Administrativo marcel oliveira

DIREITO ADMINISTRATIVO

(Curso de Delegado Federal – Telepresencial – LFG/Juspodivm – 2008)

DIREITO ADMINISTRATIVO:

1 - Estado, governo e administração pública; conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios. 2 - Direito Administrativo: conceito, fontes e princípios. 3 - Organização administrativa: centralização,

descentralização, concentração e desconcentração; organização administrativa da União; administração direta e indireta. 4 - Agentes públicos: espécies e classificação; poderes, deveres e prerrogativas; cargo, emprego e função

públicos; regime jurídico único: provimento, vacância, remoção, redistribuição e substituição; direitos e vantagens; regime disciplinar; responsabilidade civil, criminal e administrativa. 5 - Poderes administrativos: poder vinculado; poder discricionário; poder hierárquico; poder disciplinar; poder regulamentar; poder de polícia; uso e abuso do

poder. 6 - Ato administrativo: conceito; requisitos, perfeição, validade, eficácia; atributos; extinção, desfazimento e sanatória; classificação, espécies e exteriorização; vinculação e discricionariedade. 7 - Serviços públicos; conceito,

classificação, regulamentação e controle; forma, meios e requisitos; delegação: concessão, permissão, autorização. 8 - Controle e responsabilização da administração: controle administrativo; controle judicial; controle legislativo;

responsabilidade civil do Estado. 9 – Licitações; 10 – Desapropriação.

Organização: Marcel Gomes de Oliveira

CURSO DE DELEGADO FEDERAL – TELEPRESENCIAL – LFG/JUSPODIVM Disciplina – Direito Administrativo

Professora – Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Material elaborado por Marcel Gomes de Oliveira. Advogado, formado pelas Faculdades Jorge

Amado. Com base nas aulas ministradas pela professora Fernanda Marinela e pelo professor Fabrício Bolzan. Além de trazer também: Legislações, Jurisprudência e Doutrina.

Contato: [email protected]

3

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

1. Direito Administrativo como ramo do Direito Público interno. O direito público regula as relações jurídicas em que prevalece o interesse do Estado, enquanto o direito privado disciplina as relações jurídicas em que prevalece o interesse dos particulares. Direito Público (é regra de ordem pública) à Ordem Pública (inafastável) à Direito Privado (Também tem norma de ordem pública). Observação: Conceito de ordem pública não é sinônimo de Direito Público. Observação: a expressão “Administração Pública” (com letra maiúscula) é sinônimo de Estado, enquanto “administração pública” (com letra minúscula) é sinônimo de administrar, gerir, gerenciar.

2. Conceito de Direito Administrativo. Várias escolas tentaram explicar o conceito de Direito Administrativo.

• 1ª) Escola do serviço público à (Formulada por Gaston Jèze e Duguit). Dizia que o Direito Administrativo estuda todos os serviços prestados pelo Estado. Esta teoria não foi aplicada no Brasil.

• 2ª) Critério do Poder Executivo à (Formulado por Meucci). Dizia que o Direito

Administrativo só se preocupa com o poder executivo. Esta teoria também não foi aceita, uma vez que, o Direito Administrativo estuda os outros poderes “Legislativo e Judiciário”, desde que, estes estejam administrando.

• 3ª) Critério Teleológico à (Formulado por Orlando). Diz que o Direito

Administrativo é o conjunto de regras e princípios. (A doutrina aceita este critério, mas afirma que é insuficiente).

• 4ª) Critério das relações jurídicas à (Formulado por Otto Mayer e Laferrière). O

Direito Administrativo estuda todas as relações jurídicas do Estado. O Direito Administrativo não estuda todas, mas algumas.

• 5ª) Critério residual ou negativo à (Formulado por Fleiner e Velasco) à Define

o Direito Administrativo com ramo do Direito que regula toda atividade estatal que não seja legislativa e judicial. (A doutrina brasileira diz que este critério pode ser adotado, no entanto, é insuficiente).

• 6ª) Critério da distinção da atividade jurídica e a atividade social do Estado à

Segundo este critério o Direito Administrativo se preocupa com a atividade

Data – 26/02/2008

4

jurídica e não estuda a atividade social. (Esta teoria também é verdadeira, mas insuficiente).

• 7ª) Critério da Administração Pública à (Formulado por Hely Lopes Meireles). É

uma soma dos critérios anteriores. “O Direito Administrativo é um conjunto harmônico de regras e princípios que regem os agentes, os órgãos públicos e as atividades administrativas tendente a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado”. Ou seja, é um conjunto de regras e princípios (critério teleológico). Suas normas destinam-se a ordenar a estrutura e o pessoal e os atos e atividades da Administração Pública “Estado”. Ademais, o Direito Administrativo não se preocupa a reger as atividades abstratas “legislativas”, indiretas “jurisdição” e mediatas “ação social” do Estado (Critério residual ou negativo e da atividade social do Estado). A fixação desses fins é atribuição de outras ciências.

Observação: quem regula os fins do Estado é a Constituição Federal, e não do Direito Administrativo. Observação: o conjunto de regras e princípios denomina-se regime jurídico administrativo. Observação: os fins do Estado são definidos pelo Direito Constitucional. Ao direito administrativo compete executa-los. A administração realiza esses fins de forma: direta (independe de provocação); concreta e imediata. Observação: poder, para o direito administrativo, significa poder-dever, e não uma mera prerrogativa, finalidade, etc.

3. Fontes do Direito Administrativo:

• Lei à é a Lei propriamente dita; • Princípios gerais de direito à (Exemplo: “é vedado o enriquecimento ilícito”.); • Doutrina à Resultado do trabalho dos estudiosos; • Jurisprudência à são as decisões (julgados) reiterados. (Lei 9784/99); • Costumes à prática habitual acreditando ser ela obrigatória.

Observação: a norma inferior deve ser compatível com a superior e estas com a Constituição Federal. Isso se chama “relação de compatibilidade vertical” nome dado pelo STF. Sistema Administrativo: A) contencioso administrativo – quem controla os atos da administração é a própria administração (Sistema Francês), mas excepcionalmente o judiciário julga. B) jurisdição única – adotado pelo Brasil.

4. Conceito de Estado, governo e administração:

• Estado à pessoa jurídica de direito público capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem pública. A evolução da instituição “Estado” acabou culminando no surgimento do Estado de direito, noção que se baseia na regra de





5

que ao mesmo tempo em que o Estado cria o direito deve sujeitar-se a ele. A formula do “rule of law” prosperou de tal forma que no mundo jurídico ocidental foi ela guindada a verdadeiro postulado fundamental.

o Função administrativa X Função política (ou de governo) à A

função administrativa está relacionada com o gerenciamento do Estado, enquanto a função política ou de governo esta relacionada com a superior gestão da vida política do Estado e indispensáveis a sua própria existência. (Exemplo: iniciativas de lei pelo chefe do Executivo, sanção, veto e etc.).

• Governo à Significa comando, direção. O governo precisa ser soberano, e

soberania nada mais é do que independência na ordem internacional, enquanto na ordem interna é a supremacia.

• Administração à Atividade nos limites da Lei ou norma técnica, que atua no

desempenho da função administrativa. Tendo duplo sentido:

o Sentido subjetivo, formal ou orgânico à são as pessoas jurídicas + agentes públicos que formam a estrutura orgânica da Administração. “Máquina administrativa”.

o Sentido objetivo, material ou funcional à é atividade fim, onde exerce sua função propriamente dita.

6

REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

1. Conceito. É o Conjunto de regras e princípios que regem o Direito Administrativo.

2. Fundamento básico. Se baseia em dois princípios “basilares”, “pedras de toque”, são os princípios da supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público. (esse dois princípios podem ser encontrados em provas com o nome de “binômio” ou “bipolaridade” do Direito Administrativo). 2.1 Supremacia do interesse público à um pressuposto para o convívio social. Deve prevalecer este em relação ao interesse privado. Marçal Justen Filho entende que, este princípio deveria ser abolido por servir de arbítrio a Administração Pública (entendimento super minoritário). 2.2 Indisponibilidade do interesse público à tudo aquilo que é indisponível é insuscetível de apropriação, ou seja, não pode a Administração dispor “abrir mão”, devendo protegê-los. Observação: a administração pode quase tudo, menos dispor do interesse público.

3. Princípios Constitucional-administrativos: (art. 37, da CF).

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

3.1 Princípio da legalidade à O princípio da legalidade é corolário ao Estado de Direito, devendo a Administração agir de acordo com a Lei. Legalidade para o Direito Administrativo corresponde à determinação para que a administração só faça o que a Lei autoriza, ou de determina (critério de subordinação à lei). Este princípio difere do princípio da reserva legal. 3.2 Princípio da impessoalidade à O princípio da impessoalidade diz respeito que, deve atender a todos os administrados. Este ato pertence à pessoa jurídica, sendo o agente um mero representante. (exemplo: licitação, concurso público). “Este princípio traduz a idéia que a administração deve tratar a todos sem discriminações benéficas ou detrimentosas, nem favoritismo são tolerados, simpatias e animosidades não podem influir na atividade administrativa”. (Celso Antônio Bandeira de Melo). Ainda segundo este autor, o princípio da impessoalidade está ligado ao princípio da igualdade.

INTERESSE PÚBLICO

Primário à vontade/interesse da coletividade. (é o que predomina).

Secundário à é o interesse do Estado (pessoa jurídica).





7

Observação: STF = O nepotismo no Brasil esta expressamente proibida (resoluções: 7, 9 e 21 do CNJ + 1 e 7 do CNMP). (ADC Nº. 12) à “O CNJ tem competência para proibir o nepotismo”. E o nepotismo tem respaldo Constitucional em quatro princípios: impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia. RESOLUÇÃO N° 07, DE 18 DE OUTUBRO DE 2005. Considerando que a Administração Pública encontra-se submetida aos princípios da moralidade e da impessoalidade consagrados no art. 37, caput, da Constituição; RESOLVE: Art. 1° É vedada à prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados. Art. 2° Constituem práticas de nepotismo, dentre outras: I - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados; II - o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento em comissão, ou de funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direção ou de assessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações; III - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento; IV - a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento; V - a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e de assessoramento. §1º Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, ou a compatibilidade da atividade que lhe seja afeta e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, além da qualificação profissional do servidor, vedada, em qualquer caso, a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade. (redação dada pela resolução nº. 21/2006). § 2° A vedação constante do inciso IV deste artigo não se aplica quando a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público houver sido precedida de regular processo seletivo, em cumprimento de preceito legal. Art. 3° É vedada a manutenção, aditamento ou prorrogação de contrato de prestação de serviços com empresa que venha a contratar empregados que sejam cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento, de membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal contratante, devendo tal condição constar expressamente dos editais de licitação. (redação dada pela resolução nº. 09/2005). Art. 4° O nomeado ou designado, antes da posse, declarará por escrito não ter relação familiar ou de parentesco que importe prática vedada na forma do artigo 2°.

8

Art. 5° Os Presidentes dos Tribunais, dentro do prazo de noventa dias, contado da publicação deste ato, promoverão a exoneração dos atuais ocupantes de cargos de provimento em comissão e de funções gratificadas, nas situações previstas no art. 2°, comunicando a este Conselho. Parágrafo único Os atos de exoneração produzirão efeitos a contar de suas respectivas publicações. Art. 6° O Conselho Nacional de Justiça, em cento e oitenta dias, com base nas informações colhidas pela Comissão de Estatística, analisará a relação entre cargos de provimento efetivo e cargos de provimento em comissão, em todos os Tribunais, visando à elaboração de políticas que privilegiem mecanismos de acesso ao serviço público baseados em processos objetivos de aferição de mérito.

Observação: Impessoalidade e finalidade são sinônimos? Resposta: Depende. (duas correntes). 1ª à Defendida por Hely Lopes Meireles. Para ele são sinônimos. 2ª à Defendida por Celso Antônio Bandeira de Melo. Para ele são autônomos. Finalidade significa buscar o espírito da Lei. Ou seja, finalidade esta embutida no princípio da legalidade. (Art. 2º, da Lei 9784/99). Esta é a corrente majoritária. “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. 3.3 Princípio da moralidade à Em relação ao princípio da moralidade, a doutrina entende que, não tem um conceito determinado de moralidade, uma vez que “é um senso moral subjacente” onde, os valores são variáveis no tempo e no espaço. Moralidade tem um conceito vago, e por ser vago gera dificuldade para sua aplicação. A idéia de moralidade parte de: Honestidade; observância aos princípios éticos; lealdade e boa-fé. Para que se aplique o princípio da moralidade administrativa, exige-se a correta administração e ser o melhor administrador possível. Observação: Moralidade e improbidade são sinônimos? Resposta: a doutrina brasileira diz que não são sinônimos, pois improbidade está na Lei nº. 8429/1992, e a lei traz um rol de atos de improbidade, e neste rol esta o princípio da moralidade. Ou seja, improbidade esta no âmbito geral e moralidade no âmbito especifico.

3.4 Princípio da publicidade à Já pelo princípio da publicidade dá para extrair o significado de conhecimento. (via diário oficial, e-mail, convite e etc.). Publicidade é diferente de publicação. Sendo a publicação uma espécie de publicidade. Além disso, a publicidade é uma condição de eficácia (art. 61, § único da Lei nº. 8.066/1993). “Art. 61 Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei”. Ou seja, um contrato não tem efeitos enquanto não for publicado. E também a publicidade é uma forma de controle por parte da população. (art. 5º, XXXIII, XXXIV, XXXVIII, LXXII, da CF). Exceções ao princípio da publicidade à Art. 5, X, XXXIII, LX da CF.

Art. 5º (...) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; (Os processos administrativos também são sigilosos).

Data – 04/03/2008





9

Observação: o prazo do contrato firmado com a administração apenas será disparado com a publicação do contrato. Observação: a publicidade é um instrumento viabilizador da fiscalização. Exemplo: O Município deve publicar as contas, conforme disposto no artigo 31, §3°, CF.

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. § 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.

Observação: Habeas data serve somente para a pessoa que pleiteia. Se for para pleitear interesse de terceiros, não caberá Habeas data, caberá Mandado de Segurança. Observação: A publicidade poderá ser um ato de improbidade (Art. 37, § 1º, da CF). “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. Observação: STJ: O simples fato de ter o nome do administrador não é ato de improbidade (ou seja, nomes inseridos nas meras placas de inauguração). No entanto, se tiver caráter de promoção pessoal, será caracterizado o ato de improbidade. Observação: a publicidade feita pelo administrador com a finalidade de promoção pessoal com a desculpa de estar fazendo publicidade fere os princípios da impessoalidade, moralidade etc, mas não fere, precipuamente, o princípio da publicidade.

3.5 Princípio da eficiência à O Princípio da eficiência foi introduzido no ordenamento brasileiro pela EC nº. 19/98. No entanto, a lei 8987/95 no art. 6º já trazia o a eficiência. “Art. 6º. § 1º - Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”. Outro exemplo tem-se com relação à eficiência do servidor público (Art. 41, § 1º, III, da CF): “Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa”. A eficiência para os serviços deverá observar os meios e os resultados, ou seja, gastar pouco e obter um bom serviço. Ou seja, a ausência de desperdício. Apesar de tudo isso, a doutrina brasileira entende que “eficiência” tem um conceito fluído/ indeterminado e não serve para uma aplicação eficaz ou propriamente dita.

10

3.6 Principio da isonomia à Por isonomia significa “tratar os iguais de forma igual, e os desiguais de forma desigual”.

3.7 Princípio do contraditório à Por contraditório significa dar ciência “conhecimento” do processo, e com isso constitui uma relação bilateral do processo. Segundo entendimento do STF, a administração quando pratica atos administrativos, ela precisa de procedimento administrativo, este processo é obrigatório, especialmente, se o ato tinge a órbita de alguém.

3.8 Princípio da ampla defesa à nada mais é do que um desdobramento do princípio do

contraditório, e significa dar a parte oportunidade para que se defenda. (art. 5º, LV, da CF). “Art. 5º, LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Para que a parte tenha direito a uma ampla defesa precisará de uma: a) defesa prévia (para que a defesa prévia seja efetivada o agente deve ter conhecimento dos procedimentos e das penalidades); b) direito de informação; c) direito de recurso; d) produção de provas (ou seja, prova produzida e prova avaliada); e) defesa técnica (ou seja, a participação do Advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar será obrigatória). (Súmula 343 do STJ - “É obrigatória à presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”). (Súmula Vinculante nº. 3 do STF – “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”).

3.9 Princípio da razoabilidade e proporcionalidade à Razoabilidade é uma coerência,

lógica, congruência, ou seja, agir de forma razoável. Já o princípio da proporcionalidade é um princípio que está embutido no princípio da razoabilidade. E proporcionalidade é nada mais que equilíbrio; e agir de forma equilibrada é também agir de forma razoável. Tais princípios são implícitos na norma constitucional. E na norma infraconstitucional são princípios expressos (art. 2º, da Lei nº. 9784/99) “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. Observação: ADPF Nº. 45. Ler em: http://www.stf.gov.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=45&processo=45

3.10 Princípio da continuidade à O serviço não pode ser interrompido. Leciona Dirley da

Cunha: “É um dever da administração Pública não só prestar os serviços públicos, mas disponibilizá-los aos administrados continuadamente, sem interrupções”. Observação: Direito de greve do servidor público à Servidor Público tem direito de greve (art. 37, VII, da CF). No entanto, tal direito depende de Lei Ordinária, e até o momento está Lei não foi editada. O STF entendeu que o art. 37, VII, da CF, é norma de eficácia limitada. Entretanto, o STF ao julgar 3 mandados de injunção, asseverou que as normas que regulam a greve do trabalhador privado aplica-se às greves dos servidores públicos. A greve dos servidores públicos não justifica demissão. Se os grevistas quebrarem a instituição ao qual estão vinculados , poderá haver a demissão, mas porque o movimento gerou danos materiais e não por conta da greve em si. Observação: Mandado de Injunção 670, 708, 712. (importante). Observação: Serviços à (art. 6º, § 3º, da Lei nº. 8.987/1995) “Art. 6º - Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme





11

estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”. Observação: O corte do serviço é possível? (duas correntes).

• STJ (majoritária) – pode cortar, inclusive no caso de inadimplemento. • STJ (minoritária) - não pode, com base nos artigos 22 e 42 do CDC.

Observação: Para as duas correntes os serviços essenciais não podem ser cortador. Observação: é possível invocar a cláusula da exceção de contrato não cumprido contra a Administração? (duas correntes). Resposta: Hely Lopes Meireles entende que não pode em hipótese alguma. Mesmo que a Administração não pague deverá o contratado cumprir a obrigação. No entanto, Celso Antonio Bandeira de Melo, entende que poderá ser aplicável, mas, de forma diferenciada (art. 78, XV, da Lei nº. 8666/1993). “Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação”; (Esta posição de Celso Antonio Bandeira de Melo é a que deverá ser adotada em prova).

3.11 Princípio da autotutela à nada mais é do que a possibilidade da administração rever seus próprios atos, parte do pressuposto de dever de cuidado que a Administração deve ter de seus próprios bens. Súmula 346 do STF. “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”. Súmula 473 do STF. “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Ø Ato ilegal à anulação. Ø Ato inconveniente à revogação.

3.12 Princípio da Especialidade à Quando a Administração cria a administração indireta

(depende de lei especifica Art. 37, XIX, da CF). “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada à instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”.

3.13 Presunção de Legitimidade à os atos administrativos são presumidamente legítimos,

legais e verídicos. Esta presunção é “iuris tantum”, ou seja, é uma presunção relativa, cabendo o ônus da prova ao administrado (quem alega) e enquanto não alegar os atos continuam a produzir efeitos. Qual a conseqüência jurídica da presunção de legitimidade? Resposta: aplicação imediata.

12

FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

1. Considerações gerais. 1.1 Desconcentração à Ocorre dentro de uma mesma pessoa jurídica, ou seja, não se cria uma nova pessoa jurídica, permanecendo os vínculos de hierarquia. 1.2 Descentralização à Nasce uma nova pessoa jurídica, onde as competências serão divididas, não havendo hierarquia entre ambas, havendo, portanto, apenas um controle. A descentralização pode-se dar por:

• Outorga à Transfere-se mediante lei a titularidade + a execução do serviço para a administração indireta, ou seja, para autarquias ou para as fundações de direito público.

• Delegação à Transfere-se mediante lei, tão somente a execução do serviço para a administração indireta, neste caso para as empresas públicas ou sociedade de economia mista.

o Mediante contrato à Transfere para o particular através de concessão

e permissão. o Mediante ato administrativo à transfere para o particular mediante

autorização de serviço público. Essa hipótese configura uma exceção. Observação: (art. 236, da CF). “Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”. Observação: lembrar que existe a descentralização geográfica (territorial) – territórios federais; descentralização administrativa – ocorre quando o poder público cria, por lei, uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço; descentralização por colaboração – compreende a transferência da execução de determinado serviço por meio de contrato com o particular (concessão e permissão) ou ato administrativo unilateral (autorização)

2. Administração direta. É composta pelos entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). E por conseqüência, os órgãos que integram essas pessoas por desconcentração. A administração direta, por se tratar de entes políticos, não interessará aos nossos estudos no direito administrativo.

3. Teoria do órgão (Estado x agente). 3.1 Teoria do mandato à O agente e o Estado celebram um contrato de mandato, tendo o agente como mandatário da pessoa jurídica. E outras palavras, “aos agentes públicos seriam delegados poderes para que agissem em nome e interesse do Estado” (NOHARA, 2007, p. 122). 3.2 Teoria da representação àA relação Estado e agente acontece igualmente aos institutos da tutela e curatela (equiparou o Estado a incapaz).

Data – 12/03/2008





13

3.3 Teoria do órgão à a previsão legal (por meio de Lei) permite que as vontades se misturem. “Por essa teoria, a pessoa jurídica expressa a sua vontade por meio dos órgãos, de sorte que quando os agentes que os compõem manifestam essa vontade, é como se a própria pessoa o fizesse” (DI PIETRO, 2004, p. 416).

4. Órgãos públicos. Nada mais é do que um núcleo especializado de competência. Observação: a prefeitura é um órgão público vinculado ao Município. 4.1 Características: a) Não tem personalidade jurídica. Observação: Órgão público não pode celebrar contrato. Quem celebra o contrato é a pessoa jurídica: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Observação: órgão público pode realizar licitação, mas não pode contratar. Observação: órgãos públicos podem contratar mediante contrato de gestão, mas a doutrina diz que tal decisão do legislador foi Inconstitucional. (art. 37, § 8º, da CF).

Art. 37. (...)

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (§ 8º acrescidos pela EC nº. 19, de 4-6-1998).

b) Órgão público pode ter CNPJ, para facilitar a fiscalização dos recursos. A necessidade de permitir que o órgão público tire CPNJ, mesmo não tendo personalidade jurídica, decorre de determinação da Receita Federal vislumbrando melhorar a fiscalização. c) Pode ir a juízo à segundo a posição majoritária só poderá ir em busca de prerrogativas funcionais, figurando sempre como sujeito ativo na ação, ou seja, só pode ser autor. Tais requisitos, segundo a doutrina, são cumulativos. d) É possível órgão público dentro da administração direta e administração indireta, desde que haja previsão legal. (Lei nº. 9784/1999) 4.2 Classificação: 4.2.1 Quanto à posição estatal:

a) independente à não sofre relação de subordinação (estão no topo da pirâmide). (Exemplo: Presidência, Governadoria, Prefeitura = Executivo);

14

(Casas Legislativas = Legislativo); (Tribunais e juízos monocráticos = judiciário).

b) autônomos à Gozam de autonomia, mas estão subordinados aos órgãos independentes (Exemplo: Ministérios, Secretárias Estaduais, Secretárias Municipais).

c) superiores à têm poder de decisão, mas não tem autonomia nem dependência.

d) subalternos à é um mero órgão de execução. Destinam-se à realização de serviços de rotina. (não mandam em nada).

4.2.2 Quanto à estrutura: a) órgão simples à é aquele que não têm agregados. (Exemplo: gabinete).

b) órgão composto à é aquele que têm agregados. (Exemplo: Secretária de Segurança Pública, que possui diversos centros de competência que são as delegacias).

Observação: não existe órgão complexo. Existe ato administrativo complexo. 4.2.3 Quanto à atuação funcional:

a) órgão singular à aquele que é composto por um único agente. (Exemplo: Presidência, Governadoria, Prefeitura).

b) órgão colegiado à aquele que é composto por mais de uma agente. (Exemplo: casas legislativas, TJ).

5. Administração indireta. Observação: o 3° setor, as concessionárias e as permissionárias não fazem parte da administração indireta. 5.1 Características aplicadas a todas as pessoas jurídicas da administração indireta: a) tem personalidade jurídica própria; b) patrimônio + receita próprio; c) Autonomia técnica, administrativa e financeira; d) finalidade especifica;

e) Não pode ser criada para o lucro “não pode ter fins lucrativos”, embora nada impeça que tenha lucro.

5.2 Criação e extinção: (art. 37, XIX, da CF).

Art. 37, XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada à instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;





15

Observação: as pessoas jurídicas que compõem a administração indireta só serão extintas mediante lei.

5.3 Controle da administração indireta: à a administração direta controla a administração indireta através dos três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário). ADMINISTRAÇÃO DIRETA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA.

• Poder Legislativo à (Tribunal de contas e CPI).

• Poder Executivo à controla por meio de supervisão ministerial.

• Poder Judiciário à Diversas ações.

Observação: (Artigos. 48 a 50, da CF). Observação: via de regra, o chefe do executivo nomeia os dirigentes da administração indireta. Excepcionalmente, o Presidente nomeia, mas depende de prévia aprovação do senado. Observação: as autarquias e as fundações de direito público instituídas pelo Poder Público obedecem a um regime integralmente público; já as estatais, isto é, as sociedades de economia mista e as empresas públicas, são regidas parcialmente pelo direito privado.

5.4 Fundação: Conceito: patrimônio destacado por um fundador para realização de interesse público. A

fundação pode ter regime de direito público ou de direito privado. Existem três tipos básicos de fundações:

• De direito público instituída pelo poder público. Estudada pelo direito

administrativo. São chamadas de autarquias fundacionais e se submetem a regime integralmente público. São criadas por lei específica do ente federativo. A sua

Lei Ordinária especifica

Cria

autoriza

Registro: Cartório ou Junta

Comercial.

Empresa Pública

Fundação Pública de direito privado

Sociedade de Economia Mista

Fundação Pública de Direito Público

Autarquia

16

personalidade decorre de lei, portanto não há necessidade de inscrição de seus atos constitutivos no Registro Civil das P. J);

• De direito privado instituída pelo poder público. Dependem de autorização

legislativa, embora só adquiram personalidade com o registro civil. (Elas sofrem derrogações do direito comum, especialmente quanto à fiscalização.)

• De direito privado instituída pelo particular. Estudada pelo direito civil, possuem

patrimônio de origem privada e se destina a fim de utilidade pública. Não fazem parte da administração indireta. São criadas por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres. Segundo o artigo 66, a MP deve fiscalizar a administração e o cumprimento das finalidades da fundação.

Observação: a fundação de direito público é espécie de autarquia. Logo, é criada mediante lei.

5.5 Autarquia: à Pessoa jurídica que tem personalidade própria. É pessoa jurídica de direito público. Presta atividades típicas de Estado, prestando os serviços mais importantes. É vedado à autarquia exercer atividades diversas daquelas para as quais foram instituídas. 5.5.1 Regime jurídico à os atos praticados pelas autarquias são atos administrativos.

5.5.2 Pode celebrar contratos à “os contratos de seu interesse (obra, serviço, fornecimento) também são administrativos e só podem ser validamente realizados se, em tese, foram precedidos de licitação e se atendidas as demais exigências legais. A exemplo da nota de empenho” (GASPARINI, 2004, p. 308).

5.5.3 Responsabilidade civil da autarquia à responde objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, sendo assegurada à ação de regresso. (Art. 37, § 6º, da CF). “§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causaram a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Em outras palavras, “a Administração Pública a que pertence à autarquia não responde pelas suas obrigações, também não responde pelos danos causados pela autarquia a terceiros (...) assim não há de se falar em responsabilidade solidária da Administração Pública por atos ou negócios da autarquia por ela criada. Responde, no entanto, nos casos de extinção, mas somente até o montante do patrimônio recebido (...) salvo em relação a dano decorrente da prestação do serviço público a seu cargo ou de danos causados pelos seus servidores. Nesta hipótese, a responsabilidade é total. Pode haver, isto sim, responsabilidade subsidiária”. (GASPARINI, 2004, p. 304). Em suma, a responsabilidade da autarquia é objetiva. O Estado responde de forma subsidiária, ou seja, primeiro cobra da autarquia, se não conseguir a reparação, aciona o Estado.

5.3.4 Bens autárquicos (são bens públicos): à são inalienáveis, contudo essa regra não é absoluta, pois o bem desafetado poderá ser alienável. São impenhoráveis, sendo que a administração pública se submete aos precatórios. São insuscetíveis de prescrição aquisitiva, ou seja, não podem ser objeto de usucapião. E não podem sofrer oneração, ou seja, não pode incidir, hipoteca, penhor e anticrese. (CUNHA JÚNIOR, 2007, 333-334).





17

5.3.5 Privilégio tributários à (Art. 150, VI, a c/c art. 150, § 2º, da CF). “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI – instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; + § 2º A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes”.

Observação: autarquia paga taxa e contribuição. Não pagará imposto, e ainda assim, para não pagar imposto, deverá a incidência do imposto está relacionada às suas “finalidades essenciais ou às delas decorrentes”. 5.3.6 Privilégios processuais:

• Dilação de prazo (art. 188, do CPC); “Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público”.

• Reexame necessário.

5.3.7 Procedimento financeiro:

• Regra de contabilidade pública (Lei nº. 4320/1964); • Responsabilidade fiscal (Lei Complementar nº. 101/2000).

5.3.8 Servidor Público:

Observação: ADIN 30.26. Observação: em regra a responsabilidade da administração é objetiva, salvo se o dano for causado por ato omissivo, hipótese em que será responsabilizada de forma subjetiva. Observação: as autarquias que explorarem atividades econômicas, o que é fenômeno menos freqüente na atualidade, elas se submeterão ao regime das empresas privadas. 5.6 Conselho de Classes: 5.6.1 Características:

• Ganhou natureza de autarquia. No entanto, nem sempre foi assim. Com o advento da Lei 9649/1998 os Conselhos de Classes passaram a ser pessoa jurídica de direito privado; contra esta modificação foi ajuizada a ADIN 1717, e o STF disse que o Conselho de Classe exerce o poder de polícia e poder de polícia nas mãos de uma pessoa privada iria gerar insegurança jurídica, e por conseqüência declarou a sua inconstitucionalidade, e o Conselho de Classe voltou a ser autarquia.

Data – 18/03/2008

18

• Tem anuidade; natureza tributária, ou seja, se não pagar terá execução fiscal; o

Tribunal de Contas exerce o controle; e para fazer parte dos seus quadros há a necessidade de concurso público.

Observação: a OAB é um Conselho de Classe, no entanto, é um serviço ímpar. A OAB não está incluída no conceito de autarquia; é uma pessoa jurídica ímpar, segundo o STF; é completamente diferente das outras classes e não há necessidade de concurso público; a anuidade não tem natureza tributária; não está sujeita ao controle do TCU; a cobrança não é feita por execução fiscal. Ou seja, é uma autarquia profissional de regime especial ou “sui generis”. Ver ADI 3026. Observação: as Universidades são autarquias que tem um regime diferenciado, pois se aplica as regras das autarquias com outras regras especiais, tais como: (eleição de reitor, liberdade para escolher grade curricular e etc.). As agências autárquicas classificam-se em duas categorias, quais sejam, agências reguladoras e agências executivas. 5.7 Agências reguladoras à nada mais é que uma autarquia de regime especial, ou seja, tem algumas regras próprias. (exerce típica função de controle) 5.7.1 Regas próprias:

• Mais liberdade e autonomia que as demais pessoas jurídicas; • Tem as funções de fiscalizar, regular e normatizar. A agência reguladora não tem

autonomia política, logo não pode legislar. A função reguladora se restringe à definição de normas técnicas.

• Escolha de seus dirigentes à via de regra, o presidente nomeia o dirigente, exceto no caso da agência reguladora, na qual ocorre uma nomeação especial, pois, depende da prévia autorização do Senado Federal e após a autorização, a nomeação pelo Presidente da República. (Senado aprova e Presidente nomeia).

• Mandato dos seus dirigentes tem prazo fixo, sendo que cada agência tem seu prazo especifico, sendo fixado pela lei que a criou. No entanto, existem três formas que os seus dirigentes poderão perder o cargo, são elas: por renúncia; por sentença condenatória transitada em julgado e por processo administrativo disciplinar.

Observação: a função da agência reguladora já existia, todavia foi potencializada. Observação: O dirigente que sai da agência entra no prazo de quarentena, ou seja, não poderá assumir nos quatro meses seguintes cargos no ramo da iniciativa privada. (Esta é a regra de quatro meses, no entanto, algumas agências poderão ter prazo de doze meses. Durante o período da quarentena o ex-dirigente aufere remuneração.) 5.7.2 Regime jurídico da agência reguladora:

a) Licitação à A Lei nº. 9472/1997 que instituiu a ANATEL dizia que “as agências reguladoras não obedecem a Lei 8.666/1993” e diz que “são modalidades específicas de licitação da agência reguladora o pregão e a consulta”. No entanto, contra a Lei nº. 9472/1997, foi ajuizada a (ADIN 1.668), tendo por conseqüência a declaração de inconstitucionalidade e





19

dizendo que “as agências reguladoras obedecem à lei de licitação, no entanto, podendo escolher o pregão e a consulta como suas modalidades”. A consulta é a única modalidade específica da agência reguladora, no entanto, ainda não foi regulamentada. E no ano de 2002 o pregão deixou de ser modalidade específica, pois a Lei nº. 10.520 instituiu o mesmo na Lei 8.666/1993.

b) Pessoal à Aqui se opera uma grande confusão. Vejamos: Ø 1º) Lei 9.986/2000 à dizia que: era CLT e Contrato temporário;

Ø 2º) A Lei 9.986/2000 foi objeto de ADIN (2310) em sede cautelar.

Ø 3º) Editou-se uma MP 155/2003 à dizia que: era cargo público estatal.

Ø 4º) A MP 155/2003 foi convertida na Lei nº. 10.871/2004. (tendo por conseqüência a perda

da eficácia da ADIN 2310, no dia 31/12/2007).

Ø 5º) Edita-se uma nova MP 269/2005, prorrogando.

Ø A MP 269/2005 foi objeto da ADIN 3674.

Ø A MP 269/2005 foi convertida na Lei 11.292/2006.

Ø Enfim, o regime pessoa da Agência Reguladora deve ser o estatutário. Observação: Exemplo de agências reguladoras à ANEEL; ANATEL; ANS; ANVISA; ANTT; ANTAQ; ANAC; ANP; ANA; ANCINE; CVM “Comissão de Valores Mobiliários”. Observação: Agencia de Desenvolvimento do Nordeste (não é agência, é tão somente uma simples autarquia). Agência Espacial Brasileira também não é agência. Agência Brasileira de Inteligência não é agência é um órgão. 5.8 Agências Executivas (Lei nº. 9649/1998) à nada mais é que uma velha autarquia ou fundação pública. Para ganhar status de agência executiva deverá apresentar um plano de reestruturação. Caso seja aprovado, a administração firma contrato de gestão com o Ministério superior. A partir deste contrato a autarquia ou fundação desfruta de mais autonomia administrativa e financeira. Segundo (CARVALHO, 2007, p. 424), a base de sua atuação é a operacionalidade, ou seja, visam à efetivação execução e implementação da atividade descentralizada, diversamente da função de controle, esta o alvo primordial das agências reguladoras. Com isso, não se quer dizer que não possam ter, entre suas funções, a de fiscalização de pessoas e atividades, mas sim que tal função não constituirá decerto o ponto fundamental de seus objetivos. Observação: a agência executiva é um status temporário, ou seja, enquanto estiver vigente o contrato de gestão. Observação: Exemplo de agência executiva é o INMETRO.

20

5.9 Empresas Estatais (empresa pública e sociedade de economia mista). à São pessoas jurídicas de direito privado. Podem prestar serviços econômicos (nesse caso prevalecem as normas de direito privado) como também, podem prestar serviços públicos (prevalecendo as normas de direito público). Cumpre ressalvar que não gozam de privilégios fiscais. O Estado se vale dessas entidades para possibilitar a execução de alguma atividade de seu interesse com maior flexibilidade, sem as travas do emperramento burocrático indissociáveis das pessoas de direito público. 5.9.1 Empresa pública x Sociedade de Economia Mista:

Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Pessoa Jurídica de direito privado Pessoa Jurídica de direito privado

Forma de organização livre (Dispostas no Código Civil) Somente S/A Somente capital público Capital misto (51%) do Estado.

Empresa Pública Federal – Foro competente Justiça Federal

Sociedade de Economia Mista Federal - Foro competente Justiça Estadual

Não pode falir (nova lei de falências) Não pode falir (nova lei de falências)

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Observação: Súmulas 508, 517 e 556 do STF. “508. Compete à Justiça Estadual, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas que for parte o Banco do Brasil S/A”. “517. As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente”. “556. É competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista”. Observação: as empresas públicas estaduais e municipais litigarão na Justiça Estadual no juízo assim fixado na lei de organização judiciária do respectivo Estado. Observação: Art. 173, da CF. “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. (OU SEJA, O ESTADO PODE INTERVIR NA ATIVIDADE ECONÔMICA). Observação: O capital da empresa pública é exclusivamente público, nada obsta, porém, que o capital pertença a mais de um ente da federação. Observação: as empresas estatais podem ter lucro, mas não podem ter fins lucrativos. Observação: o regime da empresa pública e sociedade de economia mista é híbrido (misto), ou seja, se for prestação de serviço público, será mais público do que privado, enquanto que se houver exploração da atividade econômica, será mais privado do que público. Observação: a criação e a extinção das empresas públicas reclamam lei autorizativa. Observação: Segundo (CARVALHO FILHO, 2007, p. 430), “empresas subsidiárias são aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à empresa pública ou à sociedade de economia mista diretamente criadas pelo Estado. Em outras palavras, o Estado cria e controla diretamente





21

determinada sociedade de economia mista (que podemos chamar de primária) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo também o domínio do capital votante. É esta a segunda empresa que constitui a sociedade subsidiária. Alguns preferem denominar a empresa primária de sociedade ou empresa de primeiro grau, e, a subsidiária, de sociedade ou empresa de segundo grau. Se houver nova cadeia de criação, poderia até mesmo surgir uma empresa de terceiro grau e assim sucessivamente.” A subsidiária tem o escopo de se dedicar a um dos segmentos específicos da entidade primária. Ademais, a criação da subsidiária também depende de lei autorizativa, sendo possível que a própria lei que autorizou a criação da sociedade primária, já autorize a criação da secundária. O controle da subsidiária recai sobre a primária que, por sua vez, é controlado pelo correspondente ente da federação. Observação: não são todos os serviços públicos que poderão ser exercidos por sociedade de economia mista e empresas públicas, mas somente aqueles que, mesmo sendo prestados por empresa estatal, poderiam sê-lo pela iniciativa privada. Desse modo, excluem-se os serviços próprios do Estado, tais como: segurança pública, prestação de justiça etc.

5.9.2 Licitação em empresa estatal (sociedade de economia mista e empresa pública):

a) se for prestadora de serviço público à Art. 37, XXI, da CF e art. 1º, § único da Lei nº. 8.666/1993.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;

Art. 24. É dispensável a licitação: Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão vinte por cento para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (20% = o dobro do inciso I e II).

b) prestadora de atividade econômica à poderão ter estatuto próprio, através de lei específica, mas até agora o estatuto não veio, razão pela qual deve aplicar a norma geral, vale dizer, lei 8.666. Art. 173, § 1º, III, da CF e Lei 8.666/1993.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

22

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; Art. 24. É dispensável a licitação: Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão vinte por cento para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (20% = o dobro do inciso I e II).

5.9.3 Falência de empresa estatal à Art. 2º, I, da Lei nº. 11.101/2005 “Lei de Falência”. “Art. 2º Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista”; (ou seja, não tem falência). Alguns autores, contudo, sustentam que a lei pode se aplicar, dependendo da finalidade, em que pese a lei não ter feito qualquer distinção. 5.8.4 Bens das empresas estatais à a regra geral é que são penhoráveis, alienáveis, pois seguem a regra do direito privado, excepcionalmente seguem o regime de direito público quando estiverem diretamente ligados à prestação de serviço público (afetados). Aplica-se, aqui, o princípio da continuidade. 5.8.5 Responsabilidade civil das empresas estatais (empresa pública ou sociedade de economia mista) à dependerá da sua finalidade:

a) prestadora de serviço público à art. 37, § 6º, da CF. “Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causaram a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. (ou seja, a responsabilidade é objetiva, sendo a responsabilidade do Estado subsidiária).

b) prestadora de atividade econômica à Segue as regras do direito civil, portanto, responsabilidade civil subjetiva, e o Estado não responderá subsidiariamente.

5.8.6 Privilégios fiscais:

a) prestadora de serviço público à art. 150, § 3º, da CF. “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: § 3º As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel”.

b) prestadora de atividade econômica à Art. 173, § 2º, da CF. “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de





23

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”. (OBSERVE: SÃO DUAS NEGATIVAS).

Observação: segundo (CARVALHO FILHO, 2007, p. 435), todas as empresas públicas e sociedades de economia mista devem sujeitar-se ao regime tributário aplicável às empresas privadas. Sendo admissível as exceções consistentes nas hipóteses em que as empresas estatais executem serviços públicos monopolizado, como no caso dos CORREIOS.

5.8.7 Regime pessoal à não são servidores públicos. São servidores de entes governamentais de direito privado. Seguem o regime da CLT, titulares de empregos. No entanto, se equiparam a servidor público em alguns aspectos: a) precisam prestar concurso público; b) estão proibidos de acumular empregos; c) estão sujeitos ao teto remuneratório; d) estão sujeitos a lei de improbidade administrativa; e) respondem pelos delitos previstos no código penal na parte de crimes contra a administração pública; f) estão sujeitos a remédios constitucionais, ou seja, Habeas data, Mandado de Segurança.

5.8.8 Dispensa de pessoal à é imotivada (OJ 247, TST) + (Súmula 390, do TST) + (Art. 41, da CF). Súmula 390. Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável.

I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

Observação: EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos) à é uma empresa pública com tratamento de fazenda pública, ou seja, todos os seus bens são impenhoráveis e seguem regime dos precatórios; gozam de imunidade recíproca; a dispensa do pessoal deve ser motivada por ser de tratamento de fazendo pública; deve conceder a concessão e a permissão do seu serviço por licitação. (Observação: ADPF: 46).

24

SERVIDORES PÚBLICOS

1. Agentes públicos. 1.1 Conceito à todo aquele que exerce função pública, ainda que de forma temporária ou permanente, gratuita ou remunerada. “Pouco importa se esse vínculo ‘estatal’ é permanente ou meramente eventual, se é remunerado ou não, se é institucional ou contratual” (CUNHA JR, 2007, p. 203). (Exemplos: Jurado, mesário etc.). 1.2 Classificação:

1.2.1 Agentes políticos à estão no topo da organização estatal. Normalmente são escolhidos politicamente, com exceção dos magistrados e dos membros do Ministério Público. (Exemplo de agentes políticos: Chefes do Executivo, ministros e secretariados; membros do Legislativo; Magistrado e MP “aqui se tem divergência, no entanto, prevalece que são agentes políticos”, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas). Estes agentes estão subordinados à Constituição Federal. Conseqüentemente, os agentes políticos têm cargo e são estatutários, pois seus direitos estão previstos na Constituição Federal.

Observação: Defensor público também é agente político. Observação: se os direitos do servidor estiverem previsto na CF ou na lei, o regime é o legal – estatutário e estes terão cargos. Se for servidor de contrato, serão celetistas e terão emprego. Observação: Improbidade administrativa x agentes políticos.

1.2.2 Servidores estatais à São todos aqueles que atuam no Estado, podendo estar em qualquer pessoa jurídica da administração, tanto da administração direta, quanto da administração indireta. Os servidores estatais compreendem:

a) Servidor público à é aquele que atua em pessoa jurídica de direito público. (atuam na administração direta, nas autarquias e fundação pública de direito público). Adotam o regime único estatutário.

Regime Jurídico Único:

• Estatutário – cargo – (antigamente era chamado de funcionário público, mas agora não existe mais essa expressão). Cada ente tem sua própria lei.

• Celetista – emprego – (será chamado de empregado público)

b) servidores de entes governamentais de direito privado à atuam na empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública de direito privado. São titulares de emprego (regime celetista). Não são servidores públicos, mas se equiparam em alguns aspectos aos servidores públicos, tais como: concurso público, remédios constitucionais, possuem teto etc.

Observação: a terminologia correta é “empregado” e não “empregado público”.

Data – 25/03/2008





25

c) particulares em colaboração com o poder público à Podem ser:

• Obrigados à (exemplo: mesário, serviço público militar obrigatório, jurados);

• Voluntários à (exemplo: amigos da escola, agente honorífico (denominação conferida por Hely Lopes Meireles);

• Quem atua em concessionárias e permissionárias à são particulares em

colaboração que prestam serviço público. Observação: Cartórios notoriais – extrajudiciais são “delegados de função”, sendo uma situação única no texto constitucional. “Prestam serviço público”. Observação: a CF previu o regime jurídico único, ou seja, estatutário (preferencialmente) ou celetista. Com o advento da EC 19/98, passou-se a admitir o regime múltiplo, vale dizer, o ente poderia optar pelos dois regimes concomitantemente. Recentemente, a aludida emenda foi declarada inconstitucional, em sede liminar na ADI 2135, retornando ao regime único (estatutário ou celetista – podendo ser qualquer um). O STF, todavia, ainda não se manifestou sobre a situação dos entes que adotaram o regime múltiplo - amparados pela EC 19/98 - até a data da declaração de inconstitucionalidade. O motivo que ensejou a declaração de inconstitucionalidade foi a inobservância de procedimento formal. 1.3 Acessibilidade:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

1.3.1 Concurso público à Este concurso público difere do concurso público expresso na lei de licitações. A regra a prestação de concurso público, no entanto esta regra admite exceções, são elas:

• Aqueles que exercem mandatos eletivos; • Aqueles que ocupam cargo de comissão (livre nomeação e livre exoneração “ad

natum”. Antigamente era chamado de cargo de confiança);

• Contratos temporários “REDA” (basta processo seletivo simplificado); • Ministros do STF; • Quinto Constitucional; • Ministro e Conselheiro do Tribunal de Contas; • Agente comunitário de saúde e combate às endemias (Ler artigo 198 da CF e a Lei

nº. 11.350/2006).

26

a) Prazo de validade do concurso público à o prazo de validade do concurso público é de até 02 anos, ou seja, de 01 mês até 02 anos, podendo haver uma única prorrogação de igual período, ou seja, se o prazo do concurso foi 01 ano, poderá ser prorrogado por igual período “01 ano”. A prorrogação é uma decisão discricionária do administrador, ou seja, prorroga se quiser. No entanto, para haver prorrogação, deverá obedecer ao prazo de validade, além do mais deve haver previsão no edital. Se o edital não falar nada da prorrogação, não será possível prorrogar, segundo entendimento majoritário.

Observação: é possível a revogação da prorrogação, desde que dentro do prazo de validade do concurso, isto é, até antes do início do prazo de prorrogação é possível a revogação da prorrogação, segundo o STF. Observação: sendo ainda válido o concurso anterior, poderá a administração fazer um novo concurso. Devendo, no entanto, chamar primeiramente os candidatos do concurso anterior. b) requisitos do concurso público à

• Idade à Súmula 683 do STF. “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”

• Exame psicotécnico à a prova deve ser objetiva; Súmula 686 do STF. “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”

• Para exigir altura, atividade jurídica e idade é imprescindível que haja previsão na lei da carreira, salvo magistratura e membro do MP, pois nesses casos já há previsão constitucional.

Observação: Candidato aprovado no concurso público tem direito a nomeação? Ø Para o STF à tem mera expectativa de direito; Ø Para o STJ (tem apenas um julgado, proferido em fevereiro de 2008, nesse sentido. É

interessante verificar se essa posição prevalecerá no STJ) à tem direito subjetivo a nomeação, ou seja, enquanto válido e dentro do número de vagas.

Ø Súmula 15 do STF à “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.

Observação: segundo o STF e STJ, se o concurso for válido e tiverem aprovados, o direito à nomeação será adquirido se a administração contratar outras pessoas de forma precária.

c) Acumulação de cargos ou empregos à a regra geral é da não-acumulação (atinge tanto cargo como emprego, seja da administração direta ou indireta), no entanto existem quatro exceções:

• Atividade + atividade (aufere a remuneração dos dois): o Horário compatível; o A soma das remunerações não pode ultrapassar o teto. o Atividade federal + atividade estadual = teto federal; Atividade estadual

+ municipal = teto estadual o Hipóteses de cumulação:

§ Professor + professor;

Devem está na Lei da carreira.





27

§ Professor + cargo técnico ou cientifico; § 02 da área de saúde, desde que a profissão esteja regulamentada.

Observação: a acumulação é de no máximo dois cargos/empregos, nunca mais de dois.

• Aposentado + aposentado à o aposentado aufere provento, sendo possível receber dois proventos, nas hipóteses em que for possível acumular atividades.

• Aposentado + atividade - além dessas hipóteses descritas acima, pode nos seguintes acumular quando a atividade consistir nos seguintes casos:

o Mandato eletivo; o Cargo em comissão; o Sendo anterior a EC/20-1998 à Art. 11. “A vedação prevista no artigo

37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o artigo 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo”.

Observação: Remuneração nos casos de acumulação:

• Atividade + Atividade (mandato eletivo federal, estadual ou distrital.)

Regra: deve se afastar da primeira atividade para exercer a segunda. Recebe a nova remuneração. Se for prefeito, pode escolher a remuneração. Se for vereador, pode acumular, desde que os horários sejam compatíveis (nesse caso, exerce os dois e ganha remuneração dos dois). Se os horários forem incompatíveis, aplica-se a regra do prefeito.

1.3.2 Estabilidade dos servidores públicos (art. 41, da CF): a) aquisição: à (art. 41, caput).

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

o Nomeação para cargo efetivo (concurso público); o 03 anos de efetivo exercício; o Aprovação na avaliação de desempenho; o Súmula 390 do TST. “Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista.

Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade.

28

Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável”.

b) perda da estabilidade:

Art. 41. (...)

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

c) Estágio probatório:

• CF/1988 à Estabilidade em 02 anos; • Lei nº. 8.112/1990 à Estabilidade em 24 meses; • EC/19-1998 à Estabilidade 03 anos; • Prova da AGU à o artigo 20 da Lei 8.112/90 não foi recepcionado pela EC19, de

modo que o prazo para adquirir estabilidade é de 3 anos: • STJ à o artigo 20 da Lei 8.112/90 não foi recepcionado pela CF, logo o prazo

para adquirir estabilidade é de 24 meses; • TST à Estabilidade 36 meses. à Ninguém sabe de onde o TST retirou este prazo.

Observação: estabilidade difere de estágio probatório. Observação: 02 anos é diferente de 24 meses.

d) Sistema remuneratório:

• Modalidades: o Remuneração: (fixado através de lei “esta é a regra”).

§ Parcela fixa (salário base) é chamado de vencimento; § Parcela variável (depende das qualidades dos servidores).

Observação: os cargos e empregos públicos só podem ser criados mediante lei, exceto para assessoria dos membros de Legislativo. A criação é por resolução, mas a remuneração é fixada por lei. Exceções: as remunerações do Presidente da República, Senador, Deputado e Ministro são fixados mediante Decreto Legislativo. A remuneração dos vereadores também é fixada por meio de Decreto Legislativo. As remunerações do Deputado Estadual e Governador são fixados mediante lei.

o Subsídio: § Parcela única à recebe subsídio os Chefes do executivo e seus

auxiliares imediatos “ministros e secretários”; membros do legislativo, Magistrado e membros do MP; Ministros e conselheiros do Tribunal de Contas; membros da AGU; Procuradores e Defensores Públicos, exceto os procuradores municipais; todos os policiais; todos os demais organizados em carreira.

• Teto remuneratório à (para servidores em atividade) ninguém na administração

da união pode ganhar mais do que ministros do STF. No âmbito estadual esse teto

Data – 01/04/2008





29

vai depender em que poder o servidor está inserido (legislativo, executivo, judiciário). Neste sentido, (ROSA, 2006, p. 71-72) ensina que:

o Limite remuneratório aplicável a todos: subsídio mensal, em espécie, dos

Ministros do STF, excluídas as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei: § União:

à Poder executivo: subsídio mensal dos Ministros do STF. à Poder Legislativo: subsídio mensal dos Ministros do STF.

§ Estados e Distrito Federal:

à Poder executivo: subsídio mensal do Governador. à Poder Legislativo: subsídio mensal dos Deputados. à Poder Judiciário: subsídio mensal dos Desembargadores do

TJ, limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécies, dos Ministros do STF.

à Ministério Público, procuradoria e Defensoria: Subsídio mensal dos Desembargadores, limitado a 90, 25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF.

§ Municípios:

à Poder executivo: subsídio do prefeito; à Poder legislativo: subsídio do prefeito.

Observação: membros do MP e da magistratura podem superar o teto ao exercer atividade de magistério ou atribuição eleitoral. Observação: Servidor público tem direito de greve? Resposta: SIM. (art. 37, VII, da CF), mas depende de regulamentação. Trata-se de norma de eficácia limitada. O STF, no entanto, decidiu que nas greves deflagradas pelo servidor público aplica-se a lei do trabalhador comum. 1.4 Aposentadoria do servidor público (art. 40, da CF): CF/1988 à Para se aposentar bastava o tempo de serviço. EC-20/1998 à Trouxe as exigências de limite de idade e tempo de contribuição para se aposentar.

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

1.4.1 Possibilidades de aposentadoria:

30

a) Invalidez (art. 40, I, da CF) à “I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei”;

• Proventos proporcionais (proporcionais ao tempo de contribuição) à (regra geral); • Proventos integrais à (as exceções consistem nos casos de moléstia profissional,

doença grave, contagiosa ou incurável).

b) Compulsória (Art. 40, II, da CF) à “II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição”;

• Proventos proporcionais à (regra); • Proventos integrais à (exceção). Deverão ser preenchidos os requisitos para ter

direito os proventos integrais.

c) Voluntária (art. 40, III, da CF) à “III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições”:

• Proventos proporcionais (leva em consideração o tempo de contribuição, mas deve

ser observada a idade): o Homem à 60 anos de idade; o Mulher à 55 anos de idade.

• Proventos integrais:

o Homem à 60 anos de idade + 35 anos de contribuição. o Mulher à 55 anos de idade + 30 anos de contribuição.

d) Especial (art. 40, §§ 4º, 5º, da CF) à “§ 4º É vedada à adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I – portadores de deficiência; II – que exerçam atividades de risco; III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física. § 5º Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. à Observa-se que, dentre as hipóteses de aposentadoria especial, apenas a do professor está expressamente regulamentada na Constituição Federal, as demais hipóteses depende de Lei Complementar.

• Proventos integrais (não tem aposentadoria especial para proventos proporcionais): o Homem à 55 anos de idade + 30 anos de contribuição. o Mulher à 50 anos de idade + 25 anos de contribuição.

Observação: o regime do artigo 40 da CF é próprio para servidor público titular de cargo. Observação: O professor universitário não faz parte do rol do § 5º. Observação: Princípio da reciprocidade: “o que se pagou no público aproveita-se no privado; o que se pagou no privado aproveita-se no público”.





31

Ø EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98

• Servidor que ingressou no serviço público antes da EC 20/98 e, na data da sua

promulgação já havia preenchido os requisitos, terá direito adquirido à aposentadoria nos moldes estabelecidos pela CF/88.

• Servidor que ingressou no serviço público antes da EC 20/98 e, na data da sua promulgação ainda não havia preenchido os requisitos, aplica-se a regra de transição (esta regra não costuma cair em concursos).

• Servidor que ingressou no serviço público após a EC 20/98, aplica-se a regra nova. Observação: a EC 20/98 criou regras de transição e trouxe um abono de permanência, consubstanciado na isenção da contribuição previdenciária para os servidores que não quiserem se aposentar.

Ø EMENDA CONSTITUCIONAL 41/03. ALTERAÇÕES:

• Revogou o princípio da integralidade (princípio que garantia aos aposentados todas as vantagens da atividade). Este princípio foi substituído pelo princípio da média vida laboral.

• Revogou o princípio da paridade (garantia aos aposentados todas as vantagens do auferidas pelo servidor ativo). Este princípio foi substituído pelo princípio da preservação do valor real, segundo o qual veda o ganho das mesmas vantagens do servidor ativo, mas, em contrapartida, garante ao inativo o poder de compra.

• Instituiu o teto de proventos levando em consideração o teto pago no R.G.P.S. Assim, o teto existe, mas apenas será estabelecido mediante lei complementar.

• Instituiu a cobrança dos inativos. Foi ventilada a ADI 3105 para derrubar a cobrança, todavia o STF a considerou constitucional, acatando a alíquota de 11% para ativos e inativos. Este é um limite mínimo, nada obsta que os Estados cobrem uma alíquota superior. A cobrança da alíquota de 11% incidirá sobre o que ultrapassar o teto do R.G.P.S.

• Foi criado mais um abono de permanência. Agora não se trata de isenção. Deu 11%, mas obrigou o servidor a pagar também 11%, sendo que sobre este valor incidirá I.R.

• Revogou a regra de transição prevista na EC/20 (incidente sobre os servidores que ingressaram no serviço pública antes da EC20) e criou uma regra substituta, conforme artigo 2° da EC.

Observação: a EC 41/03 não altera a idade nem a contribuição. Observação: a regra prevista na EC 41/03 incide sobre os servidores que ingressaram após a sua vigência. Os que entraram antes e já contemplavam os requisitos, obviamente, terão direito à regra velha. Para o servidor que ingressou antes da EC 41/03, mas ainda não preenchia os requisitos,

32

poderá sofrer a regra de transição. A transição configura uma faculdade, e está definida no artigo 6 da EC 41/03. Observação: o servidor que entrou antes da EC 20 terá direito a optar por qualquer das transições. Mesmo o servidor que passou entrou concurso e tomou posse terá direito de optar pelas transições, desde que não tenha havido interrupção.

Ø EMENDA CONSTITUCIONAL 45/03 (ARTIGO 114, I, CF)

• Servidor estatutário será julgado na Justiça Comum (federal ou estadual). • Servidor celetista continua sendo julgado na Justiça do Trabalho.

1.5 Provimento em cargo público (Lei nº. 8.112/90): Para a criação de cargos no Brasil há a necessidade de Lei. 1.5.1 Classificação: a) Quanto à garantia de permanência:

• Cargos em comissão à De livre nomeação e exoneração. • Cargo efetivo à Nomeação em caráter definitivo, admitido estabilidade. • Cargo vitalício à Só pode perder o cargo através de processo judicial. (tem a

maior garantia de permanência).

Cargo em comissão Função Conjunto de atribuições + responsabilidade +

posto. Conjunto de atribuições + responsabilidades.

Independem de concurso. São de livre nomeação, servindo para atribuições de chefia, direção e assessoramento. Qualquer pessoa pode ocupar este cargo.

Só pode ser exercida por servidores públicos, já concursados. Existindo, portanto, apenas uma modalidade de função, que é a função de confiança. Por não ser posto, só exerce função que já tem cargo efetivo.

Observação: Cargo de comissão, portanto, difere de função, e neste último caso, o constituinte só admite a função de confiança. b) quanto à estrutura:

• Cargo isolado à não há plano de ascensão. • Cargo de carreira à é aquele que tem plano de ascensão funcional. (regra).

1.5.2 Provimento à significa atribuir um cargo a um servidor, pode ser: a) originário à (entra pela primeira vez na carreira).

• Nomeação à atribuir um cargo ao servidor. (servidor nomeado tem prazo de 30 dias para tomar posse, passível de prorrogação em casos excepcionais). Tomando posse terá 15 dias para entrar em exercício. (a nomeação é forma de provimento e a posse forma de investidura). Caso o agente não tome posse em 30 dias (a nomeação não terá efeito). Caso o servidor não entre em exercício em 15 dias será exonerado (exoneração de oficio).





33

Nomeação Provimento 30 dias (se não tomar posse, a nomeação fica sem efeito). Posse Investidura 15 dias (se tomar posse, mas não entrar em exercício o servidor será exonerado.) Exercício

b) Derivado à (já esta na carreira e vai mudar de cargo, podendo ser com ou sem ascensão).

• Horizontal à “é aquele em que o servidor não é elevado nem rebaixado em sua posição funcional, mudando apenas de cargos situados na mesma classe ou nível” (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 219). Exemplo: readaptação (art. 24, Lei 8.112/90) “Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica”.

• Vertical à Por promoção.

• Reingresso à Sai do serviço público por alguma razão e depois retorna.

o Reintegração (Art. 28, Lei 8.112/90) à “Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens”. Terá direito ao cargo de origem com todas as vantagens durante o período que esteve afastado. Se o cargo for extinto, ficará em disponibilidade.

o Recondução (Art. 29, Lei 8.112/90) à “Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: I – inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; II – reintegração do anterior ocupante. Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30”.

o Aproveitamento (Art. 30, Lei 8.112/90) à “Art. 30. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante

34

aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado”. Retorno do servidor que estava em disponibilidade.

o Reversão (Art. 25, Lei 8.112/90) à Retorno do inativo (aposentado) para atividade. “Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: I – por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou II – no interesse da administração, desde que: a) tenha solicitado a reversão; b) a aposentadoria tenha sido voluntária; c) estável quando na atividade; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; e) haja cargo vago”.

Observação: remoção acontece por necessidade do serviço, não se tratando de forma de provimento.

1.6 Desinvestidura:

a) demissão à tem natureza de pena (sanção).

• Advertência (Art. 132, Lei 8.112/90) à “Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave”. A infração leve gera advertência.

• Suspensão (Art. 132, Lei 8.112/90) à “Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita à penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias”. A infração média gera suspensão.

• Demissão (Art. 132, Lei 8.112/90) à “Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: I – crime contra a administração pública; II – abandono de cargo; III – inassiduidade habitual; IV – improbidade administrativa; V – incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI – insubordinação grave em serviço; VII – ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII – aplicação irregular de dinheiros públicos; IX – revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X – lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI – corrupção; XII – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII – transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117”. A infração grave gera demissão.

Observação: no caso do inativo ou o servidor em disponibilidade haverá a cassação e não a demissão; “Art. 134. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão”. Observação: a aposentadoria é hipótese de vacância, mas o vínculo continua. Observação: ocupante de cargo em comissão que comete falta média ou grave será destituído. . b) exoneração à não tem natureza de pena (sanção).





35

• Acumulação ilegal de boa-fé de cargo público; • Art. 169, da CF; • A pedido; • Falta de exercício; • “Ad natum” à “baseada na confiança”;

• Inabilitação em estágio probatório; • Não for aprovado na avaliação periódica.

Observação: este rol é exemplificativo.

36

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

• Poder vinculado; • Poder discricionário; • Poder hierárquico; • Poder disciplinar; • Poder regulamentar; • Poder de polícia.

1. Características dos poderes da administração:

• Exercício obrigatório à não é uma mera liberdade do administrador, é sim, um dever-poder (poder-dever) da administração.

• Irrenunciáveis à em razão da indisponibilidade do interesse público, não pode o administrador renunciá-los.

• Limites à devem estar previstos na lei, e a lei deve ser respeitada. o Competente à o poder deve ser competente; o Necessidade à o poder deve ser necessário, eficiente e proporcional;

Observação: a inobservância dos limites enseja a responsabilidade do administrador.

• Responsabilidade à por ação (quando faz alguma coisa que não deveria), ou por omissão (quando deixa de fazer alguma coisa que devia).

o Abuso de poder à é a ilegalidade do ato praticado, que não observou os

limites da lei. § Excesso de poder à Ocorre o excesso de poder quando o agente

pratica ato fora dos limites de sua competência, isto é, embora competente, o agente vai além daquela competência, excedendo do poder que a lei lhe conferiu. O exemplo é a Autoridade que podendo instaurar sindicância e punir servidores com suspensão de até 30 dias, instaura um PAD e suspende o subordinado por mais de 30 dias. Agindo assim, abusa do seu poder, por excesso de poder. Ocorre excesso de poder também quando o agente age, praticando ato para o qual a lei não lhe conferiu competência. Em qualquer caso o ato será ilegal devendo a Administração anulá-lo. Observe que o ato em que se praticou excesso de poder, analisado em seus requisitos de validade lhe faltará o requisito da Competência.

§ Desvio de finalidade (vício subjetivo) à O desvio de finalidade

ocorre quando o agente pratica ato, para o qual possui competência, no entanto, não procura o interesse público e sim um interesse diverso daquele que lei implícita ou explicitamente define como o interesse público a ser alcançado. Sempre que o Administrador Público praticar ato buscando uma finalidade diversa daquela objetivada pela Lei, estará abusando do seu poder por desvio de poder ou desvio de finalidade. Não há alternativa para a Administração Pública na realização de sua atividade que não seja o

Data – 08/04/2008





37

interesse público, de modo que qualquer outro interesse demonstrará o abuso de poder por desvio de finalidade, uma vez que o poder deverá ser exercido sempre em prol do interesse público.

2. Poderes em espécie. 2.1 Poder vinculado à é aquele que o administrador não tem liberdade de escolha, não tem

conveniência e oportunidade. Uma vez preenchido os requisitos legais não poderá o administrador negar o pedido (é obrigado a praticar o ato). (exemplo: concessão de aposentadoria). (exemplo: licença para construir).

2.2 Poder discricionário à é aquele que o administrador tem liberdade (juízo de valor)

conveniência e oportunidade (tudo dentro dos limites da lei). Se ultrapassar os limites da lei será arbitrário e deverá ser retirado do ordenamento. (exemplo: permissão de utilização de bem público). Observação: alguns doutrinadores sustentam a tese de que, na verdade, o ato administrativo é que é discricionário ou vinculado, e não o poder. Observação: “Discricionariedade absoluta, porém, não há. A atividade administrativa está sempre vinculada ao fim que se destina e a eleição de opções somente decorre de concessão legal” (ROSA, 2006, p. 86). 2.3 Poder hierárquico à Nada mais é do que uma hierarquia que tem a administração para sua organização. É a prerrogativa que tem o Estado de perseguir os interesses públicos, estruturando, escalonando os cargos, órgãos e funções (quem vai mandar e quem vai obedecer). Conseqüências do exercício da hierarquia:

• Dar ordens; • Fiscalizar/ controlar à os atos praticados pelos subordinados; • Rever os atos praticados pelos subordinados; • Delegar e avocar atribuições; • Aplicar sanção à o poder disciplinar decorre do poder hierárquico.

2.4 Poder disciplinar à instrumento que permite ao administrador aplicar uma sanção em

razão de uma infração funcional. Deve estar o agente no exercício de uma função pública (agente público) para ser atingido por uma sanção disciplinar. Portanto, não atinge particular. O poder disciplinar é, em regra, discricionário. A doutrina diz: “na sua maioria é discricionário”, pois na sua decisão deverá ser vinculado (aplicação da pena). (Exemplo: haverá discricionariedade na escolha da sanção a ser imposta, no entanto no momento da sua aplicação há um rol que deverá vincular o administrador, portanto, discricionário naquele e vinculado neste). Lembrar que a instauração do procedimento administrativo é uma decisão vinculada. Observação: são levados em consideração a gravidade e o dano para efeito de escolha da punição.

38

2.5 Poder regulamentar à Maria Silvia denomina de “Poder normativo”. Poder regulamentar constitui uma prerrogativa do Estado para normatizar determinada circunstância, buscando a fiel execução da lei. Há uma complementação de determinados atos normativos (Lei). Exemplos: regulamento, portaria, resolução, regimento, deliberações, instrução normativa etc. Observação: Regulamento x Lei.

Regulamento Lei É feito pelo chefe do poder executivo É feita pela casa legislativa (Congresso Nacional) Não tem procedimento (não há fiscalização nem publicidade)

É um procedimento formal e público (pode haver fiscalização).

Observação: Regulamento x Decreto. Regulamento Decreto É o conteúdo É a forma

Observação: nem todo decreto vai ter no conteúdo um regulamento.

• Regulamento executivo à é aquele complementar a lei, buscando a fiel execução da lei (essa é a regra, art. 84, IV, CF). CF---LEI---REGULAMENTO.

• Regulamento autônomo à também chamado de regulamento independente tem seu fundamento de validade na própria CF. (independe de lei anterior, ao contrário do regulamento executivo). Cumpre função de lei ao complementar a CF.

Observação: Pode regulamento autônomo no ordenamento brasileiro? Resposta: SIM. Mas nem sempre foi assim. Antes da EC/32 não podia (Entendimentos do STF e STJ). No entanto, após a EC/32 surgiu uma possibilidade de regulamento autônomo na CF, disposto no art. 84, VI, CF, ou seja, decreto autônomo para extinção de cargo vago. Ainda assim, a doutrina tem dois sentidos: Hely Lopes Meireles à diz que é possível regulamento autônomo em todas as hipóteses. Celso Antonio Bandeira de Melo à não existe regulamento autônomo em nenhuma hipótese. Os demais doutrinadores “ficam em cima do muro”. 2.6 Poder de polícia à significa restringir a atuação do particular pelo beneficio do bem-estar social, ou seja, limita o exercício de determinados direitos, vislumbrando a satisfação do interesse público. Nada mais é que uma atividade da administração pública que vai atingir basicamente dois direitos.

• Liberdade; • Propriedade.

Observação: não atinge a pessoa do particular; atinge os interesses, os bens, as atividades do particular (CESPE). Observação: (art. 78, CTN). “Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei





39

aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”. 2.6.1 O poder de polícia pode ser:

• Preventivo; • Repressivo; • Fiscalizador;

Quanto à atuação da administração:

• Ato normativo – ato que desfruta de conteúdo abstrato, genérico e impessoal, razão

pela qual é dotado de amplo ciclo de abrangência. Exemplos: decretos, regulamentos, portarias etc.

• Ato concreto (punitivo) – são preordenados para indivíduos plenamente identificados.

Exemplo: Caso a intenção do Poder Público seja regular o desempenho de profissão, ou edificações, editará atos normativos. Por outro lado, quando interditar um estabelecimento, pratica ato concreto. Observação: a atividade do Estado de exercer poder de polícia autoriza-o a exigir do administrado o pagamento da taxa. Não sendo possível a cobrança de tarifa, que se caracteriza como preço público, pois esta tem natureza contratual, remunerando serviços públicos econômicos, tais como: energia, transporte, linhas telefônicas etc. Observe que a taxa tem seu fato gerador vinculado a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Observação: o poder de polícia é um poder negativo, ou seja, no seu conteúdo tem uma obrigação de não fazer (esta é a regra). 2.6.2 Fundamento do poder de polícia:

• Supremacia especial à depende de uma vinculo jurídico anterior (não é exercício do poder de polícia).

• Supremacia geral à é a atuação do poder público que independe de vinculo anterior (é exercício do poder de polícia). Além do mais, é o fundamento para o exercício do poder de polícia.

Exemplo: licença para construir (ato vinculado). Não existe relação jurídica com o Estado, logo é um poder de polícia. Observação: é possível a delegação do poder de polícia para o particular? Resposta: Não se admite a transferência do poder de polícia (ADIN – 1.717). Por fundamento na segurança jurídica. (No entanto, é possível a delegação de ato material anterior e posterior), ou

40

seja, o Estado pode alugar material “radares” para aplicar multas, mas não pode delegar o serviço de aplicação de multas a um terceiro (particular). 2.6.3 Polícia administrativa x polícia judiciária:

• Polícia administrativa à busca o bem-estar social. (toda a administração tem competência para exercer polícia administrativa).

• Polícia judiciária à se busca a aplicação da lei penal (polícia civil, polícia federal).

2.6.4 Atributos do poder de polícia:

• Discricionariedade à em regra, são discricionários. (exemplo: autorização). • Auto-executoriedade à ato diretamente executado pela administração, sem a

intervenção do judiciário, no entanto, se o judiciário for acionado, poderá rever o ato.

Observação: a auto-executoriedade é a regra. Existe uma exceção na execução de multas não pagas. “Não há auto-executoriedade sempre que decisão somente se materializa pelo concurso do judiciário, como ocorre na execução de multas não pagas” (ROSA, 2006, p. 91).

• Coercibilidade à também denominado de imperatividade. Admitindo o emprego de força para o seu cumprimento.

2.6.5 Exemplos de polícia:

• Pesca, caça; • Trafego e trânsito; • Peso e medidas; • Divertimento público; • Atmosfera e águas.





41

ATOS ADMINISTRATIVOS

1. Ato e fato jurídico. O ato é uma manifestação de vontade que atingido a órbita do direito haverá um ato jurídico. No entanto, se atingir a órbita do direito administrativo será um ato administrativo. Já o fato jurídico, é um acontecimento do mundo em que vivemos (exemplo: nascer, morrer, chover) se o fato atinge a órbita do direito esse fato é um fato jurídico, por sua vez, atingindo a órbita do direito administrativo será um fato administrativo (exemplo: uma chuva que destrói um bem público). Observação: Fato administrativo para Diógenes Gasparini nada mais é que um ato ajurídico. Não produzindo qualquer efeito jurídico especifico, mas pode gerar direito. Observação: distingue fato de ato. Fato à não se anula e não se revoga; não se admite presunção; a vontade é irrelevante. Ato à Passível de anulação e revogação; há manifestação, a vontade é relevante.

1.1 Ato administrativo x ato da administração:

• Ato administrativo à é uma manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça às vezes (concessionários e permissionários) via criar, modificar ou extinguir direitos. É um ato complementar e inferior a previsão legal. Tem o regime de direito público estando sujeito ao controle do poder judiciário.

• Ato da administração à é todo aquele ato praticado pela administração, podendo

ser regido pelo direito público e pelo direito privado (exemplo: contrato regido pelo direito privado: contrato de locação).

Observação: Para Hely Lopes Meireles o ato administrativo sem sentido estrito tem “tudo isso” que foi visto, + unilateral e concreto. O Professor Hely Lopes Meirelles1, conceitua Ato Administrativo como “Toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou ainda impor obrigações aos administrados ou a si mesma”. A Professora Maria Sylvia Di Pietro2 conceitua Ato Administrativo como “A declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com a observância da Lei, sob regime de direito público e sujeito ao controle pelo Poder Judiciário”.

1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed., Malheiros, São Paulo, 2001, p. 141. 2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed., Atlas, São Paulo, 2003, p. 189.

42

Para o Professor Celso Antonio3, ato administrativo é “a declaração do Estado, ou de quem lhe faça às vezes, expedida em nível inferior à Lei – a título de cumpri-la – sob regime de direito público e sujeita a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.

2. Elementos do ato administrativo. Observação: Cumpre salientar, que, Celso Antonio Bandeira de Melo adota uma posição diferente (a matéria é colocada de forma diversa), no entanto, a organização adotada por ele é minoritária. Adotaremos aqui a forma utilizada pela maioria da doutrina. Observação: A Lei nº. 4.717/65 (Lei de Ação Popular) é utilizada pela doutrina majoritária como fundamento dos requisitos/elementos para um ato ser válido. 2.1 Sujeito competente à deve ser um agente público (deve estar no exercício de uma função pública), mas não é qualquer agente, deve ser o agente competente para a prática do ato.

• Competência à É de exercício obrigatório. Tem como fonte a Lei e a CF. É irrenunciável (o administrador não pode abrir mão). Também não pode ser modificada por vontade do administrador (indisponibilidade). Não se admite transação. É imprescritível (mesmo que não exerça por certo período continuará competente). Não se admite prorrogação de competência administrativa.

• Delegação de competência à Arts. 11 a 15 da Lei 9.784/99. (A delegação é uma exceção na competência, dependendo de justificação). Além do mais, é vedada a delegação de competência em três casos: a) competência exclusiva (difere da competência privativa, pois nesta é possível à delegação); b) atos normativos; c) decisões em recursos administrativos.

• Avocação de competência à do mesmo jeito que é possível delegar é possível avocar.

Observação: (Arts. 11 a 15 da Lei 9.784/99). “Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I – a edição de atos de caráter normativo; II – a decisão de recursos administrativos; III – as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1º O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2º O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3º As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. 2.2 Forma à Só pode ser a forma prevista em lei. (A lei deve determinar quando se pratica determinado ato). Deve haver uma exteriorização da vontade do administrador, mas sempre

3 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed., Atlas. São Paulo, 1999, p. 154.

Data – 21/04/2008





43

observando as formalidades específicas. Em regra, será feito por escrito, mas poderá ser por gestos, placas quando a lei autorizar. A forma esta adstrita ao princípio da solenidade. Para o STF, o ato administrativo depende de procedimento administrativo prévio, de acordo com as formalidades. “O ato administrativo nada mais é do que um processo” por este razão, deve ser feito um procedimento prévio (direito ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa).

• Motivação à são as justificativas que levam ao ato (correlação lógica entre os elementos do ato e a lei). Para a maioria da doutrina a motivação é obrigatória, mas José dos Santos Carvalho Filho entende o contrário “minoritário”. A motivação deve ser antes ou durante a prática do ato, não podendo ser após, de maneira que nem a motivação superveniente supre a omissão. Justificativas para a motivação:

o Art. 1º, II e parágrafo único, CF; o Art. 5º, XXXIII, CF; o Art. 5º, XXXV, CF; o Art. 93, CF à “Se o judiciário esta obrigado a justificar, com mais razão

estará o administrador (analogia). o Art. 50, Lei 9.784/90 à traz uma lista de hipóteses, mas é tão abrangente

que inclui todas as hipóteses possíveis de motivação. Observação: Motivação é diferente de motivo (a diferença será vista mais adiante). Observação: Silêncio administrativo à (quando o administrador não decide nada, é uma falta de resposta – significa um nada jurídico “nem sim, nem não”). No entanto, existem hipóteses que a lei determina que no silêncio do administrador determinados atos produzam efeitos, ou seja, a falta de resposta do administrador não implica no deferimento ou indeferimento do requerimento, salvo quando a lei estabelecer os efeitos do silêncio. Devido a falta de resposta é possível ir a via judicial? Sim. Através do mandado de segurança, pois trata-se de um direito líquido e certo de pedir (direito de petição = direito de pedir e de ter uma resposta). Na sentença, o Juiz deve fixar um prazo para o administrador responder, sendo vedado responder pela administração. Por outro lado, Celso Antonio Bandeira de Melo diz que, quando tratar-se de um ato estritamente vinculado cujo administrador não tenha respondido, a resposta pode ser obtida na via judicial, isto é, quando o ato for vinculado o magistrado está autorizado a responder pela administração. No mais, o juiz vai fixar um prazo, determinando o administrador a resolver o caso. O prazo para a resposta deve ser “razoável” (art. 5º, LXXVIII, CF) em caso de omissão da lei. Quando o prazo for expresso na lei fica a ele adstrito. 2.3 Motivo à é o pressuposto de fato e de direito que autoriza a administração a praticar determinado ato administrativo. O primeiro constitui um conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, que levam a administração a praticá-lo, enquanto o segundo corresponde aos dispositivos legais que respaldam o ato. O motivo deve ser compatível com a lei. Requisitos do motivo em conformidade com a lei: a) o motivo deve ser verdadeiro; (materialidade) deve ser compatível com a realidade; b) compatibilidade com o motivo declarado + compatibilidade do motivo previsto na lei; c) compatibilidade com o resultado do ato. Observação: Teoria dos motivos determinantes à o motivo, em regra, é obrigatório. Uma vez declarado o motivo, ele deverá ser cumprido (vincula o administrador ao motivo declarado). Além

44

do mais, esse motivo deve ser legal. (a exoneração “ad nuntum” de cargos em comissão não exige motivos, porém uma vez declarados, a eles estarão vinculados). Observação: a única exceção à Teoria dos Motivos determinantes reside na Tredestinação (é a mudança do motivo prevista no ordenamento (Decreto Lei 3.365/41)). Só será possível na desapropriação, desde que mantido a orientação da destinação pública. Ou seja, desapropriou para construir uma escola, mas terminou por construir um hospital. Observação: motivo é condição de validade, e não de existência. 2.4 Objeto à Objeto é o resultado pratico, é aquilo que o ato faz em si mesmo. É chamado de efeito jurídico imediato (é aquilo que atesta, é aquilo que autoriza). O objeto deve ser:

• Lícito à é aquilo que está previsto em lei; • Possível à é aquele faticamente possível; • Determinado à deve ser especificado com detalhes.

2.5 Finalidade à É aquilo que nos queremos proteger. No caso de uma fábrica poluente a finalidade é a proteção do meio ambiente. Toda finalidade deve ter como escopo o interesse público. Além do mais, é um efeito jurídico mediato. A finalidade abarca dois sentidos: finalidade lato sensu que vislumbra o interesse público e finalidade stricto sensu que compreende o fim específico do ato administrativo. Observação: sempre que o ato contrariar o interesse público estará havendo um “desvio de finalidade” (vício ideológico, defeito na vontade, vício objetivo). Hely Lopes Meireles diz que, pode gerar um vício no “motivo” além do vício na finalidade.

3. Classificação dos atos administrativos. 3.1 Quanto ao grau de liberdade:

a) Vinculado; b) Discricionário.

Ato vinculado Ato discricionário Competência Vinculada Vinculada

Forma Vinculada Vinculada Motivo Vinculada Discricionário Objeto Vinculada Discricionário

Finalidade Vinculada Vinculada Observação: o motivo e o objeto do ato discricionário envolvem questões de mérito (conveniência e oportunidade, consubstanciando juízo de valor da administração). Assim, o Poder Judiciário não pode rever o mérito do ato administrativo, salvo no que tange ao controle de legalidade.

3.2 Quanto à formação:

• Ato simples à é aquele que está perfeito e acabado com uma única manifestação de vontade. Essa manifestação pode surgir de um órgão singular (integrado por um único agente) ou de um órgão colegiado (quando integrado por mais de um agente).





45

• Ato complexo à Duas manifestações em órgãos diferentes, e elas estão em patamares de igualdade. (Exemplo: nomeação de agente de agência reguladora).

• Ato composto à depende de mais de uma manifestação de vontade, seja de órgão ou agente.

3.3 Quanto ao exercício das prerrogativas:

• Atos de império à • Atos de gestão à

3.4 Quanto aos destinatários:

• Atos gerais, abstratos ou impessoais à • Atos individuais ou concretos à

3.5 Quanto aos efeitos:

• Atos constitutivos à • Atos declaratórios à • Atos meramente enunciativos à

4. Atributos do ato administrativo. 4.1 Presunção de legitimidade à ou seja, uma presunção de legalidade + veracidade. É uma presunção relativa “iuris tantum”, cabendo o ônus da prova a quem alega (normalmente o administrado). 4.2 Auto-executoriedade à “dispensa do controle prévio do judiciário”. No entanto, não impede o controle do judiciário. Deve também, ser cumprido os formalismos da Lei.

• Exigibilidade à decidir sem necessitar do poder judiciário; • Auto-Executoriedade à nas hipóteses previstas na lei e quando necessitar de

urgência (nem todo ato tem executoriedade). (exemplo: podar árvores, derrubar muros irregulares, incinerar medicamentos etc.). Tal atributo, obviamente, não impede que o lesado submeta o ato editado ao controle do Poder Judiciário.

Observação: a auto-executoriedade decorre da presunção de legitimidade.

• Imperatividade à é um ato obrigatório (ato coercitivo/imposto). Se o ato administrativo não instituir uma obrigação, não há que se falar em imperatividade. Esse atributo decorre da supremacia do interesse público diante do particular

• Tipicidade à introduzido por Maria Silvia Zanella de Pietro e hoje os demais autores reconhecem esse atributo. Significa que cada ato administrativo vai ter uma aplicação determinada. (Cada ato tem sua regra específica no dispositivo legal). Desta forma, não há que se falar em ato administrativo atípico ou inominado.

46

5. Formação e efeitos do ato administrativo. 5.1 Ato perfeito à é aquele que concluiu o ciclo de formação (cumpriu a trajetória) e , portanto, é um ato válido, sendo um ato válido esta pronto para produzir efeitos “eficaz”. Os atos administrativos geralmente atingem a plena concretização depois de passar pelos planos da perfeição ou existência, da validade e da eficácia.

• Ato perfeito, inválido e eficaz à produz efeitos até ser declarado inválido; • Ato perfeito, válido e ineficaz à • Ato perfeito, inválido e ineficaz à • Ato imperfeito à

5.1.1 Efeitos: • Típicos à são os efeitos específicos; • Atípicos à são os efeitos secundários:

o Reflexo à atinge terceiro estranho a prática do ato. o Prodrómico à contemporâneo a emanação do ato. Independe da vontade

do administrador e não podem ser suprimidos. Observação: vício constitui defeito que autoriza a invalidação do ato administrativo.

6. Extinção do ato administrativo. 6.1 Hipóteses:

6.1.1 Cumprimento de seus efeitos; 6.1.2 Desaparecimento:

a) Do sujeito; b) Do objeto.

6.1.3 Renúncia; 6.1.4 Retirada pelo poder público:

a) Anulação à Também chamada de invalidação. É a retirada de um ato em razão da prática de uma ilegalidade, produzindo efeitos ex tunc “total”, ou seja, retroage atingindo todos os atos ilegais desde sua origem.

Observação: Súmula 346, STF. “346. A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”. Observação: Súmula 473, STF. “473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por





47

motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Observação: a possibilidade da administração rever seus atos está arrimada no princípio da autotutela. Observação: a administração tem o prazo de 5 anos para rever seus atos. No entanto, nada obsta que o Judiciário – nas hipóteses possíveis - reveja o ato em momento posterior, dependendo da ação proposta. Observação: Os efeitos da anulação são, em regra, ex tunc. Observação: Celso Antonio Bandeira de Mello entende que o efeito na anulação (invalidação) poderá ser ex nunc, ensina o autor que “nos atos unilaterais ampliativos da esfera jurídica do administrado, se este não concorreu para o vício do ato, estando de boa-fé, sua fulminação só deve produzir efeitos ex nunc, ou seja, depois de pronunciada”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 106).

b) Revogação à É extinção do ato por motivos de conveniência da Administração. Ou seja, o ato é válido, mas não é conveniente. Quem revoga o ato é a administração, produzindo efeitos ex nunc. Observe que, existem limites à revogação, ou seja, nem todos os atos podem ser revogados, são eles: a) o ato exaurido; b)o direito adquirido; c) o ato vinculado; d) o ato de conteúdo meramente enunciativo.

c) Cassação à é a retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das condições inicialmente impostas;

d) Caducidade à é a retirada de um ato administrado pela superveniência de uma norma jurídica que é com ele incompatível;

e) Contraposição à Um ato posterior colide com ato produzido anteriormente. É também conhecido como derrubada.

Observação: o ato eivado de vício sanável é anulável, corrigido através de convalidação; se o vício for insanável o ato é nulo, motivo pelo qual não tem concerto.

48

LICITAÇÃO

As duas principais Leis que tratam do assunto são:

• Lei 8.666/1993 (Estatuto das Licitações); • Lei 10.520/2002 (Lei do pregão).

1. Conceito e finalidade É um procedimento/ processo administrativo, cuja finalidade é selecionar a proposta mais vantajosa para a contratação da Administração Pública. (Observe que, a mais vantajosa nem sempre é a mais barata).

2. Sujeitos que estão obrigados a Lei de licitação. Estão adstritos a Lei de Licitação a Administração direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), a administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedade de economia mista), o fundo especial e os demais entes controlados. Observação: as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos devem licitar, todavia se a destinação for explorar atividade econômica elas poderão licitar de acordo com o estatuto próprio. Como ainda não existe o estatuto, a doutrina entende que aplica-se o disposto na lei geral de licitação. Observação: se tem dinheiro público o Tribunal de Contas controla, razão pela qual deve respeitar o procedimento licitatório.

3. Competência para legislar sobre licitação.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, § 1º, III;

o Normas gerais à é uma norma nacional, ou seja, tem aplicação para todos (exemplo: Lei nº. 8.666/93).

o Normas especificas à São aqueles normas que todos (União, Estados, Distrito Federal e Município) podem legislar. A norma especifica só vincula o Ente criador da norma.

Data – 14/05/2008

UNIÃO NACIONAL Normas Gerais

Normas especificas

União Estado

Município DF

Federal Estadual

Municipal Distrital





49

Observação: o STF vem decidindo que as normas específicas constantes na Lei 8.666/93 aplica-se tão somente à União.

4. Princípios aplicáveis à licitação.

• Legalidade; • Proporcionalidade; • Impessoalidade; • Publicação; • Igualdade; • Princípio da vinculação ao instrumento convocatório à “O instrumento

convocatório (edital ou convite) constitui lei interna da licitação e, por isso, vincula aos seus termos tanto a Administração como os particulares”. (ROSA, 2006, p. 110).

• Princípio do julgamento objetivo à o administrador deve definir no edital de forma clara e precisa o critério de julgamento da licitação. Na ausência de clareza dos critérios estabelecidos no edital, há de se presumir que a licitação leva em consideração o critério do menor preço, e qualquer preterição à proposta mais vantajosa do ponto de vista econômico deve ser justificada. (DI PIETRO, 2004, p. 309)

• Princípio do procedimento formal à o procedimento da licitação deve se submeter à previsão legal. Para a jurisprudência, as formalidades exigidas pela comissão que não geram prejuízos, não precisam ser observadas, vale dizer, formalidade por mera formalidade não compromete o processo.

• Princípio do sigilo da proposta à violar o sigilo configura crime, respondendo também por improbidade administrativa (art. 94 da Lei 8.666/93). A única modalidade licitatória que está autorizada a inobservar este princípio é o leilão.

5. Modalidades de licitação (art. 22, Lei n°. 8.666/93).

• Para identificar na prova qual a modalidade que o caso descreve: o Se a questão levar em consideração o valor, pode ser: concorrência,

tomada de preço, convite ou leilão (exceção). o Se a questão levar em consideração o objeto, pode ser: leilão, concurso,

pregão e concorrência (exceção).

Art. 22. São modalidades de licitação: I – concorrência; II – tomada de preços; III – convite; IV – concurso; V – leilão.

Princípios gerais: Já vistos!

Princípios específicos

50

5.1 Concorrência à Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto (art. 22, § 1º). Ademais, a concorrência é utilizada para valores altos.

Ø Engenharia – acima de R$ 1.500.000 Ø Outros bens e serviços – acima de R$ 650.000

Objeto – a) quando se tratar de bens imóveis tanto para comprar como para vender. Nos casos em que a administração recebe o bem imóvel por meio de decisão judicial ou dação em pagamento, a alienação pode ser por concorrência ou leilão; b) concessão de direito real de uso e de serviço (se o serviço estiver no programa nacional de desestatização a licitação pode ser por leilão.); c) licitação internacional na qual participa empresa estrangeira. Entretanto, pode ser utilizada a modalidade tomada de preço se o valor da licitação for compatível e se houver cadastro da empresa estrangeira. Também pode ser utilizada a modalidade convite se: a) o valor for compatível e se não houver fornecedor no País. Intervalo mínimo (lapso temporal mínimo entre a publicação do edital até a entrega dos envelopes)

Ø Tipo técnica e do tipo técnica e preço – tem prazo de 45 dias corridos. Ø Tipo preço – tem prazo de 30 dias corridos.

5.2 Tomada de preços à Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. (art. 22, § 2º). Ademais, a tomada de preços tem como parâmetro valores médios.

Ø Serviços de engenharia – acima de R$ 150.000 até R$ 1.500.000. Ø Outros – acima de R$ 80.000 até 650.000.

Ø Tipo técnica e do tipo técnica e preço – tem prazo de 30 dias corridos. Ø Tipo preço – tem prazo de 15 dias corridos.

• Participantes à a) cadastrados no banco de dados da administração; b)

preencherem os requisitos para cadastrar até o 3° dia anterior. O candidato que não estiver cadastrado deve provar a satisfação dos requisitos. Deve ser feito um requerimento acompanhado dos documentos necessários.

• Valores àPrêmio ou remuneração 5.3 Convite à Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas (art. 22, § 3º). Ademais, o convite tem como parâmetro valores pequenos. Observação: se o objeto for de valor pequeno a licitação é dispensável, mas se quiser realizar licitação deve utilizar a modalidade convite.

Ø Serviços de engenharia – até R$ 150.000. Ø Outros – até R$ 80.000





51

. Observação: valor que dispensa licitação: até 15.000 (10% do convite), excepcionalmente a licitação será dispensável no limite de 30.000 (20%), quando tratar-se de agência executiva, empresa pública, sociedade de economia mista e consórcio público.

• Valor pequeno; o Participantes:

§ a) licitante convidado, cadastrado ou não. A jurisprudência considera que as 3 propostas não precisam ser válidas, porém o TCU recomenda que sejam válidas.

§ b) licitante não convidado, desde que esteja cadastrado e manifeste o interesse em participar com 24 h de antecedência.

• Intervalo Mínimo à 5 dias úteis • Valores à • Instrumento convocatório à carta-convite.

5.3.1 Convite nos casos de consórcio público à se o consórcio público for constituído (reunião de entes políticos) por até 3 entes, os valores da licitação podem ser dobrados, se for constituído por mais de 3 entes, os valores podem ser triplicados. Tal possibilidade aplica-se nas modalidades trabalhadas até agora.

Observação: No convite há publicidade (encaminhamento da carta-convite), no entanto, não há publicação.

5.3.2 Comissão de licitação à As comissão são compostas por, no mínimo, três pessoas, no entanto, na modalidade convite, a comissão poderá ser feita com um único servidor.

Observação: dentre as opções de modalidades disponíveis à administração para contratar com o particular, só pode escolher uma mais rigorosa. Exemplo: a contratação pode ser feita por tomada de preço, mas a administração opta por utilizar a modalidade concorrência. 5.4 Leilão à Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis da administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação (art. 22, § 5º).

• Bens móveis: o Inservíveis à (inservíveis para a administração, mas nada impede que

ainda seja utilizado por outras pessoas) o Apreendido à o Penhorado à (o legislador se equivocou com a expressão, o correto é

bem empenhado).

52

• Valor de bens móveis à até 650.000 • Bens imóveis à são os decorrentes de decisão judicial ou dação em pagamento

(pode ser utilizando tanto a modalidade do Leilão, como também a modalidade da concorrência).

• Intervalo mínimo de 15 dias. Observação: Segundo (DI PIETRO, 2004, p.329), como “bens semoventes são considerados espécie de bens móveis dotada de movimento próprio, pode-se-lhes aplicar essa modalidade de licitação”. Observação: é feito por um leiloeiro. 5.5 Concurso à Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias (art. 22, § 4º). Ademais, esta modalidade de concurso da Lei nº. 8.666/93 não deve ser confundida com o “concurso público” para provimento de cargos.

• Trabalho técnico, artístico ou cientifico; • Contrapartida: Prêmio ou remuneração; • Intervalo mínimo de 45 dias; • A regra do concurso não está na Lei nº. 8.666/93, portanto, todo concurso vai ter

um regulamento próprio. • A comissão do concurso é uma comissão especial (com pessoas não

necessariamente servidores públicos). Observação: “Em se tratando de projeto, o vencedor deve autorizar a administração a executá-lo quando julgar conveniente (art. 52, §2°), sendo, ainda, vedada a participação do autor do projeto na execução, ou na licitação para a execução da obra ou serviço decorrentes, exceto nas hipóteses do §1° do art. 9°, isto é, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, a serviço da Administração Pública.” (NOHARA, 2007, p. 79)

5.6 Pregão (Lei nº. 10.520/2002) à Para aquisição de bens e serviços comuns. Considerando-se, portanto, bens e serviços comuns, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

• Aquisição de bens e serviço comum; • Tipo: menor preço; • Quem faz o pregão é o pregoeiro com ajuda de uma equipe de apoio, no entanto,

sempre quem bate o martelo é o pregoeiro;

• O procedimento do pregão é invertido “essa é a grande diferença dessa modalidade”;

• O pregão pode ser eletrônico ou telepresencial; • Intervalo mínimo de 8 dias.





53

6. Contratações diretas: licitação e inexigibilidade.

6.1 Noções gerais à “O art. 37, XXI, da Constituição Federal estabelece que obras, serviços, compras e alienações são contratados mediante licitação, ‘ressalvados os casos especificados na legislação’”. (NOHARA, 2007, p. 70). Por sua vez, o legislador ordinário com o fundamento constitucional (ressalvados os casos especificados na legislação), com o advento da Lei nº. 8.666/93, estabeleceu duas formas de contratação direta, ou seja, a dispensa de licitação e a inexigibilidade de licitação. 6.2 Dispensa de licitação à A licitação é possível, todavia, por vontade do legislador a licitação na irá ocorrer, ou seja, a Lei vai dispensar a licitação. São espécies de dispensa de licitação:

6.2.1 Licitação dispensada à “A lei enumera as hipóteses em que a Administração não está obrigada a proceder à licitação”. (ROSA, 2006, p. 112). Em outras palavras, o administrador não vai ter liberdade para licitar, uma vez que assim determinou o legislador. (Art. 17, I e II, Lei nº. 8.666/93).

6.2.2 Licitação dispensável à Nesta, o administrador tem liberdade podendo resolver se vai ou não licitar, existindo, assim, discricionariedade. O art. 24, Lei nº. 8.666/93 enumera as hipóteses. Trazemos aqui as principais, vejamos:

Art. 24. É dispensável a licitação: (muito importante). I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; III – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; VI – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

Data – 27/05/2008

54

VII – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

Segundo NOHARA, 2007, p.75, “Enquanto a inexigibilidade é uma situação de impossibilidade da licitação, em que a disputa entre os particulares é inviável, como acontece nos casos exemplificados nos incisos do art. 25 da Lei de Licitações, a dispensa é a verdadeira exceção da obrigatoriedade, na qual a licitação é possível, mas, nas hipóteses taxativamente previstas na lei licitações, ela é considerada dispensável” ou dispensada. Observação: O que vem a ser licitação deserta? Resposta: é aquela que não aparece ninguém para contratar com a Administração Pública, neste caso será possível à dispensa de licitação. Observação: O que vem a ser licitação fracassada? Resposta: é aquela que aparecem licitantes, mas estes não são aptos, portanto, todos são “desclassificados” do tramite licitatório. Neste caso, será possível a dispensa de licitação. Observação: se o problema da licitação for inabilitação dos concorrentes, não há que se falar em dispensa. 6.3 Inexigibilidade de licitação à “ainda que a Administração desejasse a licitação, esta seria inviável ante a absoluta ausência de concorrente. Com efeito, onde não há disputa ou competição não há licitação”. (GASPARINI, 2004, p. 470). Em outras linhas, o serviço prestado é único, não havendo possibilidade de competição. O art. 25 enumera algumas hipóteses de inexigibilidade de licitação. Deve-se atentar para o fato de que o rol do art. 25 é exemplificativo.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; (rol do art. 13 é taxativo) III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.





55

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Vimos anteriormente às hipóteses de inviabilidade da licitação, desta forma, chegamos à conclusão de que, para que uma competição seja viável ela precisará preencher três requisitos, são eles:

• Pressuposto lógico à ou seja, pluralidade de concorrente; • Pressuposto jurídico à ou seja, proteção do interesse público; • Pressuposto fático à ou seja, deve ser um objeto que tenha interesse de mercado.

6.4 Justificação das contratações diretas à preceitua o art. 26, da Lei nº. 8.666/93 que,

sempre que for feita uma contratação direta pela Administração, a mesma deverá realizar um procedimento de justificação.

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de três dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para a eficácia dos atos. (Caput com a redação dada pela Lei nº. 11.107, de 6-4-2005).

7. Procedimento licitatório. 7.1 Formalização do processo:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

o Autuação; o Identificação da necessidade da compra que vai ser efetuada; o Previsão do recurso orçamentário que irá fazer frente às despesas com a

contratação; o Nomeação da comissão de licitação (art. 38, III); o Elaboração do edital (art. 40, Lei nº. 8.666/93); o Obtenção do parecer jurídico do edital (art. 38, VI); o Autorização formal (Art. 38, VII)

Fase interna

56

7.2 Publicação do edital:

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

7.2.1 Impugnação do edital:

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. § 1º Qualquer cidadão (não é qualquer pessoa) é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do art. 113. § 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.

Observe que o prazo para o licitante recorrer é diferente do prazo concedido para qualquer cidadão. Observação: a administração pode cobrar do licitante apenas o custo para fornecer o edital, mas não pode impor como obrigação a compra do edital. Observação: a impugnação não tem natureza de recurso, logo não tem efeito suspensivo. A administração não tem prazo para julgar. Observação: “Art. 41. (...) § 3º A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente”.

7.2.2 Alteração do edital:

Art. 21. (...) § 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

o Aditamento; o Publicação; o Intervalo mínimo.

7.2.3 Recebimento dos envelopes:

7.3 Habilitação à também chamada de qualificação.

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I – habilitação jurídica; II – qualificação técnica; III – qualificação econômico-financeira;

importante





57

IV – regularidade fiscal; V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Observação: aquele que não preenche os requisitos está desqualificado ou inabilitado. Observação: a desistência só é possível até o julgamento da habilitação (art. 43, § 6º, Lei nº. 8.666/93). “Art. 43. (...) § 6º Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão”. Observação: prazo para complementação dos documentos (art. 48, § 3º, Lei nº. 8.666/93). “Art. 48. (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis”. Observação: Caso o disposto no art. 48, § 3º não dê certo, será aberta uma nova licitação. Observação: basta que apenas um licitante seja habilitado para que se der início à fase seguinte. Terminada a fase da habilitação, não pode o licitante ser desqualificado, salvo se houver fato superveniente ou conhecido após o julgamento. Observação: todos os envelopes devem ser rubricados pelos membros da comissão e por todos os licitantes. 7.3.1 Recurso:

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I – recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; (...) § 6º Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de “carta convite” os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3º deste artigo serão de dois dias úteis.

Observação: Este recurso tem efeito suspensivo. 7.4 Classificação/ Julgamento à “Ao contrário do que ocorre na fase antecedente – habilitação -, na classificação devem as propostas receber análise quanto ao seu conteúdo. Naquela fase, basta à análise sob o aspecto formal (se atendidos ou não os requisitos objetivos); nesta, a análise tocará o conteúdo das propostas visando saber se são, de fato, factíveis e se atendem ao edital, sob pena de desclassificação. A desclassificação corresponde a ato administrativo vinculado pelo qual a comissão exclui proposta apresentada por licitante habilitado, seja em razão de sua desconformidade com os requisitos do edital, seja em razão de sua inviabilidade”. (ROSA, 2006, p. 124).

58

Já o julgamento “ocorre após a classificação das propostas, e nela há a confrontação daquelas que foram selecionadas”. (ROSA, 2006, p. 124). Assim resumimos:

• Formalidades; • Preço de mercado; • Julgamento; • Classificação por ordem das propostas;

Observação: Se todos forem desclassificados, aplica-se a diligência prevista no art. 48, § 3º, Lei nº. 8.666/93, mas se mesmo assim não for possível classificação, será aberta a hipótese da contratação direta (dispensa).

• Recurso à 5 dias úteis (regra). Salvo nos casos de convite que serão de 2 dias úteis. Tendo o recurso efeito suspensivo. (art. 109 da Lei 8.666/93)

7.5 Homologação à “A homologação corresponde à aprovação do certame e de seu

resultado. É realizada pela autoridade administrativa não participante da comissão de licitação e indicada pela lei local. Em regra, será aquela que ordenou a abertura da licitação”. (ROSA, 2006, p. 125-126). A homologação significa a verificação da regularidade do processo.

Observação: primeiro ocorre a homologação para, em seguida, adjudicar, todavia existe divergência na doutrina.

7.6 Adjudicação à “é o ato pelo qual a autoridade homologante atribui ao vencedor o objeto da licitação. É o ato final do procedimento, que não se confunde com a celebração do contrato”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 432). Observação: o licitante vencedor não tem direito adquirido à adjudicação, mas mera expectativa de direito. Entretanto, o licitante vencedor tem o direito de não ser preterido, ou seja, se a administração for contratar, deve ser com o vencedor. Observação: o licitante está obrigado a assinar o contrato pelo prazo de 60 dias (em regra), contados da entrega dos envelopes. Nada impede, contudo, que o edital preveja prazo maior. O licitante vencedor que se recusar a contratar com a administração incorrerá nas sanções do artigo 87 da Lei 8.666/93. Observação: caso o licitante vencedor não contrate, a administração chamará o próximo licitante, observando os mesmos critérios utilizados. É possível que a licitação seja invalidade, por anulação ou revogação, aplicando a regra da Súmula 473 do STF. Para que ocorra a revogação deve haver motivo superveniente que justifique, e o licitante vencedor deve ser indenizado pelos prejuízos comprovados. Já no caso de anulação da licitação, que ocorre diante da ilegalidade, não confere ao particular o direito de ser indenizado, desde que o vício não tenha sido causado pela Administração, conforme art. 49, §1°, da Lei 8.666/93. Se o licitante contratado já houver iniciado a execução do contrato, a administração deverá indenizá-lo pelo que já foi executado e por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que o motivo que gerou a anulabilidade não lhe seja imputado.





59

8. Procedimento do pregão (Lei nº. 10.520/2002). 8.1 Formalização do processo: 8.2 Publicação do edital: 8.3 Classificação e julgamento: (era habilitação) 8.3.1 Propostas escritas; 8.3.2 Lances verbais; 8.4 Habilitação: (era classificação) à A habilitação só será feita da empresa vencedora do certame. Ao contrário do que ocorreu anteriormente (onde se habilitavam todos) para depois classificar. Só aqui nesta fase (habilitação) que se abre a possibilidade de recurso.

8.4.1 Recurso à no pregão o recurso tem uma peculiaridade, devendo ser apresentado na hora, mas as razões do recurso podem ser apresentadas em até 3 dias. “Art. 4º (...) XX – a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor”.

8.5 Adjudicação: 8.6 Homologação: Observação: “Ressalte-se que, antes dos lances verbais, há a abertura dos envelopes com as propostas em sessão pública, o exame dos requisitos técnicos e dos parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital para o objeto (cuja ausência provoca a desclassificação), e a seleção, a partir, exclusivamente, do critério menor preço, da proposta de valor mais baixo e das ofertas com preços até dez por cento superiores a esta proposta. Se não houver pelo menos três propostas de valor mais baixo, independentemente dos dez por cento mencionados. Isso significa que nem todos os que apresentarem as propostas escritas poderão participar dos lances verbais.” (NOHARA, 2007, p. 81). Observação: no silêncio da lei 10.520, aplica-se a lei 8.666/93.

Inversão do certame. A Classificação deslocou-se para o local da habilitação. E a habilitação, deslocou-se para o local da classificação.

Inversão do certame. Onde era homologação passou a ser adjudicação.

60

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. Conceito. “Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo com supremacia, celebra com o particular para a realização dos objetivos de interesse público, nas condições fixadas pela própria administração”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 457). Observação: contratos administrativos não se confundem com contrato da administração.

2. Características.

• Regime jurídico de direito público à ou seja, a presença da administração com as prerrogativas que lhe são cabíveis, ou seja, supremacia da Administração sobre o particular contratado. Note-se que, nem todo contrato celebrado pela administração tem o regime jurídico de direito público. Se o contrato for de direito privado chama-se de contrato da administração.

• Todo contrato administrativo exige a presença do Poder Público, seja no pólo passivo ou ativo ou, ainda, em ambos os lados.

• Finalidade Pública à parte da premissa que “até os contratos de direito privado

celebrados pela Administração devem ter um fim público”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 458).

• Formal (deve ser escrito, salvo as exceções, e ter a presença de outros requisitos

formais);

• Consensual (deriva do acordo de vontades);

• Comutativo à as prestações são equivalentes e predeterminadas;

• Personalíssimo; Em que pese seja personalíssimo, é possível a sub-contratação, desde que previsto no contrato/edital (tanto faz). A doutrina não enxerga com bons olhos tal possibilidade, pois viola o princípio da isonomia e o dever de licitar. Propõe, assim, que, além de previsão do edital, deve haver anuência da administração com a sub-contratação, devendo ser exigido da sub-contratada os mesmos requisitos da habilitação.

• Contrato de adesão à ou seja, “as cláusulas são estabelecidas prévia e

unilateralmente pela Administração”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 459).

3. Formalidades do contrato administrativo.

• Licitação prévia ou procedimento de justificação para os casos de dispensa e inexigibilidade;

Observação: é possível contrato verbal com a administração pública? Resposta: (Art. 60, parágrafo único, Lei nº. 8.666/93). “Art. 60. (...) Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto





61

pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento”, ou seja, não pode ser superior a R$ 4.000,00.

• Instrumento de contrato (art. 62, Lei nº. 8.666/93) à “Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço”.

• Publicação (art. 61, parágrafo único, Lei nº. 8.666/93) à “art. 61. (...) Parágrafo

único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei”. O prazo é de 20 dias, contados da assinatura do contrato ou até o 5° dia útil subseqüente ao dia da assinatura. Aplica-se o prazo mais próximo.

Observação: o contrato não publicado é valido, porém não gera efeitos, ou seja, não tem eficácia.

4. Cláusulas necessárias.

4.1 Condições da licitação à regras gerais da lei de licitações.

4.2 Garantia à que é um poder/dever para alguns doutrinadores. A garantia deve ser de até 5% do valor do contrato, e de até 10% do valor do contrato que for de grande vulto, alta-complexidade e riscos financeiros. É o contratado que escolhe a forma de prestar a garantia, desde que observada as hipóteses previstas na lei.

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II – seguro-garantia; III – fiança bancária. § 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no § 3º deste artigo.

Data – 02/06/2008

62

§ 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.

4.3 Duração do contrato à O contrato deve durar pelo prazo do crédito orçamentário, ou

seja, 12 meses.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

A regra prevista no caput do art. 57 da Lei nº. 8.666/93 é que a duração do contrato não pode ultrapassar 12 meses. No entanto, existem exceções, são elas:

I – aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

Em caso de Plano Plurianual o prazo poderá chegar até 4 anos.

II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

Ou seja, em caso de prestação de serviço continuo (60 meses), observe que, em caso de excepcional interesse público poderá ser aumentado aos 60 meses + 12 meses, ou seja, chegando a um total de 72 meses.

III – VETADO; IV – ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

Além dessas exceções supramencionadas, se destacam ainda mais duas exceções, que não se encontram na Lei n º. 8.666/93 são elas: a) concessão e permissão de serviço público (a duração vai variar de acordo com o serviço prestado); b) contrato sem desembolso. 4.4 Cláusula exorbitante à Também conhecida como cláusulas de privilégio. É aquela que extrapola, que exorbita, ou seja, que vai além dos contratos. Essas cláusulas garantem a administração algumas prerrogativas. E elas estão inseridas no art. 58 da Lei nº. 8.666/1993. Vejamos:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

Ou seja, a Administração pode modificar unilateralmente o contrato.

II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III – fiscalizar-lhes a execução;





63

A Administração poderá rescindir unilateralmente, além de ter também a obrigação de fiscalizar o contrato administrativo.

IV – aplicar sanções4 motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

Ou seja, pode a administração aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei nº. 8.666-1993.

V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

4.5 Alteração contratual (art. 65) à A alteração contratual poderá se dá de duas formas, unilateral e bilateral (entre as partes). As hipóteses estão inseridas no art. 65 da Lei nº. 8.666-1993.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I – unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

Deve-se observar que a alteração não pode recair sobre o objeto do contrato.

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

A alteração aqui disposta, diz respeito à quantidade do objeto, suponhamos queria comprar 100 canetas no valor de 1 real cada uma, ou seja, (R$ 100, 00), e agora a Administração quer 120 canetas, pagará R$ 120,00. Deve-se atentar para o fato de que, o valor poderá subir ou descer até 25% do seu valor inicial. Observação: os acréscimos em caso de reforma de edifícios ou de equipamentos podem chegar até 50% do valor inicial.

4 Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I – advertência; II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

64

II – por acordo das partes: a) quando conveniente à substituição da garantia de execução; b) quando necessária à modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária à modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.

4.6 Mutabilidade dos contratos administrativo à Cumpre observar primeiramente que, este tópico que aqui abrimos (4.6) diz relação à alínea “d” do art. 65. Achamos melhor, por motivos de didática e complexidade (importância) do assunto. Desta forma, Dirley da Cunha Júnior ensina que “De acordo com essas características, os contratos administrativos podem sofrer mudanças ou alterações, sejam em razão do poder que tem a Administração de alterar unilateralmente o contrato, seja em decorrência do fato do príncipe, do fato da administração e da teoria da imprevisão. É importante ressaltar que, a despeito da mutabilidade do contrato, o contratado tem assegurado o seu direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 465).

4.6.1 Teoria da imprevisão5 à traz um fato novo, superveniente, ou seja, aquele fato que não estava programado e que vai desequilibrar o contrato. “O fundamento da teoria da imprevisão é o princípio da cláusula rebus sic standibus, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes no cenário dentro do qual foi ajustado”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 168).

4.6.2 Fato do príncipe – ato ou fato da autoridade pública à “é todo aquele que a Administração pratica, positiva ou negativamente, não como parte do contrato, mas como autoridade pública, que reflexamente repercute no contrato”. Além do mais, cumpre observar que “a teoria em tela somente se aplica se a autoridade responsável pelo fato do príncipe for da mesma esfera política em que se celebrou o contrato6; se for de outra, não é o caso de aplicá-la, podendo incidir eventualmente a teoria da imprevisão”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 465). (grifo nosso).

5 As situações de difícil cumprimento das disposições contratuais, geradas pela Primeira Guerra Mundial, restauraram a cláusula rebus sic standibus, com a denominação de teoria da imprevisão. Segundo essa teoria, fatos imprevisíveis, anormais, fora da cogitação dos contratantes e que tornam o cumprimento do contrato ruinoso para uma das partes, criam uma situação que não pode ser suportada unicamente pelo contratante prejudicado e impõe a imediata revisão do ajuste. (GASPARINI, 2004, p. 589). 6 Em sentido contrário Diógenes Gasparini e José dos Santos Carvalho Filho. “Parte da doutrina entende que o fato deve emanar da mesma pessoa jurídica que celebrou o ajuste. Com a devida vênia, entendemos que o ‘príncipe’ é o Estado ou qualquer de suas manifestações internas, de modo que nos parece aplicável a teoria se, por exemplo, um ato oriundo da União Federal atingir um particular que tenha contratado com o Estado-membro”. (CARVALHO FILHO, 2004, p. 169).





65

4.6.3 Fato da administração à “O fato do príncipe não se confunde com o fato da administração Pública. Este incide diretamente sobre o contrato, retardando ou impedindo sua execução. Aquele é uma determinação estatal geral que só reflexamente atinge o contrato”. (GASPARINI, 2004, p. 597). “Ocorre, por exemplo, quando a Administração deixa de entregar no local a obra ou serviço, ou não providencia as desapropriações necessárias”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 466).

5. Extinção dos contratos. “É o desaparecimento, a terminação do contrato administrativo pelo surgimento de um fato jurídico (acontecimento de natureza relevante para o Direito, como o tempo e a morte) ou de um ato jurídico (manifestação de vontade). Os fatos e os atos jurídicos põem fim ao contrato administrativo. Aqueles, automaticamente; estes provocadamente”. (GASPARINI, 2004, p. 597). Através de um gráfico7, de forma resumida e sucinta vamos abordar as formas de extinção dos contratos administrativos.

7 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 621.

EXTINÇÃO

II - ATO

I - FATO

1. Cumprimento do objeto; 2. Cumprimento do prazo; 3. Desaparecimento do contratante particular; 4. Desaparecimento do objeto.

1. Rescisão administrativa; 2. Rescisão consensual; 3. Rescisão judicial.

a) interesse público b) Inadimplemento c) Ilegalidade

66

SERVIÇOS PÚBLICOS

1. Conceito de serviço público. É a atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Para José dos Santos Carvalho Filho seria “toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 247)

2. Classificação dos serviços públicos.

2.1 Quanto à essencialidade: a) Serviços públicos propriamente ditos "indelegáveis" à ”são aqueles que só podem ser prestados diretamente, ou seja, por seus órgãos ou agentes. Exemplificando com os serviços de defesa nacional, segurança interna, fiscalização de atividades, serviços assistenciais etc.” (CARVALHO FILHO, 2007, P. 283).

b) Serviços de utilidade pública "delegáveis" à “São aqueles que, [...] comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores. Como exemplo, os serviços de transporte coletivo e energia elétrica”. (CARVALHO FILHO, 2007, P. 283).

(Delegado de Polícia Federal –Regional -2004) 64. Os serviços de utilidade pública têm característica de essencialidade e necessidade para os membros da coletividade, sendo prestados de forma direta, pela administração pública, ou indireta, por meio de concessionários, permissionários ou autorizatários. (Falsa).

Em relação à questão anterior, tal assertiva é falsa, pois serviço de utilidade pública não se confunde com serviço público. Uma vez que, os serviços públicos são aqueles de relevância, onde a Administração presta diretamente à comunidade, sendo vedada a delegação a terceiros (exemplo: saúde e segurança). Por outro lado, serviço de utilidade pública é aquele que visa atender as comodidades dos membros da sociedade. (exemplo: serviços de transporte coletivo, gás e energia).

2.2 Quanto ao usuário:

a) Serviços individuais “uti singuli” à é prestado de forma individualizada, neste, o destinatário é certo. (exemplo: energia domiciliar, água canalizada). b) Serviços gerais “uti universi” à é prestado de tal forma que, o número de indivíduos beneficiados não pode ser determinado. (exemplo: serviço de iluminação pública). Segundo (CARVALHO, 2007, p. 284), os serviços gerais “são prestados de acordo com as conveniências e possibilidades administrativas e, desse modo, não têm os indivíduos direito subjetivo próprio para sua obtenção, muito embora possam suas associações mostrar à administração a necessidade de serem atendidos. Os serviços singulares, ao revés, criam direito subjetivo quando o indivíduo se mostra em condições técnicas de recebê-los. Se o serviço é prestado a outro que esteja na

Data – 06/05/2008





67

mesma situação jurídica, pode o interessado pleitear que a prestação também o alcance.”

2.3 Quanto ao objeto:

a) Serviços administrativos à visam satisfazer necessidades internas da administração ou preparar outros serviços. b) Serviço público comercial ou industrial à visam satisfazer necessidades econômicas da sociedade. c) Serviço social à visa atender uma necessidade essencial da coletividade em que há atuação do Estado ao lado do particular. Exemplo: saúde (existem hospitais públicos e privados) e educação (existem escolas públicas e privadas).

3. Princípios que se aplicam ao serviço público.

3.1 Princípio da continuidade do serviço público à os serviços públicos não podem ser interrompidos, pois têm como finalidade o atendimento às necessidades da sociedade.

Argumentos contra o corte do serviço público: 1º) Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. 2º) Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. 3º) Viola o princípio da dignidade da pessoa humana Prevalece, contudo, o seguinte entendimento. Pode haver a interrupção do fornecimento do serviço público em razão da inadimplência do consumidor, desde que haja aviso prévio, com amparo no artigo 6°, §3°, da Lei 8987/95, que possui a seguinte redação:

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

68

Observação: o serviço remunerado por tarifa pode ser interrompido, pois tem natureza de contraprestação, enquanto que o serviço remunerado por taxa não pode ser interrompido, já que trata-se de um tributo. Observação: pode haver interrupção em razão do inadimplemento do ente público, desde que o serviço prestado pelo ente não seja essencial. REsp 596320 – 12/12/2006 – Princípio da continuidade. EMENTA: ação civil pública. Serviço público. Fornecimento de água. Interrupção. Art. 6, § 3º, inciso II, da Lei nº. 8.987/95. Legalidade.

RE-AgR 201630 / DF Relator (a): Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 11/06/2002. Princípio da continuidade. EMENTA: Serviço de fornecimento de água. Adicional de tarifa. Legitimidade. Mostra-se coerente com a jurisprudência do Supremo Tribunal o despacho agravado, ao apontar que o ajuste de carga de natureza sazonal, aplicável aos fornecimentos de água pela CAESB, criado para fins de redução de consumo, tem caráter de contraprestação de serviço e não de tributo. Precedentes: ERE 54.491, RE 85.268, RE 77.77.162 e ADC 09. Agravo regimental desprovido.

Resp 887908/ MS Relator LUIZ FUX. Julgamento: 14/08/2007. Princípio da continuidade. EMENTA: processual civil. Recurso especial. Ausência de pré-questionamento. Súmula n.º 282, do STF. Contraprestação pelos serviços de água e esgoto. Natureza jurídica. Não-tributária. Preço público. Jurisprudência do STJ contrária à do STF. Revisão que se Impõe. (...) 5. A jurisprudência do E. STF uniformizou-se no sentido de considerar a remuneração paga pelos serviços de água e esgoto como tarifa, afastando, portanto, seu caráter tributário, ainda quando vigente a Constituição anterior (RE n.º 54.491/PE, Rel. MIn. Hermes Lima, DJ de 15.10.1963) (...)

REsp 791713 – 06/12/2005. Princípio da continuidade. EMENTA: processual civil e administrativo. Suspensão do fornecimento de energia elétrica. Impossibilidade. Inadimplemento. Unidades públicas essenciais. Interpretação sistemática dos arts. 22 do código de defesa do consumidor e 6º, § 3º, II, da Lei nº. 8.987/95.

REsp 649746 – 21/09/2006. Princípio da continuidade. EMENTA: administrativo. Alegada violação dos arts. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95, e 17, parágrafo único, da Lei 9.427/96. Não delegado ocorrência. Fornecimento de energia elétrica destinada à iluminação pública. Interrupção. Impossibilidade. Tutela do interesse público maior. Precedentes.

3.2 Princípio da Generalidade à Os serviços públicos devem ser prestados com a maior

amplitude possível e sem descriminação entre os beneficiários quando eles tenham as mesmas condições técnicas e jurídicas para sua fruição. Este princípio está umbilicalmente ligado ao princípio da isonomia.

3.3 Princípio da Modicidade das Tarifas à Os serviços públicos devem ser acessíveis a

todos, razão pela qual seu custo deve ser módico, adequado ao poder aquisitivo do usuário.

ADI 3225 / RJ. Relator Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 17/09/2007. Princípio da Modicidade das tarifas. EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 112, § 2º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Serviço público. Prestação indireta. Contratos de concessão e permissão. Proposta legislativa de outorga de gratuidade, sem indicação da correspondente fonte de custeio. Vedação de deliberação. Admissibilidade. Inexistência de ofensa a qualquer cláusula constitucional. Auto-limitação legítima do Poder





69

Legislativo estadual. Norma dirigida ao regime de execução dos contratos em curso. Ação julgada improcedente. Voto vencido. É constitucional o disposto no art. 112, § 2º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

ADI 3768 / DF Relatora CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 19/09/2007. Princípio da Modicidade das tarifas. EMENTA: ação direta de inconstitucionalidade. Art. 39 da lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (estatuto do idoso), que assegura gratuidade dos transportes públicos urbanos e semi-urbanos aos que têm mais de 65 (sessenta e cinco) anos. Direito constitucional. Norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Norma legal que repete a norma constitucional garantidora do direito. Improcedência da ação.

Observação: o estatuto do idoso não exige a fonte de custeio em razão da gratuidade do transporte de idosos, pois trata-se de norma de eficácia plena. ADI 1800 / DF. Relator NELSON JOBIM. Julgamento: 11/06/2007. Princípio da modicidade das tarifas. EMENTA: constitucional. Atividade notarial. Natureza. Lei 9.534/97. Registros públicos. Atos relacionados ao exercício da cidadania. Gratuidade. Princípio da proporcionalidade. Violação não observada. Precedentes. Improcedência da ação. II - Não ofende o princípio da proporcionalidade lei que isenta os "reconhecidamente pobres" do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva. III - Precedentes. IV - Ação julgada improcedente.

3.5 Princípio da Atualidade à Os serviços públicos devem atender à condição de atualidade

(que abrange a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e sua conservação, assim como a melhoria e a expansão dos serviços). (art. 6º, § 2º, Lei 8.987/1995).

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

4. Formas de Prestação do serviço público.

4.1 De maneira centralizada à São realizados diretamente pelo ente estatal, permanecendo com a Administração Direta.

4.2 De maneira descentralizada à São repassados a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente (por outorga ou delegação). A descentralização pode se dá por:

a) Outorga à o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço;

70

b) Delegação à o Poder Público transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste por sua conta e risco, sob controle estatal.

4.3 De maneira desconcentrada à “é aquela que a Administração Pública realiza centralizadamente, mas a distribui internamente entre os seus vários órgãos”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 193).

(Papiloscopista da Polícia Federal - 2004) 142. Incumbe ao poder público, diretamente, a prestação de serviços públicos. A Constituição da República admite que tal prestação também se dê sob regime de concessão ou permissão, mas, nesses, casos, sempre mediante licitação. (Verdadeira).

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.

5. Concessão Serviço Público. É “a delegação da prestação do serviço público, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.

5.1 Modalidade Licitatória nas concessões de serviço público à Concorrência, em regra. Tendo o Leilão com exceção. INFORMATIVO STF Nº. 478 PROCESSO ADI – 1863. Modalidade Licitatória – Leilão. (...) Entendeu-se não haver ofensa aos artigos 37, XXI e 175 da CF, tendo em conta que o processo de desestatização teria sido implementado mediante a realização de leilão, modalidade de licitação prevista no art. 22 da Lei 8.666/93. Reportando-se ao que decidido pela Corte no julgamento da ADI 1582 MC/DF (DJU de 27.6.97), asseverou-se, ademais, que o leilão de ações ou quotas poderia, sim, resultar na transferência da concessão ou permissão de serviço público à empresa privada. (...).

Observação: A Lei nº. 11.196/05 incluiu a possibilidade de que na licitação de serviços públicos o edital possa prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (art. 18-A, da Lei de Concessões e Permissões).

5.2 Arbitragem nas concessões de serviço público à A Lei nº. 11.196/05 também incluiu de forma expressa que "contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996" (art. 23-A).

5.3 Política Tarifária no uso de serviço público à Pelo uso do serviço público concedido, os particulares pagam uma tarifa, o valor da tarifa é fixado pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservado pelas regras de revisão previstas na lei, no edital e no contrato.





71

Excepcionalmente, poderá haver previsão, no edital de licitação, da viabilidade de outras fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vista a favorecer a modicidade das tarifas.

Observação: a jurisprudência entende que, nos lugares onde houver pedágio, não é necessário a construção de via alternativa, pois a lei não prevê tal exigência. Observação: assinatura de telefonia foi julgada constitucional pelo STJ. Entretanto, não é cabível reclamação para fazer valer tal decisão junto aos juizados. REsp 617002/PR. Relator JOSÉ DELGADO. Julgamento: 05/06/2007. Política Tarifária. EMENTA: administrativo. Recursos especiais. Cobrança de pedágio em rodovia federal por empresa concessionária. Lei 9.648/88. Desnecessidade de existência de serviço público que disponibilize gratuitamente via alternativa de trânsito. Exigência somente aplicável a situações expressamente previstas em lei, que não é o caso dos autos. Recursos especiais providos para o fim de reconhecer legítima a cobrança do pedágio e impedir a devolução das quantias pagas.

REsp 985928/RS Relator TEORI ALBINO ZAVASCKI Julgamento: 20/11/2007. Política Tarifária. EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE TELEFONIA. TARIFA DE ASSINATURA MENSAL. LEGITIMIDADE. 1. A Primeira Seção desta Corte, em sessão de 24/10/2007, apreciando o Resp 911.802/RS, Min. José Delgado, decidiu ser legítima a tarifa de assinatura mensal sobre serviços de telefonia. 2. Recurso especial provido.

Reclamação 2704. Julgamento 02-01-08. Política Tarifária. Telesp não consegue impedir que juizados especiais julguem legalidade de assinatura básica. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou pedido de Telecomunicações de São Paulo S.A – Telesp de impedir que juizados especiais julguem causas individuais referentes à legalidade da cobrança da tarifa de assinatura básica na telefonia fixa. A ação, uma reclamação com pedido de antecipação de tutela, foi contra atos do Juizado Especial Cível da Comarca de Aparecida e do Colégio Recursal de Guarantiguetá, ambos no Estado de São Paulo. A Telesp alegou incompetência dos juízes que compõem esses órgãos para conhecer ações referentes à assinatura básica devido à complexidade do tema e invasão da competência do STJ.

Reclamação 2704. Julgamento 02-01-08. Política Tarifária. O presidente do STJ, ministro Raphael de Barros Monteiro Filho, considerou que a reclamação apresentada é inadmissível. Ele ressaltou que esse tipo de ação só é cabível para preservar a competência do Tribunal ou garantir a aplicação de suas decisões. Além disso, o ministro Barros Monteiro destacou que, segundo a Constituição Federal, compete ao STJ julgar, em recurso especial, apenas causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Justiça dos Estados e do DF. Não fazem parte desse rol as causas decididas pelos órgãos de segundo grau dos Juizados Especiais.

Observação: tarifa progressiva é admitida nos casos em que houver necessidade de preservar o interesse público. Exemplo: tarifa progressiva da água, que é um bem escasso.

5.4 Responsabilidade à A responsabilidade das prestadoras de serviço público pelos danos causados a terceiros é objetiva (art. 37, § 6º, da CF e art. 25 da Lei de Concessões e Permissões).

72

5.4.1 Responsabilidade subsidiária do poder concedente à No caso de insolvência das concessionárias, o poder concedente responderá subsidiariamente pelos danos por elas causados, mas desde que esses danos decorram da execução do serviço público.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

Observação: para José Carvalho dos Santos, a falha na fiscalização do serviço público implica também na responsabilidade do poder concedente.

REsp 647710/RJ. Relator Castro Filho. Julgamento 20/06/2006. Responsabilidade. EMENTA: RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE EM ESTRADA. Animal na pista. Responsabilidade objetiva da concessionária de serviço público. Código de defesa do consumidor. Precedentes. Conforme jurisprudência desta Terceira Turma, as concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com os usuários, estão subordinadas à legislação consumerista. Portanto, respondem, objetivamente, por qualquer defeito na prestação do serviço, pela manutenção da rodovia em todos os aspectos, respondendo, inclusive, pelos acidentes provocados pela presença de animais na pista. Recurso especial provido.

REsp 666253/RJ. Relator CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO. Julgamento 07/05/2007. Responsabilidade. EMENTA: Ação de indenização. Arremesso de pedra de dentro da estação ferroviária. Precedentes da Corte. 1. Se o Tribunal de origem, com apoio na prova dos autos, reconhece que a pedra foi arremessada de dentro da estação ferroviária e assim identifica a responsabilidade pela falta de cautela da ré que não cuidou de prevenir a presença de estranhos em suas dependências usando drogas, fato perfeitamente conhecido da segurança da empresa, deve manter-se a condenação imposta. 2. Recurso especial não conhecido.

RE 262651/SP. Relator CARLOS VELLOSO. Julgamento: 16/11/2005. Responsabilidade. EMENTA: constitucional. Administrativo. Civil. Responsabilidade civil do estado: responsabilidade objetiva. Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Concessionário ou permissionário do serviço de transporte coletivo. C.F., art. 37, § 6º. I. - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37, § 6º, da C.F. II. - R.E. conhecido e provido.

Observação: neste julgado o ministro relator inobservou a condição de consumidor equiparado, bem como fez distinção entre usuário e não-usuário à margem da Constituição Federal. José dos Santos Carvalho critica tal posição. O julgado abaixo, apresenta solução diversa. RE 459749. Responsabilidade. - Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco que, com base no princípio da responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º), condenara a recorrente, empresa privada concessionária de serviço público de transporte, ao pagamento de indenização por dano moral a terceiro não-usuário, atropelado por veículo da empresa. O Min. Joaquim Barbosa, relator, negou provimento ao recurso por entender que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva também relativamente aos terceiros não-usuários do serviço. (30/10/07 - Acordo entre as partes).





73

REsp 142186/SP Relator HÉLIO QUAGLIA BARBOSA. Julgamento27/02/2007. Responsabilidade. EMENTA: recurso especial. Responsabilidade civil. Homicídio no interior de vagão. Caso fortuito ou força maior. Excludente de responsabilidade. Recurso provido. 1. O fato de terceiro, que não exime de responsabilidade a empresa transportadora, é aquele que guarda uma relação de conexidade com o transporte. 2. Recurso conhecido e provido.

REsp 226348/SP. Relator: Castro Filho. Julgamento 19/09/2006. Responsabilidade. EMENTA: Recurso especial. Responsabilidade civil. Transporte ferroviário. 'Pingente'. Culpa concorrente. Precedentes da corte. I - É dever de a transportadora preservar a integridade física do passageiro e transportá-lo com segurança até o seu destino. II - A responsabilidade da companhia de transporte ferroviário não é excluída por viajar a vítima como "pingente", podendo ser atenuada se demonstrada a culpa concorrente. Precedentes. Recurso especial parcialmente provido.

REsp 738026/RJ. Responsabilidade. EMENTA: administrativo. Recurso especial. Responsabilidade civil administrativa. Responsabilidade objetiva. Responsabilidade subsidiária do estado. (...) 2. É defeso atribuir o cumprimento de obrigação por ato ilícito contraída por empresa prestadora de serviços públicos a outra que não concorreu para o evento danoso, apenas porque também é prestadora dos mesmos serviços públicos executados pela verdadeira devedora. Tal atribuição não encontra amparo no instituto da responsabilidade administrativa, assentado na responsabilidade objetiva da causadora do dano e na subsidiária do Estado, diante da impotência econômica ou financeira daquela. (26/06/07).

REsp 852770/SP. Relator: HUMBERTO MARTINS. Julgamento 03-05-07. Responsabilidade. EMENTA: administrativo - responsabilidade civil - cartório - notário - legitimidade passiva ad causam - art. 535 do CPC - não-violação. (...) 4. A responsabilidade civil por dano causado por ato de oficial do Registro é pessoal, não podendo o seu sucessor, atual titular da serventia, responder pelo ato ilícito praticado pelo sucedido – antigo titular. Entender diferente seria dar margem à teoria do risco integral, o que não pode ser entendido de forma alguma a teor dos artigos 236 da CF, 28 da Lei n. 6.015/73 e 22 da Lei n. 8.935/94. (...).

AGrg nº. 846.273. - RS RELATOR HUMBERTO GOMES DE BARROS. Julgamento 03/12/07. Responsabilidade. EMENTA: agravo regimental. Dano moral. Interrupção de serviço telefônico. Mero dissabor. Mera contrariedade pelo bloqueio de linha telefônica não causa dano moral indenizável.

5.5 Extinção Concessão à São seis as modalidades de extinção da concessão de serviço

público, vejamos:

5.5.1 advento do termo contratual à “Essa é a forma natural de extinção da concessão. Advindo o momento final previsto para o fim do contrato, a extinção opera-se pleno iure, sem necessidade de qualquer ato anterior de aviso ou notificação”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 309).

5.5.2 encampação à é a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização. A indenização a ser fixada leva em

74

consideração as parcelas não amortizadas pelas tarifas, assim como a depreciação dos bens reversíveis. 5.5.3 caducidade à decorre da inexecução total ou parcial do contrato por parte da concessionária. Procedimento da caducidade: 1) notifica a concessionária para regularizar a situação em determinado prazo; 2) se não foi regularizada, instaura-se procedimento administrativo; 3) se comprovado o inadimplemento, decreta-se a caducidade.

Observação: o concessionário tem direito à indenização, mas haverá desconto pelos danos sofridos e pelas multas devidas.

5.5.4 rescisão à poderá ser requerida por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

Observação: a exigência do transito em julgado da decisão deve ser flexibilizada para abarcar a hipótese em que a rescisão foi determinada por medida cautelar.

5.5.5 anulação à Nas palavras de Hely Lopes Meireles “a anulação do contrato de concessão é decretada quando o pacto foi firmado com vício de legalidade. Sua decretação, como é próprio do fenômeno anulatório, pode provir de decisão administrativa ou judicial, e os efeitos que produz são ex tunc, ou seja, a partir da ocorrência do vício”. (CRAVALHO FILHO, 2007, p. 309).

5.5.6 falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

5.6 Reversão e assunção à Reversão é a passagem ao poder concedente dos bens do

concessionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a concessão. A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.

5.7 Subconcessão à As concessões de serviço público como todos os contratos administrativos são, em princípio, intuito personae. A subconcessão sem prévia autorização do Poder Concedente acarreta a decretação da caducidade, assim como a transferência do controle social da concessionária sem prévia anuência do Poder Concedente (art. 27);

6. Permissão Serviço Público. É a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco (art. 2.º, IV, da LCP).





75

É o contrato administrativo através do qual o Poder Público (permitente) transfere a um particular (permissionário) a execução de certo serviço público nas condições estabelecidas em normas de direito público, inclusive quanto à fixação do valor das tarifas. (CARVALHO FILHO, 2007, p. 356)

6.1 Natureza Permissão à A Permissão tem natureza de contrato de adesão, que observará os termos da Lei de Concessões e Permissões, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente (art. 40).

6.2 Permissão X Concessão – similitudes à a) ambos os institutos são formalizados por contratos administrativos; b) tem o mesmo objeto: a prestação de serviço público; c) representam a mesma forma de descentralização: ambos resultam de delegação negocial; d) não dispensam licitação prévia; e) recebem, de forma idêntica, a incidência de várias particularidades desse tipo de delegação, como supremacia do Estado, mutabilidade contratual, remuneração tarifária etc. distinções: a) enquanto o concessionário pode ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas, o permissionário pode ser pessoa física e jurídica; b) na permissão existe a precariedade, enquanto que não na concessão na existe. Para José Carvalho dos Santos tal atributo não tem importância.

Concessão Permissão Só pessoa jurídica e consórcio Pessoa física e jurídica

Modalidade licitatória (concorrência) Modalidade licitatória (vai depender do valor) Depende de autorização legislativa Não precisa de autorização legislativa

É precária Não é precária.

6.3 Responsabilidade Civil à a responsabilidade do permissionário pelos danos causados a terceiros é objetivo, assim como ocorre com o concessionário.

6.4 Extinção da Permissão à São cinco as modalidades de extinção da permissão de serviço

público, vejamos:

6.4.1 advento do termo contratual à “Essa é a forma natural de extinção da concessão. Advindo o momento final previsto para o fim do contrato, a extinção opera-se pleno iure, sem necessidade de qualquer ato anterior de aviso ou notificação”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 309).

6.4.2 encampação à é a retomada do serviço pelo poder permitente, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização. A indenização a ser fixada leva em consideração as parcelas não amortizadas pelas tarifas, assim como a depreciação dos bens reversíveis. 6.4.3 caducidade à decorre da inexecução total ou parcial do contrato por parte da concessionária. Procedimento é o mesmo da caducidade na concessão. Na encampação, o Poder Público tem interesse administrativo na retomada do serviço permitido; na caducidade, entretanto, há situação fática – o inadimplemento – que admite o contraditório e a ampla defesa por parte do permissionário.

76

6.4.4 rescisão à poderá ser requerida por iniciativa da permissionário, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder permitente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Aplica-se o mesmo artigo da rescisão na concessão.

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

Observação: a exigência do transito em julgado da decisão deve ser flexibilizada para abarcar a hipótese em que a rescisão foi determinada por medida cautelar.

6.4.5 anulação à igual ao que ocorre com a anulação da concessão.

5.6 Reversão e assunção à Reversão é a passagem ao poder permitente dos bens do permissionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a permissão. A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder permitente, de todos os bens reversíveis.

(Delegado de Polícia Federal – Regional -2004) 63 - A permissão de serviço público, formalizada mediante contrato de adesão entre o poder concedente e a pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco, tem como características a precariedade e a possibilidade de revogação unilateral do contrato pelo poder concedente. (verdadeira).

7. Autorização de serviço público. Para CABM há duas situações: 1) como uma medida de poder de polícia que libera alguma conduta privada, cujo exercício dependa de manifestação de concordância pela Administração. Ela surge nos casos em que o serviço não é propriamente público, mas sim de interesse privado do particular; 2) para os casos efetivamente relativos a serviços públicos, quando se tratar de resolver emergencialmente dada situação até a adoção do procedimento cabível para realizar a concessão ou a permissão. “A autorização é ato administrativo discricionário e precário pelo qual a administração consente que o indivíduo desempenhe atividade de seu exclusivo ou predominante interesse, não se caracterizando a atividade como serviço público.” (CARVALHO, 2007, p. 380) Para este autor, o traço marcante da autorização é o interesse exclusivo do particular, ainda que traga alguma comodidade a um grupo de pessoas. “Em nosso entender, ou a atividade se caracteriza efetivamente como serviço público – hipótese em que poderá este ser prestado por concessão ou permissão (mas não por autorização) – ou se tratará de atividade meramente privada e, aí sim, poderá ser outorgada a autorização.” (CARVALHO, 2007, p. 381).





77

8. Parceria público-privada, Lei 11.079/2004. Nova maneira de realizar concessões de serviços públicos, trazendo como principal característica a participação do Poder Público como parceiro-financiador da empresa concessionária.

8.1 Objetivo à atrair o setor privado nacional ou estrangeiro, para investimentos em projetos de infra-estrutura de grande vulto, necessários ao desenvolvimento do país, cujos recursos envolvidos exorbitam a capacidade financeira do setor público.

8.2 Diferenças à Nas concessões comuns a remuneração da concessionária será, em regra, por meio da tarifa; já nas parcerias público-privadas a remuneração da concessionária virá não apenas da tarifa, mas também de um patrocínio pago pelo Poder Público (concessão patrocinada), ou somente do Poder Público (concessão administrativa).

8.3 Espécies de parceria público-privada:

8.3.1 Concessão patrocinada à É a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, § 1º, Lei 11.079/04). As concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública, dependerão de autorização legislativa específica (art. 10, par. 3º da Lei n. 11.079/04).

8.3.2 Concessão administrativa à É o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens (art. 2º, § 2º, Lei 11.079/04).

8.4 Inviabilidade para a concessão de parceria público-privada (quando será inviável):

Art. 2º (...) § 4º É vedada à celebração de contrato de parceria público-privada: I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

8.5 Características das parcerias público-privadas:

• Ter a Administração Pública como financiadora; • Previsão de penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado

em caso de inadimplemento contratual (art. 5º., II);

78

• Repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária (art. 5º., III);

• Existência de regras específicas de licitação (arts. 10 a 13), inclusive com a possibilidade de o edital prever a inversão da ordem das fases;

• Previsão legal de que seu contrato possa trazer cláusulas com o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato (art. 11, III).

• Necessidade de constituição de uma sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, antes da celebração do contrato (art. 9.º). Antes da celebração do contrato deverá ser constituída a sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

9. Convênios públicos. Convênios administrativos: são acordos firmados pela Administração Pública com outras entidades públicas ou com organizações particulares, tendo por objetivo a execução de programas, projetos ou eventos de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.

9.1 Características:

• Não são contratos: nos contratos os interesses são opostos e nos convênios são comuns; nos contratos o elemento fundamental é o lucro e nos convênios é a cooperação recíproca; o contrato é ato bilateral e o convênio é multilateral (vários pólos).

• Em regra, a celebração dos convênios, por sua natureza, independe de prévia licitação. Raramente haverá competitividade; inexiste perseguição de lucro, mas de cooperação recíproca (Informativo do STF nº. 384 – Inq. 1957 – PR); a Lei nº. 8.666/93 é aplicável aos convênios “no que couber”.

10. Consórcios públicos – Lei 11.107/2005. Os Consórcios Públicos são associações formadas por pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), com personalidade de direito público ou de direito privado, criadas mediante autorização legislativa, para a gestão associada de serviços públicos (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Nos termos da Lei nº. 11.107/05, o Consórcio Público formará associação pública (um tipo de autarquia – art. 41, IV, CC) ou pessoa jurídica de direito privado.

10.1 Licitação nos consórcios à É dispensável a licitação para a celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação (art. 24, XXVI, da LLC). O percentual das dispensas de pequeno valor sobe para 20% no caso de consórcios (e também para sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas, CF. art. 24, §único da LLC).





79

10.2 Requisitos Formais:

• Prévia subscrição de protocolo de intenções (art. 4º da Lei nº. 11.107/2005): representa a manifestação formal de vontade do ente estatal para participar do negócio público;

• Ratificação por lei do protocolo de intenções, salvo se a entidade pública, no momento do protocolo, já tiver editado lei disciplinadora de sua participação no consórcio.

10.3 Consórcio e sua natureza jurídica:

Art. 6. O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I – De direito privado, mediante o atendimento da legislação civil; II – De direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções.

10.4.1 Consórcios e sua data de vigência:

a) Se as leis tiverem datas de vigência diversas:

• 1ª) a personalidade jurídica surge em momentos diferentes para cada ente

consorciado (Maria Sylvia Zanella Di Pietro); • 2ª) a personalidade tem início mediante a vigência de parcela das leis de

ratificação, desde que haja número suficiente para a caracterização de um consórcio (Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira);

• 3ª) a personalidade será adquirida com a vigência da última lei de ratificação, visto que o art.6º, I da Lei nº. 11.107/05 refere-se a essa aquisição, após a “vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções” (José dos Santos Carvalho Filho). A ratificação por lei tem fundamento nos arts. 241 e 37, XIX da CF.

80

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1. Conceito. “[...] pode-se conceituar a responsabilidade civil do Estado como a obrigação que se atribui de recompor os danos causados a terceiros em razão de comportamento unilateral comissivo ou omissivo, legítimo ou ilegítimo, material ou jurídico, que lhe seja imputável”. (GASPARINI, 2004, p. 869).

2. Fundamentos teóricos. a) princípios próprios; b) Ordem jurídica (una);

c) Princípios à Legalidade (que se trata de conduta ilícita); isonomia (quando se trata de uma conduta lícita).

3. Evolução. 3.1 Teoria da irresponsabilidade do Estado à O Monarca não errava nunca. Ou seja, o Estado não era sujeito responsável. Ensina Dirley da Cunha que “Nessa época vigia a máxima The King can do no worng (O Rei não pode errar)”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 294). 3.2 Estado responsável à O Estado aparece como responsável em situações pontuais. 3.3 Teoria da responsabilidade subjetiva à havendo dano haverá responsabilidade.

RESPONSABILIDADE Subjetiva Objetiva

Conduta ilícita (somente) Conduta (lícita ou lícita) Elementos que caracterizam a responsabilidade subjetiva: - Conduta; - Dano; - Nexo causal; - Culpa/ Dolo (do agente ou do serviço prestado)

Elementos que caracterizam a responsabilidade objetiva: - Conduta; - Dano; - Nexo causal; - (dispensa culpa e dolo).

Excludente: - A responsabilidade subjetiva pode ser excluída eliminando qualquer dos quatro elementos (conduta, dano, nexo causal; culpa ou dolo).

Excludentes (02 teorias): - Teoria do risco integral à a responsabilidade objetiva não admite excludente; - Teoria do risco administrativo à é aquela que admite excludente. O Brasil adotou a teoria do risco administrativo, admitindo, portanto, excludente uma vez excluída um dos elementos (conduta, dano, nexo causal), tais como: (culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior). Esse rol é exemplificativo. Deve-se observar ainda que, em casos de culpa concorrente a responsabilidade do Estado não se afasta. No entanto, haverá, tão somente uma redução no valor da indenização.

Data – 09/06/2008





81

Observação: excepcionalmente o Brasil adota a teoria do risco integral – quando se tratar de dano nuclear, dano bélico e dano ambiental.

4. Responsabilidade Civil no Brasil (CF). Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade da administração, portanto, é objetiva, consoante disposto no art. 37, §6°, da CF. Alguns autores entendem que a responsabilidade pelos danos nucleares decorre da teoria do risco integral (Já abordamos na observação anterior). Segundo José Carvalho, “há legislação pela qual a União assume a responsabilidade civil perante terceiros, na hipótese de danos a bens e pessoas provocados por atentados terroristas, atos de guerra ou evento assemelhados, ocorridos no país ou no estrangeiro, contra aeronaves da matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte público. É o objetivo da Lei. n° 1.744/03, caracterizando-se, na espécie, responsabilidade civil do governo federal por atos de terceiros, mais abrangente, portanto, que o citado preceito constitucional.” Assim temos que a responsabilidade do Estado pelos danos causados aos administrados é, em regra, objetiva, fundada na Teoria do Risco Administrativo, segundo a qual a administração responde pelos prejuízos causados, independentemente da existência de culpa. Os fundamentos dessa teoria são os seguintes: a) o Estado é muito mais forte do que o administrado, não sendo razoável exige do administrado a demonstração da culpa. Além do mais, no Estado há concentração de fonte de poder, que inerente à função de administrar uma sociedade, assim, este deve responder pelos riscos da sua atividade. Outro fundamento consiste no princípio da repartição dos encargos, pelo que o danos causados pela administração devem ser reparados por ela, mas tal aporte financeiro para fazer frente à reparação advém da contribuição de cada membro da sociedade. Observação: Celso Antonio Bandeira de Mello fala de questões capitais que são os elementos definidores da responsabilidade do Estado. 4.1 Sujeitos à ou seja, são as pessoas responsáveis.

a) Pessoas jurídicas de direito público à (administração direta, autarquias, fundações públicas de direito público). b) Pessoa jurídica de direito privado à desde que, prestadora de serviço público. (empresas públicas sociedades de economia mista prestadores de serviços públicos).

Após essa definição, explicamos:

82

A responsabilidade dos entes da administração direta é objetiva. Com relação às pessoas jurídicas da administração indireta, que forem de direito público, (autarquia e fundação de na natureza autárquica) sua responsabilidade também será objetiva. As pessoas jurídicas da administração indireta que prestarem serviço público também responderão de forma objetiva (sociedade de economia mista, empresa pública e fundação pública com personalidade de direito privado), assim como os concessionários e os permissionários. Se, porém, explorarem atividade econômica, sua responsabilidade será subjetiva. Segundo o STF, a responsabilidade das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos pelos danos causados a terceiros é subjetiva. (R.E.-262.651). José dos Santos Carvalho Filho e Celso Bandeira entendem o contrário, sob os seguintes argumentos. A uma, porque a Constituição não fez tal distinção entre pessoas jurídicas de direito público e pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos quanto à incidência da responsabilidade objetiva, não cabendo ao interprete fazê-la. A duas, porque não tem fundamento para tal distinção, já que as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos funcionam como o próprio Estado. Se, porém, o dano for causado por pessoa jurídica de direito público, ainda que sobre terceiros, a responsabilidade será objetiva. As pessoas de cooperação governamental também estão sujeitas ao artigo 37, §6°, CF, já que suas atividades são da caráter social, podendo considerar como serviço público. (exemplo: SESI, SENAI, SESC, SENAC), diferentemente do que ocorre com as pessoas jurídicas de direito privado, que aparentemente prestam serviços públicos, tais como as sociedades religiosas, de associação de moradores, de fundações criadas por particulares, muitas das quais se dedicam à assistência social, à educação, ao atendimento das comunidades. Sua responsabilidade, portanto, é regida pelo direito privado. 4.2 Conduta:

a) conduta comissiva à ou seja, uma ação. A responsabilidade será objetiva, portanto, é possível tanto na conduta lícita como na conduta ilícita. b) conduta omissiva à ou seja, uma não fazer. A responsabilidade é subjetiva, neste caso, dependerá, portanto, de uma conduta ilícita. A não obediência de uma dever legal dá ensejo à responsabilidade subjetiva. Além do mais, o serviço padrão deve está sendo realizado de modo normal devendo-se observar o princípio da reserva do possível. c) situações de risco à (ação) é, portanto, uma responsabilidade objetiva. (exemplo: preso que mata outro preso).

4.3 Dano à o dano deve ser jurídico, devendo haver uma lesão a direito, além do mais, o dano deve ser certo, ou seja, determinado ou determinável. Deverá ser também um dano especial, ou seja, deve o dano ter vítima certa/determinada. Enfim, o dano deve ser anormal.

5. Agentes do Estado.

Art. 37. (...)





83

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A expressão “nessa qualidade” (contida no §6° do art. 37 da CF) quer dizer a administração só responde pelos danos causados pelo agente que estiver no exercício da respectiva função ou, ao menos, se esteja conduzindo a pretexto da exercê-la. O STF já decidiu que havendo vinculação da conduta com a situação de agente público, o Estado será civilmente responsabilizado (exemplo do policial que fora do exercício da suas funções mata outra pessoa com a arma da corporação). A expressão “agente” deve ser entendida em seu sentido amplo, para abarcar, inclusive, as relações sem remuneração (jurado, mesário). Ademais, se o agente causar dano a outrem no correr da sua vida privada, sua responsabilidade será pessoal e regida pelo Direito Civil.

6. Aplicação da Responsabilidade Objetiva.

6.1 Pressupostos à Fato administrativo, dano e nexo causal.

6.2 Participação do lesado à aplica-se a teoria da compensação de culpas, segundo a qual a responsabilidade do Estado será mitigada nos casos em que houver culpa concorrente, culpa exclusiva da vítima e de terceiros.

6.3 Fatos imprevisíveis à via de regra, os fatos os fatos oriundos de força maior ou caso fortuito excluem a responsabilidade estatal. Note-se que, se a administração for culpada em parte, sua responsabilidade será mensurada de acordo com sua conduta (comissiva ou omissiva).

6.4 Danos causados por multidão à em regra, a administração não responde pelos danos causado pela multidão (tais atos são tidos como de terceiro), salvo se restar evidenciada a omissão culposa da administração, ou seja, nos casos em que era possível para a administração evitar os danos. (exemplo de manifestação de estudantes que quebra um prédio, sendo que a administração havia sido comunicada e não adotou as medidas preventivas).

6.5 Danos de obras públicas à as obras cuja execução for feita pela própria administração e causarem danos a terceiros, ensejará responsabilidade objetiva. Se a execução da obra foi atribuída ao particular, por meio de contrato administrativo e, durante a execução da obra, ocorreram danos a terceiros por culpa do executor, a responsabilidade deste será subjetiva (respondendo a administração de forma subsidiária, ou seja, quando o lesado não lograr a reparação do dano junto ao executor), salvo se só pelo fato da obra foram causados danos ao particular, hipótese em que haverá responsabilidade objetiva da administração. É o dano causado, por exemplo, por alguma razão natural ou imprevisível. Se ambos contribuíram para o dano, a responsabilidade será primária e solidária.

6.6 Condutas omissivas à quando o dano causado a terceiro decorrer de ato omissivo, a doutrina e a jurisprudência entendem que a responsabilidade será subjetiva. As omissões genéricas

84

(carência de saúde, educação, meio ambiente etc.) não geram direito à indenização, mas sempre estará aberta a via da responsabilização política dos administradores.

6.7 Responsabilidade primária e subsidiária à as pessoas da administração indireta, assim como as concessionárias, permissionárias e também aquelas empresas que executam obras e serviços públicos, por força de contrato administrativo, terão responsabilidade primária pelos danos que causarem, respondendo o Estado de forma subsidiária, ou seja, nos casos em que o responsável primário não tiver forças para reparar os danos.

5. Atos legislativos. Em regra, os atos legislativos que causarem prejuízos não geram responsabilidade civil do Estado, desde que a lei seja promulgada de acordo com a Constituição. Caso, porém, a lei que causou danos for declarada inconstitucional, surgirá para o lesado o direito è indenização. Nos casos em que lei de efeitos concretos gerou danos ao administrado, surgirá para este o direito à reparação. Em suma, só haverá indenização quando a lei causar danos e for de efeito concreto ou reconhecidamente inconstitucional.

6. Atos judiciais. Atos judiciais são diferentes de atos judiciários. O primeiro (atos judiciais ou jurisdicionais) é inerente à função do magistrado, enquanto o segundo trata-se dos atos administrativos praticados no judiciário. O primeiro, em regra, não gera responsabilidade, desde que não seja doloso. Se o erro judiciário, ainda que culposo, contido na decisão de natureza criminal gerar dano, o Estado deverá indenizar, conforme dispõe o art. 5°, LXXV, da CF e 630 do CPP. Caso a decisão seja de natureza cível não há que se falar em responsabilidade, pois a via recursal está aberta. Já no caso de atos judiciários, haverá responsabilidade objetiva do Estado. Registre-se que, o inconformismo da parte pode ser deduzido em sede recursal. Observação: Os danos causados com inobservância da duração razoável do processo não consubstancia responsabilidade objetiva, mas, sim, subjetiva.

7. Reparação dos danos. Caso haja o dano, a reparação poderá se dar pela via administrativa ou judicial.

7.1 Prazo prescricional à Segundo a lei 9494/97, o prazo prescricional para ingressar com ação indenizatória pelos atos causados pela pessoa jurídica de direito público e de direito privado será qüinqüenal. Todavia, alguns doutrinadores e parte da jurisprudência entendem que com a entrada em vigor do NCC, o prazo prescricional foi reduzido para 3 anos (prazo trienal)

7.2 Sujeito Passivo da Lide à alguns doutrinadores entendem que é possível acionar tão somente o agente estatal responsável pelo dano, embora exista divergência na doutrina. Para o STF, não é possível (RE 327.904). Se o dano for causado por magistrado no exercício da função jurisdicional, o lesado não poderá acioná-lo, ainda que conjuntamente com o respectivo ente público. Nesse caso, o lesado só pode acionar o ente.

7.3 Denunciação da lide à é palco de divergência na doutrina. Uns entendem que não pode haver denunciação da lide do servidor causador do dano (José dos Santos e Celso Antônio), pois a





85

responsabilidade do Estado é objetiva e a do agente é subjetiva, enquanto outros entendem que é obrigatória, havendo, ainda, os que consideram facultativa.

8. O Direito de Regresso. O Estado não pode estabelecer qualquer regra que obrigue o agente causador do dano a pagar o débito. Caso não haja acordo, deverá ser utilizada a via judicial. Lembrar que a responsabilidade do agente é subjetiva, logo, recai sobre o Estado o ônus de demonstrar a culpa, além, obviamente, dos demais requisitos da responsabilidade. Se o dano tiver sido causado pela administração, mas não for possível a identificação do culpado (culpa anônima do serviço), a administração deverá arcar com a reparação pelos danos, sendo impossível o ajuizar a ação de regresso.

8.1 Interesse de Agir à segundo dispõe a lei 4.619/65, o Estado tem o prazo de 60 dias a contar da data em que transitar em julgado a sentença condenatória para propositura da ação de regresso. José dos Santos afirma que só nascerá para o Estado o interesse de agir para ajuizar a ação de regresso quando a administração efetivamente reparar o dano causado ao lesado, pois nesse momento é que o erário sofreu prejuízo. O STJ, no entanto, entende que não é necessário o deslinde da ação indenizatória contra o Estado para que este venha a exercer seu direito de regresso contra o agente.

8.2 Prescrição à o Estado tem prazo trienal para ajuizar a ação de regresso, de acordo com o art. 206, §3°, CC.

86

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

1. Conceito. Nada mais é do que “o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 730). Diógenes Gasparini conceitua da seguinte forma “é a atribuição de vigilância, orientação e correção de certo órgão ou agente público sobre a atuação de outro ou de sua própria atuação, visando confirmá-la ou desfazê-la, conforme seja ou não legal, conveniente, oportuna e eficiente”. (GASPARINI, 2004, p. 791).

2. Natureza jurídica. “A natureza jurídica do controle é a de princípio fundamental da Administração Pública”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 732).

3. Classificação do Controle da Administração: 3.1 Quanto à natureza do controlador:

a) Controle legislativo à “é aquele executado através do Poder Legislativo sobre os atos da Administração Pública. Sendo o Poder de representação popular, não poderia retirar-se a ele a função fiscalizadora das condutas administrativas em geral. Exemplo desse controle é o exercido pelos Tribunais de Constas, órgãos de controle financeiro que integram o Legislativo das diversas esferas de federação”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 732).

b) Controle judicial à nada mais é do que “o controle de legalidade das atividades e atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do Judiciário por órgão dotado do poder de solucionar, ee caráter definitivo, os conflitos de direito que lhe são submetidos”. (GASPARINI, 2004, p. 811). Em outras palavras “o controle judicial é o levado a afeito pelo Poder Judiciário”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 732).

c) Controle administrativo à “é aquele que se origina da própria administração pública. Significa aquele poder que tem os órgãos que a compõem, de fiscalizarem e reverem seus próprios atos, controle, aliás, normalmente denominado de autotutela”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 732). “Sensível à necessidade de ser exercido maior controle ainda sobre os órgãos administrativos, o Constituinte, através da E.C 45/2004, que implantou a Reforma do Judiciário, introduziu no texto constitucional dispositivos em que foram criados o Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B) e o Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A), a ambos competindo o controle da atuação administrativa e financeira do Judiciário e do Ministério Público e a função de zelar pela observância dos princípios administrativos insculpidos no art. 37, da CF, inclusive quanto à legalidade dos atos de suas administrações.” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 809).

Observação: “praticam-se atos administrativos no Executivo, no Legislativo e no Judiciário, e sobre todos eles será possível exercer controle.” (CARVALHO, 2007, p. 809).

Data – 09/06/2008





87

“Hely Lopes Meireles noticia, ainda, o controle hierárquico, próprio do escalonamento dos órgãos do Executivo; o controle finalistico, que não se baseia no poder hierárquico, mas permite a constante fiscalização de uma entidade controladora, e o controle externo popular (CF, art. 31, § 3º), que obriga o Executivo e o Legislativo, nos Municípios, a transmitirem informações sobre suas contas, colocando-as à disposição do contribuinte por sessenta dias”. (ROSA, 2006, p. 223). 3.2 Quanto ao momento que é exercido:

a) Controle prévio à também denominado de controle a priori. É aquele que é exercido antes da administração consumar a sua conduta. b) Controle concomitante à “é aquele que se processa à medida que se vai desenvolvendo a conduta administrativa”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 735). c) Controle superveniente à também denominado de controle a posteriori. “Tem por objetivo a revisão de atos já praticados, quer para o fim de confirmá-los, quer para corrigi-los”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 732).

3.3 Quanto ao objeto (quanto à natureza do controle):

a) Controle de legalidade à “é aquele em que o órgão controlador faz o confronto entre a conduta administrativa e uma norma jurídica vigente e eficaz, que pode estar na Constituição, na lei ou em ato administrativo impositivo de ação ou de omissão. Verificada a incompatibilidade da ação ou omissão administrativa com a norma jurídica incidente sobre a espécie, deve ser revista a conduta por ser ilegítima. O controle de legalidade dos atos da administração pode ser interno ou externo, vale dizer, pode ser processado pelos órgãos da mesma Administração ou por órgãos de Poder diverso. Pode dizer-se, assim, que Legislativo, Judiciário e a própria administração podem exercer o controle de legalidade.” (CARVALHO, 2007, p. 811). b) Controle de mérito à “é controle que se consuma pela verificação da conveniência e da oportunidade da conduta administrativa. Nesse controle, nada se questiona sobre a legalidade da conduta, afere-se apenas se uma conduta anterior merece prosperar ou se deve ser revista.” (CARVALHO, 2007, p. 812).

3.4 Quanto à iniciativa: a) Controle de oficio à é aquele exercido pela própria Administração.

b) Controle provocado à consequentemente é aquele que não é exercido pela própria Administração Pública, portanto, dependerá da provocação de um terceiro.

88

3.5 Quanto à pertinência (extensão do controle):

a) Controle interno à “é interno quando realizado pela própria entidade controlada”. (GASPARINI, 2004, p. 791). b) Controle externo à “é externo se efetivado por entidade estranha à controlada”. (GASPARINI, 2004, p. 811). Exemplificando, podemos dizer que “é o caso do controle do Judiciário sobre atos do Executivo em ações judiciais. Ou do Tribunal de Contas sobre atos do Executivo e do Judiciário”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 733).

4. Controle Administrativo. 4.1 Conceito à “também chamado de autotutela, é o exercício pelo Executivo e por órgãos de administração do Legislativo e do Judiciário sobre suas próprias atividades administrativas, visando confirmá-las ou desfazê-las, conforme sejam, ou não, legais, convenientes, oportunas e eficientes. [...] Em outras palavras, trata-se de controle interno porque controlador e controlado pertencem à mesma organização”. (GASPARINI, 2004, p. 792). 4.2 Objetivos:

a) confirmação à através da confirmação os dados administrativos são dados como legítimos ou adequados. b) correção à uma vez evidenciado um erro praticado pela administração a própria administração providencia a sua retirada, procedendo a uma nova conduta posteriormente compatível com o ordenamento jurídico. c) alteração à a administração faz uma ratificação de um ato já emanado.

4.3 Meios ou instrumentos de controle à “De nada adiantaria possibilitar o controle administrativo se não houvesse os meios idôneos a serem utilizados para esse objetivo. Os meios de controle são instrumentos jurídicos que concretizam, efetivamente, a possibilidade de ser efetuado o controle administrativo. Vejamos quais são esses instrumentos:” (CARVALHO FILHO, 2005, p. 736-737). 4.3.1 Direito de petição:

Art. 5º, CF (...)

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

“O direito de petição é um instituto antigo, reconhecido às pessoas para defender seus direitos ou interesses difusos. [...] O direito de petição não se confunde com o mandado de segurança, com o habeas corpus e com o habeas data, dado que estes são procedimentos judiciais e aquele administrativo. [...] Seu exercício, em qualquer circunstância e tempo, não depende da satisfação de qualquer condição nem do pagamento de taxas. Apesar desse regime de fato ser um dos direito e garantias fundamentais, não obriga a Administração Pública a tomar qualquer medida. Seu principal efeito é informar a Administração Pública da irregularidade”. (GASPARINI, 2004, p. 794).





89

4.3.2 Direito de certidão:

Art. 5º, CF (...)

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

4.3.3 Recursos administrativos à Podemos citar como exemplo de recursos administrativos:

a) Representação à nada mais é do que “a denúncia de irregularidade feita à Administração Pública por qualquer pessoa”. (NOHARA, 2007, p. 200). b) Reclamação administrativa à “é a modalidade de recurso em que o interessado postula a revisão de ato que lhe prejudica direito ou interesse. Sua característica é exatamente essa: o recorrente há de ser interessado direto na correção do ato que entende prejudicial. Nesse ponto difere da representação, que admite o pedido formulado por qualquer pessoa”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 744). c) Pedido de reconsideração à “É a solicitação ou súplica escrita, dirigida pelo interessado à autoridade responsável, autora do ato, para que o retire do ordenamento jurídico ou o modifique segundo suas pretensões. Em face desse regime, não é considerado como verdadeiro recurso. É pedido que só pode ser formulado uma vez. Assim, indeferido, total ou parcialmente, não admite nova formulação, nem possibilita, obviamente, outra apreciação. Ademais, só pode ser apresentado por quem tem direito ou legítimos interesses afetados pelo ato da autoridade pública”. (GASPARINI, 2004, p. 794). d) Revisão à “é o recurso administrativo pelo qual o interessado postula a reapreciação de determinada decisão, já proferida em processo administrativo. [...] o recurso é normalmente utilizado por servidores públicos, valendo-se da previsão do mesmo em vários estatutos funcionais”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 745).

4.4 Efeitos:

a) Devolutivo à Está será a regra. “Efeito devolutivo é o que normalmente decorre dos recursos, ou seja, a maior parte dos recursos administrativos apenas devolve o exame da matéria à autoridade competente para decidir. No recurso sem efeito suspensivo, o ato produz lesão a partir do momento em que se torna exeqüível”. (NOHARA, 2007, p. 200).

90

b) Suspensivo à “é aquele cuja interposição obsta a operatividade ou os efeitos do ato, que não tem como atingir a esfera jurídica do interessado”. (NOHARA, 2007, p. 200). “Nessa hipótese, é necessário que este aguarde a decisão do recurso, para que o ato administrativo passe a ter eficácia”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 746).

4.5 Coisa julgada administrativa à “Quando inexiste, no âmbito administrativo, possibilidade de reforma da decisão oferecida pela Administração Pública, está-se diante da coisa julgada administrativa. Esta não tem alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração Pública é tão-só um ato administrativo decisório [...] Essa imodificabilidade da decisão da Administração Pública só encontra consistência na esfera administrativa. Perante o Judiciário qualquer decisão administrativa pode ser modificada, como estabelece o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal (‘a Lei não excluíra da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito’), salvo se também essa via estiver prescrita”. (GASPARINI, 2004, p. 805). 4.6 Prescrição administrativa à “Prescrição administrativa, podemos conceituar, é a situação jurídica pela qual o administrado ou a própria Administração perdem o direito de formular pedido ou firmar manifestações em virtude de não o terem feito no prazo adequado”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 751). Observação: “No caso de prescrição administrativa não há que confundi-la com a prescrição de ações judiciais. A prescrição administrativa se consuma na via administrativa, ao passo que a prescrição comum alcança o direito de ver a pretensão apreciada no judiciário”. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 746).

5. Controle Legislativo (controle parlamentar). “O Poder Legislativo tem por atribuição típica, além da elaboração das leis, a fiscalização do Poder Executivo. Esse controle fundamenta-se na teoria dos freios e contrapesos (checks and balances). Contudo, o controle do legislativo sobre o Executivo somente é efetivado da forma e nos limites permitidos pela Constituição Federal, sob pena de violação do art. 2º da Carta Magna. O controle do Poder Legislativo pode ser dividido em controle político e controle financeiro”. (NOHARA, 2007, p. 204).

5.1 Controle político à Pode-se citar como exemplos desse meio de controle as “comissões parlamentares de inquérito; pedido de informação; convocação de autoridades; participação na função administrativa”. (GASPARINI, 2004, p. 806).

5.2 Controle financeiro à “A fiscalização contábil financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União cabe ao Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União. [...] Nos Estados-membros e do Distrito Federal cabe às Assembléias Legislativas essas mesmas competências, auxiliadas pelos respectivos Tribunais de Contas, que também poderão receber as mencionadas denúncias”. (GASPARINI, 2004, p. 809).

6. Controle Judicial.

6.1 Privilégios processuais da Administração Pública:

• Prazos diferenciados;

• Duplo grau obrigatório;





91

• Processo especial de execução;

• Prescrição qüinqüenal;

• Dispensa de depósito prévio;

• Restrições à concessão de liminar ou tutela antecipada.

6.2 Instrumentos de controle jurisdicional ou dos administrados: a) Habeas corpus:

Art. 5º, CF (...) LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

Observação: o Habeas corpus é gratuito. E poderá ser impetrado por qualquer pessoa não importando a sua nacionalidade, muito menos a sua idade, bem como poderá também o Ministério Público impetrá-lo. b) Habeas data:

Art. 5º, CF (...) LXXII – conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

Observação: a Lei que trata do habeas data (Lei nº. 9.507/97) trouxe no seu art. 7, III, mais uma hipótese de habeas data. Vejamos:

Art. 7º Conceder-se-á habeas data: III – para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

Cumpre observar também que, o habeas data terá também prioridade sobre outros processos, ressalvados os de habeas corpus e mandado de segurança. (Art. 19, Lei nº. 9.507/97). Para finalizara, cumpre salientar que a Lei disciplinou, tal como o disposto da Constituição que tal procedimento será gratuito. “Art. 21. São gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotação de justificação, bem como a ação de habeas data”.

92

c) Mandado de injunção:

Art. 5º, CF (...) LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

Requisitos constitucionais para concessão do mandado de injunção:

a) Norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

b) Falta da norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e das prerrogativas acima mencionados (omissão do Poder Público).

Observação: quais são os efeitos da decisão judicial relacionada ao Mandado de injunção? Resposta: Alexandre de Moraes (MORAES, 2003, p. 184), assim explica: De forma resumida podemos dizer que “concretistas: são as posturas que defendem a implementação do exercício do direito pelo judiciário até que sobrevenha a regulamentação do poder competente. Destas, a geral propugna pelo efeito erga omnes da decisão, e a individual preconiza que os efeitos atenham-se ao autor do mandado de injunção. Das individuais, a individual direta pretende que o judiciário implemente a eficácia da norma constitucional imediatamente ao julgamento de procedência do mandado de injunção; e a individual intermediária, posição a qual se filia Alexandre de Moraes, entende que, após julgar a procedência do mandado de injunção, deve-se fixar o prazo de 120 dias para a elaboração da norma regulamentadora e, ao término deste prazo, caso a inércia permaneça, deve o judiciário estipular as condições necessárias ao exercício do direito por parte do autor”. (NOHARA, 2007, p. 214). Em suma: Ø “Posição concretista geral: através de normatividade geral, o STF legisla no caso concreto,

produzindo a decisão efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo;

Ø Posição concretista individual: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de injunção, diretamente;

Ø Posição concretista individual intermediária: julgando procedente o mandado de injunção, o Judiciário fixa ao Legislativo prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa a ter assegurado o seu direito;

Ø Posição não concretista: a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua inércia.” (LENZA, 2006, p. 766).

Posições

Concretista

Não concretista

Geral

Direta

Intermediária

Individual





93

O STF adotou, por muito tempo, a teoria não concretista. Todavia, tal posicionamento vem sendo alterado a partir do julgamento que reconheceu o direito de greve pelo servidor público (MI 712). Há, ainda, dois mandados de injunção demonstrando alteração do entendimento (MI 721/DF e MI 695/MA) d) Mandado de segurança individual:

Art. 5º, CF (...) LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

“Excluindo-se a proteção de direitos inerentes à liberdade de locomoção e ao acesso ou retificação de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, através do Mandado de Segurança busca-se a invalidação de atos de autoridade ou a supressão dos efeitos da omissão administrativa, geradores de lesão a direito líquido e certo, por meio de ilegalidade ou abuso de poder.” (LENZA, 2006, p. 757). “‘Direito líquido e certo’, na bem elaborada definição de Hely Lopes Meireles ‘é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração’ ou de forma mais simples ‘é o que se apóia em fatos incontroversos, fatos incontestáveis’”. (GASPARINI, 2004, p. 816). Observação: Súmula 625, STF: “625. Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”. Ainda em relação ao mandado de segurança (NOHARA, 2007, p. 211) esclarece que “É um dos instrumentos mais relevantes no controle de atuação administrativa, pois visa a coibir a ilegalidade ou abuso de poder praticados por agente público (integrante de órgão da administração direta ou indireta) ou particular em regime de delegação ou autorização do Poder Público”. O prazo para impetrar o mandado de segurança é de 120 dias, que será contado da data que o interessado tomou conhecimento do ato a ser impugnado. Deve-se observar que este prazo é decadencial, portanto, não se interrompe nem se suspende. Observação: O mandado de segurança preventivo não tem prazo decadencial de cento e vinte dias. Deve-se atentar ainda, que o Ministério Público, como fiscal da Lei atuará obrigatoriamente nos mandados de segurança. Além do mais, possui o MP também legitimidade para recorrer, neste caso, aplica-se o prazo especial (em dobro).

94

Algumas posições da jurisprudência em relação ao mandado de segurança: Ø Súmula nº 266: não cabe mandado de segurança contra lei em tese (S. 266/STF); Ø Súmula nº 267: não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou

correição (S.267/STF); Ø Súmula nº 512: não cabe condenação em honorários de advogado em mandado de

segurança (S. 512/STF – a doutrina é controvertida neste sentido); Ø Súmula nº 622: não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou

indefere liminar em mandado de segurança (S. 622/STF); Ø Súmula nº 623: não gera por si só a competência originária do STF para conhecer do

mandado de segurança com base no art. 102, I, “n”, da Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros (S. 623/STF);

Ø Súmula nº 624: não compete ao supremo tribunal federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais;

Ø súmula nº 625: controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança;

Ø súmula nº 626: a suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo supremo tribunal federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração;

Ø súmula nº 627: no mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do presidente da república, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento. súmula nº 631: extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.

Ø súmula nº 632: é constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.

e) Mandado de segurança coletivo:

Art. 5º, CF (...) LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Criação da CF de 1988, ou seja, uma novidade Constitucional. Em termos de pressupostos, nada muda do mandado de segurança individual. Observação: Súmula 629, STF: “629. A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”. f) Ação popular:

Art. 5º, CF (...)





95

LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Qualquer cidadão é parte legítima e a prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda. Portanto, podemos chegar a conclusão de que “somente o cidadão, seja o brasileiro nato ou naturalizado, inclusive aquele entre 16 e 21 anos, e ainda, o português, equiparado, no gozo de seus direitos políticos, possuem legitimação constitucional para a propositura da ação popular”. (MORAES, 2003, p. 193). O objeto da ação popular é o combate para anular o ato lesivo ao patrimônio público, e consideram-se patrimônio público para os fins referidos na Lei de Ação Popular (Lei nº. 4.717/1965), os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. “A competência para processar e julgar a ação popular será determinada pela origem do ato a ser anulado, aplicando-se as normais regras constitucionais e legais de competência”. (MORAES, 2003, p. 195). Cumpre observar o art. 5º da Lei 4.717-1965:

Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la, o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município. § 1º Para fins de competência, equiparam-se a atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial. § 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoa ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver. § 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos. § 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado.

Por fim, “a natureza da decisão na ação popular é desconstitutiva-condenatória, visando tanto à anulação do ato impugnado quanto à condenação dos responsáveis e beneficiários em perdas e danos”. (MORAES, apud VASCONCELOS, p. 195).

96

LIMITAÇÕES DO ESTADO NA PROPRIEDADE

1. Introdução.

Não há dúvidas da importância do direito à propriedade, tanto é que a Constituição Federal dedicou artigo específico para sua proteção. Não se trata, todavia, de um direito absoluto. O direito à propriedade deve ser exercido de acordo com a função social da propriedade, ou seja, tal direito deve ser exercido de acordo com os interesses da sociedade. Caso a propriedade não esteja atendendo a sua função social, cabe ao Estado intervir para fazer valer essa qualificação, conforme autoriza o art. 182 da CF.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. § 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. § 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

Como dito, compete ao Estado exigir o cumprimento da função social da propriedade, nos casos em que tal obrigação não for atendida, amparado na Supremacia do Interesse Público. O parâmetro da função social deve ser estabelecido no plano diretor do Município.

2. Competência. A União tem competência para legislar sobre propriedade, desapropriação e requisição, enquanto que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm competência para legislar sobre as restrições e os condicionamentos ao uso da propriedade.





97

3. Modalidades de Intervenção. José Carvalho dividiu em limitações restritivas e supressiva. A primeira subdivide-se em: requisição, ocupação temporária, limitação administrativa, servidão administrativa e tombamento. A segunda compreende a desapropriação.

3.1 Limitações restritivas:

3.1.1 Requisição à Requisição é uma modalidade de intervenção administrativa movida por interesse público iminente. Ou seja, quando houver perigo iminente, a administração pública está autoriza a requisitar o bem móvel, imóvel e serviços (serviços médicos de um hospital, por exemplo) para que este seja utilizado no combate ao perigo iminente. O perigo deve ser aquele que não somente coloque em risco a coletividade como também que esteja prestes a se consumar ou a expandir-se de forma irremediável se alguma medida não for adotada. Pondo fim ao perigo, a administração deverá devolver imediatamente o bem requisitado. A requisição, por sua própria natureza, não exige autorização judicial.

Existe a requisição civil e a militar.

Caso a administração cause danos ao proprietário do bem, haverá indenização proporcional aos danos. A indenização será posterior. E a regra é explicável pela situação de urgência que se reveste o ato de requisição, o que não é compatível com o processo judicial que busque apurar o quantum indenizatório. O prazo para ajuizar ação de reparação é de 5 anos, a contar da data que se iniciou o uso do bem pelo Poder Público. Note-se que, não cabe ao Poder Judiciário avaliar a conveniência e oportunidade do ato de requisição, podendo tão somente fazer o controle de legalidade do ato. , ao analisar a competência, forma e finalidade. Somente a União pode Legislar sobre requisição, conforme art. 22, II, CF. Lembrar que, as autoridades dos demais entes políticos podem praticar atos de requisição.

3.1.2 Ocupação Temporária à A ocupação temporária é uma forma de intervenção na propriedade consistente na possibilidade de a administração ocupar temporariamente a propriedade imóvel de um particular para auxiliar na execução de um serviço público e obras públicas. A ocupação, como o próprio nome diz, deve ser temporária, enquanto perdurar o interesse público. Exemplo típico: ocupação de faculdade particular para realização de eleição.

Há uma hipótese prevista na CF de requisição, malgrado conste a expressão ocupação temporária, previsto no art. 136, II, CF.

98

O proprietário do bem deve ser comunicado da intenção da administração de ocupar temporariamente do bem, a qual perdurará até que cesse da causa da ocupação. Para José dos Santos a ocupação temporária incide somente sobre bens imóveis, em que pese a existência de divergência na doutrina. Não cabe ao Poder Judiciário avaliar a conveniência e oportunidade do ato, embora seja possível fazer o controle de legalidade. Em regra, não cabe indenização, salvo se comprovado o prejuízo do proprietário do bem.

3.1.3 Limitação Administrativa à A limitação administrativa é uma forma de intervenção do Estado na propriedade de cunho geral, que impõe a proprietários indeterminados obrigações positivas (imposição de limpar os terrenos ou edificá-los), negativas (proibição de construir em desacordo com o gabarito) ou permissivas (tolerar a vistoria em elevadores de edifício e o ingresso de agentes de vigilância sanitária), para o fim condicionar as propriedades ao cumprimento da função social.

O fundamento da limitação administrativa está previsto no art. 5°, XXIII, e 170, III, da CF, bem como no exercício do poder de polícia, que consiste justamente na limitação ao exercício de um direito. Muitas limitações administrativas têm sua origem em leis e atos de natureza urbanística. É uma limitação que se justifica para atender aos interesses da coletividade. Em geral, é uma limitação imposta pelo poder municipal. Tem caráter de definitividade. Não é passível de indenização, salvo nos casos em que a limitação por motivada por motivos escusos. A doutrina costuma distinguir alinhamento de recuo obrigatório de construção. O primeiro é a linha limítrofe entre a propriedade privado e o domínio público urbano, tais como ruas, praças etc. A alteração do alinhamento pode reduzir a área da propriedade, ensejando reparação. Já o segundo, é o espaço da propriedade que não pode ser objeto de construção. Aqui a propriedade continua com o proprietário, mas houve limitação do direito de construir, motivo pelo qual não cabe indenização.

3.1.4 Servidão Administrativa à A servidão administrativa consiste numa forma de intervenção pela qual a administração utiliza um espaço físico da propriedade particular para permitir a execução de obras e serviços de interesse serviço público. Incide sobre bens imóveis, embora exista alguns doutrinadores advogando a tese de que incide também sobre bens móveis e serviços. Exemplo típico é a ocupação da área onde passam os fios de eletricidade ou gasodutos.

O fundamento da limitação administrativa está previsto no art. 5°, XXIII, e 170, III, da CF, bem como no art. 40 do Decreto-Lei 3.365/41. No instituto da servidão administrativa aplica-se o princípio da hierarquia federativa, segundo o qual a União pode ocupar bens dos Estados, do DF e dos Municípios. Os





99

Estados podem ocupar bens do Município (aqui se exige autorização legislativa), mas este não pode ocupar bens da União nem dos Estados. Existem duas formas de servidão administrativa. Na primeira o Poder Executivo expede Decreto declarando a necessidade pública de se instituir a servidão, com o assentimento do proprietário. Já na segundo forma, o proprietário não anui com a servidão, devendo a administração ajuizar a competente ação para ver declarada a servidão. Se a servidão for feita em desconformidade com a legislação e já estiver implementada, aplica-se a Teoria do fato consumado, podendo o proprietário ingressar com a ação em juízo para buscar a reparação pelos danos. A servidão administrativa não confere ao proprietário o direito à indenização, salvo se a limitação causa prejuízo. Se a limitação for de tal monta que inviabilize a utilização da propriedade, a hipótese será de desapropriação. A prescrição da pretensão indenizatória ocorre em 5 anos, a contar da efetiva restrição imposta pela administração. A servidão tem natureza de direito real e não é auto-executável, pois depende de acordo ou ação judicial. A servidão tem um caráter permanente, pois perdurará até que cesse o interesse da administração. A servidão deve ser averbada no cartório do registro de imóvel, para que produza efeitos perante terceiros.

3.1.5 Tombamento à O tombamento é uma das formas mais importantes de intervenção do Estado na propriedade. O tombamento tem lugar nos casos em que a administração vislumbra a necessidade de preservar o bem para fins culturais. É, portanto, instituto concebido para preservar bens móveis e imóveis que compõe patrimônio cultural da humanidade. Aqui o bem continua com o proprietário, porém com algumas restrições. Para Diogo Figueiredo “é a intervenção ordinatória e concreta do Estado na propriedade privada, limitativa de exercício de direitos de utilização e disposição, gratuita, permanente e indelegável, destinada à preservação, sob regime especial, dos bens de valor cultural, histórico, arqueológico, artístico, turístico ou paisagístico”. O tombamento é fundado na necessidade de adequação da propriedade à correspondente função social. E a função social, na hipótese, é estampada pela necessidade de proteção do patrimônio cultural, histórico, artístico etc. Existe o tombamento provisório e o definitivo. O primeiro ocorre quando o processo de tombamento estiver em curso, sendo que para o STJ esta fase já constitui medida

100

assecuratória de preservação do bem até a conclusão dos pareceres e a inscrição no livro de tombo, enquanto no segundo já houve o tombamento. Para José Carvalho o tombamento deve ser individualizado, ao contrário do que pensa outros doutrinadores. Ainda para este autor e para o STF, o tombamento é concretizado por meio da atividade administrativa, e não legislativa, salvo se na CF estiver prevista alguma hipótese de tombamento. Cabe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e Município legislar sobre proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico. No instituto do tombamento aplica-se o princípio da hierarquia federativa, segundo o qual a União pode tombra bens dos Estados, do DF e dos Municípios. Os Estados podem tombar bens do Município (aqui se exige autorização legislativa), mas este não pode tombar bens da União nem dos Estados. O ato do tombamento deve ser precedido por um processo administrativo, pelo qual deve ser ofertado ao proprietário a oportunidade de se manifestar sobre a intenção da administração em tombar o bem. Cabe recurso ao Presidente da República.

O tombamento pode ser voluntário ou compulsório. No primeiro o proprietário concorda com o tombamento ou ele mesmo o solicita. No segundo o tombamento é imposto pelo Poder Público. O fundamento constitucional do tombamento reside no artigo 216, §1°, CF. Em sede infraconstitucional o tombamento está previsto no Decreto-Lei 25/37. O tombamento implica diversas restrições, quais sejam: direito de preferência do Poder Público que efetuou o tombamento, sendo-lhe oferecido o bem pelo mesmo preço que o proprietário pretende vender; impossibilidade de demolir o bem tombado; obrigatoriedade preservá-lo, promovendo as devidas reformas, salvo impossibilidade de fazê-lo, hipótese em que o Poder Público será notificado para que sejam feitas as reparações necessárias;

4. Desapropriação. Por complexidade do tema (desapropriação), resolvemos subdividi-lo em um tópico próprio, por questões de didática e compreensão assunto.

4.1 Introdução à Desapropriação é uma espécie de limitação administrativa supressiva, segundo a qual gera a transferência da propriedade de seu dano para o Estado. É importante registrar que a Constituição Federal prevê expressamente o direito à propriedade, contudo, como tal direito não é absoluto, o proprietário tem o dever de cumprir a função social da propriedade, sob pena de perdê-la para o Estado.

Art. 5º (...) XXII - é garantido o direito de propriedade;

Observação: A desapropriação é considerada forma de aquisição originária e não derivada.





101

4.2 Conceito à “Desapropriação é o procedimento de direito público pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de interesse social, normalmente mediante o pagamento de indenização.” (CARVALHO, 2007, p. 698). Existe uma hipótese de desapropriação que não gera direito à indenização. Observação: existe a expropriação social que é a promovida pelo particular (e não pelo Estado), prevista no art. 1228, §4°, CC. Não se trata de usucapião!!!

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

A desapropriação que iremos estudar é a promovida pelo Estado.

4.3 Natureza Jurídica à O procedimento da desapropriação tem basicamente duas fases, quais sejam, administrativa e judicial. Na primeira na administração declara seu interesse na desapropriação e inicia os preparativos para efetivar a transferência da propriedade. Quando o particular se satisfaz com a indenização ofertada pelo Estado, a fase administrativa finaliza com o acordo. Se não houver acordo, o Estado ingressará em juízo com ação de desapropriação em face do proprietário, com o objetivo de discutir o valor da indenização.

4.4 Pressupostos à Os pressupostos da desapropriação são: utilidade pública, incluindo aí o conceito de necessidade pública, e interesse social. A utilidade pública fica evidenciada quando a transferência se afigura conveniente para a administração. No caso de necessidade pública pressupõe situações emergenciais. Já o interesse social está patente quando o objetivo for imprimir função social à propriedade, ou seja, o Poder Público almeja reduzir as desigualdades coletivas.

4.5 Fontes Normativas e Espécies:

4.5.1 Desapropriação Ordinária (art. 5°, XXIV, da CF):

Art. 5º (...) XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

4.5.2 Desapropriação Sancionatória Urbanística (art. 182, §4°, III, CF/ Lei 10.257/01).

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

102

§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Nesse caso, a desapropriação funciona como punição ao proprietário do imóvel urbano que não promoveu o adequado aproveitamento de sua propriedade de acordo com o plano diretor municipal. A desapropriação apenas será permitida se as sanções previstas nos incisos I e II forem insuficientes.

Essa desapropriação só pode ser promovida pelo Município.

4.5.3 Desapropriação Rural (art.184 da CF):

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

Trata-se de desapropriação incidente sobre a imóveis que não estejam cumprindo a função social. É modalidade específica de interesse social com o escopo de permitir a perda da propriedade que não esteja cumprindo sua função social. Sua finalidade é a reforma agrária. Apenas a União Federal pode realizar esse tipo de expropriação. “Não há óbice a que o Estado-membro promova a desapropriação de imóvel rural por interesse social. Não pode é faze-lo para fins de reforma agrária, esta sim, reservada à União Federal. Inaplicável, portanto o preceito do art. 184 da CF, Necessitando do imóvel, o Estado deverá promover desapropriação ordinária, assinando-lhe a obrigação de proceder à indenização, prévia, justa e em dinheiro.” (CARVALHO, 2007, p. 701)

4.5.4 Desapropriação Confiscatória (art. 243 da CF/Lei 8.257/91):

Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

4.6 Objeto:

4.6.1 Regra Geral à A desapropriação pode ter como objeto bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos, dotados de valor patrimonial. Assim, são desapropriáveis ações, cotas ou direito relativos ao capital da pessoa jurídica.

Existem, todavia, impossibilidades jurídicas e materiais. As impossibilidades jurídicas são as que a própria lei considerem insusceptíveis de determinado tipo de





103

desapropriação. Exemplo: a propriedade produtiva não pode ser desapropriada para fins de reforma agrária, em que pese possa sê-lo para desapropriação de outra espécie; um Estado não pode desapropriar propriedade da União ou pertencente a outro Estado. No que tange as impossibilidades materiais, consistem na impossibilidade de desapropriar alguns bens por sua própria natureza. Exemplos: direito personalíssimos, moeda corrente etc. Subsiste dúvidas na doutrina se é possível desapropriar um cadáver e o bem inalienável. Quanto a este último, José dos Santos Carvalho entende que sim.

4.6.2 Bens Públicos à O instituto da desapropriação observa a direção vertical das entidades federativas, ou seja, pode haver desapropriação dos entes maiores com vistas na preponderância dos interesses. Exemplo: a União pode desapropriar bens dos Estados-membros e dos Municípios. Um Estado-membro pode desapropriar um bem do Município vinculado, mas não pode desapropriar um bem de um Município de outro Estado.

Contudo, para que haja a desapropriação de um bem público, necessário se faz autorização do Poder Legislativo do seu âmbito.

Observação: Pode haver desapropriação de um bem tombado? Resposta: Para José Carvalho dos Santos pode, desde que o bem não tenha sido tombado por um ente maior do que o ente que pretender desapropriar. Exemplo: um Município não pode desapropriar um bem tombado pelo Estado, salvo se este autorizar. Observação: Se o bem for de uma entidade da administração direta, pode haver desapropriação, desde que seja observada a hierarquia da pessoa federativa a que está vinculada à entidade administrativa. Observação: Segundo a súmula 479 do STF: “as margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização”.

4.7 Competências:

4.7.1 Competência Legislativa à A competência para legislar sobre desapropriação é da União, por força do art. 22, II, da CF.

4.7.2 Competência Declaratória à A competência para declarar a desapropriação por utilidade pública ou interesse social é concorrente da União, dos Estados, do DF, dos Municípios e dos Territórios, conforme art. 2 do Decreto Lei 3365/41. Algumas autarquias, no entanto, também são competentes para declarar a desapropriação, tais como: DNIT e ANEEL.

Observação: registre que apenas a União tem competência para declarar a desapropriação de um bem destinado à reforma agrária, nada obsta, porém, que outro bem declare a desapropriação, desde que por outro fundamento (utilidade pública, por exemplo).

104

Observação: apenas o Município tem a competência para declarar a desapropriação de um bem com fundamento em fins urbanísticos.

4.7.3 Competência Executória à “Essa competência vai desde a negociação com o proprietário até a finalização do processo judicial expropriatório, passando pelo próprio ajuizamento da respectiva ação.” (CARVALHO, 2007, p. 708).

Observação: A competência executória é mais ampla do que a declaratória, abarcando além dos entes da administração direta os entes da administração indireta e os concessionários e permissionários, recaindo sobre eles todos os direitos, obrigações, deveres e ônus das partes que litigam no processo, inclusive o concernente ao pagamento da indenização.

4.8 Destinação dos Bens Desapropriados à Os bens que foram objeto de desapropriação possam a integrar o patrimônio do ente expropriante. A integração do bem com o expropriante pode ser definitiva ou provisória. Na integração provisória o bem desapropriado ingressa no patrimônio do ente expropriante e posteriormente é repassado para terceiros, sendo o caso em que a desapropriação tiver como finalidade a reforma agrária. Observe que tanto na definitiva como na provisória o bem desapropriado integra o patrimônio do ente, porém, na provisória o bem, em seguida, será encaminhado ao destinatário. Com efeito, o bem expropriado não pode ser diretamente transferido para terceiros. Exemplos de integração provisória:

1) Desapropriação por zona; 2) Desapropriação urbanística; 3) Desapropriação por interesse social; 4) Desapropriação-confisco.

4.9 Fase Declaratória:

4.9.1 Declaração Expropriatória à Declaração expropriatória consiste na manifestação do ente expropriante no sentido de transferir a propriedade de determinado bem.

4.9.2 Conteúdo à A declaração deve identificar com precisão qual o bem que a administração tem interesse em desapropriar, de modo a não deixar dúvida quanto ao bem expropriado, bem como deve apresentar com motivo que a levou a proceder com a desapropriação (reforma agrária ou necessidade pública etc.). Alguns doutrinadores entendem que no ato declaratório deve haver expressa previsão do dispositivo legal que o respalda. Outros doutrinadores, como José Carvalho, consideram que se trata de faculdade.

4.9.3 Formalização à Em regra, o ato expropriatório é formalizada por meio de decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo. Em algumas hipóteses o Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação. (art. 8°). Quando o ato expropriatório for emanado por uma autarquia (ANEEL ou DNIT), a formalização será por ato administrativo.





105

4.9.4 Natureza Jurídica à A declaração expropriatória constitui um ato administrativo discricionário. Sendo que, quando for emanada pelo Poder Legislativo será considerada lei de efeitos concretos.

Por ser um ato administrativo discricionário, a administração leva em consideração a conveniência e oportunidade. Entretanto, como dito acima, os casos que permitem a desapropriação estão previstos em lei, logo a administrador está vinculado a tais hipóteses. O Poder Judiciário, portanto, está autorizado a analisar todos os requisitos dos atos em geral, quais sejam, competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Só está excluída da apreciação judicial a conveniência e oportunidade do ato.

4.9.5 Efeitos do ato declaratório à I) - Permissão às autoridades competentes de penetrar no prédio objeto da declaração, sendo possível o recurso à força policial no caso de resistência; II) início da contagem do prazo para ocorrência da caducidade do ato; III) indicação do estado em que se encontra o bem objeto da declaração para efeito de fixar a futura indenização (a indenização somente abrange as benfeitorias necessárias, quando feitas após a declaração, e as úteis, quando o proprietário for autorizado pelo Poder Público). (CARVLHO, 2007, p. 715).

Observação: Súmula 23 do STF: “Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a declaração de utilidade público para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada.”

4.9.6 Caducidade:

Art. 10 da do Decreto–Lei 3.365/41. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.

No caso de interesse social o prazo de caducidade é de 2 anos, conforme art. 3° da Lei 4.132/62.

4.10 Fase Executória à “Após a fase declaratória, o Poder Público passa a agir efetivamente no sentido de ultimar a desapropriação. É a essa fase que se denomina de fase executória. É nela que vai ser possível completar a transferência do bem para o expropriante e ensejar ao proprietário direito à indenização.” (CARVALHO, 2007, p. 717).

4.10.1 Via Administrativa à A desapropriação pode ser resolvida já na via administrativa, ou seja, quando o particular aceita a indenização proposta pela administração. Ainda que surja alguma divergência, a via administrativa pode ser suficiente para formalizar o acordo que tem natureza de negócio jurídico bilateral. Alguns doutrinadores chamam de desapropriação amigável.

106

4.10.2 Via Judicial à Caso não haja acordo na via administrativa, a administração deverá acionar o judiciário para resolver os pontos controvertidos.

Segundo o art. 9° do Decreto-Lei 3365 “Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública”. “Não obstante, distinguimos duas hipóteses. Se a discussão versar sobre o próprio conteúdo da vontade administrativa, isto é, se ocorrer dúvida sobre a conduta do administrador quanto à desapropriação, a matéria não pode ser dirimida na ação de desapropriação, mas em ação autônoma. Contudo, se o objetivo da declaração for atividade que não se encontre contemplada em lei, a discussão não será quanto ao conteúdo da vontade do administrador, mas sim quanto à inexistência de pressuposto considerado pela lei como passível de gerar a desapropriação. Nessa hipótese, entendemos que o juiz pode (e deve) ex officio apreciar a questão e até mesmo extinguir o processo expropriatório sem julgamento do mérito por falta de condição da ação.” (CARVALHO, 2007, p. 718).

4.11 Ação de Desapropriação:

4.11.1 Partes à O autor da ação de desapropriação será sempre a administração, enquanto o réu será sempre o proprietário do bem, cabendo-lhe contestar os pontos do seu interesse.

4.11.2 A Pretensão à Na ação de desapropriação a administração almeja a transferência do bem. Para tanto, deve a inicial conter indispensavelmente: a oferta do preço; o decreto expropriatório; a planta ou descrição do bem objeto de desapropriação e suas confrontações.

4.11.3 Contestação:

Art. 20 do Decreto Lei 3365/41. “A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.”

Os vícios devem ser suscitados nas preliminares e, no mérito, só cabe discutir o quantum indenizatório. “Quanto ao que o dispositivo nominou de ação direta, já antecipamos que se trata de ação diversa, que vai formar um novo processo. O sentido é o de que no processo expropriatório as partes, no mérito, só podem discutir o valor indenizatório. Desse modo, se o expropriado pretende discutir com o Poder Público questões sobre o desvio de finalidade, dúvida na figura do proprietário, motivação desconforme com a lei e, enfim, qualquer coisa desse gênero, deverá propor ação nova, sendo, pois, impossível juridicamente suscitá-las nos processo expropriatório.” (CARVALHO, 2007, p. 721).

4.11.4 Imissão Provisória na Posse à É possível a imissão provisória na posse, assim, o expropriante pode ter a posse provisória do bem sem que tenha sido finalizada a ação expropriatória. O que ocorre para o particular é perda da posse, motivo pelo qual só tem a obrigação de arcar com os tributos que recaem sobre o imóvel até o deferimento da imissão.





107

Para que haja a emissão deve haver a satisfação de dois requisitos, quais sejam a urgência e o depósito do valor em juízo que a lei estabelecer.

Art. 15 do Decreto-Lei 3365/41. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imití-lo provisoriamente na posse dos bens;

Cabe apenas à administração verificar se há ou não urgência. Se houver, a lei fixa o prazo de 120 dias para requerer a imissão na posse. No que tange ao depósito prévio, o STJ tem entendido que este deve corresponder próximo ao valor real do bem. O STF, todavia, entende que os critérios previstos no art. 15, §1°, do Decreto-Lei 3365/41 devem ser aplicados. Súmula 652 do STF. O expropriado pode levantar até 80% do valor depositado.

Art. 33. O depósito do preço fixado por sentença, à disposição do juiz da causa, é considerado pagamento prévio da indenização. § 1º O depósito far-se-á no Banco do Brasil ou, onde este não tiver agência, em estabelecimento bancário acreditado, a critério do juiz. § 2º O desapropriado, ainda que discorde do preço oferecido, do arbitrado ou do fixado pela sentença, poderá levantar até 80% (oitenta por cento) do depósito feito para o fim previsto neste e no art. 15, observado o processo estabelecido no art. 34.

4.11.5 Prazo Pericial:

Art. 23. Findo o prazo para a contestação e não havendo concordância expressa quanto ao preço, o perito apresentará o laudo em cartório até cinco dias, pelo menos, antes da audiência de instrução e julgamento. § 1o O perito poderá requisitar das autoridades públicas os esclarecimentos ou documentos que se tornarem necessários à elaboração do laudo, e deverá indicar nele, entre outras circunstâncias atendíveis para a fixação da indenização, as enumeradas no art. 27. Ser-lhe-ão abonadas, como custas, as despesas com certidões e, a arbítrio do juiz, as de outros documentos que juntar ao laudo.

4.11.6 Intervenção do MP à Existe divergência na doutrina se o MP deve intervir ou não na ação de desapropriação. É obrigatória, todavia, a intervenção do MPF quando a desapropriação for destinada a reforma agrária.

4.11.7 Sentença à O artigo 27 estabelece diversos critérios para efeito de fixar o quantum indenizatório.

Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu.

108

José Carvalho dos Santos, todavia, entende que tais critérios não são suficientes para atender a exigência de justa indenização, razão porque propõe que o valor seja fixado levando em consideração fatores de mercado.

4.11.8 Transferência da Propriedade:

Art. 29. Efetuado o pagamento ou a consignação, expedir-se-á, em favor do expropriante, mandado de imissão de posse, valendo a sentença como título hábil para a transcrição no registro de imóveis.

4.12 Indenização:

4.12.1 Regra Geral à A indenização deve ser prévia, justa e em dinheiro. “Para que se configure a justiça no pagamento da indenização, deve esta abranger não só o valor real e atual do bem expropriado, como também os danos emergentes e os lucros cessantes decorrentes da perda da propriedade. Incluem-se também os juros moratórios e compensatórios, a atualização monetária, as despesas judiciais e os honorários advocatícios.” (CARVALHO, 2007, p. 728)

4.12.2 Situações Especiais:

a) Desapropriação Sancionatória Urbanística (art. 182, §4°, III, CF/ Lei 10.257/01).

Art. 182. (...) § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

b) Desapropriação Rural (art.184 da CF):

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. § 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

c) Desapropriação Confiscatória (art. 243 da CF/Lei 8.257/91):

Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

4.12.3 Enfiteuse, Jazidas e Direito de Superfície à No caso da enfiteuse “o senhorio direto faz jus ao valor correspondente a dez foros anuais e um laudêmio, ao passo que o enfiteuta deve receber o valor real do bem, deduzida a parcela do senhoria





109

direto. Mas o senhorio direto não tem o direito de receber o laudêmio da parte do enfiteuta.” (CARVALHO, 2007, p. 730).

Com relação às jazidas, não cabe indenização das jazidas existentes do subsolo do imóvel. “Entretanto, se já tiver outorgada autorização para lavra, garantida será a indenização ao concessionário, vez que o título que formaliza o ato é passível de apreciação econômica, o que não ocorre com a lavra em si.” (CARVALHO, 2007, p. 731). No que tange à superfície, havendo desapropriação sobre o imóvel, extingue-se o direito de superfície, sendo indenizados o proprietário e o superficiário no valor correspondente ao direito real de uso de cada um (art. 1.376 do CC).

4.12.4 Juros Moratórios e Compensatórios:

Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. Art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41. Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.

Observação: os juros compensatórios podem ser cumulados com os juros remuneratórios. Sendo permitido ainda que estes incidam sobre aqueles. Observação: também haverá atualização monetária.

4.12.5 Honorários:

Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu. § 1o A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4o do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais). § 3º O disposto no § 1o deste artigo se aplica: I - ao procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária; II - às ações de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta.

110

§ 4º O valor a que se refere o § 1o será atualizado, a partir de maio de 2000, no dia 1o de janeiro de cada ano, com base na variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA do respectivo período.

4.12.6 Direitos de Terceiros à “O intuito do legislador foi claro: o poder expropriante tem apenas o dever de pagar a indenização, mas não deve suportar qualquer limitação em seu propósito de obter a transferência do bem. Sendo assim, uma vez depositado o valor indenizatório, são os próprios interessados que devem disputar suas respectivas parcelas de acordo com a natureza e dimensão de seus direitos.” (CARVALHO, 2007, p. 738).

4.13 Desistência da Desapropriação à A administração tem a faculdade de desistir da

desapropriação, ainda que já tenha sido intenta a respectiva da ação, desde que não tenha havido o pagamento da indenização (tanta definitiva como provisória). O proprietário do bem não tem o direito de se objetar quanto a desistência. Pode, no entanto, requerer perdas e danos dos prejuízos que por ventura tenha suportado.

4.13.1 Requisitos apontados pela doutrina para a desistência:

a) seja ela definida pelo expropriante antes de ultimada a desapropriação; b) ressarcimento pelo expropriante de todos os danos que causou ao expropriado; c) ressarcimento das despesas processuais; e d) devolução do mesmo bem.

4.14 Desapropriação Indireta à “Desapropriação indireta é o fato administrativo pelo qual o

Estado se apropria de bem particular, sem observância dos requisitos da declaração e da indenização prévia.” (CARVALHO, 2007, p. 740). O fundamento legal consta no art. 35 do Decreto-Lei 3.365/41.

Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.

O referido artigo acolheu a teoria do fato consumado. Ocorrendo a perda da propriedade em decorrência da desapropriação indireta, o expropriado fica desobrigado de pagar os tributos incidentes sobre o bem a partir do momento em que houve a transmissão. O proprietário pode ingressar em juízo para proteger a sua posse, desde que a administração ainda não tenha incorporado o bem, pois se o tiver, o fato estará consumado, restando ao particular ajuizar ação de indenização para discutir as perdas e danos. “Além da indenização em si, que deve espelhar o valor do bem que o Poder Público expropriou, o ex-proprietário tem direito à percepção de juros moratórios e juros compensatórios.” (CARVALHO, 2007, p. 747).

4.15 Direito de Extensão à “Direito de extensão é o direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a indenização alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo econômico.” (CARVALHO, 2007, p. 750). O direito de extensão ocorre





111

na desapropriação parcial, sendo que a parte remanescente não tem utilidade para o expropriado. Tem previsão legal no art. 4 da LC 76/93. Observação: o expropriado também tem o direito de extensão nos casos de desapropriação indireta, segundo José Carvalho dos Santos.

4.16 Retrocessão à Ocorre quando “o Poder Público procede à desapropriação e ultima o respectivo processo, pagando a devida indenização. Introduzido o bem no patrimônio público, o expropriante não concretiza a destinação do bem na forma como se havia manifestado anteriormente, inclusive através da expressão referência a essa destinação no decreto expropriatório. A hipótese, portanto, demonstra desinteresse superveniente do Poder Público pelo bem que desapropriou (...). É essa situação que gera retrocessão, pois que o expropriante passa a ter obrigação de oferecer ao ex-proprietário o bem desapropriado, reembolsando-se do valor que pagou a este a título de indenização.” (CARVALHO, 2007, p. 753).

4.16.1 Pressupostos da retrocessão:

a) o bem não ter o destino para o qual foi desapropriado; b) o bem não ser utilizado em obras ou serviços públicos à Assim, se ao bem não foi dada à destinação que ensejou a desapropriação, mas foi utilizado para consecução de obras ou serviços públicos, não há que se falar em retrocessão. A doutrina denomina tal hipótese de tredestinação lícita.

Observação: qualquer forma de desapropriação está sujeita a tredestinação.

c) Demora na Utilização do Bem à Para alguns doutrinadores, se o ente expropriante não utilizar o bem no prazo de cinco anos, presume-se a desistência. O expropriado tem o prazo prescricional de cinco anos para ingressar com a respectiva ação, contados da data da violação, a qual sucederá no momento em que o Poder Público se definir a respeito da desistência. Se ocorreu a desapropriação amigável, o particular não pode ingressar em juízo para reivindicar perdas e danos por conta da tredestinação.

4.17 Desapropriação Rural à “O Poder Público tem a prerrogativa de proceder à

desapropriação rural quando o imóvel não está atendendo à função social rural (art. 186, CF), mas o objetivo do expropriante pode voltar-se tanto para fins de reforma agrária, como para qualquer outro fim compatível com a política agrícola e fundiária.” (CARVALHO, 2007, p. 758). A indenização será em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. Quanto às benfeitorias úteis e necessárias, a indenização será paga em dinheiro. A transferência de tais benfeitorias apenas ocorrerão mediante o pagamento em dinheiro, inclusive nos casos de imissão provisória (aqui segue a regra geral) A competência para promover a desapropriação rural é da União.

112

Existem algumas propriedades que são insuscetíveis de desapropriação.

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva.

Observação: a atividade de ingressar com ação de desapropriação pode ser delegada para uma pessoa jurídica da administração indireta. Exemplo: INCRA. Veja que esta pessoa jurídica não tem competência para declarar a desapropriação, mas tem para ajuizar a ação de desapropriação. Observação: O MPF deve intervir.

4.18 Desapropriação Confiscatória:

Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

A desapropriação confiscatória não exige decreto declaratório prévio. A competência para propor a ação expropriatória é privativa da União, embora seja possível a delegação para uma pessoa da administração indireta. Para José Carvalho dos Santos, ainda que a droga esteja plantada em apenas parte da propriedade, toda a área do imóvel será confiscada. Observação: O MPF deve intervir.

4.19 Desapropriação Urbanística Sancionatória:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. § 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;





113

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

O Município tem competência privativa para promover tal desapropriação. Só haverá a desapropriação confiscatória se as medidas anteriores forem insatisfatórias.

114

BIBLIOGRAFIA CRAVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 2007. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed., São Paulo: Atlas, 2003. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed., Malheiros, São Paulo, 2001. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed., Atlas. São Paulo, 1999. NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007. ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo, volume 19. 8. ed. ver. e atual São Paulo: Saraiva, 2006.

Administrativo marcel oliveira

Documents

Transcript of Administrativo marcel oliveira