizar para a divulgação do citado

Programa, principalmente em seus sites, todas as informações corretas, claras, precisas,

ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade,

composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre

os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores, nos moldes do artigo 30 e

seguintes do CDC, em prazo a ser estabelecido por V. Exa., sob pena de multa diária de

R$50.000,00 (cinquenta mil reais);

03) a condenação dos réus na obrigação de se abster de cobrar valores à título de multa

rescisória nas hipóteses em que o consumidor solicita, antes do término do prazo de

permanência convencionado (clausula de fidelidade), a rescisão do contrato de prestação do

serviço referente ao Programa Sócio-Torcedor, por falha na prestação do serviço por culpa dos


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réus. Na hipótese em que a multa é cobrada e paga devem os réus ser condenados a restituir,

em dobro, o valor a ela correspondente, corrigido monetariamente;

04) a antecipação da tutela em relação ao pedido 2 e 3, em caso positivo, a fixação de multa

diária para o caso de descumprimento da medida;

05) sejam os réus condenados a pagar indenização a título de danos morais coletivos, em favor

de Fundo Especial de Apoio a Programas de Proteção e Defesa do Consumidor - FEPROCON,

em consonância em cumprimento ao disposto no inciso II do art. 24 do Decreto nº 861, de

09/07/93, que regulamentou a Lei nº 8078, de 11 de setembro de 1990, alterada pela Lei nº

8656, de 21 de maio de 1993

06) a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC) nos termos da fundamentação infra;

07) a publicação do edital previsto no artigo 94 da Lei n. 8.078/90;

08) a condenação dos réus, individualmente, na obrigação de publicar, às suas custas, em dois

jornais de grande circulação desta Capital, em quatro dias intercalados, sem exclusão do

domingo, em tamanho mínimo de 20 cm x 20 cm, a parte dispositiva de eventual procedência,

para que os respectivos consumidores dela tomem ciência, oportunizando, assim, a efetiva

proteção de direitos lesados;

09) a intimação do Ministério Público;

10) a condenação dos réus ao pagamento dos ônus sucumbenciais;


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11) a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, em face

do previsto art. 87 da Lei nº 8.078/90.

VIII - DAS PROVAS

Requer pela produção de todas as provas admissíveis em direito, nos termos do art. 332 do

Código de Processo Civil.

VII - DO VALOR DA CAUSA

Dá-se a esta causa, por força do disposto no art. 258 do Código de Processo Civil, o valor de

R$500.000,00 (quinhentos mil reais).

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 14 de agosto de 2015

SOLANGE MUNIZ BORGES MEIRELES OAB/RJ n. 114.498

AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO COM PEDIDO DE … CLUBES DE FUTEBOL - (14-08-201… · Em face de CLUBE...

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