IV – AC nº 503069/RJ 2006.51.01.012466-4

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Nº CNJ : 0012466-47.2006.4.02.5101

RELATOR : SERGIO SCHWAITZER

APELANTE : TIAGO OLIVEIRA RIBEIRO

ADVOGADO : HECKEL GARCEZ RIBEIRO RIBEIRO E OUTRO

APELADO : UNIAO FEDERAL

ORIGEM : QUINTA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO

(200651010124664)

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de apelação de sentença proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara

Federal do Rio de Janeiro, nos autos de ação movida em face da UNIÃO

FEDERAL, onde o Autor – 3o Sargento de Carreira ainda não estabilizado

do Exército – objetiva a anulação do ato que indeferiu seu requerimento para

concessão de reengajamento e do ato de licenciamento, com o fito de que

seja reintegrado ao serviço ativo e possa prosseguir regularmente na carreira;

sob a alegação de que tais atos se encontram maculados de vícios, já que

praticados sem qualquer embasamento legal e desprovidos de motivação,

transparência e finalidade.

O Autor argumenta que, devido a “desafeto pessoalíssimo” por parte do

Comandante e do Subcomandante da sua Organização Militar (Companhia

de Defesa Química, Biológica e Nuclear – Cia Def QBN), o primeiro

indeferiu o seu pleito de reengajamento, o que o levou a impetrar um

Mandado de Segurança preventivo (Proc. nº 2004.51.01.022144-2), no qual

teve concedida liminar, posteriormente ratificada na sentença que lhe foi

favorável. Todavia, esta 8ª Turma prolatou acórdão com error in judicando,

porquanto conheceu e deu provimento ao apelo da União, embasado na tese

equivocada de que ele seria militar temporário, quando, em realidade, é

Sargento de carreira concursado ainda não estabilizado. Acrescentou que,

com base no v. acórdão, o Departamento de Ensino e Pesquisa do Exército

elaborou um parecer, que deu azo ao seu licenciamento a contar de 21/02/06.

Aduz, ainda, que ajuizou uma Ação Rescisória (Proc. nº

2006.02.01.03437-5), tendo como relator o Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, que

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proferiu decisão firmando que o v. acórdão foi prolatado sem exame do

mérito (decisão terminativa), razão por que se tornou possível discutir toda a

matéria na via ordinária.

Às fls. 103/108, foi adunada cópia da sentença proferida no Mandado

de Segurança nº 2004.51.01.022144-2, que tem o seguinte dispositivo: “Isto

posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO MANDAMENTAL, CONCEDO

A SEGURANÇA pleiteada, RATIFICANDO A LIMINAR DEFERIDA”.

O v. acórdão desta 8ª Turma prolatado na apelação interposta pela

União, tendo por relator o Juiz Federal convocado Guilherme Calmon, foi

traduzido na seguinte ementa (fls.165/166):

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR

TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO.

REENGAJAMENTO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Militar temporário da área de saúde do Exército Brasileiro.

2. A provisoriedade prevista para a carreira dos militares

temporários, se refere à necessidade que a Administração Militar tem

de constante renovação do pessoal, regra que atinge igualmente a

todos os militares temporários, sem exceção, inclusive o impetrante.

3. Determinado o motivo do ato administrativo de indeferimento do

reengajamento do impetrante, este passa a vincular o agente aos

termos em que foi mencionado. Teoria dos motivos determinantes.

4. Verificada a regularidade do processo administrativo disciplinar e

a correlação da figura típica da falta disciplinar cometida com o

preceito que autoriza a punição, o exame acerca de qualquer relação

desta punição com a retificação da média de conceito do militar, que

acarretou seu afastamento do estágio, advém da suficiência e da

validade das provas colhidas.

5. A questão exige, necessariamente, a revisão do material fático

apurado no procedimento administrativo, com a conseqüente

incursão sobre o mérito do julgamento administrativo, estranhos ao

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âmbito de cabimento do mandamus e à competência do Poder

Judiciário.

6. Ausência de direito líquido e certo. Precedentes.

7. Remessa necessária e recurso de apelação providos.”

E, às fls. 101, juntou-se cópia da decisão que indeferiu a inicial da Ação

Rescisória nº 2006.02.01.03437-5, nos seguintes termos:

“Inicialmente cabe destacar do voto condutor:

‘Mesmo que assim não fosse, verificada a regularidade do

processo administrativo disciplinar e a correlação da figura

típica da falta disciplinar cometida com o preceito que autoriza

a punição, o exame acerca de qualquer relação porventura

decorrente desta punição com o indeferimento do pedido de

prorrogação do tempo de serviço advém da suficiência e da

validade das provas colhidas.’

Sob esta ótica, segundo orientação do Supremo Tribunal

Federal (STF, MS 21188, DJ 19/4/91; RMS 22415, DJ 13/06/03; MS

23034, DJ 18/6/99; MS 23948, DJ 24/8/01; RMS 21567, DJ 30/10/92)

a decisão é de cunho terminativo, e não definitivo, o que inautoriza o

trânsito da rescisória que pressupõe a presença da última espécie

(STJ, Resp 405296, DJ 11/10/04; RSTJ 6/55; RSTJ 105/473).

Assim sendo, INDEFIRO A INICIAL.”

Nos presentes autos, indeferida a antecipação da tutela (fls. 115/116), o

Autor interpôs Agravo de Instrumento (fls. 120/127), o qual não foi provido,

com trânsito em julgado em 30/10/06, conforme a certidão de fls.167.

O MM. Juízo julgou improcedente o pedido autoral, ao argumento de

que o Autor “não possui estabilidade, pois tal instituto somente é garantido

aos militares com 10 (dez) anos de tempo de efetivo serviço, como preceitua

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a alínea a do inciso IV do artigo 50 do Estatuto Militar”; registrando que “o

fato de o autor ter prestado concurso público não modifica sua situação de

não estável”.

Prosseguindo, esclareceu que, “não tendo atingido a estabilidade no

serviço militar, encontra-se sem acesso a qualquer proteção jurisdicional

que vise ingerir na oportunidade e conveniência do ato administrativo ora

impugnado pelo requerente, pois não restou evidenciada qualquer mácula

quanto à retidão do referido ato, uma vez que foi proferido por autoridade

competente e não extrapolou os limites da proporcionalidade e nem o da

razoabilidade, além de não afrontar as leis e nem a constituição”. (fls.

206/208)

Em suas razões de apelação (fls. 215/243), o Apelante reforça a

argumentação expendida na inicial e sustenta, em resumo, que não pode ser

enquadrado como militar temporário simplesmente pelo fato de não possuir

estabilidade, pois, em realidade, é militar de carreira ainda não estabilizado,

que ingressou nas fileiras do Exército como 3º Sargento, mediante concurso

público, ao concluir o Curso de Formação de Sargentos de Carreira (CFS) da

Escola de Saúde do Exército (EsSEx).

Explica que a própria legislação militar distingue o militar de carreira

do militar temporário, encontrando-se a definição de militar de carreira na

Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares), enquanto o militar temporário está

definido na Lei 6.391/76. De igual sorte, a Portaria 047/05 regula a

prorrogação do tempo de serviço dos sargentos de carreira ainda não

estabilizados, ao passo que a Portaria 600/00 regulamenta a prorrogação do

tempo de serviço dos militares temporários, sinalizando que estes prestam

serviço por um tempo limite, qual seja, 7 (sete) anos.

Destarte, conclui, há reconhecer aplicável o instituto do estágio

probatório no âmbito militar e, consequentemente, o seu direito a não ser

licenciado imotivadamente, sendo necessário processo administrativo.

Ressalta que “a peculiaridade existente nas Forças Armadas não afasta a

aplicação das Súmulas 20 e 21 do STF aos militares; caso contrário,

haveria uma afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla

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defesa, da segurança jurídica, da motivação, do contraditório e do concurso

público”.

Contra-razões (fls. 246/248) e parecer do Ministério Público Federal

(fls. 256/260), ambos pugnando pelo não provimento do recurso.

É o Relatório.

SERGIO SCHWAITZER

RELATOR

V O T O

SERGIO SCHWAITZER (RELATOR):

Conforme relatado, cuida-se de apelação de sentença, que julgou

improcedente o pedido autoral, máxime por entender o MM. Juízo que não

restou evidenciada qualquer mácula no ato de licenciamento, pois que o ex-

Sargento não possuía a estabilidade decenal preceituada no art. 50, IV do

Estatuto Militar e o fato de ter prestado concurso público não modifica sua

situação de não estável, bem assim porque o referido “foi proferido por

autoridade competente e não extrapolou os limites da proporcionalidade e

nem o da razoabilidade, além de não afrontar as leis e nem a constituição”.

Merece reforma a r. sentença.

Com efeito, ao que se apura de suas “Folhas de Alterações” funcionais

adunadas os autos, o Apelante:

foi matriculado no Curso de Formação de Sargentos de

Carreira/2002 - Período Básico e incorporado às fileiras do

Exército, a contar de 04/02/02, prestando o compromisso de servir

pelo prazo de 1 ano, e concluiu esse período em 03/05/02; (fls. 63)

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foi matriculado no Curso de Formação de Sargentos de Saúde-

Auxiliar de Enfermagem, na Escola de Saúde do Exército (EsSEx),

em 06/05/02, o qual concluiu em 22/11/02, sendo, então,

promovido às graduações de Cabo e de 3º Sargento e teve

concedido engajamento por 1 ano a contar daquela mesma data;

(fls. 32, 60 e 58/57)

permaneceu na situação de adido à EsSEx, para a realização da 2ª

fase do Curso de Formação de Sargentos de Saúde-Apoio/2002, no

Hospital Central do Exército, no período de 06/01/03 a 12/04/03;

(fls. 58)

concluída essa 2ª fase em 12/04/03, foi classificado na Companhia

de Defesa Química, Biológica e Nuclear – Rio de Janeiro (Cia Def

QBN), em claro de Auxiliar de Enfermagem; (fls.55/58)

requerido o reengajamento, obteve o parecer favorável do

Comandante da Cia Def QBN (fls. 79), sendo-lhe concedida

prorrogação de tempo de serviço por 1 ano, a contar de 23/11/03

(fls. 69).

No ano seguinte, verifica-se que, em 07/06/04, o mesmo Comandante da

Cia Def QBN encaminhou a Parte nº 252- Cia Def QBN ao Subcomandante

da Escola de Instrução Especializada, solicitando fosse publicada em

Boletim Interno punição disciplinar imputada ao então Sargento, “por deixar

de cumprir ordem expressa recebida de seu Cmt de OM”, e informando que

fora concedido o direito de ampla defesa, mas que discordara dos fatos

apresentados (fls. 66/67); anexando o formulário de “Justificativas/Razões

de Defesa” que fora preenchido pelo 3º Sargento em 01/06/04, na sua

oportunidade de defesa (fls. 65). A punição disciplinar foi assim publicada

no Boletim Interno nº 109/04 (fls. 72).

Ademais, no requerimento em que o 3º Sargento solicitou o

reengajamento por 1 ano, a contar de 23/11/04, o Comandante da Cia Def

QBN exarou parecer desfavorável (fls.77) e indeferiu o pedido de

reconsideração desse ato (fls. 75), ao fundamento de que o militar “não

apresentou, no período, desempenho profissional que justificasse a

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prorrogação do seu tempo de serviço (fls. 74). Assim, publicou-se, no Boletim

Interno 210-EsIE, de 08/11/04 (fls. 76), que no requerimento formulado pelo

militar foi dado o seguinte parecer: “INDEFERIDO, por contrariar a letra a

(Interesse do Exército) do Item 2 (Requisitos gerais) da Port Nº 023/DGP, de

28 Março de 2001 (Normas Reguladoras das Prorrogações de Tempo de

Serviço dos Sargentos de Carreira, ainda não estabilizados)”; com a

determinação de que se providenciasse o seu licenciamento em 22/11/04.

Em 02/11/04, o 3º Sargento impetrou Mandado de Segurança

preventivo (Proc. nº 2004.51.01.022144-2), visando permanecer no serviço,

no qual teve concedida liminar, posteriormente ratificada na sentença que

lhe foi favorável (fls. 103/108).

Desse modo, o 3º Sargento pleiteou o reengajamento por 1 ano, a contar

de 23/11/05, o qual foi deferido à vista do parecer favorável do novo

Comandante da Cia Def QBN (fls. 86/88). Contudo, só permaneceu na

carreira militar até 21/02/06, quando foi licenciado das fileiras do Exército, em

virtude do v. acórdão desta 8ª Turma (fls.96), que deu provimento à remessa

necessária e ao apelo da União, para, reformando a r. sentença recorrida,

denegar a segurança, cassando a liminar anteriormente concedida.

Ora, a Constituição Federal, em seu art. 142, X, § 3o, deixa expresso

que a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os direitos, a

estabilidade e outras situações especiais dos militares, consideradas as

peculiaridades de suas atividades.

Também é certo que a criação do Ministério da Defesa, unificando os

ministérios militares, ressalvou as atribuições das três Forças Armadas,

como se depreende da Lei Complementar 97/99, que, ao dispor sobre as

normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças

Armadas, estabelece que estas são subordinadas ao Ministro de Estado da

Defesa, dispondo de estrutura próprias (art. 3o); que a Marinha, o Exército e

a Aeronáutica dispõem, singularmente, de um Comandante, o qual exercerá

a direção e a gestão da respectiva Força (art. 4o); cada uma com seus efetivos

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de pessoal militar e civil fixados em lei (art. 8o); e com dotações

orçamentárias próprias (art. 12).

De outro giro, a Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares), recepcionada

pela mesma Constituição Federal, fixa que o militar de carreira “é aquele

que, no desempenho voluntário e permanente do serviço militar, tem

vitaliciedade assegurada ou presumida” (art. 3o, § 2

o); estabelecendo, ainda,

que, nas condições ou nas limitações impostas na legislação e

regulamentação específicas, a Praça terá estabilidade com 10 (dez) ou mais

anos de tempo de serviço (art. 50, IV, “a”). Outrossim, estatui que compete a

cada um dos Ministros das Forças Armadas o planejamento da carreira de

seus oficiais e de praças (art. 59, parágrafo único), sinalizando que o

licenciamento ex officio será feito na forma da legislação que trata do

serviço militar e dos regulamentos específicos de cada Força Armada por

conclusão de tempo de serviço ou de estágio ou por conveniência do serviço

(art. 121, II e § 3o).

De seu turno, a Lei do Serviço Militar (Lei nº 4375/64) é expressa no

sentido de que a incorporação é o ato de inclusão do convocado ou

voluntário em uma Organização Militar da Ativa (art. 20), podendo tais

incorporados requererem prorrogação desse tempo, uma ou mais vezes,

como engajados ou reengajados, segundo as conveniências da Força Armada

interessada (art. 33), em prazos e condições fixados em Regulamentos,

baixados pelos Ministérios (atuais Comandos) Militares (art. 33, parágrafo

único).

Cabe, portanto, a cada Força planejar a carreira dos integrantes dos seus

quadros e estabelecer os requisitos necessários às promoções e à aquisição

de estabilidade.

Nessa direção, a Lei 7.150/83, ao fixar os efetivos do Exército,

prescreve que os efetivos a vigorarem em cada ano serão fixados por decreto

e serão preenchidos por militares de carreira e temporários; considerando-se

temporários as praças de quadros complementares admitidas ou

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incorporadas por prazos limitados e as praças engajadas ou reengajadas por

prazo limitado; bem assim que os efetivos fixados anualmente, para oficiais

e praças, serão os efetivos de referência para fins de promoção. Assim é o

que deflui de seus:

“Art. 2º - Os efetivos a vigorarem em cada ano serão fixados por

decreto do Poder Executivo, observado o disposto no artigo anterior,

e preenchidos por militares de carreira e temporários.

[...]

§ 2º - Para efeito desta Lei, são considerados militares temporários:

[...]

b) os oficiais e praças de quadros complementares admitidos ou

incorporados por prazos limitados, na forma e condições

estabelecidas pelo Poder Executivo;

[...]

d) as praças engajadas ou reengajadas por prazo limitado;

[...]

Art. 3º - O decreto a que se refere o artigo anterior especificará:

[...]

III - os efetivos que serão preenchidos por Subtenentes e Sargentos,

de carreira e temporários, por graduações;

[...]

§ 1º - O Ministro de Estado do Exército, tendo em vista o disposto nos

itens II, III e IV deste artigo, distribuirá:

[...]

b) por qualificação, os efetivos das graduações das praças.

§ 2º - Os efetivos fixados anualmente, na forma do ‘caput’ deste

artigo e do parágrafo anterior, para os oficiais e para as praças,

serão os efetivos de referência para fins de promoção.

[...]”

Já a Lei 8.071/90, também dispondo sobre os efetivos do Exército, traz

idênticas previsões, assentando que compete ao Poder Executivo distribuir,

anualmente, os efetivos de que trata a Lei 7.150/83, por postos e graduações,

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nos diferentes quadros, armas e serviços; e definir os que serão preenchidos

por militares de carreiras ou temporários, como se segue:

“Art. 1º. Caberá ao Poder Executivo distribuir, anualmente, os

efetivos de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei nº 7.150, de 1º de

dezembro de 1983 por postos e graduações, nos diferentes quadros,

armas e serviços e definir os que serão preenchidos por militares de

carreiras ou temporários.

[...]

§ 2º - Para efeito desta lei, são considerados militares temporários:

[...]

b) os oficiais e praças de quadros complementares admitidos ou

incorporados por prazos limitados, na forma e condições

estabelecidas pelo Poder Executivo;

[...]

d) as praças engajadas ou reengajadas por prazo limitado;

[...]

Art. 2º. A distribuição dos efetivos de que trata o art. 1º desta lei é

aplicável para fins de promoção.

[...]”

Por sua vez, a Portaria nº 047-DGP, de 28/03/05, do Chefe do

Departamento-Geral do Pessoal, aprova as “Normas Reguladoras das

Prorrogações do Tempo de Serviço dos Sargentos de Carreira ainda não

estabilizados”, firmando que poderá ser concedida prorrogação de tempo de

serviço, por períodos sucessivos, até que adquiram a estabilidade prescrita

no Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880, art. 50, “a”), aos sargentos

possuidores do Curso de Formação de Sargentos de carreira (CFS),

respeitando-se, dentre outros requisitos gerais, o interesse do Exército.

Assenta que compete ao Comandante, Chefe ou Diretor (Cmt, Ch ou Dir)

elaborar, pessoal e obrigatoriamente, a avaliação conclusiva quanto à

conveniência da concessão da estabilidade ao militar. Relativamente às

condições de prorrogação de tempo de serviço, indica que o aluno de Curso

de Formação de Sargentos de carreira que o conclua com aproveitamento e

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for promovido a 3º sargento terá o seu tempo de serviço prorrogado,

automaticamente, por 1 ano a contar da data daquela promoção e que, ao

término dessa prorrogação, desde que o interessado requeira, poderão ser

concedidos reengajamentos por períodos sucessivos de 1(um) ano, contados

a partir do término de cada prorrogação. Vejam-se:

“CAPÍTULO I

DA FINALIDADE

Art.1o. Estabelecer normas para a concessão de prorrogação do tempo

de serviço dos sargentos de carreira, ainda não estabilizados.

CAPÍTULO II

DOS REQUISITOS GERAIS

Art.2o. Poderá ser concedida prorrogação de tempo de serviço, por

períodos sucessivos, até que adquiram estabilidade, na forma da letra a

do inciso IV do Art. 50 do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880, de 09

Dez 1980), aos sargentos possuidores do Curso de Formação de

Sargentos de carreira (CFS) e aos sargentos músicos, respeitando-se os

seguintes requisitos gerais:

I – o interesse do Exército

[...]

CAPÍTULO III

DAS CONDIÇÕES DE PRORROGAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO

Art.3o. O aluno de Curso de Formação de Sargentos de carreira que o

conclua com aproveitamento e for promovido a 3º sargento [...] terá o

seu tempo de serviço prorrogado, automaticamente, por 1(um) ano a

contar da data da promoção a 3º Sargento.

Art.4o. O reengajamento ocorrerá nas seguintes condições:

I – Após o término da prorrogação de tempo de serviço concedida de

acordo com o Art. 3º destas Normas, desde que o interessado requeira,

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poderão ser concedidos reengajamentos por períodos sucessivos de

1(um) ano, contados a partir do término de cada prorrogação, desde

que atendidos os requisitos constantes do Art. 2º destas Normas, até

atingir 9 (nove) anos e 10(dez) meses de efetivo serviço, considerados

todos os períodos computáveis;

I – O limite de 9 (nove) anos e 10(dez) meses de efetivo serviço imposto

no inciso I anterior tem por objetivo assegurar ao Comandante, Chefe

ou Diretor (Cmt, Ch ou Dir) um período de 2(dois) meses para que este

elabore pessoalmente a sua avaliação conclusiva e obrigatória quanto

à conveniência da concessão da estabilidade ao militar;

[...]”

Noutra rota, a Portaria nº 600, de 07/11/00, do Comandante do

Exército, aprova as “Instruções Gerais para a Prorrogação do Tempo de

Serviço Militar (IG-10-06)”, esclarecendo, de início, que “praças

temporárias” são as que prestam o serviço militar até o limite máximo de

permanência no serviço ativo, o qual aponta ser de 7 anos, e que a

prorrogação do tempo de serviço militar é de caráter voluntário, como se

segue:

“CAPÍTULO I

DAS GENERALIDADES

Seção I

Da Finalidade

Art.1o. As presentes Instruções Gerais (IG) estabelecem as condições

para a prorrogação do tempo de serviço militar das praças temporárias

(terceiros-sargentos, cabos e soldados.

Seção II

Das Conceituações Básicas

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Art. 2o. Praças temporárias são aquelas que prestam o serviço militar,

até o limite máximo de permanência no serviço ativo, estabelecido nas

presentes IG.

Art. 3o. O efetivo de praças das Organizações Militares (OM) é

constituído pelo Efetivo Variável (EV) e pelo Núcleo-Base (NB).

Art. 4o. O EV é constituído unicamente pelas praças que estão

prestando o Serviço Militar Inicial.

Art. 5o. O NB é constituído pelas praças de carreira e praças

temporárias que têm o tempo de serviço militar prorrogado.

[...]

CAPÍTULO II

DA PRORROGAÇÃO

Seção I

Da Concessão

Art. 8o. A prorrogação do tempo de serviço militar visa a atender ao

interesse do Exército e tem caráter voluntário.

Parágrafo único. O efetivo de praças com prorrogação do tempo de

serviço militar deve ser suficiente para permitir o adequado e

permanente funcionamento das diversas OM, bem como a preparação

de reservas mobilizáveis.

[...]

Seção IV

Do Tempo de Permanência

Art. 15. O tempo máximo de permanência no serviço ativo para as

praças temporárias é de 7 (sete) anos.” (destaquei)

Do então narrado, é inconteste que a legislação de regência distingue

claramente o militar de carreira do militar temporário. O militar de carreira

tem vitaliciedade assegurada ou presumida – atentando-se que a Praça terá

estabilidade com 10 ou mais anos de tempo de efetivo serviço –, enquanto

que o militar temporário é admitido ou incorporado por prazo limitado.

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No Exército, o aluno do Curso de Formação de Sargentos de carreira

(CFS), ao concluir o curso com aproveitamento, será promovido a 3º

Sargento e terá o seu tempo de serviço prorrogado, automaticamente, por 1

ano a contar da data daquela promoção; sendo que, ao término dessa

prorrogação, desde que o interessado requeira, poderão ser concedidos

reengajamentos por períodos sucessivos de 1(um) ano, até que adquira a

estabilidade prescrita no Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880, art. 50, “a”) ,

respeitando-se, dentre outros requisitos gerais, o interesse do Exército. E

compete ao Comandante, Chefe ou Diretor (Cmt, Ch ou Dir) elaborar,

pessoal e obrigatoriamente, a avaliação conclusiva quanto à conveniência da

concessão da estabilidade ao militar.

De seu turno, o 3º Sargento temporário tem permanência limitada no

serviço ativo, podendo, em caráter voluntário e de acordo com a

conveniência do Exército, obter prorrogação do tempo de serviço militar até

o limite máximo de 7 anos.

Forçoso reconhecer, portanto, que não se deve dispensar ao 3º Sargento

de Carreira ainda não estabilizado tratamento idêntico ao dirigido a 3º

Sargento temporário.

Destarte, se é certo que à Administração é facultado o exame da

conveniência e oportunidade do ato administrativo discricionário de

licenciamento ex officio do 3º Sargento temporário – o qual se opera por

força de lei, por conclusão do tempo de serviço e/ou por conveniência do

serviço –, igualmente é correto que, no caso do 3º Sargento de Carreira ainda

não estabilizado, não pode a Administração Pública, a pretexto de atender ao

princípio da legalidade, ferir os direitos e garantias consagrados

constitucionalmente, limitadores do atuar do administrador.

Por conseguinte, inadmissível abordar o licenciamento de 3º Sargento

de Carreira ainda não estabilizado como simples dispensa discricionária. Ao

revés, na espécie, é mister ser garantido ao servidor o direito de se defender

de eventual conduta abusiva da Administração Militar, ao aferir sua aptidão

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para permanecer na carreira; o que na hipótese dos autos não ficou

evidenciado.

Note-se que, referindo-se a militar não-estável, para o licenciamento,

doutrina e jurisprudência vêm entendendo bastante a instauração de

sindicância administrativa, oportunizando-se o exercício do direito de

defesa, de modo a assegurar o contraditório e a ampla defesa.

Nessa direção, Hely Lopes Meirelles (in “Direito Administrativo

Brasileiro”. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 418/419) bem

leciona:

“Para a demissão dos vitalícios, entretanto, o meio único é o

processo judicial (Constituição da República, art. 95, I); para os

estáveis poderá ser utilizado o processo administrativo disciplinar

(Constituição da República, art. 41, § 1o), e para os instáveis

bastará a sindicância despida de maiores formalidades, desde que

por ela se demonstre a falta ensejadora da pena demissória. Em

qualquer caso, porém, é necessário que se faculte ao processado ou

ao sindicado, a possibilidade de ampla defesa.

Por ampla defesa. Deve-se entender a vista do processo ou da

sindicância ao servidor acusado, com a faculdade de resposta e de

produção de provas contrárias à acusação. Essa defesa poderá ser

feita pessoalmente pelo funcionário ou por advogado regularmente

constituído, sem que os autos saiam da repartição em que tramitam.

Não se exigem, para a punição disciplinar, os rigores do processo

criminal, nem do contraditório da ação penal, mas é necessário que

conceda ao acusado oportunidade de ilidir a acusação. Sem esta

possibilidade de defesa a punição administrativa é nula, por

afrontar uma garantia constitucional (art. 41, § 1o), extensível a

todo servidor público acusado de falta ensejadora da pena

demissória.”

IV – AC nº 503069/RJ 2006.51.01.012466-4

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José dos Santos Carvalho Filho (in “Manual de Direito

Administrativo”. 13 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 418/419), ao

descrever o período do estágio probatório do servidor público, pontua que:

“Estágio probatório é o período dentro do qual o servidor é

aferido quanto aos requisitos necessários para o desempenho do

cargo, relativos ao interesse no serviço, adequação, disciplina,

assiduidade e outros do mesmo gênero.

[...]

Embora o servidor em estágio probatório não tenha

estabilidade, sua exclusão do serviço público, no caso de restar

comprovado que não reúne as condições mínimas para a

permanência, não pode processar-se sem o mínimo requisito

formal. O correto, no caso, é a instauração de processo

administrativo em que se ofereça a cada interessado o direito de

defender-se das conclusões firmadas pelos órgãos competentes. É o

processo formal que vai admitir a verificação de legalidade na

conduta dos administradores responsáveis pela aferição do

servidor.”

E, deveras o Colendo Supremo Tribunal Federal, no enunciado de sua

Súmula 21, consolidou que: “Funcionário em estágio probatório não pode

ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de

apuração de sua capacidade”.

Por oportuno, a respeito da questão trazida a lume, ainda vale destacar

os seguintes arestos, verbis:

“POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. INVOCAÇÃO DO

ESTATUTO DA POLICIA MILITAR. AUSÊNCIA DE

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE

CONTRARIEDADE AOS INCS. LIV E LV DO ARTIGO 5. DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA PREQUESTIONADA. O ato

IV – AC nº 503069/RJ 2006.51.01.012466-4

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de licenciamento do recorrente, a bem da disciplina militar, com base

no Estatuto da Policia Militar do Estado de Santa Catarina, não foi

precedido de procedimento administrativo para o esclarecimento das

faltas apontadas como infrações disciplinares, capazes de autorizá-lo,

verificando-se completa omissão de defesa. O Judiciário, mesmo sem

entrar no mérito da atuação administrativa, tem poderes para

examinar o ato sob o prisma do princípio constitucional do devido

processo legal e da ampla defesa. Recurso extraordinário conhecido e

provido para restabelecer a sentença de primeiro grau que

reintegrara o recorrente na Policia Militar do Estado, com direito ao

pagamento de remuneração que teria percebido durante o

afastamento, ressalvada a possibilidade de ser realizado

procedimento administrativo, assegurado o regular exercício do

direito de ampla defesa.”

(STF/1a T, RE 165.680/SC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ

15/09/95, p. 29535).

“ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. LICENCIAMENTO

A BEM DA DISCIPLINA. ATO MOTIVADO. SINDICÂNCIA.

NECESSIDADE DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

1 – O militar temporário pode ser licenciado sem motivação. Se o

licenciamento deu-se a bem da disciplina, ato motivado, vinculado,

sujeita-se à apuração da veracidade, obedecido o devido processo

legal – due process of law

2 – Precedentes (REsp. nº 260181/RJ, Min. JOSÉ ARNALDO DA

FONSECA e ROMS nº 11194/PE, Min. FERNANDO GONÇALVES).

3 – Recurso que se conhece, nos termos acima expostos, porém

desprovido.”

(STJ/5a T, RESP 250.566/RS, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ

02/08/04, p. 470).

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR NÃO ESTÁVEL.

LICENCIAMENTO. SINDICÂNCIA SUMÁRIA. LEGALIDADE.

IV – AC nº 503069/RJ 2006.51.01.012466-4

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1. A Constituição da República assegura aos servidores estáveis que a

perda de seus cargos somente poderá se processar mediante processo

administrativo disciplinar, oportunizada a ampla defesa.

2. É firme o constructo doutrinário-jurisprudencial no sentido de que,

mesmo a servidor ainda não acobertado pelo manto da estabilidade,

deve ser assegurada a ampla defesa, bastando, para tanto, a

sindicância.

3. No âmbito da Polícia Militar de Pernambuco, a estabilidade dos

praças é alcançada aos dez anos de efetivo exercício (artigo 49,

inciso IV, alínea "a", da Lei nº 6.783/74).

4. Não sendo estáveis, desnecessária a instauração de processo

administrativo disciplinar para o licenciamento dos militares,

bastando a sindicância, desde que assegurada a ampla defesa.

5. Recurso improvido.”

(STJ/6a T, RMS 11.340/PE, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO,

DJ 02/02/04, p.359).

Logo, impõe-se anular o ato administrativo que indeferiu o

requerimento de concessão do reengajamento e o ato de licenciamento, com

a consequente reintegração do 3º Sargento ao serviço ativo e com os

consectários legais daí decorrentes; determinando-se que a Administração

Militar proceda à instauração de regular procedimento administrativo, com o

fito de apurar-se a legalidade, ou não, do ato que concluiu pela inaptidão do

militar para permanecer na carreira, garantindo-lhe o direito à ampla defesa

e ao contraditório.

Face ao exposto, DOU provimento ao recurso, para, reformando a r.

sentença, JULGAR PROCEDENTE o pedido, condenando a Ré a anular o

ato administrativo que indeferiu o requerimento de concessão do

reengajamento e o ato de licenciamento, com a consequente reintegração do

3º Sargento ao serviço ativo e com os consectários legais daí decorrentes;

determinando-se que a Administração Militar proceda à instauração de

regular procedimento administrativo, com o fito de apurar-se a legalidade,

ou não, do ato que concluiu pela inaptidão do militar para permanecer na

IV – AC nº 503069/RJ 2006.51.01.012466-4

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carreira, assegurando-lhe o direito à ampla defesa e ao contraditório. Isenta a

Ré do pagamento das custas processuais, pois que a parte Autora litigou sob

o pálio da justiça gratuita; devendo arcar, contudo, com honorários

advocatícios, que arbitro em 5% sobre o valor da causa, ex vi do art.20, § 4o,

do Código de Processo Civil.

É como voto.

SERGIO SCHWAITZER

RELATOR

E M E N T A

ADMINISTRATIVO. MILITAR. 3o SARGENTO DE CARREIRA

AINDA NÃO ESTABILIZADO. ATOS INDEFERITÓRIO DO

REENGAJAMENTO E DE LICENCIAMENTO. ANULAÇÃO.

REINTEGRAÇÃO AO SERVIÇO ATIVO. VIOLAÇÃO AOS

PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

CABIMENTO.

I – A própria Constituição Federal delegou competência ao legislador

ordinário, para estabelecer as normas de ingresso, de estabilidade e de

carreira nas Forças Armadas, à vista das peculiaridades de suas atividades.

Outrossim, criado o Ministério da Defesa, unificando os ministérios

militares, a Lei Complementar 97/99 tratou de ressalvar as atribuições das

três Forças Armadas, especialmente no tocante a gestão da respectiva Força.

Cabe, portanto, a cada Força planejar a carreira dos integrantes dos seus

quadros e estabelecer os requisitos necessários às promoções e à aquisição

de estabilidade.

II – A legislação específica (Leis 4.375/64, 6.880/80, 7.150/83 e

8.071/90) distingue claramente o militar de carreira do militar temporário. O

militar de carreira tem vitaliciedade assegurada ou presumida – atentando-se

que a Praça terá estabilidade com 10 ou mais anos de tempo de efetivo

serviço –, enquanto que o militar temporário é admitido ou incorporado por

prazo limitado.

IV – AC nº 503069/RJ 2006.51.01.012466-4

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III – No Exército, segundo a Portaria nº 047-DGP/05, o aluno do Curso

de Formação de Sargentos de carreira (CFS), ao concluir o curso com

aproveitamento, será promovido a 3º Sargento e terá o seu tempo de serviço

prorrogado, automaticamente, por 1 ano a contar da data daquela promoção;

sendo que, ao término dessa prorrogação, desde que o interessado requeira,

poderão ser concedidos reengajamentos por períodos sucessivos de 1(um)

ano, até que adquira a estabilidade prescrita no Estatuto dos Militares (Lei nº

6.880, art. 50, “a”) , respeitando-se, dentre outros requisitos gerais, o

interesse do Exército. E compete ao Comandante, Chefe ou Diretor (Cmt,

Ch ou Dir) elaborar, pessoal e obrigatoriamente, a avaliação conclusiva

quanto à conveniência da concessão da estabilidade ao militar. De seu turno,

conforme Portaria 600/00, o 3º Sargento temporário tem permanência

limitada no serviço ativo, podendo, em caráter voluntário e de acordo com a

conveniência do Exército, obter prorrogação do tempo de serviço militar até

o limite máximo de 7 anos.

IV – Forçoso reconhecer, portanto, que não se deve dispensar ao 3º

Sargento de Carreira ainda não estabilizado tratamento idêntico ao dirigido a

3º Sargento temporário. Destarte, se é certo que à Administração é facultado

o exame da conveniência e oportunidade do ato administrativo discricionário

de licenciamento ex officio do 3º Sargento temporário – o qual se opera por

força de lei, por conclusão do tempo de serviço e/ou por conveniência do

serviço –, igualmente é correto que, no caso do 3º Sargento de Carreira ainda

não estabilizado, não pode a Administração Pública, a pretexto de atender ao

princípio da legalidade, ferir os direitos e garantias consagrados

constitucionalmente, limitadores do atuar do administrador. Por conseguinte,

inadmissível abordar o licenciamento de 3º Sargento de Carreira ainda não

estabilizado como simples dispensa discricionária. Na espécie, é mister ser

garantido ao servidor o direito de se defender de eventual conduta abusiva

da Administração Militar, ao aferir sua aptidão para permanecer na carreira;

o que na hipótese dos autos não ficou evidenciado.

VI – Referindo-se a militar não-estável, para o licenciamento, doutrina

e jurisprudência vêm entendendo bastante a instauração de sindicância

administrativa, oportunizando-se o exercício do direito de defesa, de modo a

assegurar o contraditório e a ampla defesa. O Supremo Tribunal Federal, no

IV – AC nº 503069/RJ 2006.51.01.012466-4

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enunciado de sua Súmula 21, consolidou que: “Funcionário em estágio

probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as

formalidades legais de apuração de sua capacidade”. Outros precedentes:

RE 165.680/SC (STF) / RESP 250.566/RS e RMS 11.340/PE (STJ).

VII – Logo, impõe-se anular o ato administrativo que indeferiu o

requerimento de concessão do reengajamento e o ato de licenciamento, com

a consequente reintegração do 3º Sargento ao serviço ativo e com os

consectários legais daí decorrentes; determinando-se que a Administração

Militar proceda à instauração de regular procedimento administrativo, com o

fito de apurar-se a legalidade, ou não, do ato que concluiu pela inaptidão do

militar para permanecer na carreira, assegurando-lhe o direito à ampla defesa

e ao contraditório.

VIII – Apelação provida.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima

indicadas.

Decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à

unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator,

constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 17 de outubro de 2012.

SERGIO SCHWAITZER

RELATOR