Professor Aristides Junqueira, esse documento possui por finalidade fundir as ideias surgidas na análise do voto do Ministro Ricardo Lewandowski quanto á questão do feto anencefálico, em nosso primeiro relatório apresentando a qual tratava da reunião ocorrida no dia 27/10 fomos reprovados, com justificativa, até porque certamente faltou compreensão de nossa parte em transportar ao papel o que senhor precisava para analisar o relatório, tentaremos agora novamente o transporte das ideias visando sua aprovação.

Em nossa reunião do dia 27/10/2012 com seu inicio ás 13:30 e termino ás 17:45 (+ -)estiveram presente os seguintes alunos:

Claudionor Antônio Chaves, Rogério Carolino Chavez, Gercianndra de Oliveira Araújo, José Elias Makhoul Junior, Fabíola Evangelista da Silva, Marcelo Ferreira Piveta, Tatiane Pereira de Oliveira, Agassis Souza Rodrigues da Silva, Wyllyam Victor de Campos e Silva, Claudinei Vieira de Chaves.

Nosso primeiro passo foi assistir ao vídeo do foto do Ministro na integra e em seguida discutir sobre o que foi captado, vindo na sequência a leitura individual do voto para uma posterior discursão acerca de como responder aos questionamentos lançados:

Para PRODUZIR um Paper, uma dissertação com argumentos e referências, abordando a relação entre Direito, Ética e Ciência na resolução do problema envolvendo feto anencéfalo, o GT deve estudar o voto do Ministro Ricardo Lewandowski, a fim de embasar um pensamento próprio sobre o assunto.

Perguntas sugeridas:

(a)  Qual a sequência de ideias argumentativas do Ministro?

(b)  Quais as referências jurídicas, científicas e éticas utilizadas?

(c)  A que conclusão ela chega sobre o Direito do aborto, do feto, do feto anencéfalo e da gestante de feto anencéfalo?

(d) Produza uma conclusão sobre a complexidade das normas e sentimentos morais, bem como a importância das decisões jurídicas proferidas pelo STF.

Inicio do relatório...

Em primeiro ponto acho muito pertinente frisar que talvez o foto do Ministro Ricardo Lewandowski seja um dos mais fáceis de ser analisado principalmente pela sua visão pela ótica da positividade da normal, o Ministro infelizmente não abordou e se afastou dos pontos mais polêmicos como costumes, religião e pré-conceitos quanto ao tema, certamente com a finalidade de não polemizar o mesmo, já carregado de discursões acerbadas e muitas vezes sem finalidade.

Nossa primeira tarefa foi dada sua visão e argumentados baseados na positividade da lei, arquear todas as normas citadas pelo mesmo para conhecimento de seus textos na integra e suas devidas implicações, conforme listamos abaixo.

O ministro Ricardo Lewandowski funda-se muito bem em suas sequências de ideias argumentativas, naturalmente pelo simples fato de ocupar o cargo de ministro do STJ isso era de se esperar, o mesmo busca e baseia-se em referências de ordem que tangem a saúde pública, bem como de questões éticas e morais que miram a discursiva sobre o aborto, seja ela de caráter filosófico, legal, normativo, publico, costumeiro ou mesmo teológico.

Uma clara visão das ideias apresentadas e defendidas pelo ministro é quanto ao afastamento de qualquer interpretação dúbia a qual a letra da norma possa ter, não transferindo aos hermenêuticos ou mesmo aos exegetas da norma, culpa ou pesar por estas interpretações.

Em nosso segundo encontro no domingo, dia 04/11/2012 com seu inicio as 14:00 e término na casa das 18:20 (+ -) com a presente desta vez de todo pertencentes ao grupo GT06 fizemos uma reflexão mais profunda de como foi o embasamento do ministro quanto ao seu voto, sua argumentativa, tanto na base jurídica como cientifica, bem como da conclusão do Ministro e suas pontuações, desde encontro professor surge a produção do documento em epigrafe, onde lançamos os argumentos do ministro e suas bases, sua conclusão do ponto de vista ético e moral e nossa manifestação quanto á importância do STF para á nação.

De antemão informamos que não se trata do texto final do trabalho, temos encontro marcado para sábado dia 10 e domingo dia 11/11 com a finalidade de assertiva final do texto, sua formatação (padrão ABNT) e no segundo dia a discussão e analise final preparando-se para apresentação e seminário.

Contamos com sua leitura e sinalização.

Cordialmente.

Grupo GT6.

******

Fez-se saber também ilustríssimo ministro em seu discurso quanto ao afastamento de questões religiosas desta discussão, não transferindo essas polemicas para questões do campo teológico, que envolve física e metafisica, uma vez que aqui estamos presos á norma e a padrões lógicos, como reza Kelsen.

Ponto relevante citado pelo ministro é a errônea interpretação do termo “feto anencéfalo”, já que julgamos haver a completa ausência de cérebro nestes fetos, quando o correto é a ausência sim de do cérebro humano, “Ao contrário do que o termo possa sugerir, a anencefalia não caracteriza casos de ausência total do encéfalo, mas situações em que se observam graus variados de danos encefálicos. A dificuldade de uma definição exata do termo "baseia-se sobre o fato de que a anencefalia não é uma má-formação do tipo 'tudo ou nada', ou seja, não está ausente ou presente, mas trata-se de uma má-formação que passa, sem solução de continuidade, de quadros menos graves a quadros de indubitável anencefalia. Uma classificação “rigorosa é, portanto quase que impossível”. [1] Na prática, a palavra "anencefalia" geralmente é utilizada para caracterizar uma má-formação fetal do cérebro. Nestes casos, o bebê pode apresentar algumas partes do tronco

cerebral funcionando, garantindo algumas funções vitais do organismo.” [2] (fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Anencefalia)

As referências jurídicas, científicas e éticas utilizadas são as seguintes:

Em consoante as referências jurídicas utilizadas pelo ministro temos as seguintes, não claro as classificando aqui por ordem de importância ou relevância e sim por simples ordem de apresentação didática:

Código Penal, em seus artigos 124, 126 e 128

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Conceito: é a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto.

Classificação:

- natural – interrupção espontânea da gravidez (impunível).

- acidental – em consequência de traumatismo (impunível) - ex.: queda, acidente em geral.

- criminoso – previsto nos arts. 124 a 127.

- legal ou permitido – previsto no art. 128.

- os métodos mais usuais são ingestão de medicamentos abortivos, introdução de objetos pontiagudos no útero, raspagem ou curetagem e sucção; é ainda possível a utilização de agentes elétricos ou contundentes para causar o abortamento.

- se o feto já estiver morto (absoluta impropriedade do objeto) ou o meio utilizado pelo agente não pode provocar o aborto (absoluta ineficácia do meio), é crime impossível.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Aborto provocado pela gestante (auto-aborto) ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de 1 a 3 anos.

- a gestante que consente, incide nesse artigo, enquanto o terceiro que executa o aborto, com concordância da gestante, responde pelo art. 126.

- é crime próprio, já que nelas o sujeito ativo é a gestante; é crime de mão própria, uma vez que não admitem co-autoria, mas apenas participação.

Aborto provocado com o consentimento da gestante

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de 1 a 4 anos.

§ único - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Aborto legal ou permitido

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

I (aborto necessário) - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II (aborto sentimental) - se a gravidez resulta de estupro (ou de “atentado violento ao pudor”, já que é possível em face da mobilidade dos espermatozóides - embora o CP não permite, mas é pacífico o entendimento de que pode ser aplicada a chamada analogia “ in bonam partem”) e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

“Fonte: DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL CÓDIGO PENAL COMENTADO”

Foi enunciado também, indiscutivelmente como já era esperado a nossa Carta Magna, em seus artigos 1º, inciso II, artigo 5º, inciso II, artigo 6º, caput e 196, quanto ao direito á saúde, as quais transcrevem abaixo com comentários:

Artigo 1º (...)

III – a dignidade da pessoa humana;

Artigo 5º (...)

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010)

E em seu artigo Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

As quais têm a seguinte argumentação baseada e proferida pelo STJ.

“Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Adequação. Interrupção da gravidez. Feto anencéfalo. Política judiciária. Macroprocesso. Tanto quanto possível, há de ser dada sequência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do STF. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental – como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade –, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a arguição de descumprimento de preceito fundamental. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Liminar. Anencefalia. Interrupção da gravidez. Glosa penal. Processos em curso. Suspensão. Pendente de julgamento a arguição de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em curso, em face da inter-rupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do STF.

Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Liminar. Anencefalia. Interrupção da gravidez. Glosa penal. Afastamento. Mitigação. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em arguição de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles que venham a participar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia.” (ADPF 54-QO, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 27-4-2005, Plenário, DJ de 31-8-2007.)”Fonte: A Constituição e o Supremo [recurso eletrônico] / Supremo Tribunal Federal. – 4. ed. – Brasília : Secretaria de Documentação, 2011.

Da portaria 487 do Ministério da Saúde de 02 de março de 2007 a qual transcrevo na integra abaixo: PORTARIA GM/MS nº 487, DE 02 DE MARÇO DE 2007.

Dispõe sobre a remoção de órgãos e/ou tecidos de neonato anencéfalo para fins de transplante ou tratamento.

O MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE, no uso de suas atribuições previstas no inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal, Considerando que o respeito à dignidade da pessoa humana, prevista no inciso III do art. 3º da Constituição Federal, implica que toda pessoa humana, indistintamente, deve ser tratada como um fim em si mesma;

Considerando que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, nos termos do disposto no art. 2º do Código Civil;

Considerando que a Portaria nº 3.407/GM, de 05 de agosto de 1998, que aprova o Regulamento Técnico referente às atividades de transplante e à Coordenação Nacional de Transplantes;

Considerando a Lei nº 9.434, de 04 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento; e Considerando o consenso adotado no Seminário para Discussão sobre Anencefalia e Doação de Órgãos, realizado pela Secretaria de Atenção à Saúde, do Ministério da Saúde - SAS/MS, em 24 de maio de 2006, composto pelo Coordenador-Geral do Sistema Nacional de Transplantes, representantes da Academia Brasileira de Neurologia, da Sociedade Brasileira de Pediatria, do Conselho Federal de Medicina, da Ordem dos Advogados do Brasil, da Procuradoria Regional da República, da Associação Brasileira de Transplante de Órgãos, da Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde, resolve:

Art. 1º- A retirada de órgãos e/ou tecidos de neonato anencéfalo para fins de transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível.

Art. 2º- O descumprimento desta Portaria constitui infração nos termos dos arts. 14, 16 e 17 da Lei nº. 9.434, de 04 de fevereiro de 1997.

Parágrafo único. Os infratores estão sujeitos às penalidades dos artigos citados no caput, bem como às demais sanções cabíveis.

Art. 3°- Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

JOSÉ AGENOR ÁLVARES DA SILVA

Bem como o ministro conclui seus apontamentos jurídicos também mencionando a Lei nº 9.434, de 04 de fevereiro de 1997, sendo essa lei que dispõe sobre o transplantes de órgão em território nacional, mencionando seus artigos 14,16 e 17, transcritos abaixo:

“Lei nº 9.434, de 4 de Fevereiro de 1997

Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: (...)

Art. 14. Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com as disposições desta Lei:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa, de 100 a 360 dias-multa. 

§ 1º Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe:

Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa, de 100 a 150 dias-multa. 

§ 2º Se o crime é praticado em pessoa viva, e resulta para o ofendido: 

I - incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;  II - perigo de vida;  III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;  IV - aceleração de parto:

Pena - reclusão, de três a dez anos, e multa, de 100 a 200 dias-multa 

§ 3º Se o crime é praticado em pessoa viva e resulta para o ofendido: 

I - Incapacidade para o trabalho;  II - Enfermidade incurável ;  III - perda ou inutilização de membro, sentido ou função;  IV - deformidade permanente;  V - aborto:

Pena - reclusão, de quatro a doze anos, e multa, de 150 a 300 dias-multa. 

§ 4º Se o crime é praticado em pessoa viva e resulta morte:

Pena - reclusão, de oito a vinte anos, e multa de 200 a 360 dias-multa. 

Art. 16. Realizar transplante ou enxerto utilizando tecidos, órgãos ou partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei:

Pena - reclusão, de um a seis anos, e multa, de 150 a 300 dias-multa.

Art. 17. Recolher, transportar, guardar ou distribuir partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei:

Pena - reclusão, de seis meses a dois anos, e multa, de 100 a 250 dias-multa.

No campo cientifico ainda, faz-se necessário citar a inquietação demostrada em que o caso especifica dos fetos anencéfalos está sendo visto como motriz para antecipação terapêutica sem que haja a devida e mensurada penalização por parte da norma, haja vista que este não é o único caso apresentado pela ciência em que se faria necessário tal interrupção, podendo ser citada mais de 10 tipos diferentes de doenças a qual o feto pode ser acometido o qual tornaria inviável a continuidade da gestação.

A ciência em consonância com as constantes descobertas para um bem estar cada vez maior da sociedade, ou seja, da gestante e do feto e demais acompanhantes, busca explicação para um diagnostico cada vez mais precoce, mais contudo preciso, para que haja tempo hábil para qualquer correção de curso (cura) no processo gestacional. Em especial citação ao caso dos anencefálicos é de conhecimento já a muito tempo do campo da saúde os meios para seus diagnósticos, mais somente agora, ao ver da maioria das pessoas e talvez da própria sociedade a discussão e posta em tela sob as óticas da lei, das normas, da justiça e do direito.

A propositura deste assunto não é caso novo á justiça ou mesmo as casas do legislativo, data de 2004 dois projetos de lei de autores distintos clamando pela análise por parte das casas quanto ao presenta assunto, ocorrendo que um deles foi abandonado pelo próprio autor e o outro passou meia década sem que sequer fosse apreciado por qual um dos membros da casa, vindo por ventura há ser arquivado.

Diante destes índices somos levados ao questionamento do por que de tal quadro, simples responder e pontuar, pela sua polemizarão junto á sociedade em geral, seja no quadro social, educacional, cientifico, religioso e principalmente politico, trazendo reflexos do bem e do mal aos autores e questionadores.

Diante disso é muito mais fácil colocar a “batata quente”, e me desculpem pelo termo chulo, na mão do judiciário, para que este venha a legislar sobre o assunto, papel este não reserva ao mesmo, já que não são constituídos por pessoas escolhidas de forma direta pelo povo para legislar e sim para lhes dizer o direito. Não pode assim o judiciário ser investido de tal tarefa e legislar sobre o caso, criando uma nova norma e abrindo assim um precedente para todos os outros casos de prováveis necessidades de interrupção gestacional terapêutica.

Citemos aqui o enfatizado por Luís Roberto Barroso: “Deveras, foi ao Poder Judiciário, que tem o batismo da representação popular e não o Judiciário, que a Constituição conferiu a função de criar o direito positivo e reger as relações sociais”.

Tal questão seria ou será discutida por eras a fim se não houve a linha de raciocínio a seguir: “Quando a lei é clara não há espaço para a interpretação”, ou seja, nosso ordenamento seja em seu Texto Magno em nossos códigos secundários (Leia-se Código Penal, Código Civil, Instruções Normativas e outros) é claro, direto e objetivo, não cabendo interpretações dúbias a despeito.

Diante das normas analisadas, dos itens enunciados, das normativas tratadas, o voto do ministro foi dado como julgando o assunto como improcedente ao pedido, tanto porque julga o judiciário incapaz e desprovido do poder necessário para decidir quanto ao caso, transferido aos legisladores, as pessoas que devem em papel de direito, legislar sobre o presente assunto quanto à interrupção terapêutica para os casos de fetos portadores de anencefalia. Indo muito mais além, o ministro manifesta de forma subjetiva uma imparcialidade quanto as questões envolvendo qualquer cunho de religiosidade neste assunto, tratando o mesmo como a justiça pede, pela ótica de lógica, da moral e da ética, não fazendo separação alguma entre ética e moral e apenas analisando o proposto pela lógica a qual a questão pede, fica claro o afastamento de sentimentos pífios que podem alterar o julgamento e o discernimento de quem está proferindo o voto.

Com base nestes estudos fica claro a vital importância e relevância do Supremo e sua constante participação no processo constitucional brasileiro, mostrando como linha de frente á fim de defender a letra de nosso Texto Magno, tendo sido muito sábio por parte dos legisladores quando através da Constituição Social ampliam os poderes do órgão á fim de promover o controle da constitucionalidade, ou seja, dizer o que era constitucional ou inconstitucional.

A fusão desta importância é que o STF nunca ocupou um papel tão importante em nossa história, bem por este motivo nunca se esperou tanto e nunca se cobrou tanto do órgão. Neste contexto copilemos aqui um texto de onde Luiz Roberto Barroso(1) escreve: “o fortalecimento de uma corte constitucional, que tenha autoridade institucional e saiba utilizá-la na solução de conflitos entre os Poderes ou entre estes e a sociedade (com sensibilidade política, o que pode significar, conforme o caso, prudência ou ousadia), é a salvação da Constituição e o antídoto contra golpes de Estado".

(1)Fonte: BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira. 6ª ed. atual. São Paulo: Renovar, 2002. p. 304.