AÇÕES CAUTELARES PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS E … · Condições da ação cautelar ... pessoas...

MARCOS MAIA CARNEIRO

AÇÕES CAUTELARES

PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS E REQUISITOS

Trabalho acadêmico apresentado ao Prof. Jean Alves de Almeida, Professor da matéria Mo-nografia, como exigência parcial para a con-clusão do Curso de Pós-graduação em Direito Processual Civil do Instituto A Vez do Mestre.

IAVM

Rio de Janeiro — 10 / 2008

SUMÁRIO

I – Introdução __________________________________________________04

1. Importância do tema ações cautelares e metodologia _____________04

II – Teoria Geral das Ações Cautelares ______________________________07

1. Condições da ação cautelar ________________________________07

1.2. Legitimidade das partes ______________________________09

1.3. Interesse de agir ____________________________________10

1.4. Possibilidade jurídica do pedido ________________________11

2. Requisitos da tutela de natureza cautelar ______________________12

2.2. Periculum in mora___________________________________13

2.3. Fumus bonis iuris ___________________________________15

3. Principais classificações das medidas cautelares ________________17

3.2. Tipicidade _________________________________________18

3.3. Pelo momento______________________________________19

3.4. Pela finalidade _____________________________________20

3.5. Pelo objeto ________________________________________21

3.6. Contenciosas e não contenciosas ______________________22

4. Principais Características das medidas cautelares _______________23

4.2. Temporariedade ____________________________________24

4.3. Instrumentabilidade _________________________________26

4.4. Fungibilidade ______________________________________28

3

4.5. Revogabilidade_____________________________________29

4.6. Eficácia Temporal ___________________________________31

5. Competência ____________________________________________33

5.2. Competência em primeiro grau de jurisdição ______________34

5.3. Competência em grau de recurso_______________________36

III – Conclusão _________________________________________________38

IV – Bibliografia ________________________________________41

V – Anexos ___________________________________________42

I – INTRODUÇÃO

1. Importância do Tema “Ações Cautelares” e metodologia utili-

zada.

É de conhecimento comum que o processo é o instrumento utilizado pelo Estado para

a prestação da tutela jurisdicional, sendo igualmente notório que o provimento de mérito

nunca ocorre de forma instantânea, havendo um lapso temporal que varia dependendo da

complexidade do caso e das provas necessárias para o deslinde da demanda, e não raramen-

te anos se passam entre o ajuizamento da ação e o seu provimento final.

Desta forma, ao lecionar sobre o tema em sua obra, Humberto Theodoro Júnior1, co-

meça a parte das ações cautelares com o capítulo “Prevenção contra o perigo de dano no

curso do processo.” Aduzindo que:

1 Theodoro Júnior, Humberto, Curso de Direito Processual Civil vol II, Edit. Forense, 36ª Edição., 2004, pg 350.

5

“É indubitável, porém, que o transcurso do tempo exigido pela tramitação processual

pode acarretar ou ensejar, e frequentemente acarreta ou enseja, variações irremediáveis

não só nas coisas como nas pessoas e relações jurídicas substanciais envolvidas no lití-

gio, como, por exemplo, a deterioração, o desvio, a morte, a alienação etc., que, não obs-

tados, acabam por inutilizar a solução final do processo, em muitos casos.”

Daí decorre a importância dos procedimentos de natureza cautelar, pois conforme e-

xaustivamente lecionado nas aulas ministradas pelo I. Professor Marcus Vinícius L. Lins, a

ação cautelar somente existe para garantir a efetividade de outra ação, não podendo se con-

fundir os provimentos de natureza cautelar, com os de antecipação de tutela que tem o cará-

ter de antecipar o próprio provimento de mérito que se requer.

Se a ciência processual não tivesse meios eficazes de garantir a conservação ou co-

nhecimento das coisas, pessoas e provas antes do provimento final da prestação jurisdicio-

nal, correr-se-ia o risco de termos decisões inócuas e sem razão de existir, e por isso alguns

autores afirmam que as ações cautelares são o terceiro gênero de ação, sendo os dois primei-

ros a ação de cognição e de execução respectivamente.

O processo cautelar pode ser considerado como uma das faces da jurisdição, pois con-

tem as funções do processo de cognição e de execução, mas possui como elemento específi-

co a prevenção.

Enquanto o processo principal, seja de conhecimento ou de execução, tem por escopo

dirimir os conflitos de interesses, o cautelar por sua vez tem como objeto uma situação pro-

visória, que visa garantir a segurança dos interesses em litígio, e a efetividade da ação prin-

cipal.

Ultrapassadas as explanações sobre a importância do tema, cabe esclarecer que o pre-

sente trabalho tem por escopo apresentar e analisar as principais características e requisitos

6

das ações cautelares, bem como suas diferentes classificações, sendo utilizando o método

bibliográfico para tanto, ou seja, a leitura e interpretação de obras de variados autores sobre

o tema em tela, sendo o Curso de Direito Processual Civil, volume II de Humberto Theodo-

ro Júnior, e a apostila fornecida pelo Professor Marcus Vinícius L. Lins em suas aulas na

Pós Graduação do Instituto A Vez do Mestre, os principais referenciais teóricos utilizados.

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II – TEORIA GERAL DAS AÇÕES CAUTELARES

1. Condições da Ação Cautelar

Ultrapassada a introdução, adentraremos no estudo da teoria geral das ações cautela-

res, e, assim sendo, veremos em primeiro lugar as condições da ação cautelar, que conforme

bem explanado em sala de aula pelo I. Professor Marcus Vinicius L. Lins, apesar das condi-

ções serem exatamente as mesmas das ações principais, seus fundamentos não se confun-

dem, sendo estas a legitimidade das partes, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do

pedido.

A seguir serão analisados os principais requisitos que devem ser demonstrados pelo

requerente para a concessão de tutela de natureza cautelar, sendo estes o fumus bonis iuris e

o periculum in mora.

8

No terceiro ponto do trabalho serão analisadas algumas das formas de classificação

das medidas cautelares, que variam de acordo com o ponto de vista sobre o momento, a fi-

nalidade, objeto e tipicidade.

Por fim serão vistas algumas das principais características que revestem os provimen-

tos de natureza cautelar, como sua eficácia temporal, a instrumentabilidade, temporariedade

e fungibilidade das medidas cautelares.

O trabalho se encerra na conclusão com breves comentários e considerações do aluno

sobre o tema abordado.

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1.2.Legitimidade das partes.

Pela legitimidade ordinária, o legitimado ativo é o titular de um direito violado e o

passivo é o agente que teoricamente esta causando o dano, ou de forma mais simples como

afirmam alguns autores, que os legitimados para a ação cautelar são os mesmos da ação

principal de mérito, ou seja, os sujeitos principais da relação processual cautelar são os

mesmos do juízo de mérito.

Sobre o tema, elucida Humberto Theodoro Júnior2 que:

“Os artigos 801, 802,803 e 811 falam, com relação às medidas cautelares, apenas em

requerente e requerido , evitando as qualificações de autor e réu, como se elas não fos-

sem adequadas para designar as partes no processo cautelar..."

...A única explicação plausível para a diversidade de denominação com que o Código de-

signa as partes da ação cautelar só poderia ser encontrada, talvez, na preocupação de

tratar com nomenclatura própria os sujeitos de cada um dos três tipos diferentes de pro-

cesso, assim, no processo de conhecimento, teríamos autor e réu; no processo de execu-

ção, credor e devedor; e no processo cautelar, requerente e requerido.”

Além da legitimidade ordinária já mencionada, existe ainda a legitimidade extraordi-

nária, como o caso do Ministério Público que apesar de não ser o titular do direito em lití-

gio, pode propor ação de antecipação de provas em determinados casos.


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1.3.Interesse de agir.

O interesse de agir é uma condição que se encontra atrelada ao binômio necessidade-

adequação, e, conforme lições em sala, a necessidade consiste no fato de que, em determi-

nados casos, se não houver medida de natureza cautelar o provimento final de mérito pode

tornar-se ineficaz pelo decurso do tempo, face as alterações que coisas e pessoas podem

sofrer.

Já no caso da adequação, deve ser observado pelo magistrado se o provimento de na-

tureza cautelar que está sendo requerido é capaz de realmente assegurar o efetivo provimen-

to jurisdicional da demanda de mérito.

Desta forma, para que seja constatada esta condição, é preciso que a parte demonstre

tanto a necessidade do provimento, que caso se não efetivado pode trazer dano para o reque-

rente, como a adequação do provimento requerido para que seja possível garantir a eficácia

da tutela de mérito que será proferida na sentença de mérito.

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1.4.Possibilidade Jurídica do Pedido.

Leciona o Professor Marcus Vinicius L. Lins3 que esta condição restará verificada

toda vez que o ordenamento jurídico permitir sua possibilidade, exemplificando que:

“Se o autor requerer acautelamento em arresto de dívida de jogo, o mesmo será

negado por carência de ação, já que nosso ordenamento jurídico não contempla

proteção a dívida dessa natureza. Se fosse dívida de aluguel atrasado em contrato

de locação, a resposta seria diversa.”

Aduz ainda que não se pode confundir a possibilidade jurídica do pedido mediato

com a do imediato, sendo que na cautelar o que importa é a possibilidade do pedido imedia-

to, ou seja, aquele dirigido ao Estado-Juiz pedindo uma prestação de tutela permitida em lei.

3 L.Lins Marcus Vinicius, Apostila de Processo Cautelar, Instituto A Vez do Mestre, 2008, 1ª aula, pg 3.

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2. Requisitos da Tutela de Natureza Cautelar.

Ultrapassados os esclarecimentos sobre as condições da ação, adentraremos no estu-

do dos requisitos da tutela de natureza cautelar, ou seja, do provimento judicial que visa

assegurar a efetividade da demanda de mérito.

Em primeiro lugar, impende esclarecer que a cognição exercida pelo juízo em ação

cautelar é uma cognição sumária, feita com base em juízo de probabilidade, e não uma cog-

nição exauriente como ocorre na lide principal, pois aqui não será analisado o mérito da

demanda com declaração sobre o direito em litígio, onde para tal é preciso que todas as

formas de defesa e debates sejam permitidas para se buscar uma certeza sobre o direito, mas

tão somente se estão presentes os requisitos do fumus bonis iuris e do periculum in mora,

que analisaremos a seguir.

Ao escrever sobre o tema, Humberto Theodoro Júnior4 assim o fez:

“Os requisitos para alcançar-se uma providência de natureza cautelar são, basicamente,

dois:

I – Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao inte-

resse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser

objetivamente apurável;

II – A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou

seja, o fumus bonis iuris.”


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2.2.Periculum in mora.

O periculum in mora ou perigo da demora é o risco oriundo da morosidade dos ritos

processuais, porém, deve ser esclarecido que a simples demora não tem o condão de de-

monstrar o requisito em tela, pois para tanto é preciso que seja demonstrado que, em função

da demora possa ocorrer um dano irreparável ou de difícil reparação para a efetividade do

direito posto em litígio.

Para que a parte faça jus ao deferimento da tutela de natureza cautelar, é preciso

comprovar fundado temor de que durante o tempo que transcorrer até a tutela definitiva

possam ocorrer perecimento, destruição, desvio, deterioração ou qualquer outra forma de

alteração das provas, pessoas ou bens necessários para a perfeita atuação do judiciário.

Ao analisar de forma mais aprofundada os requisitos, Humberto Theodoro Júnior5

“Receio fundado é o que não decorre de simples estado de espírito do requerente, que

não se limita à situação subjetiva de temor ou dúvida pessoal, mas se liga a uma situação

objetiva, demonstrável através de algum fato concreto.

Perigo de dano próximo ou iminente é, por sua vez, o que se relaciona com uma lesão

que provavelmente deva ocorrer ainda durante o curso do processo principal, isto é, an-

tes da solução definitiva ou de mérito.

Por fim, o dano temido, para justificar a proteção cautelar, há de ser a um só tempo gra-

ve e de difícil reparação, mesmo porque as duas idéias se interpenetram e se completam,

posto que para ter-se como realmente grave uma lesão jurídica é preciso que seja irrepa-

rável sua conseqüência, ou pelo menos de difícil reparação.”

Aduz ainda o autor, que se deve admitir como irreparável, ou dificilmente reparável,

o dano causado por quem não tem condições econômicas de repará-lo, caso venha a ser ne-

cessário pelo deslinde da demanda.


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Por outro lado, pondera ainda que não se deve afastar a gravidade do perigo somente

em face do patrimônio do requerido que pode ser suficiente para indenizar o requerente,

pois em casos de discussões sobre direitos reais, o titular do direito tem as faculdades de uso

e gozo da coisa, logo, se este direito estiver ameaçado face ao perigo de desaparecimento ou

destruição do bem em questão, haverá certamente espaço para o deferimento da medida cau-

telar adequada.

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2.3.Fumus bonis iuris.

Já o fumus bonis iuris, traduzido significa fumaça do bom direito, consiste na análise

de plausibilidade sobre o pedido da medida cautelar, o juiz realizará uma cognição sumária

do pedido, que, conforme lições de Marcus Vinicius L. Lins6 sobre o tema:

“Por outro lado, temos outro tipo de cognição, sendo esta utilizada nas tutelas de

emergência, chamada de cognição sumária, neste caso ao juiz vai deferir de a-

cordo com um juízo de probabilidade de que aquilo que é pedido tem uma possi-

bilidade real de ser o justo. Não será buscada uma certeza e nem será aplicado

todos os meios e debates necessários, sob pena do direito pretendido pela parte

ser perdido por causa da demora, o juiz vai se basear na mera verossimilhança

demonstrada ab initio...

...Enfim, cabe ressaltar, que não podemos confundir o mérito do processo caute-

lar com o da demanda principal. Para a demanda cautelar, deve ser então anali-

sado os requisitos por nós aqui estudados, no intuito de assegurar a prestação ju-

risdicional da demanda principal”

De outra forma, poderíamos dizer que para que a parte faça jus ao deferimento da tu-

tela cautelar, não é necessário que se demonstre sua razão sobre o direito material em lití-

gio, pois isto só será analisado por ocasião da decisão de mérito da demanda principal, bas-

tando que a parte demonstre que possui direito de ação, ou seja, o direito ao processo prin-

cipal de mérito.

Sobre o tema Humberto Theodoro Júnior7 ensina:

“Não se pode, bem se vê, tutelar qualquer interesse, mas tão-somente aqueles

que, pela aparência, se mostram plausíveis de tutela no processo principal. As-

sim, se da própria narração do requerente da ação cautelar, ou da flagrante defi-

ciência do título jurídico em que se apóia sua pretensão de mérito, conclui-se que

6L.Lins Marcus Vinicius, Apostila de Processo Cautelar, Instituto A Vez do Mestre, 2008, 1ª aula, pg 10.

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não há possibilidade de êxito para ele na composição definitiva da lide, caso não

é de lhe outorgar a proteção cautelar. Mesmo porque, quando da narração dos

fatos não decorre, logicamente, a conclusão pretendida pelo autor, sua petição

inicial, no processo de mérito, é inepta e deve liminarmente ser indeferida.”


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3. Principais classificações das medidas cautelares.

Cabe esclarecer que, quando se fala em classificação das medidas cautelares, não es-

tamos falando sobre a ação cautelar ou sobre o processo cautelar, que na verdade são res-

pectivamente o direito da parte de requerer provimento de natureza cautelar, e o instrumento

utilizado para seja assegurada a jurisdição diante do caso concreto, mas sim sobre o provi-

mento judicial que se presta para garantir a efetividade de uma outra ação, pois conforme

exaustivamente lecionado pelo I. Professor Marcus Vinícius L. Lins, a medida cautelar so-

mente se presta para garantir a efetividade de uma outra ação.

Necessário esclarecer que a doutrina apresenta diferentes formas de classificação de-

pendendo do ponto de vista adotado, assim sendo, se passa ao estudo das principais formas

de classificação das medidas cautelares:

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3.2.Pela Tipicidade

As medidas podem ser típicas ou atípicas dependendo se estão previstas na Lei mate-

rial como o caso do sequestro (artigo 822 CPC) e busca e apreensão (artigo 839 CPC) que

são medidas típicas, ou serão atípicas as que apesar de não previstas expressamente, podem

ser concedidas pelo magistrado com base no poder geral de cautela.

Apesar das diferentes classificações, o Código de Processo Civil traz esta diferencia-

ção entre as medidas tipificadas, também conhecidas como medidas nominadas, mas tam-

bém prevê a existência de medidas inominadas, que emboram não estejam expressamente

previstas podem ser deferidas com base no poder geral de cautela, aplicável a qualquer cão

em que a eficácia da decisão de mérito do processo principal se encontra ameaçada.

Sobre o assunto leciona Pontes de Miranda8:

“além das medidas cautelares específicas que é o assunto de todo o capítulo II,

permite-se que o juiz determine medidas provisórias que reputar adequadas, uma

vez que haja fundado receio de que uma das partes, antes do julgamento, cause

ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação. Ainda mais: pode o juiz,

em tais casos, ordenar a guarda judicial de pessoas, ou o depósito de bens, ou

impor a prestação de caução.”

8Miranda, Pontes, Comentários ao Código de Processo Civil tomo XII, Edit. Forense, 02ª Edição., 2003, pg 330

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3.3.Pelo Momento

O momento da aplicação da medida de natureza cautelar é a segunda forma de classi-

ficação que se encontra de forma clara em nosso Código Processual.

Como já visto, a medida cautelar se presta para garantir a efetividade de outro proces-

so, e aqui, o que será analisado é o momento do deferimento da medida cautelar em relação

a ação principal que se busca garantir a efetividade, sendo chamada de antecedente, ou pre-

paratória aquela deferida antes da instauração da demanda principal.

Parte da doutrina entende que o termo preparatório não se coaduna com a natureza dos

provimentos cautelares, pois na verdade não se destina a preparar o processo principal como

ocorre em casos de requisitos para a ação, como a garantia do juízo para embargos à execu-

ção de natureza fiscal, mas tão somente para garantir a eficácia e utilidade da tutela de méri-

to.

Já a medida que for requerida após o ajuizamento da demanda principal é chamada de

incidente ou posterior.

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3.4.Pela Finalidade

Como já visto, a medida cautelar se presta tão somente para garantir a efetividade de

outro processo, e nesta linha de raciocínio surge outra forma de classificação de acordo com

o tipo de processo para o qual a medida em questão procura resguardar a efetividade, e desta

forma para este tipo de classificação surgem três tipos de medidas cautelares.

A primeira espécie de medida cautelar se presta para garantia de processo de cogni-

ção, ou seja para o processo de conhecimento onde se busca em cognição exauriente a ver-

dade dos fatos, para que seja possível uma justa prestação jurisdicional para o caso em aná-

lise, tendo como exemplo destas medidas a produção antecipada de provas que visa garantir

o conhecimento sobre a matéria fática da demanda principal, que pode ser prejudicada pela

alteração ou perda de provas face a morosidade processual.

A segunda espécie seriam as medidas utilizadas para garantir a execução da demanda

principal como o caso sequestro ou arresto, que visam evitar o desaparecimento de bens

sobre os quais deve a possível execução recair.

A última espécie de classificação sob a ótica da finalidade se refere a medida cautelar

de caução, que possui o fito de contracautela para os prejuízos que o deferimento da tutela

cautelar pode trazer para quem tem seu direito restringido.

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3.5.Pelo Objeto

No que concerne ao objeto, a doutrina apresenta três espécies de medidas cautelares:

O primeiro tipo é a medida usada para garantir bens, que tanto servem para garantir

uma futura execução forçada como para preservar o estado de uma coisa.

A segunda é a usada para garantir pessoas, como a guarda provisória de incapazes e

medidas referentes a garantia de suas necessidades urgentes.

Por fim, temos a terceira e última, sendo esta usada para assegurar provas, como a

produção antecipada por exemplo, em casos em que se teme que o objeto de perícia, ou a

testemunha que deve ser ouvida possam perecer antes do momento processual normalmente

usado para a produção de tais provas.

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3.6.Contenciosas e não contenciosas

Humberto Theodoro Júnior9 ainda apresenta esta, que será a última forma de classifi-

cação abordada neste estudo. De acordo com o I. Doutrinador:

“O exercício do poder cautelar pode ser provocado, e quase sempre o é, dentro

do exercício do direito de ação, gerando assim, procedimento contencioso, em tu-

do semelhante ao do processo principal.

Mas as medidas cautelares podem, também, acontecer em clima isento de qual-

quer litigiosidade entre as partes, no plano da tutela de prevenção. Diz-se, por is-

so que há medidas cautelares de cunho administrativo ou voluntário e medidas

cautelares realmente contenciosas ou jurisdicionais.”.

Prossegue o citado autor exemplificando determinados casos como as vistorias ad

perpetuam rei memoriam e os depósitos espontâneos de bens litigiosos como situações onde

não há verdadeiramente uma disputa entre os litigantes da demanda principal.

9Theodoro Júnior, Humberto, Curso de Direito Processual Civil vol II, Edit. Forense, 36ª Edição., 2004, pg 358

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4. Principais características das medidas cautelares.

Já ultrapassado o esclarecimento de que medida cautelar não se confunde com ação

cautelar ou processo cautelar, veremos as principais características das primeiras.

Resta claro que para um melhor conhecimento sobre as ações cautelares, devemos a-

nalisar as principais características inerentes a este tipo de processo- cautelar - , entre as

características que iremos analisar estão a temporariedade, a instrumentabilidade, a fungibi-

lidade e a revogabilidade, que serão analisadas em separado a seguir.

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4.2 Temporariedade

Alguns autores usam o termo provisoriedade, porém conforme leciona Marcus Viníci-

us L. Lins10::

“Provisório é aquilo que vem a ser substituído por algo por algo definitivo. Já

temporário é o que tem duração limitada. Exemplo: um casebre de papelão que

vem a ser substituído por uma casa de alvenaria, neste caso a casa de papel é

provisória. Já o andaime que por ventura construir a casa será temporário....o

arresto é medida temporária, pois desaparecerá assim que seja possível a penho-

ra dos bens do devedor. Nota-se que o arresto não é substituído pela penhora.”

Aduz ainda o mencionado professor que aí reside a diferença entre a medida cautelar e

a antecipação de tutela, pois a primeira é temporária devendo desaparecer quando cessarem

os riscos para a demanda principal, já a segunda é provisória pois será sempre substituída

por outra decisão que será definitiva.

A decisão temporária não é substituída por outra, pois como aduz o mencionado autor,

a medida provisória de arresto desaparecerá assim que for possível a efetivação da penhora

dos bens, porém, por serem institutos diferentes, a penhora não substituirá o arresto, mas

simplesmente ocorrendo a primeira, deixa a segunda de ter razão para existir.

A decisão que resolve a tutela cautelar não se reveste de caráter definitivo, pois sem-

pre possui previsão para o seu fim, sendo destinada a durar somente por um determinado

período de tempo, pois serão substituídas pela sentença de mérito.

Novamente devemos diferenciar os provimentos de antecipação de tutela com os de

natureza cautelar, pois nem todas as medidas provisórias são cautelares, sendo as primeiras

25

medidas liminares, cujo decisão já se reveste de caráter de natureza satisfativa do direito,

antecipando os próprios efeitos da tutela de mérito pretendida, embora de forma temporária.

Conforme Araken de Assis11

“Pois bem: a ação cautelar verdadeira supõe, sempre, tal espécie de provisorie-

dade, jamais a satisfação.Verificada esta última, embora represente instrumento

valioso para compor certos litígios, a medida refoge ao âmbito do processo cau-

telar.”

10 L.Lins Marcus Vinicius, Apostila de Processo Cautelar, Instituto A Vez do Mestre, 2008, 1ª aula, pg 6. 11 De Assis Araken, Manual do processo de execução, 5ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 1998, pg 291

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4.3 Instrumentalidade.

A medida cautelar em relação ao processo principal tem caráter instrumental, uma vez

que se presta para assegurar a demanda principal, assim, dessume-se que o processo princi-

pal é o instrumento usado para discussão sobre o direito material perseguido, e o processo

cautelar é instrumento que garante ao processo principal sua efetividade.

É preciso entender que as medidas cautelares não possuem uma finalidade própria,

pois enquanto a demanda principal tem por fim dirimir definitivamente um litígio, a cautelar

tão somente visa assegurar o bom e regular desempenho das atividades jurisdicionais reali-

zadas na ação principal, conforme lições12 que transcreve-se nesta oportunidade:

“Na verdade, o processo principal busca tutelar o direito, no mais amplo sentido,

cabendo ao processo cautelar a missão de tutelar o processo, de modo a garantir

que o seu resultado seja eficaz, útil e operante

Não se pode, evidentemente, entender o processo cautelar senão ligado a um ou-

tro processo, posto que as medidas preventivas não são satisfativas, mas apenas

preservativas de situações necessárias para que o processo principal alcance re-

sultado realmente útil.”.

12 Theodoro Júnior, Humberto, Curso de Direito Processual Civil vol II, Edit. Forense, 36ª Edição., 2004, pg 353

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4.4 Fungibilidade

A fungibilidade se encontra prevista no artigo 805 do CPC in verbis:

“A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qual-

quer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para

o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la

integralmente.”

Conforme lições do professor Marcus Vinícius L. Lins13, o artigo supra nada mais é

do que uma forma prevista para a aplicação do princípio do menor gravame possível, exem-

plificando que caso ocorra um arresto de bens para garantia de execução futura, e o réu re-

solva substituí-la por fiança, não restará escolha ao magistrado que não seja aceitar a substi-

tuição, caso seja suficiente e adequada conforme prevê a Lei, não se tratando de faculdade,

mas de um poder-dever do juiz por ser a substituição um direito subjetivo do demandado.

Outro foco sobre a fungibilidade das medidas cautelares é a que se dá entre estas, e a

tutela antecipada, pois é de conhecimento comum que grande parte dos advogados acabam

por confundir as características e pressupostos entre ambas as providências de urgência

mencionadas, e assim sendo, a fim de evitar prejuízos as partes a reforma processual de

2002, trouxe significativa alteração, através da Lei 10.444, que acrescentou o parágrafo 7º

ao artigo 273 do Código de Processo Civil, que assim aduz: “§ 7º Se o autor, a título de an-

tecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presen-

tes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo

ajuizado.”


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Assim fica claro que se a parte requerer medida cautelar nomeando a de antecipação

de tutela, poderá o juiz deferi-la desde que presentes os pressupostos, porém existe discus-

são doutrinária a respeito da hipótese inversa, ou seja requerer com a nomenclatura de me-

dida cautelar providência de urgência satisfativa que na verdade seria uma antecipação da

tutela pretendida na ação principal.

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4.5 Revogabilidade

No caso da sentença cautelar, não existe a formação de coisa julgada material que re-

veste a decisão transitada em julgado do caráter de imutabilidade, tal como ocorre com as

decisões de mérito.

Por ser procedimento de emergência uma das características das medidas cautelares é

a possibilidade de sua substituição, modificação ou revogação a qualquer tempo, conforme

lições abaixo transcritas14:

“E, além do mais, é inadmissível falar em decisão de mérito nas ações cautelares,

porque não versam sobre a lide

Decorrem, outrossim, a mutabilidade e a revogabilidade da medida cautelar de

sua própria natureza e objetivos. Se desaparece a situação fática que levou o ór-

gão jurisdicional a acautelar o interesse da parte, cessa a razão de ser da pre-

caução...

...Além do mais, não se pode arguir, in casu, o empecilho da res judicata, pois

como é sabido, só existe coisa julgada sobre o mérito, e a decisão da ação caute-

lar nunca é de mérito, porque não atinge a lide.”

Explica ainda o I. Autor que, a revogação ou modificação permitidas não devem ocor-

rer de forma arbitrária, pois não são atos livres, posto que uma vez efetivadas geram uma

situação jurídica estável e definida para as partes, logo, não podem ser revogadas ou altera-

das ex officio ou a requerimento da parte através de simples despacho, pois devem observar

o procedimento cautelar comum onde o processo é litigioso.

30

Cabe a parte interessada que sofreu a medida comprovar ao juízo que ocorreram alte-

rações na situação de fato que justifiquem a alteração ou revogação.

14 Theodoro Júnior, Humberto, Curso de Direito Processual Civil vol II, Edit. Forense, 36ª Edição., 2004, pg 354

31

4.6 Eficácia temporal

Conforme já visto, uma das características das medidas cautelares é sua temporarieda-

de, logo, seu desaparecimento é algo normal e esperado, sendo as diferentes hipóteses para

tal previstas no artigo 808, do CPC.

A primeira forma prevista se refere as medidas cautelares preparatórias que impõe

constrição de direitos ao demandado, ao prever que a parte deve propor a ação principal no

prazo de trinta dias, contados a partir da efetivação da medida cautelar, sob pena de perda

da sua eficácia.

Estes dispositivos (artigo 808, I, c/c artigo 806 do CPC) tem o intuito de impedir que a

parte demandante se contente apenas com a providência de natureza cautelar e deixe de aju-

izar a ação principal.

O segundo se encontram previsto no inciso II do artigo 808 do CPC, e se refere a pra-

zo estabelecido de trinta dias para que a medida cautelar seja efetivada.

O intuito de tal dispositivo tenta resguardar o demandado que já estará sofrendo a me-

dida, de que não ficará sujeito recebê-la a qualquer momento, pois a parte tem o prazo de

trinta dias para executar a medida, porém, cabe ressaltar que se o prazo não for observado

por culpa exclusiva do judiciário não deve ser aplicado tal dispositivo sob pena de se estar

punindo indevidamente o demandante.

Por fim, o último caso se refere a declaração de extinção do processo principal, se-

guindo os ensinamentos de que o acessório segue a sorte do principal, e considerando que o

processo cautelar só existe para assegurar a eficácia do principal, deixando de existir o de

mérito não há porque subsistir o cautelar.

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Insta ressaltar observação do professor Marcus Vinícius15

“Porém, sendo deferida a ação principal, a medida continuará a produzir seus

efeitos enquanto for necessária para assegurar a efetividade do processo princi-

pal. Por exemplo, sendo deferida a medida cautelar de arresto, e posteriormente,

sendo prolatada a sentença condenatória, que reconheça a existência de direito

do demandante, a medida cautelar não deixará de produzir efeitos, até que se

possa efetivar a execução da penhora.”

15L.Lins Marcus Vinicius, Apostila de Processo Cautelar, Instituto A Vez do Mestre, 2008, 1ª aula, pg 8

33

5. Competência.

De acordo com a regra insculpida no artigo 800 do Código de Processo Civil, a com-

petência para a apreciação das ações cautelares são, quando incidentes do juízo onde tramita

a demanda principal, e se preparatórias ou antecedentes, para o juiz que será competente

para conhecer a demanda principal.

Desta forma, dessume-se que entre as ações cautelar e de mérito ocorre o fenômeno

jurídico da prevenção, decorrente da natureza de ações acessória e principal respectivamen-

te.

Conforme leciona o professor Marcus Vinícius, o estudo da competência das ações

cautelares pode ser dividido em duas partes, sendo a primeira a competência cautelar no

primeiro grau de jurisdição, e a segunda a competência cautelar em grau recursal, e desta

forma iremos analisar o tema em questão.

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5.2. Competência Cautelar no primeiro grau de jurisdição.

Em princípio a regra geral tal como visto acima é simples, porém, mesmo não haven-

do expressa previsão legal para tanto, a jurisprudência tem admitido flexibilizar esta regra

quando diante de situações que justifiquem procedimento diferenciado, conforme veremos.

Em casos de urgência, onde o requerimento cautelar ao juízo competente para conhe-

cer da causa principal pode se mostrar ineficiente para a proteção da causa principal, em

razão do local dos bens a serem atingidos, a jurisprudência tem admitido a propositura da

ação cautelar perante o juízo do local onde se encontram os bens, por ser o juiz do local o

único capaz de em tempo, tomar as providências necessárias para a proteção dos interesses

da parte.

Após o deferimento da medida cautelar pelo juízo do local dos bens, e de sua efetiva-

ção afastando-se os riscos de danos aos interesses em litígio, devem os autos da cautelar

serem remetidos ao juízo da causa de mérito para julgamento final do processo de mérito.

Exatamente sobre o caso apresentado, exemplifica o professor Marcus Vinícius16:

“Caio é devedor de Tício, e ambos moram no Rio de Janeiro. O devedor, Caio,

tem como patrimônio para assegurar o pagamento da dívida, 500 cabeças de ga-

do em Mato Grosso. Acontece que Caio está realizando a venda de todo o seu ga-

do e Tício descobre. A pergunta: Onde Tício vai ajuizar o processo cautelar evi-

tando a venda do gado para efetivar a ação executiva? Se aplicarmos o que estu-

damos até agora, o processo deveria ser ajuizado no Rio de Janeiro, porém, se is-

so for feito, até a chegada da carta precatória, o gado iria virar hámburguer do

Mc Donald´s. Portanto, com fulcro na Constituição Federal de 1988, artigo 5º

XXXV, que dispõe que a – lei não excluirá da apreciação do poder Judiciário le-

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são ou ameaça a direito - , Tício deve se dirigir ao juízo do local onde deve ser

efetivada a medida cautelar, sob pena de sofrer uma lesão irreparável em seu di-

reito, tornando assim, eficaz a prestação jurisdicional que visa alcançar.

Por amor ao debate, cabe lembrar.que nem todos pensam dessa maneira, alguns

continuando a acreditar que in casu, a carta precatória resolveria o problema.”

16L.Lins Marcus Vinicius, Apostila de Processo Cautelar, Instituto A Vez do Mestre, 2008, 2ª aula, pg 01.

36

5.3 Competência Cautelar em grau de recurso.

Aduz o parágrafo único do artigo 800 do CPC que: “Interposto o recurso, a medida

cautelar será requerida diretamente ao tribunal.”

O tema não é dos mais complicados, cabendo tecer apenas o comentário de que não é

qualquer recurso que tem o condão de fazer a competência da cautelar subir para o tribunal,

pois se tratar de recurso de agravo contra decisão interlocutória, a competência para conhe-

cer eventual cautelar ainda será do juízo de primeiro grau, somente passando para o tribunal

por ocasião de recursos como a apelação, embargos infringentes ou recursos para as cortes

superiores, sendo sempre recursos sobre o mérito da causa.

O professor Marcus Vinícius17 em suas aulas ainda traz a baila um outro problema so-

bre a competência cautelar em grau de recurso, ponto sobre o qual a doutrina não é pacífica,

apresentando a seguinte hipótese:.

“O parágrafo único do artigo 800 do CPC, diz que INTERPOSTO o recurso a

medida cautelar será da competência do Tribunal e não do RECEBIMENTO do

mesmo. Sabemos que o recurso é recebido quando ocorre um despacho positivo

por parte do relator, certo? Então, pensemos na hipótese onde interposto o recur-

so e antes do seu recebimento sobrevenha situação de risco para a efetividade da

demanda. De quem será a competência para apreciar o pedido cautelar?”

Responde a indagação supra, apresentando as duas correntes distintas sobre o assunto,

sendo a primeira defendida por Alexandre Câmara, de que a competência já será do Tribu-

nal a partir do momento da interposição do recurso, tal qual se apresenta descrito no direito

positivo.

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Já a segunda corrente, defendida por José Eduardo Carreira Alvim, e considerada

mais acertada pelo professor Marcus Vinícius, entende que no intervalo da interposição do

recurso e sua remessa para o Tribunal, a competência permanece com o juízo de primeiro

grau, pois como poderia o Tribunal apreciar matéria da qual ainda não tomou conhecimento.


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III – CONCLUSÃO

O presente trabalho teve por escopo analisar de forma suscinta os principais pontos

sobre as ações cautelares, de uma forma geral, abordando condições da ação, requisitos da

concessão da tutela cautelar, características das medidas e algumas regras que são aplicáveis

a todos os tipos de ações cautelares. Foram abordados ainda diferentes formas de classifica-

ção das medidas cautelares, e as regras de competência aplicáveis ao seu respectivo proces-

so.

No segundo capítulo apresentado foram vistos os aspectos técnicos sobre o tema, ini-

ciando-se pelas condições das ações cautelares, sendo estas a legitimidade das partes, o inte-

resse de agir e a possibilidade jurídica do pedido.

Após foram apresentados os requisitos fumus bonis iuris e periculum in mora, e suas

peculiaridades, sendo ambos requisitos necessários para que seja deferida a tutela de nature-

za cautelar.

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A seguir foram apresentadas cinco formas diferentes de classificação das medidas

cautelares, variando de acordo com a abordagem adotada, como por exemplo sob a perspec-

tiva do objeto da tutela, pela finalidade da medida, ou mesmo pelo momento de sua efetiva-

ção.

No momento seguinte analisou-se cinco características das medidas cautelares, sendo

elas a temporariedade; a instrumentabilidade; a fungibilidade; revogabilidade e a sua eficá-

cia temporal.

Por fim, foram apresentadas as regras gerais sobre a definição de competência para

apreciação das ações de natureza cautelar, tanto em primeiro grau de jurisdição como em

grau de recurso.

Apesar de não ter sido objeto deste estudo, futuramente pretende o aluno pesquisar

mais sobre as diferentes espécies de medidas cautelares previstas em nosso ordenamento

jurídico, como as de arresto, sequestro, produção antecipada de provas, caução, busca e a-

preensão e outras, bem como as inominadas proferidas com base no poder geral de cautela,

pois o tema é por demais valioso para qualquer advogado que atua na área contenciosa.

É certo que o ordenamento jurídico brasileiro é bastante completo, uma vez que prevê

diversos tipos diferentes de formas possíveis de se evitar os danos que o decurso do tempo e

a atuação das partes podem trazer ao processo de mérito principal, isso sem falar na possibi-

lidade extendida pelo poder geral de cautela para que os magistrados atuem em situações

não previstas de forma específica, permitindo-se desta forma a entrega de uma prestação

jurisdicional mais justa.

Resta claro que as ações cautelares são instrumento de grande valia para os interesses

das partes litigantes, permitindo-se evitar lesões irreparáveis ao direito em debate, sendo

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dever de todo advogado responsável tentar conhecer um pouco mais sobre o que alguns au-

tores definem como terceiro gênero de processo.

Por fim, gostaria este aluno de agradecer os valiosos ensinamentos recebidos do corpo

docente do Instituto A Vez do Mestre ao longo deste curso, e, em especial aos brilhantes e

atenciosos professores Marcus Vinícius L. Lins, Jean Alves de Almeida, Diogo Mello e

João Theotonio Mendes de Almeida Jr., que tanto acresceram ao conteúdo de saber jurídico

deste eternamente agradecido aluno, sendo mais que justa a pequena homenagem.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

L. LINS, Marcus Vinícius. Apostila de Processo Cautelar. Instituto A Vez do Mestre, 2008,

Rio de Janeiro.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil volume II. 36a ed. Rio

de Janeiro, : Editora Forense, 2004.

DE ASSIS, Araken. Manual do Processo de Execução. 05a ed. São Paulo, : Editora Revista

dos Tribunais, 1998

DE MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil. 02ª ed. Rio de Janeiro, .

Editora Forense, 2003

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Anexos.

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