A IMPRESCRITIBILIDADE DA AO DE RESSARCIMENTO POR DANOS AO ERRIO

Repblica Federativa do Brasil Ministrio Pblico da UnioProcurador-Geral da Repblica Roberto Monteiro Gurgel Santos

Diretor-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da UnioNicolao Dino de Castro e Costa Neto

Robrio Nunes dos Anjos Filho Coordenador (MPF) Francisco Rezek (MPF) Cristiano Otvio Paixo Arajo Pinto (MPT) Jos Eymard Logurcio (MPT) Alexandre Concesi (MPM) Jos Carlos Couto de Carvalho (MPM) Paulo Jos Leite Farias (MPDFT) Mrcio Nunes Iorio Aranha Oliveira (MPDFT)

Cmara Editorial Geral

ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DA UNIO

A IMPRESCRITIBILIDADE DA AO DE RESSARCIMENTO POR DANOS AO ERRIO

Andr de Carvalho Ramos(Coordenador)

Allan Versiani de Paula Ana Lcia Amaral Sergei Medeiros Arajo Walter Claudius Rothenburg

Braslia-DF 2011

Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio SGAS Av. L2 Sul, Quadra 604, Lote 23, 2o andar 70200-640 Braslia-DF Tel.: (61) 3313-5114 Fax: (61) 3313-5185 Home page: E-mail: Copyright 2011. Todos os direitos autorais reservados. Elaborao Andr de Carvalho Ramos Procurador Regional da Repblica (Coordenador) Allan Versiani de Paula Procurador da Repblica Ana Lcia Amaral Procuradora Regional da Repblica Sergei Medeiros Arajo Procurador Regional da Repblica Walter Claudius Rothenburg Procurador Regional da Repblica Pesquisa e compilao dos dados Silvia Codelo Nascimento Analista Processual da PRR-3a Regio Maria Olvia Pessoni Junqueira Estagiria da PRR-3a Regio (pesquisa referente atualizao em 2010) Secretaria de Ensino e Pesquisa Nelson de Sousa Lima Diviso de Apoio Didtico Adriana Ribeiro Ferreira Tosta Ncleo de Editorao Cecilia Fujita Setor de Reviso Lizandra Nunes Marinho da Costa Barbosa Chefia Constana de Almeida Lazarin Preparao de originais e reviso de provas Lara Litvin Villas Bas Preparao de originais e reviso de provas Renata Filgueira Costa Reviso de provas Projeto grfico, capa e diagramao Lucas de vila Cosso Tiragem 1.000 exemplares Impresso Grfica e Editora Ideal Ltda. SIG Quadra 8, 2268 70610-480 Braslia-DF Tel.: (61) 3344-2112 E-mail: As opinies aqui expressas so de exclusiva responsabilidade dos autores.Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) Biblioteca da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

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A imprescritibilidade da ao de ressarcimento por danos ao errio / Elaborao: Andr de Carvalho Ramos (coordenador) ; Allan Versiani de Paula [et al.] Braslia : Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2011. 100 p. ISBN: 978-85-88652-33-0 Disponvel tambm em: 1. Fazenda pblica. 2. Prescrio (processo civil). 3. Ao civil. I. Ramos, Andr de Carvalho. II. Paula, Allan Versiani de. CDD 341.4622

SUMRIOA proposta do estudo Histrico A tese da prescritibilidadea) Ada Pellegrini Grinover b) Rita Andra Rehem Almeida Tourinho (prazos no inferiores ao do Cdigo Civil) c) Clito Fornaciari Jnior d) Elody Nassar e) Marcelo Colombelli Mezzomo (adepto da tese da prescrio vintenria hoje decenria por fora do novo Cdigo Civil)

79 19 21 21 22 23

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A tese da imprescritibilidadea) Jos Afonso da Silva b) Maria Sylvia Zanella di Pietro c) Celso Antnio Bandeira de Mello d) Srgio Monteiro Medeiros e) Wallace Paiva Martins Jnior f) Marcelo Figueiredo g) Jos Adrcio Leite Sampaio h) Jos Jairo Gomes i) Edilson Pereira Nobre Jnior j) Waldo Fazzio Jnior k) Digenes Gasparini l) Celso Bastos m) Alexandre de Moraes n) Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves o) Fbio Medina Osrio

4 4.1 4.2 4.3

Jurisprudncia Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justia Os Tribunais Regionais Federais

25 27 29 30 30 30 30 31 32 32 33 33 33 34 34 34 35 37 39 43 49

a) Tribunal Regional Federal da 1a Regio b) Tribunal Regional Federal da 2a Regio c) Tribunal Regional Federal da 3a Regio d) Tribunal Regional Federal da 4a Regio e) Tribunal Regional Federal da 5a Regio

4.4 Tribunais Estaduaisa) Tribunal de Justia do Distrito Federal b) Tribunal de Justia do Mato Grosso c) Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul d) Tribunal de Justia de Minas Gerais e) Tribunal de Justia do Paran f) Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul g) Tribunal de Justia de Santa Catarina h) Tribunal de Justia de So Paulo

49 51 52 52 54 56 56 56 57 57 63 64 65 65 67 70 78 80 83 87 93

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A ao de ressarcimento de danos ao errio e o Tribunal de Contas da Unio (TCU)a) A favor da prescritibilidade e aplicao subsidiria do prazo do Cdigo Civil (10 anos) b) A favor da imprescritibilidade c) A posio final do TCU em 2008: a imprescritibilidade da ao de ressarcimento de danos ao errio

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Iniciativas legislativas Concluses Referncias

A PROPOSTA DO ESTUDOO texto constitucional, em um primeiro momento, no pareceu deixar dvidas: a ao de ressarcimento por danos ao errio imprescritvel, tendo sido criada uma exceo regra geral de eroso de direitos pela passagem do tempo (praescriptio). De fato, dispe o art. 37, 5o, da Constituio que a lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. Contudo, nos ltimos anos, foi constatada na doutrina, jurisprudncia e decises do Tribunal de Contas da Unio a existncia de corrente que pregava, sob diferentes razes, que o texto constitucional permitia, sim, que a ao de ressarcimento de danos ao errio fosse considerada prescritvel. Em face da importncia da matria e da ausncia de estudos especficos na doutrina, imperioso o estudo do tema, a fim de resgatar os motivos das duas vises imprescritibilidade e prescritibilidade e examinar a fundamentao que acompanhou o deslinde da questo, com base em deciso do Supremo Tribunal Federal. Para tanto, o presente estudo foi dividido em captulos. No primeiro, fez-se o histrico da introduo, nas Constituies brasileiras, da temtica da proteo do patrimnio pblico, em especial da meno, na Constituio de 1988, do art. 37, 5o. Aps, analisou-se a interpretao do texto constitucional vigente pela doutrina, com a diviso da abordagem entre os que defendem a prescritibilidade e aqueles que sustentam a imprescritibilidade da ao de ressarcimento por danos causados ao errio. Em seguida, examinou-se a reverberao de tais ensinamentos doutrinrios na jurisprudncia dos Tribunais Superiores (STF e STJ), federais (Tribunais Regionais Federais) e estaduais (Tribunais de Justia).

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Atualizao (julho de 2010) de estudo produzido pelo Grupo de Estudos sobre A Imprescritibilidade ou Prescritibilidade da Ao de Ressarcimento ao Errio, constitudo no mbito da 5a Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, ento sob a coordenao da Subprocuradora-Geral da Repblica Gilda Pereira de Carvalho.

Analisou-se, ainda, a posio do Tribunal de Contas da Unio, que possua decises nos dois sentidos. A eventual evoluo normativa foi palmilhada por meio da meno a projetos de lei em curso na Cmara dos Deputados e no Senado Federal a respeito do assunto. Por fim, so expostas as razes pelas quais os autores adotaram uma posio a respeito do tema.

HISTRICO

interessante observar que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988 foi a primeira a prever expressamente a ao de improbidade. As outras Constituies, quando tratavam do tema, limitavam-se responsabilidade do servidor pblico e do presidente da Repblica. A seguir, transcrevem-se trechos das Constituies anteriores que, de alguma forma, tratavam da matria: Constituio de 1824Art. 179. [...] XXIX Os empregados pblicos so estritamente responsveis pelos abusos, e omisses praticadas no exerccio das suas funes, e por no fazerem efetivamente responsveis aos seus subalternos.

Constituio de 1891Art. 54. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentarem contra: 1o) a existncia poltica da Unio; 2o) a Constituio e a forma do governo federal; 3o) o livre exerccio dos poderes polticos; 4o) o gozo, e exerccio legal dos direitos polticos ou individuais; 5o) a segurana interna do Pas; 6o) a probidade da administrao; 7o) a guarda e emprego constitucional dos dinheiros pblicos; 8o) as leis oramentrias votadas pelo Congresso. 1o Esses delitos sero definidos em lei especial. 2o Outra lei regular a acusao, o processo e o julgamento. 3o Ambas essas leis sero feitas na primeira sesso do Primeiro Congresso.

Constituio de 1934Art. 57. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica, definidos em lei, que atentarem contra: a) a existncia da Unio; b) a Constituio e a forma de governo federal; c) o livre exerccio dos poderes polticos; d) o gozo ou exerccio legal dos direitos polticos, sociais ou individuais; e) a segurana interna do Pas; 11

f) a probidade da administrao; g) a guarda ou emprego legal dos dinheiros pblicos; h) as leis oramentrias; i) o cumprimento das decises judicirias. [...] Art. 113. [...] 38) Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a declarao de nulidade ou anulao dos atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios. [...] Art. 171. Os funcionrios pblicos so responsveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio dos seus cargos. 1o Na ao proposta contra a Fazenda pblica, e fundada em leso praticada por funcionrio, este ser sempre citado como litisconsorte. 2o Executada a sentena contra a Fazenda, esta promover execuo contra o funcionrio culpado.

Constituio de 1937Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica definidos em lei, que atentarem contra: a) a existncia da Unio; b) a Constituio; c) o livre exerccio dos Poderes polticos; d) a probidade administrativa e a guarda e emprego dos dinheiros pblicos; e) a execuo das decises judicirias. [...] Art. 157. Poder ser posto em disponibilidade, com vencimentos proporcionais ao tempo de servio, desde que no caiba no caso a pena de exonerao, o funcionrio civil que estiver no gozo das garantias de estabilidade, se, a juzo de uma comisso disciplinar nomeada pelo Ministro ou chefe de servio, o seu afastamento do exerccio for considerado de convenincia ou de interesse pblico. Art. 158. Os funcionrios pblicos so responsveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio dos seus cargos.

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Constituio de 1946Art. 89. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentarem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: I a existncia da Unio; II o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio e dos Poderes constitucionais dos Estados; III o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais; IV a segurana interna do Pas; V a probidade na administrao; VI a lei oramentria; VII a guarda e o legal emprego dos dinheiros pblicos; VIII o cumprimento das decises judicirias. Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento. [...] Art. 141. [...] 37. assegurado a quem quer que seja o direito de representar, mediante petio dirigida aos Poderes Pblicos, contra abusos de autoridades, e promover a responsabilidade delas. 38. Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados, dos Municpios, das entidades autrquicas e das sociedades de economia mista.

Constituio de 1967Art. 84. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentarem contra a Constituio Federal e, especialmente: I a existncia da Unio; II o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio e dos Poderes constitucionais dos Estados; III o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais; IV a segurana interna do Pas; V a probidade na administrao; VI a lei oramentria; VII o cumprimento das decises judicirias e das leis. Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento.

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[...] Art. 105. As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos que es seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. Pargrafo nico - Caber ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou dolo. [...] Art. 148. A lei complementar poder estabelecer outros casos de inelegibilidade visando preservao: I do regime democrtico; II da probidade administrativa; III da normalidade e legitimidade das eleies, contra o abuso do poder econmico e do exerccio dos cargos ou funes pblicas.

Emenda Constitucional n. 1, de 1969Art. 82. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentarem contra a Constituio Federal e, especialmente: I a existncia da Unio; II o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio e dos Podres constitucionais dos Estados: III o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais; IV a segurana interna do Pas; V a probidade na administrao; VI a lei oramentria; e VII o cumprimento das leis e das decises judicirias. Pargrafo nico. sses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento. [...] Art. 107. s pessoas jurdicas de direito pblico respondero pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causarem a terceiros. Pargrafo nico. Caber ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou dolo. [...] Art. 151. Lei complementar estabelecer os casos de inelegibilidade e os prazos nos quais cessar esta, com vistas a preservar, considerada a vida pregressa do candidato: I o regime democrtico; II a probidade administrativa;

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III a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprgo pblicos da administrao direta ou indireta, ou do poder econmico; e. IV a moralidade para o exerccio do mandato.

Constituio de 1988Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte2: [...] 4o Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. 5o A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. 6o As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. [...] Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: I a existncia da Unio; II o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da Federao; III o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais; IV a segurana interna do Pas; V a probidade na administrao; VI a lei oramentria; VII o cumprimento das leis e das decises judiciais.

Para chegar redao final da Constituio de 1988, houve grande atividade supressiva, que reduziu sobremaneira o texto discutido no2

Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998.

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curso dos trabalhos do Congresso Constituinte. Com efeito, chegou a ser submetido Assembleia Nacional Constituinte em 1987 o seguinte:Inclua-se no Substitutivo, onde couber: Art. ___ exigida idoneidade e probidade no trato da coisa pblica, bem como prtica da parcimnia e da austeridade na aplicao dos dinheiros pblicos. 1o O servidor que atentar contra os princpios previstos neste artigo responder criminalmente e ter os seus bens confiscados para indenizar os prejuzos causados ao errio. 2o So imprescritveis os ilcitos dos quais resultar prejuzo ao errio. 3o Todos os rgos pblicos so obrigados a divulgar semestralmente, no Dirio Oficial respectivo e, mensalmente, em publicaes prprias, o quadro de seus servidores, a lotao especfica, remuneraes, movimentaes, horrios e atribuies, alm de outros informes que favoream o entendimento de sua situao. 4o Os atos de nomeao de servidores pblicos, obrigatoriamente publicados no Dirio Oficial, contero, alm do cargo e regime jurdico, o concurso a que se referem, a classificao obtida e a remunerao. 5o Considera-se ato de improbidade a no-observncia do limite de lotao previsto na legislao. 6o O servidor pblico responder solidariamente, com o rgo ao qual pertence, por qualquer dano causado a terceiro, no exerccio das suas funes, quando agir com dolo.

O parecer aprovado pela Comisso da Ordem Social, que adotou essa linha minimalista da redao final do art. 37, 5o, foi o seguinte:A exemplo de outra Emenda oferecida pelo ilustre constituinte, integrante desta comisso, esta restaura a redao dos dispositivos do Anteprojeto que dispunham sobre a Probidade na Administrao Pblica. Propomos a supresso de tais preceitos pelo simples fato de tratarem do que bvio, isto , de que o servidor pblico deve prestar servios dentro de um princpio de probidade e exao funcional. Outros dispositivos da mesma Seo eram, caracteristicamente, de natureza regulamentar, prprios, portanto, de legislao ordinria, como a transparncia dos atos da administrao pblica, publicaes em Dirio Oficial etc.33

Parecer emitido no mbito da Comisso da Ordem Social, relativo emenda ao substitutivo do relator n. 134, apresentada em 9 de junho de 1987 por Floriceno Paixo. O texto pode ser consultado por meio de acesso ao site oficial do Senado Federal , no tpico Bases histricas do item Legislao.

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O estudo histrico da evoluo constitucional do respeito probidade administrativa no Brasil leva a concluir que o Constituinte de 1988 considerou imperiosa a reparao dos danos ao errio e ainda a prestao proba do servio pblico. Assim, no houve necessidade, na viso vencedora, de que o texto constitucional fosse detalhista; bastaria a mera meno probidade e ao ressarcimento ao errio, como estabelecido no art. 37, 5o. Por outro lado, tal autorrestrio do texto constitucional fez nascer, nos ltimos anos, corrente doutrinria que pregou a prescritibilidade da ao de ressarcimento por danos ao errio, como se ver adiante.

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2 A TESE DA PRESCRITIBILIDADE

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A seguir, resumir-se-, mesmo com o risco de reducionismo e superficialismo, os principais argumentos de defensores da tese da prescritibilidade da ao de ressarcimento de danos ao errio.

a) AdaPellegriniGrinoverA professora da Universidade de So Paulo adota, como fundamento de sua orientao pela tese da prescritibilidade da ao de ressarcimento de danos ao errio, os ensinamentos de vrios autores citados a seguir, em especial o de Elody Nassar, para quem o Estado de Direito alberga o princpio da segurana jurdica e, consequentemente, a imposio de imprescritibilidade ofenderia tal instituto. Assim, sustenta a citada autora serlcito concluir que a regra inserta no 5o do art. 37 da Constituio Federal no estabelece uma taxativa imprescritibilidade em relao pretenso de ressarcimento do errio, estando tambm tal pretenso sujeita aos prazos prescricionais estatudos no plano infraconstitucional. (Grinover, 2005, p. 55-92).

b) RitaAndraRehemAlmeidaTourinho(prazosnoinferioresao doCdigoCivil)Rita Tourinho (2003) sustenta que,no estando o ressarcimento dos danos, causados ao errio por agentes pblicos, sujeito ao prazo prescricional previsto no artigo 23 da Lei n. 8.429/92 em razo do artigo 37, 5o, da Carta Constitucional, seria esta conseqncia jurdica imprescritvel? Pensamos que no. A prescrio, em princpio, atinge a todas as pretenses e aes, quer se trate de direitos pessoais, quer de direitos reais, privados ou pblicos (Pontes de Miranda, 2000, p. 164). Com efeito, a imprescritibilidade excepcional. Dentre as pretenses imprescritveis, Pontes de Miranda (2000, p. 166) aponta as pretenses declarativas, as pretenses declarao de nulidade, as pretenses cessao de comunho e partilha, pretenses a fazer cessar confuso de limites e as demais pretenses concernentes a direitos de vizinhana e retificao do registro de imveis de aeronaves e de navios. Conforme afirma Caio Mrio da Silva Pereira (2000, p. 595), a prescrio alcana todas as aes patrimoniais, reais ou pessoais, estendendo-se aos efeitos patrimoniais de aes imprescritveis. No que se refere s aes de ressarcimento de danos decorrentes de atos de improbidades, apesar da

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Constituio Federal t-las excludo do prazo prescricional a ser estabelecido por lei, no afirmou que estas seriam imprescritveis. Pensamos que o texto constitucional pretendeu que no fossem estabelecidos prazos inferiores ao constante no Cdigo Civil.

Assim, conclui:Observe-se que toda vez que o texto constitucional estabelece a imprescritibilidade o faz expressamente. Assim, quando trata do crime de racismo estabelece que constitui crime inafianvel e imprescritvel (art. 5o, XLII). Da mesma forma, afirma que constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5o, XLIV). Ora, o artigo 37, 5o, da Constituio apenas afirma que as aes de ressarcimentos decorrentes de prejuzos causados ao errio no estaro sujeitas ao prazo prescricional a ser estabelecido em lei para ilcitos praticados por agentes pblicos. Em momento algum afirmou que estas aes de ressarcimento seriam imprescritveis. Argumentar-se, em favor da imprescritibilidade do ressarcimento dos danos decorrentes de ato de improbidade administrativa, a proteo ao errio e, em conseqncia, ao interesse pblico, no procede. Como vimos, os prazos prescricionais esto a servio da paz social e da segurana jurdica, valores primordiais coletividade, que no podem ser suplantados por interesses de cunho patrimonial, mesmo que estes pertenam ao Estado. Observe-se que a preocupao com tais valores tamanha em nosso ordenamento jurdico que at o crime de homicdio, que atenta contra a vida bem maior, passvel de proteo prescreve em 20 anos.

c) ClitoFornaciariJniorPara o citado advogado,a redao do 5o do art. 37 da Constituio Federal indica que foi conferida atribuio para lei infraconstitucional estabelecer prazo de prescrio apenas no que tange aos ilcitos praticados por qualquer agente pblico, no se lhe determinando, de outro lado, que viesse a dispor sobre o prazo para o ajuizamento das aes de ressarcimento. Os julgados referidos levam um pouco alm o enunciado constitucional e concluem que, por fora da limitao ditada quela suposta lei reguladora, as aes de ressarcimento seriam imprescritveis. A interpretao, todavia, no se afigura correta. A norma em questo cometeu, efetivamente, o estabelecimento de prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor 22

ou no, a uma nova lei que os disciplinaria, excepcionando, no entanto, as aes de ressarcimento. Para essas, na Constituio, nada veio a ser regrado. Da, entretanto, serem elas vistas como imprescritveis, h uma distncia muito grande, para o que faltam alguns elementos que deveriam ser retirados da prpria norma constitucional e no s intudos, como parece ser o caso. A imprescritibilidade, em nosso sistema jurdico, representa uma situao anmala, no usual, que, portanto, somente poderia ser decorrente de previso expressa e inequvoca (Pereira, 2000, p. 439), de vez que, em nosso Direito, todas as pretenses so prescritveis, em maior ou menor prazo, conforme as disposies das leis infraconstitucionais. Ademais, a interpretao que se haveria de dar ao preceito que impusesse a no prescrio deveria ser restritiva, por importar, segundo Carlos Maximiliano (2002, p. 190), em um privilgio. Evidente que, se at uma norma hipottica dispondo nesse sentido obrigaria exegese restritiva, no haveria como da inexistncia da norma chegar-se a igual concluso.

Com isso, conclui afirmando que,no caso, a imprescritibilidade deveria estar expressamente prevista na Constituio, exatamente porque da prescrio tratou a Lei Maior, delegando a sua disciplina, quanto a alguns aspectos, s menores. Se no procedeu do mesmo modo com relao ao ressarcimento, isso sozinho no autoriza concluir ter adotado a tese da no prescrio. Tanto assim que, quando a Constituio previu demandas ou sanes no sujeitas prescrio, f-lo de modo expresso, como se verifica relativamente aos crimes de racismo (art. 5o, inciso XLII) e quanto s aes de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrtico (art. 5o, inciso XLIV). No houve, relativamente a esses temas, um silncio ou a simples proibio de norma inferior tratar do assunto, mas claramente se retirou a incidncia do tempo sobre os fatos, proclamando-se a imprescritibilidade. (Fornaciari Jnior, 2005, p. 34-35).

d) ElodyNassarPreferimos fazer larga citao do texto da citada autora, uma vez que seus ensinamentos so utilizados por outros doutrinadores. Para Nassar, a regra geral da prescritibilidade das aes s poderia ser rompida de modo expresso e taxativo pelo texto constitucional, ou seja, por intermdio de termo ou expresso semelhante aos utilizados em outras passagens constitucionais, como, por exemplo, por meio do uso do termo imprescritvel. Ademais, menciona que os danos ao errio no se23

revestem de valores considerados essenciais, com quilate para desafiar a tradicional eroso do direito pelo decurso do tempo. In verbis:Necessrio observar que, na hiptese do art. 37, 5o, segunda parte, dois princpios se chocam: de um lado, a necessidade do ressarcimento ao errio pblico e a observncia do princpio da indisponibilidade do interesse pblico e, de outro, o ataque ao princpio da estabilidade das relaes constitudas no tempo, fundamento principal do instituto da prescrio. Aos tribunais incumbe firmar o verdadeiro critrio, ante a hiptese posta. No entanto, colocamo-nos junto daqueles que entendem no poder subsistir a imprescritibilidade dessas aes, pois que contrria aos princpios gerais regentes do instituto prescricional. [...] Destarte, o entendimento de que as aes de ressarcimento seriam imprescritveis, sem limites temporais, ainda que em defesa do princpio da indisponibilidade do patrimnio pblico, est a merecer maior sustentao por parte da doutrina e da jurisprudncia. No defensvel anular-se os princpios basilares do Estado de Direito, quais sejam, o princpio da segurana e da estabilidade das relaes jurdicas. Sem regras estabelecidas para o tempo, os processos jamais chegariam ao fim. Afinal as formas tm por objetivo gerar segurana e previsibilidade. A garantia da correta outorga da tutela jurisdicional est precisamente no conhecimento do perodo temporal a ser percorrido por aquele que busca a soluo para uma situao conflituosa. Ademais, alm dos princpios expressos, existem tambm no contexto constitucional princpios implcitos ou decorrentes daqueles, sem falar dos princpios consagrados pela teoria geral do Direito, como o caso do superprincpio da segurana jurdica. Nesta linha de raciocnio, acentuamos que o princpio da segurana jurdica, no caso, sobrepe-se aos demais. [...] Como o princpio da legalidade no nico nem absoluto, situaes existiro nas quais tornar-se- obrigatria a convalidao do ato por fora necessria da observncia de outros princpios jurdicos da mesma relevncia, como o caso, exatamente, do princpio da segurana jurdica, que fundamento do instituto da prescrio, correlato ao da convalidao.

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J disseram os doutos, com inexcedvel propriedade, que o sistema jurdico um todo harmonioso que no admite contradies, e a imprescritibilidade, sem limites, seria uma delas. As exigncias de uma ordem pblica impem que se declare que quando um pressuposto se revela insuficiente, no h maneira de salv-lo, destacando-o do corpo para sustentar as vigas da harmonia jurdica. Demais disso, o problema da prescritibilidade se encontra na definio exata das exigncias da ordem pblica e da harmonia social. [...] O tema, assim, merece ser enfrentado com serenidade e coragem porque a inexistncia de restrio temporal aos ius puniendi do Estado pe refns pessoas fsicas e jurdicas, alm de representar ofensa ao devido processo legal inscrito nos direitos fundamentais da Carta Poltica. (Nassar, 2009, p. 345-354).

e) Marcelo Colombelli Mezzomo (adepto da tese da prescrio vintenriahojedecenriaporforadonovoCdigoCivil)O autor tambm sustenta que a regra geral da prescritibilidade das aes s poderia ser rompida de modo expresso e taxativo pelo texto constitucional, ou seja, por intermdio de termo ou expresso semelhante aos utilizados em outras passagens constitucionais, como o termo imprescritvel. Como isso no ocorreu no 5o do art. 37, a ao em tela seria prescritvel. O dispositivo constitucional em exame apenas pretendeu impedir que a ao de ressarcimento de danos ao errio fosse sujeita aos mesmos prazos de prescrio das demais sanes previstas na Lei n. 8.429/1992. In verbis:A opinio da doutrina e da jurisprudncia de que a ressalva do 5o do artigo 37 da CF/88 afasta a possibilidade de prescrio das aes de ressarcimento. Permissa venia, no comungo desta opinio, pois no creio que se possa inferir esta concluso da redao do artigo 37, 5o, da CF/88. A tanto sou levado a concluir pelo carter de exceo que ostenta a imprescritibilidade de aes. Deveras, a regra que todas as aes condenatrias esto sujeitas a prazos prescricionais, surgindo a imprescritibilidade como preceito francamente de exceo. Ora, cedio que as excees interpretam-se restritivamente, de modo que excees no podem ser extradas de interpretao forada ou literal da norma. Excees devem estar contidas de forma clara e expressa na lei, de forma a no se deixar qualquer margem de dvida acerca da inteno do preceito legal que condense frmula deste jaez. 25

A frmula ressalvadas as aes de ressarcimento parece-me claramente voltada a desatrelar a prescrio das aes de ressarcimento das aes de imposio das demais sanes, propiciando que o legislador infraconstitucional pudesse estabelecer prazos diferenciados conforme a natureza da sano. Ou seja, o comando normativo determina que a prescrio das aes de imposio de sanes outras que no o ressarcimento do prejuzo ficar a cabo, necessariamente, de lei que regulamentar o artigo 37, 5o, da Constituio Federal, de tal forma que a prescrio dos ilcitos no implicar, incontinenti, a prescrio da ao de ressarcimento. Por outras palavras, as aes de ressarcimento no tm seu prazo de prescrio atrelado prescrio dos ilcitos, ou melhor, prescrio da possibilidade de aplicao das outras sanes elencadas no artigo 12 da Lei n. 8.429/924.

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Mezzomo, M. C. A imprescritibilidade das aes ressarcitrias decorrentes de atos de improbidade administrativa: um equvoco hermenutico. Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponvel em: . Acesso em: 30 jul. 2010.

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3 A TESE DA IMPRESCRITIBILIDADE

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A tese da imprescritibilidade da ao de ressarcimento de danos causados ao errio defendida pela maior parte dos intrpretes da Constituio, mesmo que em tom de lamento (Celso Bastos). A exceo constitucional ao princpio da segurana jurdica e da ao do tempo no direito tida como opo do poder constituinte originrio que, como tal, deve ser respeitada. Entre os administrativistas, vrios se manifestaram a favor da imprescritibilidade, tambm em tom natural, corriqueiro, fruto da deciso poltica do poder constituinte originrio. Colacionamos passagens de textos de quinze doutrinadores das mais diversas regies do pas. Destacamos, contudo, a posio de Medina Osrio, que modificou seu entendimento e passou a defender a prescritibilidade da ao de ressarcimento de danos ao errio, do ponto de vista doutrinrio, mas aceitando a imprescritibilidade como norma em vigor, at porque, para Osrio, no se trata de imprescritibilidade de sano, mas de recomposio do patrimnio pblico.

a) JosAfonsodaSilvaPara o conhecido constitucionalista,A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inrcia de seu titular, um princpio geral do direito. No ser, pois, de estranhar que ocorram prescries administrativas sob vrios aspectos, quer quanto s pretenses de interessados em face da Administrao, quer quanto s desta em face de administrados. Assim especialmente em relao aos ilcitos administrativos. Se a Administrao no toma providncias sua apurao e responsabilidade do agente, a sua inrcia gera a perda de o seu ius persequendi. o princpio que consta do art. 37, 5o, que dispe: A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzo ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. V-se, porm, que h uma ressalva ao princpio. Nem tudo prescrever. Apenas a apurao e punio do ilcito, no, porm, o direito da Administrao ao ressarcimento, indenizao, do prejuzo causado ao errio. uma ressalva constitucional e, pois, inafastvel, mas, por certo, destoante dos princpios jurdicos, que no socorrem quem fica inerte (dormientibus no sucurrit ius). Deu-se assim Administrao inerte o prmio da imprescritibilidade na hiptese considerada. (Silva, 2009, p. 673).

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b) MariaSylviaZanelladiPietroNo mesmo sentido, sustentou a professora titular de direito administrativo da Faculdade de Direito da USP:A prescrio da ao de improbidade est disciplinada no artigo 23, que distingue duas hipteses: pelo inciso I, a prescrio ocorre cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; para os que exercem cargo efetivo ou emprego, o inciso II estabelece que a prescrio ocorre no mesmo prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico. So, contudo, imprescritveis, as aes de ressarcimento por danos causados por agente pblico, seja ele servidor pblico ou no, conforme o estabelece o artigo 37, 5o, da Constituio. Assim, ainda que para outros fins a ao de improbidade esteja prescrita, o mesmo no ocorrer quanto ao ressarcimento dos danos. (Di Pietro, 2008, p. 789-790).

c) CelsoAntnioBandeiradeMelloPor sua vez, Celso Antnio Bandeira de Mello, em sua obra Curso de direito administrativo (2008, p. 1035), defendeu que:Ressalte-se, todavia, que, por fora do art. 37, 5o, da Constituio, so imprescritveis as aes de ressarcimento por ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio.

d) SrgioMonteiroMedeirosPara o citado autor, No que tange ao ressarcimento do dano patrimonial, as aes de improbidade administrativa so imprescritveis, ex vi do disposto no art. 37, 5o, da Constituio Federal (Medeiros, 2003, p. 243-244).

e) WallacePaivaMartinsJniorPara o referido autor,O art. 37, 5o, da Constituio Federal ressalva da prescrio a pretenso de ressarcimento dos danos causados ao errio, consagrando a regra da imprescritibilidade do ressarcimento do dano do ato ilcito praticado em detrimento do patrimnio pblico. O art. 21 da Lei Federal n. 4.717/65 no se aplica, portanto, s hipteses de improbidade administrativa lesiva 30

ao errio e at mesmo ao popular constitucional, porque, cotejado com a norma constitucional, exsurge evidente a incompatibilidade, estando, por isso, revogado. O Tribunal de Justia de So Paulo tem dispensado ao tema interpretao oscilante no julgamento de aes civis pblicas promovidas para ressarcimento de dano ao errio imputado a agentes pblicos, ora esclarecendo que, no fosse o entendimento de serem imprescritveis os danos causados ao errio, estabelecido no 5o do art. 37 da Constituio Federal, bem de ver-se que a presente ao pessoal, cuja prescrio vintenria, na previso do art. 177 do Cdigo Civil5, ora estabelecendo que qualquer ao que objetive a invalidao de ato do Poder Pblico ligado a licitaes e contratos deve ser buscada no qinqnio, conforme preconiza a Lei n. 4.717/65 e Decreto n. 20.910/326. Essa segunda interpretao peca por negativa ao texto constitucional, pois assume posio mais contundente que a primeira: o ressarcimento do dano imprescritvel, pois o art. 37, 5o, da Constituio Federal, ao ressalvar a ao de ressarcimento de ilcito praticado por agente, servidor ou no, tornou a presente ao imprescritvel7. O art. 37, 5o, da Constituio Federal repudia argio de prescrio qinqenal com lastro no Decreto n. 20.910/32 ou no art. 21 da Lei n. 4.717/65, ou trienal, em se tratando de sociedade de economia mista, com base na Lei n. 6.404/76. Atualmente, est pacificado que a pretenso de ressarcimento de dano ao errio causado por agente pblico no imprescritvel. E no h norma anterior ou posterior no patamar normativo infraconstitucional com fora suficiente para alterar essa compreenso. As anteriores, como o art. 21 da Lei n. 4.717/65, se encontram revogadas; as posteriores, como o art. 23 da Lei n. 8.429/92, exigem interpretao conforme a norma cons-titucional, da qual resulta a prescrio das demais sanes do art. 12 do referido diploma legal, salvo o ressarcimento do dano. Assim decidiu o colendo Superior Tribunal de Justia ao sublinhar que imprescritvel a Ao Civil Pblica visando a recomposio do patrimnio pblico (art. 37, 5o, CF/88)8. (Martins Jnior, 2009, p. 384-387).

f) MarceloFigueiredoPara o autor,A prescrio aludida refere-se ao para a perda da funo e suspenso dos direitos polticos. Em relao ao ressarcimento5 6 7 8

TJSP, AC n. 220.816-1/2, Rel. Des. Oliveira Prado, 8a Cm. Cvel, Presidente Prudente, 7.6.1995, v.u. TJSP, AC n. 25.686-5/0, Rel. Des. Laerte Carramenha, 3a Cm. de Direito Pblico, Ja, 24.6.1997, v.u. TJSP, AgI n. 82.757-5/2, Rel. Des. Carlos de Carvalho, 1a Cm. de Direito Pblico, Assis, 18.5.1999, v.u. STJ, Recurso Especial n. 403.153-SP, Rel. Min. Jos Delgado, 1a Turma, julg. em 9.9.2003, v.u., DJ de 20 out. 2003, p. 181.

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do dano incide a norma constitucional do art. 37, 5o, da Lei Maior (Figueiredo, 2004, p. 328).

g) JosAdrcioLeiteSampaioPara o citado professor,A prescritibilidade do imprescritvel Dispe o artigo 37, 5o, da Constituio Federal: A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. Sem ressalvas, o artigo 23 da Lei n. 8.429/92 prev a prescritibilidade das aes destinadas aplicao das sanes nos seguintes termos: As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego. A leitura dos dois dispositivos leva concluso de uma antinomia de normas: a Lei violou a Constituio. [...] O argumento da imprescritibilidade prescritvel no vai alm de uma distino. A Lei define a prescrio das aes destinadas aplicao das conseqncias imputadas aos ilcitos que no sejam as de ressarcimento dos prejuzos causados ao errio. Freitas diferencia a prescritibilidade dos danos morais, dentro dos prazos do artigo 23, I e II, da Lei n. 8.429/92, e a imprescritibilidade da ao de indenizao integral do dano material ao Tesouro. O artigo 37, 5o, da Constituio Federal, todavia, no traz a diferena: imprescritvel toda ao que objetive o ressarcimento integral do dano pblico, seja ele moral ou material. (Sampaio, 2002, p. 170-171).

h) JosJairoGomesRessalta o autor mencionado que a ao de ressarcimento de danos causados ao patrimnio pblico imprescritvel, conforme prev a parte final do 5o do artigo 37 da Constituio Federal (Gomes, 2002, p. 292).

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i) EdilsonPereiraNobreJniorPara o autor, No que respeita pretenso de ressarcimento, prepondera a regra constitucional de sua imprescritibilidade, afirmada pelo art. 37, 5o, da Constituio Federal (Nobre Jnior, 2004, p. 90).

j) WaldoFazzioJniorSustenta Fazzio Jnior (2003, p. 311) que:A prescrio extintiva, sabe-se, consiste na perda de determinado direito por falta de exerccio, durante lapso temporal estabelecido em lei. No art. 37, 5o, da Constituio Federal, est dito que a lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzo ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. Dessa norma de eficcia contida complementvel, desde logo, possvel inferir que imprescritvel a ao de ressarcimento de danos causados ao errio, merc da ressalva estabelecida em sua parte final. Assim, o prefeito que, mediante ato de improbidade administrativa, carrear danos ao errio no se livrar da ao de ressarcimento, com apoio na prescrio. Claro que, em relao s outras sanes cominadas para as condutas tecidas no art. 10 da LIA, o prazo prescricional incidir.

k) DigenesGaspariniPara o citado autor,A prescritibilidade princpio geral do direito, aplicvel tambm Administrao Pblica. Por ela o titular do direito perde, em razo de sua inrcia, o poder de exigir o direito. Assim, so comuns as situaes em que a Administrao Pblica v extinto o direito de punir seu servidor pela prtica de ilcito administrativo, dado ter ocorrido a prescrio. De sorte que no h surpresa alguma, salvo na sua desnecessidade e na instituio da imprescritibilidade das aes de ressarcimento, na previso do 5o do art. 37 da Constituio Federal. Por esse dispositivo os ilcitos administrativos prescrevem nos prazos estabelecidos em lei, mas no prescreve o direito da Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional pblica ao ressarcimento do dano que seu agente, com dolo ou culpa, causou a terceiro, e a obrigou, nos termos do art. 37, 6o, da Lei Maior, a ressarci-lo. O mesmo regime aplica-se aos casos em que o dano causado prpria Administrao Pblica direta, autrquica ou funda-

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cional pblica. Essa mesma orientao foi recentemente acolhida pelo STJ ao julgar o REsp 1.069.779/SP. A lei a que se refere a disposio, cremos ser a federal, a estadual, a distrital e a municipal em seus respectivos mbitos de competncia. Assim nos parece, pois a prescrio administrativa matria que diz respeito diretamente com o interesse de cada uma dessas pessoas polticas, e, portanto, com o exerccio da autonomia que a Constituio lhes garante. A iniciativa dessa lei concorrente. Enquanto no existir, aplica-se a legislao existente, a exemplo do Cdigo Civil. (Gasparini, 2009, p. 201).

l)CelsoBastosTambm nesse sentido, sustentou o Professor Celso Bastos (1992, p. 167) que: No que tange aos danos civis, o propsito do texto constitucional de tornar imprescritveis as aes visando ao ressarcimento do dano causado.

m)AlexandredeMoraesAlexandre de Moraes (2005, p. 2684-2685) tambm se manifestou no mesmo sentido:Nos termos do 5o, do art. 37 da Constituio Federal, a lei dever estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, conforme se verifica no art. 23 da presente lei. A prpria Constituio da Repblica, porm, ressalva as aes de ressarcimento que sero imprescritveis, cabendo sempre seu ajuizamento em face do agente pblico ou terceiro que por ao ou omisso, dolosa ou culposa, cause leso ao patrimnio pblico.

n)EmersonGarciaeRogrioPachecoAlvesDe acordo com os referidos autores: voz corrente que o artigo 37, 5o, da Constituio dispe sobre o carter imprescritvel das pretenses a serem ajuizadas em face de qualquer agente, servidor ou no, visando ao ressarcimento dos prejuzos causados ao errio. Como conseqncia, tem-se que somente as demais sanes previstas nos feixes do art. 12 da Lei de Improbidade sero atingidas pela prescrio, no o ressarcimento do dano (material ou moral), o qual poder ser a qualquer tempo perseguido. (Garcia; Alves, 2008, p. 500).

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o)FbioMedinaOsrioO Professor Fbio Medina Osrio sustenta, em sua obra Improbidade administrativa: observaes sobre a Lei 8.429/92, a imprescritibilidade, conforme se v pelo trecho abaixo transcrito:Ressarcimento do dano abrange, por certo, dano moral, at porque a lei fala, no art. 12, III, em ressarcimento do dano, se houver, nos casos em que a improbidade traduz mera agresso aos princpios. H quem sustente a viabilidade do ressarcimento do dano moral, sublinhando, todavia, que este estaria bem tutelado pela multa civil, veculo prprio e adequado a esse ressarcimento, submetendo-se aos prazos prescricionais, diferentemente do que ocorre com o dano material, que imprescritvel luz do art. 37, pargrafo 5o, da Carta Magna. (Medina Osrio, 1998, p. 256).

Houve, claro, vrias menes crticas imprescritibilidade em sua obra Direito administrativo sancionador. A seguir, trecho da obra:A prescrio um instituto normal e sempre presente no Direito Administrativo Sancionador, ainda que sua regulao ocorra, mais diretamente, na legislao infraconstitucional. Falo em princpio da prescrio, mas ela decorre, em verdade, do princpio da segurana jurdica. Entendo que toda e qualquer pretenso punitiva deva estar submetida a limites temporais para seu exerccio, sob pena de violao segurana jurdica inerente ao Estado de Direito. A previsibilidade mnima das relaes, associada expectativa legtima de que as pessoas possam mudar seus valores perfis, recomenda e at exige que o Estado exera suas prerrogativas sancionatrias dentro de limites temporais bsicos, previamente delimitados. A liberdade de configurao legislativa dos prazos prescricionais vem afirmada no texto constitucional, que, alis, a contrario sensu, parece estabelecer a imprescritibilidade das aes indenizatrias contra aqueles que causam danos materiais ao errio. (Medina Osrio, 2005, p. 539541).

Em nota de rodap, o citado autor comenta o 5o do art. 37 da CF/1988 e traz alguns esclarecimentos quanto interpretao que faz da matria:Esse dispositivo tem sido interpretado no sentido de consagrar uma aparente imprescritibilidade das aes contra aqueles que promovem danos materiais ao errio. Tambm sustentei, anteriormente, em outra obra (Improbidade administrativa: observaes sobre a Lei 8.429/92) a idia de imprescritibilidade dessas aes, defendendo-a sob um ponto de vista ideolgico. Melhor refletindo sobre o assunto, parece-me que, ideologi35

camente, se mostra inaceitvel tal tese, embora, pelo ngulo dogmtico, no haja alternativa hermenutica. At mesmo um crime de homicdio (art. 121, caput, CP) sujeita-se a prazo prescricional. Por que uma ao por danos materiais ao errio escaparia desse tratamento? Dir-se- que essa medida no constitui uma sano, eis a resposta. Sem embargo, tal medida ostenta efeitos importantes e um carter nitidamente aflitivo de um ponto de vista prtico. Ademais, gera uma intolervel insegurana jurdica a ausncia de qualquer prazo prescricional. A melhor soluo talvez fosse fixar um prazo (elevado) mnimo de prescrio para essas demandas, jamais proibir, expressamente, a configurao legislativa de prazos prescricionais para os casos de ressarcimento. De qualquer modo, j se disse que a reparao do dano no uma sano, motivo pelo qual fica de fora do Direito Administrativo Sancionador. O constituinte de 1988 mandou que o legislador ressalvasse, sempre, as aes de ressarcimento, deixando-as de fora dos prazos prescricionais que deveriam ser estabelecidos nas hipteses de ilcitos contra a Administrao Pblica. Trata-se de norma constitucional, que no est, por bvio, sujeita a um juzo de inconstitucionalidade, sequer em face de princpios superiores, v.g., segurana jurdica. No h normas constitucionais inconstitucionais, como se sabe. Nada impede, todavia, sob o ngulo doutrinrio, uma crtica a essa espcie de postura. Aos operadores jurdicos, de qualquer sorte, cumpre respeitar a soberana deciso do constituinte, ajuizando e julgando as aes cabveis.

Assim, Fbio Osrio reconhece que legem habemus a Constituio atual preferiu a imprescritibilidade do ressarcimento dos danos ao errio. Ademais, reconhece no se tratar de sano, mas somente de uma necessria recomposio do statu quo ante dos cofres pblicos.

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4 JURISPRUDNCIA

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4.1 Supremo Tribunal FederalA imprescritibilidade das aes de ressarcimento dos danos ao errio foi objeto de discusso e anlise no Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Mandado de Segurana n. 26.2109. Naquela ocasio, a despeito de terem sido aventadas distintas teses pelos ministros, a tese da imprescritibilidade foi adotada na deciso final do Tribunal. Esse julgado tornou-se importante leading case, tendo influenciado posicionamentos mais uniformes tanto em rgos do Poder Judicirio quanto no Tribunal de Contas da Unio, que acabaram acatando a tese da imprescritibilidade em observncia interpretao constitucional realizada pelo Supremo. O Ministro Ricardo Lewandowski, em voto proferido nesse julgamento, sustentou a tese da imprescritibilidade da ao:[...] No que tange alegada ocorrncia de prescrio, incide, na espcie, o disposto no art. 37, 5o, da Constituio de 1988, segundo o qual: 5o A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento [grifos nossos]. Considerando ser a Tomada de Contas Especial um processo administrativo que visa identificar responsveis por danos causados ao errio, e determinar o ressarcimento do prejuzo apurado, entendo aplicvel ao caso sob exame a parte final do referido dispositivo constitucional.

Nesse sentido a lio do Professor Jos Afonso da Silva:A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inrcia de seu titular, um princpio geral do direito. No ser, pois, de estranhar que ocorram prescries administrativas sob vrios aspectos, quer quanto s pretenses de interessados em face da Administrao, quer quanto s desta em face de administrados. Assim especialmente em relao aos ilcitos administrativos. Se a Administrao no toma providncias sua apurao e responsabilidade do agente, a sua inrcia gera a perda de o seu ius persequendi. o princpio que consta do art. 37, 5o, que dispe: A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzo ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. V-se, porm, que h uma ressalva ao princpio. Nem tudo prescrever. Apenas a apurao e punio do ilcito, no, porm, o direito da Administrao9

MS n. 26.210/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julg. em 4.9.2008, DJe de 10 out. 2008.

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ao ressarcimento, indenizao, do prejuzo causado ao errio. uma ressalva constitucional e, pois, inafastvel, mas, por certo, destoante dos princpios jurdicos, que no socorrem quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius). Ademais, no se justifica a interpretao restritiva pretendida pela impetrante, segundo a qual apenas os agentes pblicos estariam abarcados pela citada norma constitucional, uma vez que, conforme bem apontado pela Procuradoria-Geral da Repblica, tal entendimento importaria em injustificvel quebra do princpio da isonomia. Com efeito, no fosse a taxatividade do dispositivo em questo, o ressarcimento dos prejuzos ao errio, a salvo da prescrio, somente ocorreria na hiptese de ser o responsvel agente pblico, liberando da obrigao os demais cidados. Tal concluso, evidncia, sobre mostrar-se inqua, certamente no foi desejada pelo legislador constituinte10.

O Ministro Marco Aurlio, por sua vez, em sentido contrrio, defendeu a existncia de prazo prescricional:Em segundo lugar, no compreendo a parte final do 5o do artigo 37 da Constituio Federal como a encerrar a imprescritibilidade das aes considerada a dvida passiva da Unio. No. A ressalva remete legislao existente e recepcionada pela Carta de 1988; a ressalva remete disposio segundo a qual prescrevem as aes, a partir do nascimento destas, em cinco anos, quando se trata repito de dvida passiva da Fazenda. E isso homenageia a almejada segurana jurdica: a cicatrizao de situaes pela passagem do tempo. [...] Indago: possvel, passados os cinco anos, eleger-se a beneficiria da bolsa como a responsvel pelas contas e houve tomada de contas pelo Tribunal de Contas da Unio a ponto de se ressuscitar, no tocante a ela no me refiro, aqui, aos administradores, presente a tomada de contas , um dbito alusivo a essa mesma bolsa? No. Penso que, no caso, houve a prescrio de possvel ao e os pronunciamentos do Tribunal de Contas da Unio, reconhecendo o dbito, tm fora de ttulo executivo extrajudicial contra a beneficiria da bolsa pela passagem do tempo, pela passagem dos cinco anos [...]11.

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MS n. 26.210/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julg. em 4.9.2008, DJe de 10 out. 2008, p. 176. MS n. 26.210/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julg. em 4.9.2008, DJe de 10 out. 2008, p. 182-183.

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Tomou lugar, ento, debate entre os Ministros Marco Aurlio e Carlos Britto12, a seguir transcrito:Ministro Carlos Britto: Acompanharia Vossa Excelncia se o 5o do artigo 37, ao cuidar de imprescritibilidade vamos chamar assim , no fosse alm da figura do agente administrativo, porque estabelece: [...] Ento, diante dessa regra [...]. Ministro Marco Aurlio: Mas a minha premissa outra. No coloco na mesma vala a situao patrimonial alusiva ao ressarcimento e outras situaes em que a Constituio afasta a prescrio. O constituinte de 1988 foi explcito, em certos casos, quanto ausncia de prescrio. Aqui, no. No posso conceber que simplesmente haja o constituinte de 1988 deixado sobre a cabea de possveis devedores ao errio, inclusive quanto ao ressarcimento por ato ilcito, praticado margem da ordem jurdica, uma ao exercitvel a qualquer momento. Ministro Carlos Britto: O meu raciocnio realmente o de que, em se tratando de ressarcimento, as respectivas aes so imprescritveis. Ministro Marco Aurlio: No chego a esse ponto. As nossas premissas so diversas. Ministro Carlos Britto: Sim. So diferentes. Ministro Marco Aurlio: No quanto ao conhecimento da obrigatoriedade, considerada at a ordem natural das coisas. Tem uma fora incrvel a clusula genrica pela qual ela se declarou ciente dos parmetros da concesso da bolsa. Evidentemente, ela tinha conhecimento e deveria reembolsar o CNPq. Mas, levando em conta a passagem do tempo, peo vnia para conceder a ordem.

Por fim, o Ministro Cezar Peluso apresentou nova tese, em que sustenta a imprescritibilidade das aes de ressarcimento de danos ao errio oriundos de ilcitos criminais:A matria envolve tema constitucional, que diz com o art. 37 da Constituio Federal. Concordo integralmente com todas as demais ponderaes e argumentos do eminente Relator, mas gostaria de fazer uma ressalva em relao interpretao do art. 37, 5o. Esta norma estabelece claramente uma exceo eu diria, exceo marcante em relao a princpio jurdico universal: o princpio de limitao do prazo de exerccio de todas as pretenses, porque este requisito de segurana jurdica. H larga discusso em doutrina sobre as aes de-

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MS n. 26.210/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julg. em 4.9.2008, DJe de 10 out. 2008, p. 183 e seguintes.

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claratrias, para saber se seriam ou no imprescritveis, mas a regra geral, como princpio universal, formulado em benefcio da paz social e da segurana jurdica, que todas as pretenses esto sujeitas prescrio, e alguns direitos, sujeitos decadncia. Ento, em se tratando de exceo a uma regra de to amplo alcance, teria de ser interpretada, j desse ponto de vista, estritamente. Em segundo lugar, o que me parece claro dessa regra com o devido respeito que se trata de uma exceo previso de prescrio para ilcitos, ou seja, h aqui segunda exceo, normativa, uma exceo de segundo grau, que de abrir ressalva prescritibilidade em relao aos ilcitos praticados por qualquer agente, que, seja servidor ou no, cause prejuzo ao Errio. Isso significa, no meu entender, que em primeiro lugar a hiptese excepcional no de qualquer ilcito, sobretudo no de ilcito civil. Alis, o prprio Tribunal de Contas na Unio, ao prestar informaes, invoca acertada doutrina que, provavelmente citada nos seus acrdos, diz o seguinte: A Constituio Federal colocou fora do campo de normatizao da Lei o prazo prescricional da ao de ressarcimento referente a prejuzos causados ao errio, s podendo a lei estabelecer o prazo prescricional para os ilcitos, como tal podendo-se entender os crimes. Noutras palavras, as aes relativas a crimes so prescritveis, no, porm, as respectivas aes de ressarcimento. Respectivas do qu? Dos crimes, isto , as aes tendentes a reparar os prejuzos oriundos da prtica de crime danoso ao Errio. Este o sentido lgico do adjetivo respectivos. No se trata, portanto, de qualquer ao de ressarcimento, seno apenas das aes de ressarcimento de danos oriundos de ilcitos de carter criminal. A se entende, ento, o carter excepcional da regra da imprescritibilidade. Por qu? Porque caso do ilcito mais grave na ordem jurdica. E a Constituio, por razes soberanas, entendeu que, nesse caso, cuidando-se de delitos, no sentido criminal da palavra, as respectivas aes de ressarcimento no prescrevem, conquanto prescrevam as demais aes nascidas do ilcito penal [...]13.

A despeito das diferentes teses apresentadas, ficou vencido apenas o Ministro Marco Aurlio14. Por oito votos a um, o STF entendeu que do 5o do art. 37 da Constituio Federal se pode extrair a tese da imprescritibilidade da ao de ressarcimento por danos ao errio.13

MS n. 26.210/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julg. em 4.9.2008, DJe de 10 out. 2008, p. 185. Estavam ausentes os Ministros Gilmar Mendes e Crmen Lcia.

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Importante ressaltar que o precedente continua sendo aplicado internamente no Supremo Tribunal Federal. Em julgamento proferido em 8 de junho de 2010, a Segunda Turma do STF reiterou o entendimento estabelecido no Mandado de Segurana n. 26.210/DF, citando-o como fundamento para a deciso:Agravo regimental no recurso extraordinrio. Ao civil pblica. Ressarcimento de danos ao errio. Prescrio. Incidncia, no caso, do disposto no artigo 37, 5o, da Constituio do Brasil, no que respeita alegada prescrio. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento15.

Ademais, o precedente tem sido replicado em diversas decises monocrticas16 no STF, consolidando-se o entendimento do Tribunal no sentido da imprescritibilidade das aes de ressarcimento de dano ao errio.

4.2 Superior Tribunal de JustiaComo revelam os julgados a seguir, a imprescritibilidade das aes de ressarcimento dos danos ao patrimnio pblico tem sido afirmada pelo Judicirio, inclusive pelo Superior Tribunal de Justia, embora tenha havido divergncias quanto tese. Em 22.11.2002, decidiu o STJ, por sua 1a Turma:Ao civil pblica. Ministrio Pblico. Legitimidade. Prescrio. Cerceamento de defesa. Ausncia. 1. O Ministrio Pblico parte legtima para promover Ao Civil Pblica visando ao ressarcimento de dano ao errio pblico. 2. O Ministrio Pblico, por fora do art. 129, III, da CF/88, legitimado a promover qualquer espcie de ao na defesa do patrimnio pblico social, no se limitando ao de reparao de danos. Destarte, nas hipteses em que no atua na condio de autor, deve intervir como custos legis (LACP, art. 5o, 1o; CDC, art. 92; ECA, art. 202 e LAP, art. 9o). 3. A carta de 1988, ao evidenciar a importncia da cidadania no controle dos atos da administrao, com a eleio dos valores imateriais do15

Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 608.831/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2a Turma, julg. em 8.6.2010, DJ de 25 jun. 2010. AI n. 490.944/SP (Rel. Min. Marco Aurlio, julg. em 16.4.2009, DJe de 13 de maio 2009), RE n. 463.451/TO (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. em 13.10.2009, DJe de 23 out. 2009), RE n. 542.467/MT (Rel. Min. Carlos Britto, julg. em 23.11.2009, DJe de 3 dez. 2009), RE n. 606.224/SE (Rel. Min. Carlos Britto, julg. em 18.2.2010, DJe de 8 mar. 2010), RE n. 574.867/MG (Rel. Min. Crmen Lcia, julg. em 21.5.2010, DJe de 9 jun. 2010).

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art. 37, da CF como tutelveis judicialmente, coadjuvados por uma srie de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes probidade da administrao pblica, nele encartando-se a Ao Popular, a Ao Civil Pblica e o Mandado de Segurana Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por clusulas ptreas. 4. Em conseqncia, legitima-se o Ministrio Pblico a toda e qualquer demanda que vise defesa do patrimnio pblico sob o ngulo material (perdas e danos) ou imaterial (leso moralidade). 5. A nova ordem constitucional erigiu um autntico concurso de aes entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministrio Pblico para o manejo dos mesmos. 6. A Ao Civil Pblica no veicula bem jurdico mais relevante para a coletividade do que a Ao Popular. Alis, a bem da verdade, hodiernamente ambas as aes fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vrios ngulos e facetas. Assim, mngua de previso do prazo prescricional para a propositura da Ao Civil Pblica, inafastvel a incidncia da analogia legis, recomendando o prazo qinqenal para a prescrio das Aes Civis Pblicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ao Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. 7. O STJ sedimentou o entendimento no sentido de que o julgamento antecipado da lide (art. 330, I, CPC) no implica cerceamento de defesa, se desnecessria a instruo probatria. 8. Recursos Especiais providos para acolher a prescrio qinqenal da ao civil pblica. Recurso Especial da empresa que se nega provimento17.

Com inteira propriedade, o Tribunal manifestou-se pela identidade de objeto entre a ao civil pblica e a ao popular, como modalidades concorrentes de tutela de direitos transindividuais, uma vez que ambas servem proteo da moralidade administrativa. Todavia, em vez de extrair dessa semelhana um regime jurdico idntico, visando maior proteo da moralidade administrativa, com base na norma constitucional que prev a imprescritibilidade das aes de ressarcimento dos danos ao patrimnio pblico (CF, art. 37, 5o), a deciso, incoerentemente, procura analogia com a norma infraconstitucional sobre a prescrio quinquenal da ao popular.17

REsp n. 406.545/SP; Recurso Especial n. 2002/0007123-6, Rel. Min. Luiz Fux (1122), 1a Turma, julg. em 21.11.2002, DJ de 9 dez. 2002, p. 292; RSTJ, v. 169, p. 214.

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Ora, essa norma da ao popular, corretamente entendida luz da Constituio, tem sua abrangncia restrita a outras sanes que no o ressarcimento dos danos ao patrimnio pblico, de modo que o parmetro utilizado deveria ser a norma da prpria Constituio ou a analogia deveria ser estabelecida com a norma legal (da Lei de Ao Popular) interpretada conforme a Constituio, mas sempre tendo como resultado a imprescritibilidade do ressarcimento dos danos ao patrimnio pblico. Em 17.11.2005, o STJ decidiu, agora pela 2a Turma:Processo Civil. Agravo Regimental. Recurso Especial. Violao do art. 535, II, do CPC. No-ocorrncia. Ao Civil Pblica. Ressarcimento do dano. Prescrio vintenria. Erro inescusvel. [...] 2. Aplica-se a prescrio vintenria ao civil pblica objetivando o ressarcimento do dano causado ao errio. [...] 4. Agravo regimental improvido18.

Se, no caso, a deciso foi mais favorvel ao patrimnio pblico do que o julgamento antes referido, porque considerou o prazo prescricional de vinte anos e no mais o de cinco, anunciando uma sensibilidade mais acurada do Tribunal para a proteo do errio, preciso estender essa preocupao a seus devidos termos constitucionais. A maior incoerncia da deciso no est na alterao do prazo prescricional invocado (vinte anos, e no o prazo quinquenal originalmente estabelecido na Lei de Ao Popular), mas na invocao de um prazo prescricional, em afronta ao dispositivo constitucional de imprescritibilidade. Finalmente, o prprio STJ decidiu a favor da imprescritibilidade das aes de ressarcimento dos danos provocados no patrimnio pblico, tal como vm decidindo outros tribunais. Vejamos:Processual Civil e Administrativo. Ao Civil Pblica. Dano ao errio pblico. Violao ao art. 535 do CPC. Omisso afastada. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Imprescritibilidade da ao. Cerceamento de defesa. Reexame de provas. Smula n. 07/ STJ. Caracterizao de culpa por parte dos agentes polticos. [...]

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AgRg-Ag n. 695.351/MG; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 2005/0122416-8, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, 2a Turma, julg. em 17.11.2005, DJ de 19 dez. 2005, p. 348.

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II pacfico o entendimento desta Corte no sentido de ser o Ministrio Pblico legtimo para propor ao civil pblica na hiptese de dano ao errio pblico. III A ao civil pblica imprescritvel, porquanto inexiste disposio legal prevendo o seu prazo prescricional, no se aplicando a ela os ditames previstos na Lei n. 4.717/65, especfica para a ao popular. [...] VI Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido19. Processual Civil. Administrativo. Ao Civil Pblica. Ministrio Pblico. Legitimidade. Dano ao errio. Licitao. Economia mista. Responsabilidade. 1. O Ministrio Pblico parte legtima para propor Ao Civil Pblica visando resguardar a integridade do patrimnio pblico (sociedade de economia mista) atingido por contratos de efeitos financeiros firmados sem licitao. Precedentes. [...] 6. imprescritvel a Ao Civil Pblica visando a recomposio do patrimnio pblico (art. 37, 5o, CF/88). [...] 11. Recurso do Ministrio Pblico provido, com o reconhecimento de sua legitimidade. 12. Recursos das partes demandadas conhecidos parcialmente e, na parte conhecida, improvidos20.

Em julgamento proferido em maio de 200921, a Ministra Denise Arruda exps a existncia da divergncia com relao prescritibilidade da ao de ressarcimento por danos ao errio nas Turmas de Direito Pblico do Tribunal. Observe-se que, em seu voto, ressaltou o j mencionado leading case do STF22 e, em momento posterior, demonstrou longamente discusso doutrinria sobre o tema, em especial quanto compatibilizao do art. 37, 5o, da Constituio Federal com o art. 23 da Lei n. 8.4291992.

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REsp n. 586.248/MG; Recurso Especial n. 2003/0129146-0, Rel. Min. Francisco Falco (1116), 1a Turma, julg. em 6.4.2006, DJ de 4 maio 2006, p. 135 E. REsp n. 403.153/SP; Recurso Especial n. 2001/0191456-4, Rel. Min. Jos Delgado (1105), 1a Turma, julg. em 9.9.2003, DJ de 20 out. 2003, p. 181. REsp n. 928.725/DF, Rel. Min. Denise Arruda, 1a Turma, julg. em 26.5.2009, DJ de 5 ago. 2009. MS n. 26.210DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 9 out. 2008.

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Inicialmente, necessrio esclarecer que o objeto do recurso examinado no est relacionado ao prazo prescricional da ao de ressarcimento ao errio, a qual no possui entendimento consolidado nesta Corte Superior, em face da manifesta divergncia nas Turmas de Direito Pblico, em funo da existncia da tese de imprescritibilidade da ao de ressarcimento, bem como da tese da incidncia da prescrio vintenria, em razo da ausncia de regulamentao, com base no Cdigo Civil. Confiram-se: AgRg no Ag 993.527SC, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11 set. 2008; REsp 705.715SP, 1a Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJe de 14 de maio 2008; REsp 601.961MG, 2a Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 21 ago. 2007; REsp 403.153SP, 1a Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 20 out. 2003. Todavia, importante ressaltar a existncia do recente julgado do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, proclamou a inexistncia de prescrio de ao de ressarcimento ao errio.

A despeito dessa manifestao, diversos julgados de 2009 e 2010 revelam ter havido uniformizao da jurisprudncia do Tribunal, firmando-se entendimento apoiado na tese da imprescritibilidade. Trecho do voto do Ministro Campbell Marques o evidencia:No que concerne ao prazo prescricional para ao civil pblica em que se busca condenao por dano ao errio, esta Corte revisou o entendimento de que seria vintenrio o prazo prescricional e considera, agora, que tal ao imprescritvel, com base no que dispe o artigo 37, 5o, da Constituio da Repblica, consoante j se posicionaram ambas as Turmas da Primeira Seo: Processual civil e administrativo. Ao civil pblica. Reparao de dano ao errio. Prescrio. No-ocorrncia. [...] 2. A pretenso de ressarcimento por prejuzo causado ao Errio imprescritvel. 3. Recurso Especial no provido. (REsp 631.679RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.3.09) [...]23.

Portanto, tambm o Superior Tribunal de Justia adotou a tese da imprescritibilidade da ao de ressarcimento por danos ao errio, em observncia ao disposto no texto constitucional e interpretao23

Recurso Especial n. 1.107.833/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2a Turma, julg. em 8.9.2009, DJ de 18 set. 2009.

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fixada pelo STF no julgamento do Mandado de Segurana n. 26.210. Nesse sentido:Administrativo Recurso Especial Ao civil pblica Licitao Contratao sem certame licitatrio Prescrio Afastamento Matria constitucional No-aplicabilidade Ao civil pblica ressarcitria Imprescritibilidade Recurso Especial provido. [...] 4. Mrito. Imprescritibilidade da ao civil pblica ressarcitria. A ao de ressarcimento de danos ao errio no se submete a qualquer prazo prescricional, sendo, portanto, imprescritvel. (REsp 705.715SP, Rel. Min. Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 2.10.2007, DJe 14.5.2008). Precedente do Pretrio Excelso. Recurso especial provido24. Processual civil e administrativo Ao civil pblica Improbidade administrativa Ressarcimento de dano ao errio pblico Prescrio Omisso sobre questes essenciais ao julgamento da lide Existncia de contrariedade ao art. 535, II, do CPC Cassao do acrdo que rejeitou os embargos de declarao. [...] 2. A ao de ressarcimento dos prejuzos causados ao errio imprescritvel, mesmo se cumulada com a ao de improbidade administrativa (art. 37, 5o, da CF). [...]25. Processual civil. Administrativo. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Lei 8.429/92. Ressarcimento de dano ao errio. Imprescritibilidade. Contratao de servidores sem concurso pblico. Ausncia de dano ao errio e de m-f (dolo). Aplicao das penalidades. Princpio da proporcionalidade. Divergncia indemonstrada. [...] 8. A aplicao das sanes previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429/92 se submetem ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, exceto a reparao do dano ao errio, em razo da imprescritibilidade da pretenso ressarcitria (art. 37, 5o, da Constituio Federal de 1988). Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1038103/SP, Segunda Turma, DJ de 04/05/2009; REsp 1067561/AM, Segunda Turma, DJ de 27/02/2009; REsp 801846/AM, Primeira Turma, DJ de 12/02/2009; REsp 902166/SP, Segunda Turma, DJ de 04/05/2009; e REsp 1107833/SP, Segunda Turma, DJ de 18/09/2009. [...] 11. Ademais, a adoo do novel entendimento desta Corte, no sentido da imprescritibilidade da pretenso de ressarcimento ao errio, conduz ao desprovimento da pretenso recursal quanto ocorrncia da prescrio para a propositura da ao ab

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Recurso Especial n. 1.056.256/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2a Turma, julg. em 16.12.2008, DJ de 4 fev. 2009. Recurso Especial n. 991.102/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, 2a Turma, julg. em 8.9.2009, DJ de 24 set. 2009.

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origine. [...] 13. Recurso Especial provido26. Recurso especial Administrativo e processual civil Improbidade administrativa Corrus Prescrio Contagem individual Ressarcimento ao errio Imprescritibilidade. 1. As punies dos agentes pblicos, nestes abrangidos o servidor pblico e o particular, por cometimento de ato de improbidade administrativa esto sujeitas prescrio quinquenal (art. 23 da Lei n. 8.429/92), contado o prazo individualmente, de acordo com as condies de cada ru. Precedente do STJ. 2. Diferentemente, a ao de ressarcimento dos prejuzos causados ao errio imprescritvel (art. 37, 5o, da Constituio). 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido27.

4.3 Os Tribunais Regionais Federaisa) TribunalRegionalFederalda1aRegioNo TRF da 1a Regio, a jurisprudncia inclina-se para reconhecer a impossibilidade de processamento de ao de improbidade, cujas sanes esto prescritas para que seja obtido o ressarcimento do dano ao errio. Para o citado Tribunal, tal ressarcimento, justamente por no se encontrar prescrito ( imprescritvel), deve ser analisado em ao autnoma, como se v:Processual Civil. Embargos de Declarao. Finalidade. Prequestionamento. Omisso. Contradio. Ocorrncia. Prescrio. Lei n. 8.429/92, art. 23, I. Ressarcimento. Dano. Errio. Ao autnoma. [...] 3. A regra acerca da prescrio qinqenal contida no art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa vale para todas as sanes nela previstas. Revestindo-se o ressarcimento do dano ao errio do carter de pena imposta ao agente pblico demandado por ato de improbidade, no h como admitir-se venha a demanda prosseguir somente com o objetivo do aludido ressarcimento, que dever ser buscado em ao autnoma28. Processual Civil. Improbidade Administrativa. Prescrio. Lei n. 8.429/92, art. 23, I. Ressarcimento de dano ao errio. Imprescritibilidade. Ao autnoma. Art. 37, 4o, da CF/88.26 27 28

REsp n. 909.446/RN, Rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma, julg. em 6.4. 2010, DJe de 22 abr. 2010. REsp n. 1.185.461/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, 2a Turma, julg. em 1o.6.2010, DJe de 17 jun. 2010. EDAG n. 2005.01.00.054802-7/MG; Embargos de Declarao em Agravo de Instrumento, Rel. Des. Tourinho Neto, 3a Turma, julg. em 20.2.2006, DJ de 10 mar. 2006, p. 16; REsp n. 457.723/SP, STJ.

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1. As aes para ressarcimento ao errio so imprescritveis, consoante o artigo 37, 5o, da Constituio Federal. 2. No se viabilizando o ressarcimento ao errio pela ao de improbidade administrativa, posto que alcanada pela prescrio, na forma do artigo 23, I, da Lei n. 8.429/92, deve aquele intento ser buscado em ao autnoma. (Precedentes do Tribunal Regional Federal da 1a Regio.) 3. Improvimento da apelao29. Processo Administrativo. Ao de Improbidade. Prescrio. Indeferimento da Inicial. Ressarcimento dos danos causados ao errio. Ao autnoma. Agravo Regimental. 1. A norma prescritiva do qinqnio, prevista no art. 23, I, da Lei n. 8.492, de 1992, vlida para todas as sanes previstas na Lei de Improbidade, salvo para as aes de ressarcimento. 2. Prescrita a ao de improbidade, em face do disposto no art. 23, I, da Lei n. 8.492, de 1992, e, assim, indeferida a inicial, o ressarcimento do dano, decorrente do ato mprobo imprescritvel por fora de norma constitucional (CF/88, art. 37, 5o) , s pode ser pleiteado em ao autnoma30. Processual Civil. Administrativo. Improbidade Administrativa. Prescrio. Lei n. 8.429/92, art. 23, I. Ressarcimento. Dano. Errio. Ao autnoma. Extino do processo com julgamento do mrito (art. 269, IV, do CPC). 1. A regra acerca da prescrio qinqenal contida no art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa vale para todas as sanes nela previstas. Revestindo-se o ressarcimento do dano ao errio do carter de pena imposta ao agente pblico demandado por ato de improbidade, no h como admitir-se venha a demanda prosseguir somente com o objetivo do aludido ressarcimento, que dever ser buscado em ao autnoma. 2. Apelao no provida31. Processual civil. Improbidade administrativa. Sanes de ndole administrativa e poltica. Prescrio. Ressarcimento de dano ao errio. Imprescritibilidade. Ao autnoma. 1. A pretenso de ressarcimento do prejuzo ao errio imprescritvel, nos termos do art. 37, 5o da Constituio Federal. Contudo, prescrita as

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AC n. 2005.30.00.000134-9/AC; Apelao Cvel, Rel. Des. talo Fioravanti Sabo Mendes, Juiz convocado Alexandre Vidigal de Oliveira, 4a Turma, julg. em 16.8.2005, DJ de 8 set. 2005, p. 20. AGAID n. 2003.01.00.021831-4/TO; Agravo Regimental na Ao de Improbidade Administrativa, Rel. Des. Tourinho Neto, 2a Seo, julg. em 9.3.2005, DJ de 18 mar. 2005, p. 3. Processo n. 1998.32.00.003665-6/AM; Apelao Cvel, Rel. Des. Tourinho Neto, 3a Turma, julg. em 29.9.2004, DJ de 8 out. 2004, p. 19.

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sanes previstas na Lei de Improbidade (Lei n. 8.429/1992), no se afigura admissvel o prosseguimento da Ao de Improbidade para buscar to-somente o ressarcimento do dano ao errio, cujo pleito de reparao dever ser objeto de ao autnoma. Precedentes deste Tribunal e do STJ. 2. Apelao improvida32.

b) TribunalRegionalFederalda2aRegioO TRF da 2a Regio possui precedentes favorveis tese da imprescritibilidade da ao de ressarcimento de danos ao errio, como se v:Agravo de instrumento. Improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92). Liminar concedida em ao cautelar de seqestro de bens em defesa do patrimnio pblico. Competncia da Justia Federal. Inocorrncia de prescrio. [...] II as aes de ressarcimento de prejuzos causados ao patrimnio pblico so imprescritveis (artigo 37, 5o, da CF). [...] V agravo improvido33. Administrativo. Percepo indevida de indenizao de transporte para fixar residncia. Prosseguimento de processo administrativo de ressarcimento ao errio pblico. Inocorrncia de prescrio. [...] Inocorrncia de prescrio do procedimento administrativo, uma vez que as aes de ressarcimento ao errio so imprescritveis, por fora do artigo 37, 5o, da Constituio Federal. Recurso de Apelao improvido34. Ao civil pblica. Processual civil. Remessa necessria. Convnio para o repasse de verbas federais a instituio privada. Ressarcimento ao errio. Prescrio. Inaplicabilidade. Intimao da Unio Federal. 1. Nos termos do art. 37, 5o, da Constituio da Repblica de 1988, imprescritvel a ao de ressarcimento por prejuzo causado ao errio. 2. Tendo sido ajuizada ao civil pblica para fins de ressarcimento ao errio em razo da utilizao indevida de verbas repassadas pelo Ministrio32

Processo n. 200640000027679, Apelao Cvel, Rel. Juiz Federal Klaus Kuschel, 4a Turma, julg. em 24.11.2009, DJ de 29 jan. 2010. Processo n. 9802257940/RJ, Agravo de Instrumento, Rel. Juiz Julio Martins, 3a Turma, julg. em 7.4.1999, DJ de 28 set. 1999. Processo n. 200150010098185, Apelao Cvel, Rel. Des. Fed. Fernando Marques, 5 Turma Especializada, julg. em 30.9.2009, DJe de 9 out. 2009.

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da Sade a instituio de sade privada, deve a Unio ser intimada para manifestar interesse no feito. 3. Remessa necessria conhecida e provida. Sentena anulada35.

c) TribunalRegionalFederalda3aRegioTambm, no TRF da 3a Regio, h recente precedente que reconheceu a imprescritibilidade da ao de ressarcimento de danos ao errio:Administrativo e processual civil. Ao civil pblica. Ressarcimento de danos ao errio. Imprescritibilidade. Art. 37, 6o, da CF. O art. 37, 5o, da CF/1988, dispe que a lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. A norma legal a que alude o preceito constitucional a Lei n. 8.429/1992, que estabeleceu, em seu art. 23, os prazos prescricionais para as aes de responsabilidade ajuizadas para aplicar as sanes nela previstas. Cuidando-se de ao que visa o ressarcimento dos prejuzos decorrentes de ato causador de danos ao errio, aplica-se a parte final do 5o, do art. 37, da CF/1988, e no as normas da Lei n. 8.429/1992. Precedentes do STF e do STJ. Apelao provida36.

d)TribunalRegionalFederalda4aRegioNovamente, h precedentes do TRF da 4a Regio que reconhecem a tese da imprescritibilidade das aes de ressarcimento de danos ao errio:Improbidade administrativa. Prescrio. Inocorrncia. Ressarcimento ao errio. Art. 37, 5o, CF. Em razo do bice imposto pelo art. 37, 5o, da CF, as aes de improbidade que busquem o ressarcimento ao errio no podero, de plano, ser declaradas imprescritveis. Caso o pedido do Ministrio Pblico Federal se limitasse s demais sanes (no ressarcitrias), no haveria impedimento para que a prescrio fosse reconhecida de plano pelo juiz, antes da citao do demandado, com a extino do processo. [...]35

Processo n. 200551050013540, Remessa Ex Officio, Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira, 8a Turma, julg. em 27.4.2010, DJ de 4 maio 2010. Processo AC n. 200861000248368, Apelao Cvel n. 1397257, Rel. Juiz Conv. Rubens Calixto, 3a Turma, julg. em 25.6.2009, DJ de 7 jul. 2009.

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Deciso: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao Agravo de Instrumento37. Administrativo e processual civil. Ao de improbidade. Rejeio da ao. Cognio sumria. Prescrio. Dano ao errio. Hiptese de impres-critibilidade. 1. Nos termos do art. 37, 5o, da CF/88, imprescritvel a Ao Civil Pblica que visa a recomposio do patrimnio pblico, de forma que a pretenso do Agravante, de livrar-se da ao de improbidade, com apoio na prescrio, resta infundada. 2. Agravo a que se nega provimento. Deciso: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao Agravo de Instrumento38. Direito constitucional. Lei n. 8.429/92. Lei de Improbidade. Condenao pelos danos causados ao errio pblico. Inaplicabilidade do prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 23, II, da Lei 8.429/92. Aplicabilidade do art. 37, 5o, da Constituio Federal: no se submete ao prazo prescricional. 1. O art. 23, I, da Lei n. 8.429, estabelece o prazo prescricional de 5 (cinco) anos aps o trmino do mandato ou cargo, vejamos: Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego. No entanto, a Constituio Federal, em seu art. 37, 5o, assim estabelece: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: 5o A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. Tratando-se de feito no qual se postula, fundamentalmente, o ressarcimento pelos danos causados ao Errio Pblico, tal pedido no se submete ao prazo prescricional do art. 23, I, da Lei, por fora do art. 37,

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Processo n. 2005.04.01.020195-4/PR; Agravo de Instrumento, Rel. Juza Vnia Hack de Almeida, 3a Turma, julg. em 7.12.2005, DJU de 8 mar. 2006, p. 702. Processo n. 2003.04.01.056019-2/RS, Rel. Des. Valdemar Capeletti, 4a Turma, julg. em 24.3.2004, DJ de 26 maio 2004, p. 748.

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5o, da Constituio Federal, que considera imprescritveis as aes dessa espcie. 2. Apelao e remessa oficial providas39.

e)TribunalRegionalFederalda5aRegioNo TRF da 5a Regio, a jurisprudncia tambm se inclinou para o reconhecimento da imprescritibilidade da ao de ressarcimento de danos ao errio, como se nota nos julgados a seguir:Processual civil. Embargos execuo de ttulo extrajudicial. Acrdo do TCU que reconheceu irregularidade na tomada de contas e condenou ex-prefeito no pagamento de multa. Prescrio quinquenal a contar da deciso do TCU. Carter punitivo e no ressarcitrio. Prescrio afastada. [...] 2. O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do REsp 894539/PI, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, firmou entendimento no sentido de que, sendo a Tomada de Contas Especial um processo administrativo que visa a identificar responsveis por danos causados ao errio, e determinar o ressarcimento do prejuzo apurado, inquestionvel cuidar da imprescritibilidade constitucionalmente prevista no referido artigo 37, pargrafo 5o. 3. O mesmo julgado, especificamente no que se refere a multa aplicada, explicitamente registrou a diferente soluo a ser aplicada quanto ao prazo prescricional. que, enquanto o ressarcimento do dano possui natureza civil, a multa tem carter punitivo, o que afasta a imprescritibilidade. 4. O Acrdo do TCU foi julgado na Sesso de 24.01.2006, data esta que deve ser considerada para o termo inicial da contagem do prazo prescricional quinquenal, enquanto que a Ao de Execuo Diversa foi ajuizada perante a Seo Judiciria da Paraba em 30.11.2006, conforme consulta realizada no stio daquela Seo Judiciria. 5. No h que se falar no prazo inicial da prescrio a contar da data em que foi firmado o Convnio 282, de 29.06.2000, vez que a exigncia da obrigao teve origem, exatamente, com o Acrdo do TCU. 6. Apelao improvida40. Processual civil. Execuo de ttulo extrajudicial. Acrdo do TCU. Ao de ressarcimento ao errio. Imprescritibilidade. I Trata-se de execuo de ttulo extrajudicial para cobrana de dbito apurado em processo de Tomada de Contas Especial, no qual o Tribunal de Contas da Unio julgou irregulares as contas apresentadas de respon39

Processo n. 200571020035976, Apelao Cvel, Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, 3a Turma, julg. em 26.5.2010, DJe de 24 jun. 2009. Processo AC n. 200882000026964, Apelao Cvel n. 468630, Rel. Des. Rogrio Fialho Moreira, 1a Turma, julg. em 22.4.2010, DJe de 30 abr. 2010.

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sabilidade dos ora apelados. II Na realidade, cuida-se de ao tpica de ressarcimento de danos causados ao errio, a qual foi declarada extinta em face da prescrio intercorrente. III Em se tratando de aes que tm por fito ressarcimento ao errio, pacfica a jurisprudncia de que so imprescritveis, a teor do artigo 37, pargrafo 5o, da Constituio Federal. Precedentes. IV Apelao provida, para determinar o prosse-guimento da execuo41. Execuo. Acrdo do TCU. Citao por edital. Cerceamento de defesa. Nulidade. Inocorrncia. Pretenso de ressarcimento ao errio. Imprescritibilidade. [...] 5. Quanto alegada prescrio, tratando-se de execuo de acrdo do Tribunal de Contas da Unio contendo condenao de ressarcimento de danos causados ao errio, aplica-se o art. 37, pargrafo 5o, da CF/88, que, em sua parte final, consigna a imprescritibilidade de tal pretenso. Precedentes do STF e do STJ. 6. Apelao desprovida42. Constitucional e administrativo. Ao de improbidade administrativa. Ajuizamento pelo MPF. Litisconsrcio ativo da Unio. Recursos federais repassados por convnio. Destinao especfica. Incorporao ao patrimnio do municpio. Inocorrncia. Competncia da Justia Federal. Lei n. 8.429/92. Aplicabilidade aos prefeitos municipais. Prescrio. Inocorrncia. Pretenso ao ressarcimento de danos causados ao errio. Imprescritibilidade. Malversao de recursos pblicos federais. Fortes indcios de desonestidade. Improvimento do apelo. [...] 5. A pretenso ao ressarcimento de danos causados ao errio por ilcitos, praticados por servidores ou no, imprescritvel, consoante dico do art. 37, pargrafo 5o, da Constituio da Repblica. O art. 23 da Lei n. 8.429/92 somente prev os prazos de prescrio para aplicao das sanes previstas no art. 12. Reparao de danos no sano (pena), mas indenizao que visa recomposio do estado anterior ao ilcito. Sobre a imprescritibilidade da ao de ressarcimento do errio, a jurisprudncia do STF, STJ e desta Corte no registra discrepncias. Prescrio que no se reconhece. [...] 9. Recurso conhecido, mas improvido, com a confirmao da sentena condenatria43.

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Processo AC n. 08006766119004058303, AC Apelao Cvel n. 494804, Rel. Des. Leonardo Resende Martins, 4a Turma, julg. em 30.3.2010, DJe de 8 abr. 2010. Processo AC n. 200882000002728, Apelao Cvel n. 492056, Rel. Des. Leonardo Resende Martins, 4a Turma, 2.3.2010, DJe de 11 mar. 2010. Processo AC n. 200183000209008, Apelao Cvel n. 459895, Rel. Des. Rubens de Mendona Canuto, 2a Turma, julg. em 9.2.2010, DJe de 25 fev. 2010.

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4.4 Tribunais Estaduaisa)TribunaldeJustiadoDistritoFederalO TJ do Distrito Federal, na defesa da tese da imprescritibilidade da ao de ressarcimento por danos ao errio, traz luz o argumento da imprescritibilidade do valor constitucional moralidade administrativa. In verbis:Direito Processual Civil e Direito Administrativo. Ao Civil Pblica. Alegao de imprescritibilidade. Ministrio Pblico. Preliminares de ilegitimidade ativa e de cerceamento de defesa rejeitadas. Ofensa moralidade Administrativa e dano ao errio. Empresa pblica. Sujeio s regras do direito privado (sistema anterior EC 19/98). Honorrios advocatcios. Prescrio. Extino do processo com julgamento do mrito (art. 269, IV, do CPC). [...] III As aes civis so imprescritveis quanto tutela de direitos inalienveis, indisponveis. A moralidade pblica imprescritvel. Mas moralidade um conceito abstrato. Quando a moralidade pblica refere leso patrimonial, ainda que de ente pblico, necessrio investigar se h no ordenamento jurdico algum diploma legal que regule a questo. [...] Deciso: Rejeitar as preliminares, dar provimento ao recurso. Unnime44.

b)TribunaldeJustiadoMatoGrossoH precedente no TJ do Mato Grosso do uso analgico do prazo prescricional da ao popular, entendendo que o ordenamento jurdico no se compadece de situaes eternizadas. In verbis:Ao Civil Pblica Ressarcimento de danos causados ao errio por agente pblico Artigo 37, 5o, da Constituio Federal Prescrio Inexistncia de determinao expressa de lei Analogia legis Ao popular Bens jurdicos semelhantes Segurana jurdica Aplicao do prazo de 5 anos previsto no artigo 21 da Lei n. 4.717/65 Apelao a que se nega provimento.44

Apelao Cvel n. 20000111011973APC/DF; Acrdo n. 216164, Rel. Hermenegildo Gonalves, 1a Turma, julg. em 16.5.2005, DJU de 7 jun. 2005, p. 178.

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O artigo 37, 5o, da Constituio Federal no conferiu Lei infraco