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Manesco, Ramires, Perez,Azevedo Marques

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José Roberto ManescoEduardo Augusto de Oliveira RamiresMarcos Augusto perczFloriano de Azevedo Marques NetoAneElisaPerezTatiana Matiello Cymbalista

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Licinio dos Santos Silva FilhoComélio Vieira de Morais JúniorJosé Anibal Freitas MarquesLuis Justiniano de Arantes FemandesLuís Otávio Sigaud Furquim

~~.OOl896Fábio BaIbalho LeiteMauricio Moura Portugal Ribeiro

Magali Favaretto PrietoAdriana Roldan Pinto de LimaAdalberto Pimentel Diniz de SouzaMaria Célia Nogueira MoscatiDenise NefussiPedra Sotero de AlbuquerqueMariana Pereira CunhaMarco Antônio Rodrigues JorgeTácio Lacerda GamaRodrigo Françoso MartiniEduardo PannunzioMaria Fernanda de Moura e SouzaAna Claudia Lorenzetti LemeJuliana Rodrigues ValleMaira Barbosa RibeiroRossana de Araújo RochaJosé Alexandre Ferreira Sanches

ILUSTRÍSSIMO SENHOR PRESmENTE DA ASSESSORIA DECADASTRO E LICITAÇÕES DO DEPARTAMENTO NACIONAL DEINFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT

~

I~

Concorrência Internacional~

Edital de Licitação D. 0004/02-00

~CONTRUTORA OAS L TDA, já qualificada nestes autos, ve~

r"

perante V. Sa., com fulcro no item 31.19, alínea "b" do Edital, propor o presentt::",

RECURSO ADMINISTRAnvO em face da decisão desta D. Assessoria quf;;julgou vencedora do certame para o Lote 3 a licitante Construtora Queiro~Galvão, o que faz nos termos seguintes.

I Fatos

o 1. O DNIT convocou interessados para participar de concorrênciainternacional inaugurada pelo Edital n. 0004/02-00, cujo objeto é a contrataçãode empresa para execução das obras na Rodovia BR 101/RS, constantes doprojeto de ampliação da capacidade e modernização da ligação rodoviáriaFlorianopólis/SC - Osório/RS, segmento Rio Grande do Sul, com financiamentoparcial do Banco lnteramericano de Desenvolvimento - BID e do Japan Bankfor lntemational Cooperation - JBIC.


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02. O objeto licitado foi dividido em lotes, com características técnicase dimensões distintas, sendo que as licitantes deveriam apresentar suadocumentação comprobatória de qualificação técnica e financeira,especificamente para cada lote que pretendiam executar, de acordo com osquantitativos exigidos pelo Edital para cada lote.

03. Recebidos os envelopes com a documentação e propostas em 23de dezembro de 2002, somente em 8 de agosto de 2003 a Comissão de Licitaçãodivulgou o resultado da habilitação no qual todas as licitantes foramconsideradas habilitadas para prosseguir no certame para cada lote aos quais se

candidatavam.

04. Cabe destacar que não houve nenhuma avaliação com base nahipótese de adjudicação conjunta dos lotes, visto que toda análise que consta dorelatório de habilitação dispõe sobre a qualificação dos interessados para cadaum dos lotes individualmente considerados. Dessa forma, a avaliação dacapacidade das licitantes para sagrarem-se vencedoras de mais de um lote foiremetida para outra fase, após a abertura das propostas de preços, naeventualidade de uma licitante apresentar menor preço em mais de um lote,conforme reza o item 25.8 do Edital.

05. Superada a fase recursal quanto à habilitação e abertos osenvelopes de preço, verificou-se que os menores preços para os lotes 1,2 e 3foram apresentados, respectivamente, pelas licitantes Construtora Triunfo S/A,Construtora Queiroz Ga/vão e Construtora DAS Ltda.

06. Ocorre que, utilizando-se da prerrogativa que lhe conferia o item19.1 do Edital, a licitante Construtora Queiroz Ga/vão apresentou propostaalternativa, na qual ofereceu desconto global de 9,88% sobre a somatória dos

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preços ofertados para os lotes 1, 2 e 3, res~do aparentenaente vencedora dopresente certaIne para esses itens, por supostalnente ter apresentado a naenor

proposta global.

07. Contudo, a decisão dessa D. Comissão!!!!! considerou, .c°mQde~rminava o edital a comprovação de que a Construtora Queiroz Ga/vãoefetivamente possuía a qualificação técnica e econômica necessária paraexecutar concomitantemente os três lotes.

Assim, decisão ora recorrida não oode orosoerar ~ tendo em vista08.que:

a licitante Construtora Queiroz Ga/vão não comprovou terqualificação técnica suficiente para executar concomitanteglobalmente os três lotes a ela adjudicados;

(i) ae

a proposta da recorrida não é a mais vantajosa à Administração quantoao lote 3, ferindo, pois, a decisão o disposto no art. 3°, caput, da Lei

8.666/93.

(ii)

Demonstramos.

11 - Da Legislação aplicável ao certame e validade das regras contidas no

Edital.

09. Antes de adentrar no mérito da questão, cumpre frisar que ocertame em tela tem por escopo contratação parcialmente financiada pelo Banco

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lnteramericano de Desenvolvimento (BID) e pelo Japan Bank for lnternationalCooperation (JBIC). A licitação é, pois, regida em princípio pelas guidelines doórgão financiador, consoante permissivo legal da Lei n. 8.666/93, qual seja, art.

42, §5°:

"§5° - Para realização de obras, prestação de serviços ouaquisição de bens com recursos provenientes definanciamento ou doação oriundos de agência oficial decooperação estrangeira ou organismo financeiromultilateral de que o Brasil seja parte, poderão seradmitidas na respectiva licitação, mantidos os princípiosbasilares desta Lei, as normas e procedimentos daquelasentidades e as condições decorrentes de acordos,protocolos, convenções ou tratados internacionais,aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normase procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto aocritério de seleção da proposta mais vantajosa para aAdministração, o qual poderá contemplar, além do preço,outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidospara a obtenção do financiamento ou da doação, e quetambém não conflitem com o princípio do julgamentoobjetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgãoexecutor do contrato, despacho esse ratificado pelaautoridade imediatamente superior" (grifamos).

10. O Edital da Concorrência em questão, inclusive, em seu item 6.1,estabelece, de forma expressa, que: "a presente licitação reger-se-á pelasNormas e Procedimentos do BID, e as expressas neste Edital, que farão parteintegrante do contrato com se nele estivessem transcritas ".

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11. Note-se que a única restrição fixada pela Lei n° 8.666/93, notocante à incorporação de regras expedidas por organismos internacionais emlicitações frnanciadas pelo capital estrangeiro, como no caso, diz respeito àobservação dos princípios basilares da legislação específica. Princípios estessubstancialmente reunidos no caput do art. 3° da Lei 8.666/93.

12. Assim, o certame pode ser orientado pelas regras do Bm,inclusive quanto às condições de habilitação, desde que tais regras respeitem osprincípios gerais da licitação, quais sejam: isonomia, seleção da proposta maisvantajosa, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, probidadeadministrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamentoobjetivo, consoante reza o mencionado artigo 3° da Lei n° 8.666/93.

13. Deste modo, não se questiona a existência de regrasprocedimentais específicas no Edital que diferem do procedimento estatuídopela Lei n. 8.666/93, as quais devem ser respeitadas rigorosamente sob pena deofensa ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

14. E assim sendo, cumpre ressaltar, desde já, que é defeso a estaComissão valer-se de quaisquer outras regras procedimentais, ainda queinstituídas pela Lei n. 8.666/93, Que não estejam expressamente previstas noEdital. Nos termos do §5° do art. 42, que consigna em suma uma hipótese dedelegificação (delegação normativa com ab-rogação temporária dos dispositivosda lei por disposições provenientes dos organismos multilaterais), será o edital oinstrumento apto a acolher regra procedimental proveniente das regras editadaspelo ente financiador. Tendo o edital assim feito, passa a ser obrigatória aobservância da regra editalícia (mesmo que excepcional face às normas da lei de

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seus princípios). Operado odo edital, emerge forte e

ao instrumento convocatório,

licitações, desde que não colidentes comafastamento da regra legal por disposiçãointransponível o princípio da vinculaçãoconsubstanciado no art. 41, caput, da Lei.

15. Não há discricionariedade da Comissão de Licitação para, no cursodo procedimento, escolher entre a regra do edital (editada no espaço dadelegificação permitida pelo §5° do art. 42) e a norma geral da lei de licitação.Caso se admitisse a utilização de regras da Lei n. 8.666/93 que não foramprevistas no instrumento convocatório, estar-se-ia modificando as regras docertame, esvaziando sua legalidade já que ficaria relegado à aplicação subjetivadas regras pela Comissão. Mais do que isso, caso se admitisse as regrasprocedimentais da Lei de Licitações, estariam nulos todos os itens do Edital queestabelecessem de forma distinta, o que levaria à completa nulidade do certame.

16. É, portanto, imperioso frisar desde já que na condução de todo oprocesso licitatório a Comissão!!!!! pode se afastar das regras estabelecidasno Edital, por força do envolvimento de órgão multilateral de fomento, demodo a aplicar, eQuivocadamente, os procedimentos e exigências da Lei deLicitações não previstos no Instrumento convocatório, sob pena de ofender oprincípio da vinculação ao Edital e mesmo o princípio da isonomia (ao qual orespeito às regras editalícios serve de garantia e parâmetro) .

17. Ocorre, todavia, do que se infere do julgamento efetuado por estaD. Comissão, que acabou declarando a vencedora do certame para os Lotes 1, 2e 3 a licitante Construtora Queiroz Galvão, houve verdadeira confusão naaplicação das regras do Edital e da Lei que não estavam previstas em talinstrumento, gerando insegurança jurídica e nulidade da decisão conforme passa

a demonstrar.

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[lI - Da violação ao princípio da vinculação ao Edital

18. Conforme se verifica do Relatório final de Julgamento dasPropostas, a Comissão apenas verificou os preços das licitantes e aplicou odesconto ofertado pela Queiroz Galvão sobre seus preços, declarando-avencedora, na suposição de que seu preço global fora o menor.

19. No entanto, deixou essa Comissão de aplicar as disposições doedita! que a obrigam a proceder à verificação da qualificação técnica e financeirada licitante para executar o conjunto dos lotes para os quais ofertou proposta, tal

como preconiza o item 25.8 do Edital, verbis:

"25.8 - Se um mesmo proponente ofertar o menor preçopara mais de um lote, sem entretanto atender aos subitens17.1.4 e 17.1.5, deforma que sua capacidade financeira etécnica não englobem as exigências mínimas aliexplicitadas para o conjunto dos lotes para os quais ofertouproposta, as propostas que serão consideradas serãoaquelas que resultem no menor custo total para ocontratante. ".

20. Ora, não há outra interpretação possível de tal item editalíciosenão que a Comissão deve averiguar, a posteriori, se a licitante que ofertouproposta para mais de um lote atende as especificações técnicas e econômicas demodo global para a execução conjunta das obras, se demonstrou suficientequalificação para, respeitadas as regras de habilitação do ato convocat6rio,assumir o empreendimento como um todo (somat6ria de todos os lotes a serem a

ela adjudicados).

~~

21. Ou seja, é cediço que o E!!!!i!!, no item 25.8, impõe novaverificacão da aualificacão técnica e financeira das licitantes à luz de fatosuperveniente, qual seja, de aue podem vencer mais de um lote. Isso porém,ao arrepio da re2:ra editalícia, deixou de ser feito por esta D. Comissãoresultando verdadeira afronta ao princípio da vinculação ao instrumentoconvocatório.

22. O princípio da vinculação ao Edital impõe a administração oestrito cumprimento de suas regras, o que, caso não seja feito, gera a nulidadedos atos praticados. Nas palavras do especialista Marçal Justen Filho1:

"O instrumento convocatório (seja edital, seja convite)cristaliza a competência discricionária da Administração, que se vincula a seustermos. Conjugando a regra do art. 41 com aquela do art. 4°, pode-se afirmar aestrita vinculação da Administração ao edital, seja quanto a regras de fundoquanto àquelas de procedimento. Sob um certo ângulo o edital é o fundamentode validade dos atos praticados no curso da licitação, na acepção de que adesconfonnidade entre o edital e os atos administrativos praticados no curso dalicitação se resolve pela invalidade destes últimos"

23. E nem se alegue que no caso aplica-se o disposto no artigo 43, §5°, da Lei n. 8.666/93, que impediria que a Comissão retomasse à verificaçãodos requisitos de habilitação, pois, como já apontado, a presente licitação senorteia pelas regras do BID fixadas no Edital, de modo que deve prevalecero disposto no item 25.8 Que impõe a averi!!uacão da aualificacão técnica da~licitantes de modo !!Iobal para os lotes aue restou vencedora.

Iln cometários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética. 1999. D. 395

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24. Em tempo, vale salientar que nenhuma licitante impugnou a regracontida no item 25.8 do edital, relativa à reavaliação das condições dehabilitação dos licitantes após a abertura das propostas de preço, o que, deacordo com a exegese do §2° do art. 41 da Lei n. 8.666/93, vincula de formaobrigatória e inafastável as regras do Edital para todos os licitantes.

25. Outrossim, caso se admitisse a aulicacão da re2fa Drocedimentaldo artigO 43. S 5°. da Lei n. 8.666/93, deixando-se de se aplicar o disposto noitem 25.8 do Edital, nenhuma das re2fas editalícias estranhas à Lei de Licitaçõespoderia urevalecer. Afastada deveria ser também a regra excepcional quepermite a apresentação de proposta alternativa, regra essa, reconheçamos,inexistente na Lei 8.666/93 (lembremos que o art. 44, § I °, veda que nojulgamento seja utilizado elemento critério ou fator reservado, hipótese em quebem se enquadra o desconto ou preço alternativo).

26. Assim, ou bem valem as regras do BID e do Edital, nãopodendo deixar de se aplicar o disposto no item 25.8, ou não valem taisregras, aplicando-se a Lei n. 8.666/93, e sendo nulas as disposições do Editalque permitem a apresentação de proposta alternativa e a adjudicação daproposta pelo valor global!

27. É evidente, portanto, que tal como todo o procedimento licitatórioem questão contém regras específicas de processamento estranhas à lei brasileirade licitações, mas em consonância às regras do BID, o item 25.8 do Editalpossui regra distinta quanto à verificação da habilitação das licitantes, impondoque esta seja verificada de modo global quando a proponente restar vencedoraem mais de um lote.

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28. O não-atendimento de tal item por esta Comissão invalida adecisão de julgamento das propostas, por ofensa ao princípio basilar dosprocedimentos licitatórios, que é a vinculação ao Edita!, razão pela qual adecisão em combate merece, desde já, ser reformada.

IV - Do Princípio da eventualidade

Lei n. 8.666/93aplicação do item 25.8 mesmo à luz da

29, Ainda que não se entendesse pela validade do item 25,8 do Edital,por se tratar de regra específica fundada na orientação do BID, o que se admiteapenas para efeito de argumentação, sua aplicação por parte da Comissão éinevitável pois, mesmo à luz do que preconiza a Lei n, 8,666/93, tal norma éperfeitamente válida e impõe sua aplicação para o atingimento da finalidadeprecípua do certame de selecionar a proposta mais vantajosa.

30. O artigo 43, § 5°, da Lei n. 8.666/93 é claro ao determinar que,superada a fase de habilitação, é vedado à Administração desclassificar oslicitantes por defeito de sua documentação, salvo em razão de fatossuperveniente ou só conhecidos após o julgamento.

31. Dentre os fatos supervenientes, ensina Hely Lopes Meirelles2,estão aqueles em que uma proposta se revela inexeqüível pelo fato do licitanteembora habilitado, não ter comprovado a capacidade específica para aquelecaso, tal como ocorre no presente caso:

2/n Licitação e Contrato Administrativo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 138.

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"Presentemente, aceitamos, com Marcello da Silva, que fatossupervenientes à habilitação ou só posteriormente chegados ao conhecimento dojulgador,justificam o reexame dos requisitos de capacitaçãojurídica, técnica oufinanceira, 'sempre que pesem no juízo da exeqüibilidade da proposta oupossam influir negativamente na efetivação do contrato'. A primeira hipótese,no dizer do citado autor, abrange os casos de 'inviabilidade relativa daproposta', ou seja, aqueles em que uma oferta incomum, mas aparentementeviável, mostra-se, a final, inexeqüível, por não possuir o proponente recursostécnicos ou financeiros específicos para a sua execução, embora tenha sidoregularmente habilitado de acordo com os requisitos do edital."

32. Pois bem. O item 25.8 nada mais determina senão nova verificaçãoda habilitação das licitantes, no caso de advir o fato superveniente, no qual umadelas se sagrar vencedora de mais de um lote, para evitar, justamente que aproponente assuma uma contratação incompatível com a sua qualificaçãotécnica e financeira.

33. Ou seja, o item 25.8 prevê um fato superveniente interno queenseja a revisão dos requisitos de qualificação financeira e técnica das licitantesno caso de uma delas for vencedora de mais de um lote, já que neste caso seexige uma capacitação maior do que aquela que fora examinada até o momentoda abertura das propostas.

34. Assim, a determinação do item 25.8 está em perfeita consonânciaao que prevê o aludido 43, § 5°, da Lei n.o 8.666/93, razão pela qual não se podeolvidar de sua aplicação no presente caso.

De todos os ângulos de análise que a questão comporta, verifica-seé imprescindível a aplicação do disposto no item 25.8 do Edital,

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verificando-se a qualificação técnica e financeira daquela licitante que venceu ocertame em 3 lotes, o que deixou de ser feito pela decisão em combate, o que,mais uma vez, por si só, obriga a reformulação da decisão recorrida por ofensaao Edital.

v - Da ofensa ao princípio da isonomia

36. O respeito às regras do Edital é imperativo para o atendimento doprincípio da isonomia entre os licitantes. Isto porque, ao se afastar das regrasdo Edital que fixa o comportamento da Administração, a Comissão ai!esubjetivamente e acaba por prejudicar licitantes que atenderam ao Edital ebeneficiar àquelas que não o rlZeram.

37. Não é por outro motivo que Marçal Justen Filho foi categórico aoafirmar que "ao descumprir normas constantes do edital, a AdministraçãoPública frustra a própria razão de ser da licitação. Viola os princípiosnorteadores da atividade administrativa, tais como a legalidade, a moraJidade,a isonomia ,,3.

38. Assim, ao não aplicar o disposto no item 25.8 do Edital, esta D.Comissão não só se desvinculou do instrumento convocatório, como tambémofendeu o princípio da isonomia. Explica-se.

39, Ao deixar de verificar se as licitantes que ofertaram proposta paramais de um lote possuíam condições econômicas e técnicas para executar a obrade maior vulto, nos termos do que impunha o aludido item 25,8, essa D,

3 Op. cit p. 395

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Comissão, de um lado, favoreceu aquelas licitantes, em especial a Recorridaque, não logrando demonstrar a qualificação técnica necessária a assumir aexecução cumulativa e concomitante dos três Lotes, foi tida como vencedora.De outro lado, a dec!são oreiudicou sensivelmente as licitantes Quedeixaram de fazer orooostas oara os outros lotes ou de fazer a orooostaalternativa com o desconto elobal por verificarem não possuir aqualificação exigi da, nos termos do item 25.8, para, de forma cumulativa eelobal, assumir a execução de todos os trechos ao mesmo tempo.

40. Ora, contando com o integral cumprimento do Edita!, em especialdo item 25.8, é que diversas proponentes, inclusive a ora Recorrente, deixaramde formular a proposta alternativa para assumir mais de um lote da obra,entendendo que, embora possuíssem a qualificação técnica e financeira paraexecutar cada lote individualmente, a somatória de seus atestados nãoatenderiam a exigência do item 25.8 que prevê uma maior qualificação para aexecução global do objeto.

41. Tanto é que, das 44 licitantes, apenas 2 apresentaram propostaalternativa para a execução de 3 lotes cumulativamente!

42. Ocorre que, ao deixar de aplicar o disposto no item 25.8 do Edital,permitindo livremente que a Construtora Queiroz Ga/vão fosse vencedora docertame, sem lhe aplicar a regra que exige maior qualificação técnica para aexecução dos 3 lotes (que não foi atendida pela licitante, conforme demonstradono capítulo seguinte), esta Comissão beneficiou aquela proponente. que seaproveitou de tal falha em detrimento às demais licitantes que, contandocom a correta aplicacão do aludido item, deixaram de ofertar propostaalternativa.

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43. Veja-se que ao frustrar a isonomia, a decisão dessa D.Comissão acaba por afastar também a economicidade. Armal, fosse possívelàs outras 42 licitantes saber que o item 25.8. do Edital tinha função meramentedecorativa. não haveria de ser cumprido, poderiam também ter se apresentadopara executar todos os lotes e oferecer descontos mais substanciosos que aquelesapresentados pela Recorrida. Afinal, veja-se, no caso da Recorrente a propostada Construtora Queiroz Galvào, mesmo com desconto, ainda é superiro à sua.

44. Explica-se. A ora Recorrente apresentou para o lote 3 proposta novalor de R$ 149.748.998,53, inferior portanto ao de R$ 157.009.884,00, valorapresentado na proposta alternativa, após a aplicacão do desconto de 9_88%sobre o preto ori2:inalmente ofertado- pela Construtora Queiroz Galvão.Disso, facilmente se infere que a Construtora Queiroz Galvão, mesmo com aeconomia decorrente da execução "em escala" da obra, não logrou oferecerpreço mais competitivo que a Recorrente para o lote 3.

45. Ademais, a Recorrente, fazendo correta interpretação do item 25.8.do Edital, deixou de apresentar proposta para os lotes 1 e 2 por nãoconseguir, à luz do edital, demonstrar em 03 (três) atestados a suacapacidade de executar simultaneamente 03 (três) lotes.

46. Ocorre, contudo, que a ora Recorrente é construtora de sólidareputação no mercado, já tendo executado diversas obras similares a obra emcomento, a citar, o próprio Corredor Mercosul trecho Curitiba-Florianópolis,Linha Amarela - RJ, Estrada do Coco - BA, SP 55 - Rodovia Manoel daNóbrega, Rodovia Carvalho Pinto - SP, entre outras.

47. Assim, não há que se duvidar que, em sendo a interpretaçãosustentada pela Construtora Queiroz Ga/vào a correta do Edital, fosse possível à

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Recorrente apresentar proposta para todos os lotes e, depois, oferecer propostaalternativa sustentando sua qualificação por meio de 09 (nove) atestados e nãode apenas três como exigido no edital, o que certamente ser-lhe-ia possível,muito provavelmente ofertaria preço bem inferior àquele alternativamenteapresentado pela Construtora Queiroz Ga/vão. que, é bom frisar, mesmo com odesconto ofertado pela realização da obra em escala, não é tão competitivoquanto o apresentado ~ desconto pela ora Recorrente.

48. Assim, resta flagrante à ofensa à isonomia perpetrada por estaAdministração, o que, mais uma vez, obriga a revisão da decisão em questão,em razão da não-aplicação do referido item 25.8.

VI - Do desatendimento ao item 25.8 pela licitante Queiroz Galvào

49. Uma vez que é obrigatório, indesviável, indeclinável, a aplicaçãodo item 25.8 do Edital, sob pena de nulidade da decisão por ofensa ao princípioda vinculação ao instrumento convocatório e à isonomia, verifica-se que alicitante Construtora Queiroz Galvão não cumpriu a exigência formulada por talitem, não possuindo a qualificação técnica necessária para a execução dos trêslotes simultaneamente.

50. Ora, o item 17.5 exige para a capacitação técnica de cada licitantea apresentação de até 3 certidões ou atestados, de no máximo 3 contratos, cujosomat6rio atenda à compatibilidade quanto as características técnicas de cadalote.

51. Nada obstante, o aludido item 25.8 deixa claro que no caso de ummesmo proponente ser vencedor de mais de um lote, sua capacidade financeirae técnica devem en2:lobar as exi2:ências mínimas para o conjunto de lotescomo se fossem uma única obra de vulto e complexidade invul2:ares. ~


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52. Assim é lógico que quando um licitante houver ganho mais de umlote, dever-se-á verificar se sua qualificação econômica e técnica atendem deforma cumulativa às exigências de cada lote. Em outras palavras, o licitante,neste caso, deve comprovar - com a mesma quantidade de atestado exigida para

cada lote, qual seja, apenas três, que já executou obra de vulto semelhante àsomatória de dois ou mais lotes.

53. Tanto assim o é que esta Comissão, em resposta aquestionamentos do edital, aduziu de forma expressa que as característicaseconômica e técnicas deverão ser atendidas de forma cumulativa:

"PERGUNTA 22

Entendemos que para um proponente ser vencedor emmais de um lote, ele deverá atender de forma cumulativaas exigências mínimas explicitadas nos subitens 17.1.4 e17.1.5, ou seja, na questão dos atestado de capacidadetécnica-operacional, os quantitativos exigidos deverão sersomados e atendidos na forma do Edital. Está correto onosso entendimento?

RESPOSTA

Sim, o entendimento está correto. O proponente seráconsiderado vencedor em mais de um lote, apósaveriguados os demais itens do Edital, se atender de formacumulativa as exigências contidas nos itens 17.1.4 e17.1.5 "


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54. Não resta, portanto, qualquer dúvida de que as exigênciaseconômicas e técnicas serão auferidas cumulativamente quando houver omesmo vencedor para o mesmo lote.

55. A prescrição é sobejamente razoável. É certo que a execução demais de um lote pela mesma empresa implica a necessidade desta comprovarmaior capacitação técnica e financeira, na medida em que a obra a ser realizadaaumenta de volume e de complexidade operacional. Na mesma medida em que oaumento da escala da obra permite a oferta de desconto pelas licitantes, tambémlhe exigem maior capacitação técnica e financeira para que suporte a obra demaior vulto.

56. Aliás, é justamente por reconhecer que a realização de várias obrasretiram a capacidade operacional e financeira de uma licitante que o artigo 31, §4°, da Lei n. 8.666/93, analogamente aplicável ao caso, afinna que aAdministração poderá exigir das licitantes a relação dos compromissos por elaassumidos que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção dedisponibilidade financeira, já que é certo que, embora possua a capacidadeexigi da pelo edital para aquela obra, se estiver comprometida com muitas outras,poderá ter sua capacidade operacional e financeira reduzida de modo acomprometer o contrato.

57. É por este motivo que no presente caso, o Edita! exige urnaqualificação técnica e econômica distinta para cada lote e para a sua execuçãoglobal que envolve maior complexidade técnica e operacional, na qual há anecessidade de se atingir cumulativamente as exigências dos itens 17.1.4 e17.1.5


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58. Assim, o fato de uma licitante demonstrar aptidão técnica efinanceira para executar as obras em cada lote, não implica que esta poderá sercapaz, segundo as regras do Edital, de fazê-Io para os três lotescumulativamente, já que nesta hipótese é necessário verificar se tal licitante járealizou obra de igual complexidade e vulto.

59. Daí porque, é certo que a capacidade para a execução global doobjeto deve ser aferida na forma do item 17.1.5. Afinal, se para cada lote exige-se o somatório dos quantitativos de três atestados, o mesmo pode-se dizer comrelação à execução global dos 3 lotes, na medida que o Edital não previu deoutra forma.

60. Nem se cogite que o atendimento das exigências cumulativas paracada lote possa ser feito pelos nove atestados apresentados pelas licitantes! Casose admitisse tal aberração, é certo Que não haveria QualQuer diferenca entre oexif!ido oara cada lote e oara a sua execucão 2lobal. No entanto, o Edital e aprópria Comissão deixaram claro que .h! tal diferenciação na medida em queexigem a cumulatividade das exigências para cada lote.

61. Dessa forma, não há outra interpretação possível a não ser a de quea capacidade financeira e técnica da licitante que restar vencedor em mais de umlote será feita pela somatória dos quantitativos exigidos para cada lote,exclusivamente pela combinação de três dentre os atestados apresentados para ahabilitação para cada lote.

A licitante Construtora Queiroz Galvão, contudo, não foi capaz. nos termos doQue preconiza o Edita.. de comprovar sua aptidão técnica para executarconcomitantemente os Lotes 01. 02 e 03. Explica-se:


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62. Para demonstrar sua qualificação técnica nos lotes I, 2 e 3, aConstrutora Queiroz Ga/vão apresentou três atestados para cada lote, num totalde 9 atestados.

63. No entanto, denb"e os nove atestados apresentados pelaConstrutora Queiroz Ga/vão é certo que obrigatoriamente o atestadoapresentado para o Lote 03 referente às obras do Rodoanel deve sernecessariamente utilizado para a comprovação da capacidade técnica exigida, jáque é o único que contempla a execução de túneis e viadutos. Se somarmos osquantitativos de quaisquer outros dois atestados apresentados pela empresa aoatestado do Rodoanel verificar-se-á que a empresa não atinge a capacitaçãoexigida, em especial no que tange aos quesitos "sub base e/ou base brita" e"CBUQ e/ou PMQ", conforme se verifica da anexa tabela que traz osquantitativos de todos os atestados apresentados por aquela licitante.

64. Importante destacar que, mesmo se a Recorrida tivesseapresentado menor proposta para os três lotes individualmente, ou seja, sem ooferecimento de proposta alternativa, ainda assim essa D. Comissão não poderiaadjudicar-lhe a totalidade desses lotes. Isso porque, a necessária aplicação doitem 25.8 do Edital, não se vincula à apresentação de proposta alternativa, massim, à possibilidade de adiudicacio de mais de um lote. vinculadas às suascondicões de habilitacio.

65. Desta forma, é cristalino Que por mais esforcos Que sejam feitosL Construtora Queiroz Galvão não consel!ue demonstrar a caoacidadetécnica necessária para executar concomitantemente os três lotes. na formado Que exil!e o Edital.

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66. Em não possuindo a capacidade técnica exigida, é certo que a suaproposta alternativa para os três lotes merece ser desclassificada, uma vez quenão atende aos requisitos editalícios, na forma do que preconiza o item 25.9 doEdital.

Do princípio da economicidade e da contratação da proposta mais

vantajosaVII

67. Não bastasse a licitante Construtora Queiroz Ga/vão não estardevidamente habilitada para a execução concomitante dos três lotes, conformeamplamente demonstrado, é certo que a sua proposta sequer é a mais vantajosapara a Administração.

68. Primeiramente cabe ressaltar que consoante orienta o princípio daeconomicidade, a vantajosidade de uma proposta não está somente condicionadaà vantagem econômica oferecida, mas também a outros fatores ligados àeficiência, a segurança jurídica do empreendimento, a qualidade técnica e outrosfatores que dão à administração um maior proveito econômico do contrato,ainda que a proposta selecionada não seja a de menor valor.

Sobre a delimitação do princípio da economicidade ensina Marçal69.Justen Filho4:

"O segundo ponto delimitador do princípio da economicidadereside na relevância de outros valores, de conteúdo não econômico, que possamestar em jogo. Nem sempre a Administração se depara com problemas apenaspatrimoniais. O critério de seleção da melhor alternativa não é sempre a maior

4 Op. cito p. 70 ~

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vantagem econômica. Deve-se examinar se a busca pela maior vantagem nãocolocará em risco outros valores, de hierarquia superior."

70. Sob esse prisma a proposta alternativa da Construtora QueirozGa/vão para os três lotes já não se revela a mais vantajosa, uma vez que tallicitante sequer possui a qualificação técnica para a execução global da obra,conforme lhe exige o Edital. A ausência da capacidade técnica exigida gera umrisco que pode comprometer a execução do futuro contrato, com o qual aAdministração não pode arcar.

71. Ora, de que adiantaria a Administração forn1alizar a contrataçãodos 3 lotes com uma única empresa que não atende a qualificação técnicanecessária e que, por esta razão, poderia comprometer a qualidade, a eficiência ea pontualidade da execução do empreendimento? Sem dúvida, isto sairia muitomais oneroso do que a contratação individual por cada lote entre as empresasque ofertaram o menor preço e concomitantemente demonstraram suacapacidade técnica e financeira para executar os respectivos trechos.

72. Assim, na hipótese desta Comissão considerar a proposta maisvantajosa aquela ofertada pelos três lotes, como se fossem um, ofertada pelalicitante Construtora Queiroz Galvào, a contratação não poderá ser efetivada jáque tal empresa não demonstrou a qualificação técnica exigida pelo Edita! e istorepresenta um risco para o contrato que não pode ser assumido pelaAdministração!

73. Não resta, portanto, outra alternativa à Comissão senão, com vistasa atender ao princípio da economicidade sem gerar riscos para a Administração,adjudicar o objeto por cada lote e de acordo com o menor preço oferecido porcada licitante, em cada lote.

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74. Aliás, nesse sentido, vale lembrar que o Tribunal de Contas daUnião já manifestou o entendimento de que nas licitações divisíveis aadjudicação deve ser feita por cada item e não pelo preço global:

"em decorrência do disposto no art. 3~ § 1~ inciso L ar/.8~ § 1 ~ e artigo 15, inciso IV, todos da Lei n. 8.666/93, éobrigatória a admissão, nas licitações para a contrataçãode obras, serviços e compras, e para as alienações, onde oobjeto for de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto oucomplexo, da adjudicação por itens e não pelo preçoglobal, com vistas a propiciar a ampla participação doslicitantes que, embora não dispondo da capacidade para aexecução, fornecimento ou aquisição da totalidade doobjeto, possam, contudo, fazê-Io com referência a itens ouunidades autônomas, devendo as exigências de habilitaçãoadequarem-se a essa divisibilidade ,,5 (grifamos)

75. De tal modo, verifica-se por todos os lados de análise que aadjudicação por lotes, conforme determina o Tribunal de Contas da União, é aque no presente caso mais atende ao princípio da economicidade e cuida deselecionar a proposta mais vantajosa à Administração.

76. Não bastasse isso, é importante verificar que no que tange ao Lote3, a proposta vencedora, mesmo com o desconto dado é ainda muito superioràquela ofertada pela Recorrente. Ora, enquanto mesmo com o desconto que alicitante Construtora Queiroz Ga/vào ofertou para o Lote 03 o montante de R$157.009.884,00 (cento e cinqüenta e sete milhões nove mil e oitocentos e oitenta

S Decisão n. 393/94 - Plenário (Ata 27/94), Sessão de 15.06.94. No ~smo sentido ver a Decisão 1092/2001-

Plenário (Ata 56/2001), Sessão de 22.12.2001. e.

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e quatro reais), a Recorrente ofertou (sem qualquer desconto, frise-se, porentender que não atenderia aos requisitos do item 25.8 deixou de fazer propostaalternativa para os 3 lotes) R$ 149.748.998,53 (cento e quarenta e nove milhõessetecentos e quarenta e oito mil novecentos e noventa e oito reais e cinqüenta etrês centavos) !

77. Ora, trata-se de diferença significativa de mais de 7 milhõesque não pode ser ignorada por esta Comissão sob pena de prejudicar-se oerário.

78. Deste modo, ainda que se entenda ser a Recorrida qualificada paraassumir três lotes e que seja cabível considerar o desconto pela propostaalternativa, a adjudicação deve ser feita por lotes e, no caso do lote 3, deve seradjudicado à licitante que ofertou o menor preço, qual seja a Recorrente.

79. Imprescindível, por mais este motivo, a revisão da decisão dejulgamento que declarou vencedora a licitante Construtora Queiroz Ga/vão paraos lotes 1,2 e 3.

Conclusões e PedidoVII

80. Diante de todo o exposto, verifica-se que a decisão que julgou alicitante Construtora Queiroz Ga/vão vencedora da licitação para os lotes 1, 2 e3 é nula porquanto deixou de aplicar o disposto no item 25.8 do Edital queimpõe a verificação da qualificação técnica daquela proponente para a somatóriadas exigências técnicas de cada lote, ofendendo os princípios da vinculação aoedital e da isonomia.

81. Nada obstante, restou demonstrado que a decisão não podeprosperar porque a Recorrida não demonstrou possuir a qualificação técnica


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exigida pelo Edital para a execução global, concomitante e cumulativa dos trêslotes.

82. Por fim, restou demonstrado ainda que, por força do entendimentodo Tribunal de Contas da União e da própria circunstância inegável de que aQueiroz Galvão não possui a qualificação técnica exigida pelo Edital, aadjudicação do objeto licitado deve se dar por cada lote e não de maneira global.

83. Em todo o caso, essa Comissão não pode olvidar, por fim, de queao menos no que tange ao Lote 3, a proposta da Recorrente é mais vantajosa doque aquela apresentada pela Construtora Queiroz Galvão, mesmo com odesconto, razão pela qual, ao menos neste item há que se declarar vencedora aRecorrente, sob pena de gerar prejuízos ao erário.

84. Em face dessas razões, requer-se o deferimento do presenteRecurso para a reforma da r. decisão recorrida, classificando-se a proposta daRecorrente em primeiro lugar para o Lote 03.

Nestes termos, pede-se deferimento.

Marcos Antônio Borgbi

Neto

São Paulo, 05 de abril de 2003

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