ACÓRDÃO DO TRF DA 1ª REGIÃO RECONHECE A EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DO PIS E DA COFINS

O Tribunal Regional Federal da Primeira Região fora

praticamente pioneiro em conceder decisões em que reconhecera o direito

dos contribuintes em excluir da base de cálculo dos Pis e da Cofins o ICMS,

assim como o ISSQN conforme já relatado em outros artigos anteriores.

Novamente o TRF da 1ª Região, por meio do acórdão

abaixo transcrito, de relatoria da Doutora Maria do Carmo Cardoso, cujo

patrono da demanda fora o Dr. Natal Moro Frigi, reconhecera o direito do

contribuinte (rede de supermercado) em excluir da base de cálculo do Pis e

da Cofins o ICMS, assim como apropriar-se dos créditos dos últimos 05 (cinco)

anos por meio de pedido de compensação.

Ressaltamos que atualmente a base de cálculo do Pis e

Cofins encontra-se regulamentada pela Lei nº 12.973/2014, originária da

conversão da MP 627/2013, precisamente nos artigos 54 e parágrafos e 55 e

parágrafos, conforme transcrição:

PIS Art. 54. A Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações: (Vigência) “Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. COFINS Art. 55. A Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações: (Vigência) “Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o

total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.1

É claro que as alterações acima indicadas foram tão

somente em decorrência do posicionamento do STF no RE 240785/MG pela

inconstitucionalidade da manutenção do ICMS/ISSQN na base de cálculos

do Pis e da Cofins.

Importa dizer que alterou a norma, mas não os fatos, de

que o ICMS continua sendo do Estado e o ISSQN do Município, cabendo

ainda a mesma discussão da inconstitucionalidade, todavia a União

continuará a cobrar o que não é devido até que o judiciário novamente

reconheça a cobrança indevida.

O singelo trabalho não tem por hora o escopo de

demonstrar a inconstitucionalidade dos artigos e parágrafos acima

transcritos, mas já há a ilegalidade/inconstitucionalidade e os contribuintes,

mesmo aqueles já possuem decisões fundamentadas no RE 240785/MG

deverão ingressar com medida para novamente garantirem a exclusão do

ICMS/ISSQN nas bases do Pis e da Cofins a partir de 01/01/2015.

Conforme inicialmente indicado, segue a transcrição do

Acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região, cuja

relatoria fora da Doutora Maria do Carmo Cardoso:

APELAÇÃO CÍVEL N. XXXXXXXXX

1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm.

RELATÓRIO A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA): Esta apelação foi interposta por XXXXXXX. à sentença que denegou a segurança e manteve a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A impetrante sustenta a tese de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é ilegal e inconstitucional, pois viola o artigo 195, I, da Constituição Federal. Pugna pela restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação. Contrarrazões da Fazenda Nacional (fl. 119-135). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso de apelação (fls. 141-144) É o relatório.

VOTO A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA): PRESCRIÇÃO: A Corte Especial deste Tribunal declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118/2005 (ArgInc 2006.35.02.001515-0/GO), e assentou, inclusive, que a aplicação da LC 118/2005 se refere a fatos geradores posteriores à sua vigência. O Supremo Tribunal Federal ratificou o entendimento pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118/2005, porém, considerou-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos apenas às ações ajuizadas a partir de 9/6/2005 — após o decurso da vacatio legis de 120 dias (STF, RE 566621/RS, rel. ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011). Com a ressalva de meu entendimento, e uma vez que a ação foi ajuizada após de 9/6/2005, adoto a conclusão da Corte Suprema, proferida em recurso julgado na sistemática da repercussão geral, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da celeridade processual. MÉRITO: A possibilidade de exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo da COFINS foi objeto de análise pelo STF no Recurso Extraordinário 240785/MG, no qual se acolheu, em decisão majoritária, a tese defendida pelo contribuinte, de que a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS é inconstitucional, por violação do art. 195, I, b, da Constituição Federal. A conclusão do referido julgamento, ocorrida em 8/10/2014 (DJe 16/12/2014), foi precedida de deliberação do Plenário

daquela Corte, no sentido da possibilidade de análise do recurso extraordinário, independentemente do exame conjunto com a ADC 18/DF — que tem por objeto o art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998.

Deve-se ressaltar que esta Corte, na linha do que veio a ser decidido pelo STF, já aplicava o entendimento de que a

inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS não deveria

ocorrer, em razão de o imposto estadual configurar

desembolso, despesa, mas, em hipótese nenhuma, faturamento, conforme se verifica do julgado a seguir:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151, V, DO CPC. 1. O ministro Marco Aurélio, ao proferir seu voto no julgamento do RE 240785/MG - cuja conclusão encontra-se suspensa em razão do pedido de vista do ministro Gilmar Mendes - deu provimento ao recurso interposto pelo particular, por entender que inclusão do ICMS, como faturamento, na base de cálculo da COFINS configura violação do art. 195, I, da CF. 2. A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS autoriza, também, a exegese segundo a qual não deve ser aplicado na base de cálculo do PIS. 3. Presente a verossimilhança das alegações, no que se refere à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, impõe-se a suspensão da exigibilidade do respectivo crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN. 4. Embargos infringentes a que se dá provimento. (EIAC 0035043-08.2006.4.01.3400 / DF, minha relatoria, Quarta Seção, e-DJF1 p.21 de 19/02/2014)

Assim, estabelecido que a base de cálculo da COFINS é o faturamento, e considerado que o ICMS caracteriza-se como despesa tributária, não poderia servir como elemento para majorar ou compor a base de cálculo da referida exação. A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, que não seja aplicado na base de cálculo do PIS. Não se trata de cobrança de tributos em duplicidade, mas de

inclusão indevida de um tributo, o ICMS, na base de cálculo

da contribuição, em flagrante desvirtuamento do conceito de

faturamento, como definido no RE 240785/MG.

COMPENSAÇÃO: Com a nova redação do art. 74 da Lei 9.430/1996, dada pela Lei

10.637/2002, foi autorizada, para os tributos administrados

pela Secretaria da Receita Federal – SRF, a compensação de

iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração

com as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo

efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição

resolutória de sua ulterior homologação. Deve ser observado, ainda, conforme previsto no parágrafo único do artigo 26 da Lei 11.457/2007, que, às contribuições sociais a que se referem às alíneas a, b e c do parágrafo único do artigo 11 da Lei 8.212/1991, e às instituídas a título de substituição, não se aplica o disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996.

Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA ANTIGA RECEITA FEDERAL (CRÉDITOS DE PIS E COFINS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO) COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 26 DA LEI Nº 11.457/07. PRECEDENTES. 1. É ilegítima a compensação de créditos tributários administrados pela antiga Receita Federal (PIS e COFINS decorrentes de exportação) com débitos de natureza previdenciária antes administrados pelo INSS (art. 11 da Lei n. 8.212/91), ante a vedação legal estabelecida no art. 26 da Lei n. 11.457/07. Precedentes. 2. O art. 170 do CTN é claro ao submeter o regime de compensação à expressa previsão legal. Em outras palavras, é ilegítima a compensação não prevista em lei. No caso, há regra expressa no ordenamento jurídico, especificamente o art. 26 da Lei 11.457/07, a impedir a compensação pretendida pela recorrente. 3. Recurso especial não provido (REsp 1243162/PR, rel. ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe de 28/3/2012).

Dessa forma, os tributos administrados pela SRF podem ser

compensados com outros tributos também administrados por ela, com exceção das seguintes contribuições sociais:

a) Das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço; b) Dos empregadores domésticos; e c) Dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário de contribuição.

A lei aplicável, em matéria de compensação tributária, será aquela vigente na data do encontro de créditos e débitos. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. LEI VIGENTE AO TEMPO DO ENCONTRO DE CONTAS. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RESP 1.164.452/MG, JULGADO NO RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA DO ART. 557, § 2º, DO CPC. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou a aplicação da lei em vigor quando da propositura da demanda ao fundamento de que, conforme autoriza o art. 462 do CPC, deve ser aplicada à compensação pleiteada judicialmente a legislação superveniente (que passou a viger no curso da lide). 2. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. 3. Orientação reafirmada no Recurso Especial 1.164.452/MG, julgado no rito do art. 543-C do CPC. 4. Agravo Regimental não provido. Multa de 10% do valor do crédito atualizado a ser compensado, nos termos do art. 557, § 2º, do CPC. (STJ, AgRg no REsp 1287833 /MG, rel. ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 24/8/2012 – sem grifo no original). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001. 1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes. 2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes. 3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (STJ, REsp 1164452/MG, rel. ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção , DJe de 2/9/2010 – sem grifo no original).

É legítima a incidência de correção monetária, desde o recolhimento indevido, quando se tratar de compensação de tributo sujeito a lançamento por homologação, uma vez que o

pagamento a maior decorreu da presunção de validade de lei tributária. A correção monetária deverá ser feita, do recolhimento indevido até 31/12/1995, pelos índices adotados pela Tabela da Justiça Federal, e, desde janeiro de 1996, pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995), conforme pacífico entendimento do STJ. Incide, ainda, a alteração trazida pela Lei 11.941/2009 ao art. 89, § 4º, da Lei 8.212/1991, nos seguintes termos: o valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Além disso, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que devem ser incluídos no cálculo da correção monetária os índices expurgados da inflação no intuito de recompor o poder aquisitivo da moeda. No mês em que for aplicado o índice expurgado, não será aplicado cumulativamente com outro índice. DISPOSITIVO: Ante o exposto, dou provimento à apelação, para assegurar à

impetrante o direito de recolher o PIS e a COFINS sem que

sejam incluídos em sua base de cálculo o valor

correspondente do ICMS, e o direito de proceder à

compensação conforme previsto no art. 26, parágrafo único,

da Lei 11.457/2007 de eventuais créditos relativos ao

recolhimento indevido nos últimos cinco anos anteriores ao

ajuizamento da ação, corrigidos monetariamente pela taxa

SELIC, desde o recolhimento indevido até o pagamento.

É como voto.

Novamente ressalto que pelas alterações trazidas pela Lei

12.973/2014 mesmo para os contribuintes que já possuem decisões favoráveis

à exclusão do ICMS/ISSQN da base de cálculo do Pis e a Cofins, deverão

interpor nova medida judicial para questionarem a ilegalidade cometida a

partir de 01/01/2015 e com o pedido da devida restituição ou

compensação.

Autor: NATAL MORO FRIGI Advogado Tributarista e Contabilista. Críticas, elogios ou sugestões: natal@natalfrigiadvogados.adv.br www.natalfrigiadvogados.adv.br