Alberto Macedo 1 O Conceito de Estabelecimento Prestador da LC 116/2003 Alberto Macedo Bacharel,...

Alberto Macedo1

O Conceito de O Conceito de Estabelecimento Prestador da Estabelecimento Prestador da

LC 116/2003LC 116/2003

Alberto MacedoBacharel, Mestre e Doutorando em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da USP

Professor nos Cursos de Especialização em Direito Tributário USP, FGV, Insper e IBET Auditor-Fiscal e Presidente do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo

Alberto Macedo2

1. Regra-Matriz de Incidência Tributária do ISS

2. Pluralidade de Critérios do ISS na Constituição

3. Lei Complementar Tributária – Papel Fundamental

4. Critério Espacial do ISS

5. Critério Pessoal do ISS

ÍNDICEÍNDICE

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1.1. Antecedente

1. Regra-Matriz do ISS1. Regra-Matriz do ISS

Antecedente

Critério Material

Critério Espacial

Critério Temporal

Prestar serviço de qualquer natureza, regra geral.

Local do estabelecimento prestador, regra geral.

Momento da prestação do serviço.

ISS

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1.2. Conseqüente

1. Regra-Matriz do ISS1. Regra-Matriz do ISS

Conseqüente

Critério Pessoal

Critério Quantitativo

Sujeito Ativo: Município

Base de cálculo:Preço do Serviço

Alíquota: 5%, regra geral

ISS

Sujeito Passivo: Prestador, regra geral

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Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

2. Pluralidade de Critérios2. Pluralidade de Critériosdo ISS na Constituiçãodo ISS na Constituição

Estabelecimentoprestador

Prestação do serviço

Local da efetiva

prestação

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EP

TOMADOR

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4.1. ELEMENTOS DE CONEXÃO

“É o instituto pelo qual o legislador determina o ‘local’ de certo evento da vida previsto para um

ordenamento tributário, gerando-se efeitos jurídicos para esse evento pela aplicação de tal

ordenamento.”

Alberto Xavier

4. Critério Espacial do ISS4. Critério Espacial do ISS

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“(...) embora mantida a expressão ‘territorialidade’, o referido princípio perdeu sua ligação com o

território, passando a ser entendido como exigência de uma conexão com o Estado tributante.”

Luis Eduardo Schoueri

Há que haver uma conexão efetiva (genuine link) entre o fato que se quer tributar e o Estado que pretende

discipliná-lo fiscalmente.


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Estabelecimentoprestador

Prestação do serviço

Local da efetiva prestação(Tomador)

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Estabelecimento do Prestador Tomador

São Paulo São Bernardo do Campo

Lei SP: ISS é devido no local do EP

Lei SBC: ISS é devido no local do EP ISS para São Paulo

Lei SP: ISS é devido no local do EP

Lei SBC: ISS é devido no local da efetiva prestação

ISS em São PauloISS em S.B.Campo

Lei SBC: ISS é devido no local do EP

Lei SP: ISS é devido no local da efetiva prestação Não incide ISS

=

=

=

Hipótese:Não existe LC do ISS

2. Pluralidade de Critérios2. Pluralidade de Critériosdo ISS na Constituiçãodo ISS na Constituição

Serviço manutenção equipamentos de

informática no tomador

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Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

(...)

3. Lei Complementar Tributária3. Lei Complementar TributáriaPapel FundamentalPapel Fundamental

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3. Lei Complementar Tributária3. Lei Complementar TributáriaPapel FundamentalPapel Fundamental

Conflitos de Competência

Três Funções da Lei Complementar Tributária

Limitações Constitucionais

Normas Gerais

Definição defato gerador, base de cálculo

e contribuinte

Obrigação, Lançamento, Crédito, Prescrição e

Decadência Tributários

Prevenir

Regular

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4.1. ELEMENTOS DE CONEXÃO NA LC 116/03

- Estabelecimento PrestadorArt. 3º. O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador (...):

- Local da Efetiva PrestaçãoArt. 3º. (...) exceto nas hipóteses previstas nos incisos II a XIX e XXI e XXII, quando o imposto será devido no local: (...)

- Estabelecimento do Tomador- Importação de serviços

- 17.05 – Fornecimento de mão-de-obra


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• PAPEL DA LEI COMPLEMENTAR– Prevenir conflitos de competência– (Art.146, I, Constituição). Por quê?

• DIFICULDADE / IMPOSSIBILIDADE de determinação do local preciso em que certos tipos de serviço ocorrem

• NORMA GERAL – critério para local da prestação• PADRONIZAR e UNIFORMIZAR – FEDERALISMO

INTEGRATIVO• FICÇÕES e PRESUNÇÕES para se estabelecerem

CRITÉRIOS OBJETIVOS• PRATICIDADE• ELEMENTOS DE CONEXÃO – para resolver o maior

número de conflitos possíveis


Serviço de pesquisa e

desenvolvimento (2.01)

Serviço de nucleação e

bombardeamento de nuvens (7.22)

Aerofotogrametria(7.20)

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4.2. A Celeuma no STJ


Local do Estabelecimento Prestador

Local da Efetiva Prestação

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Dec.Lei nº 406/68Art 12. Considera-se local da prestação do serviço: a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento,

o do domicílio do prestador; b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação. c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o

Município em cujo território haja parcela da estrada explorada.


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Emb. Div. em Recurso Especial 130.792-CE Rel. para acórdão Min.Nancy Aldrighi – 1ª SeçãoJulg.07.04.2000“Embargos de Divergência. ISS. Competência. Local da Prestação de Serviços. Precedentes.Para fins de incidência do ISS – Imposto sobre Serviços –, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art.12, alínea ‘a’ do Decreto-Lei nº 406/68.Embargos rejeitados.”

“Embora o artigo 12, letra ‘a’, considere como local da prestação de serviço o do estabelecimento prestador, pretende o legislador que o referido imposto pertença ao município em cujo território se realizar o fato gerador”. (trecho do voto do Min. Garcia Vieira)


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4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO

EXEGESE DOS ART.3º e 4º da LC nº 116/2003

Art. 3º. O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (...)


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Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

Alberto MacedoAlberto Macedo

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A PRESTAÇÃO DOSERVIÇO

ESTABELECIMENTOPRESTADOR

SE DÁ NO

É O LOCAL ONDE OCONTRIBUINTEDESENVOLVE

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Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

Art.1.142, Código Civil – TODO COMPLEXO DE BENS ORGANIZADO, por empresário ou por sociedade empresária, para exercício da empresa.

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Código Tributário Nacional:

Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:

[...]

III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.

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4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO– Configura UNIDADE ECONÔMICA ou PROFISSIONAL, a

conjugação, parcial ou total, dos seguintes elementos:• manutenção de pessoal, material, máquinas, instrumentos e

equipamentos próprios ou de terceiros necessários à execução dos serviços

• estrutura organizacional ou administrativa • inscrição nos órgãos previdenciários• indicação como domicílio fiscal para efeito de outros tributos• permanência ou ânimo de permanecer no local, para a exploração

econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizada, inclusive, através da indicação do endereço em impressos, formulários, correspondências, "site" na internet, propaganda ou publicidade, contratos, contas de telefone, contas de fornecimento de energia elétrica, água ou gás, em nome do prestador, seu representante ou preposto

• (Art.4º, Lei nº 13.701/03 de São Paulo)

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MUDANÇA DE ENTENDIMENTO NO STJ

• RECURSO ESPECIAL Nº 1.117.121 - SP• RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

• Julg.14.10.2009

• EMENTA• TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL -

PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS.

• 1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º).

• (...)• 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção

das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008.


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MUDANÇA DE ENTENDIMENTO NO STJ

• RECURSO ESPECIAL Nº 1.124.862 - GO• RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON• Julg.17.11.2009

• VOTO• A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Esta Corte

pacificou entendimento no sentido de que, sob a égide do Decreto-lei 406/68, o ISS deveria ser recolhido no local da prestação do serviço e não no local da sede da empresa.

• Tal entendimento muito foi reclamado pelas empresas, que afirmavam estar o entendimento pretoriano em divergência com a lei, o que me fez proceder a minucioso estudo sobre o tema, quando do julgamento de REsp 399.249/RS, da relatoria do Ministro Peçanha Martins. Na oportunidade consignei os pontos seguintes:

• (...)

• Assim expostas as razões ficou consignada a tese que prevaleceu até o advento da Lei Complementar 116/2003, quando foi alterada a redação do dispositivo legal e assim consagrada a tese de que é no local da sede da empresa que se deve recolher o ISS.


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5. Critério Pessoal do ISS5. Critério Pessoal do ISS

Antecedente

Critério Material

Critério Espacial

Critério Temporal

Verbo “Prestar”

Verbo “Tomar”

Conseqüente

Critério Pessoal

Critério Quantitativo

Sujeito Passivo: Prestador, Tomador, Intermediário

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Responsabilidade Tributária

– Art. 6º, LC 116/03. Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

– Art. 128, CTN. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.


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Critério Espacial Critério Pessoal – Responsável

Local da instalação dos andaimes, palco, coberturas etc. (3.05)

PJ tomadora do serviço de cessão de andaimes, palco, coberturas etc.

Local da execução da obra (7.02) PJ tomadora do serviço de execução obra de construção civil ou do serviço de

fiscalização de execução de obra etc.

Local da execução da limpeza, manutenção das vias, imóveis, parques etc. (7.10)

PJ tomadora do serviço de limpeza, manutenção das vias, imóveis, parques etc.

Local da execução da decoração e jardinagem etc. (7.11)

A lei complementar não criou a responsabilidade neste caso.

Local dos bens ou domicílio vigiados, segurados ou monitorados. (11.02)

PJ tomadora do serviço de vigilância, segurança ou monitoramento de bens e

pessoas.

Local da feira, exposição, congresso etc. (17.10)

PJ tomadora do serviço de planejamento, administração etc. da feira, exposição,

congresso etc.

5. Critério Pessoal do ISS5. Critério Pessoal do ISSNa Lei complementar 116/03:

Alberto Macedo

Alberto Macedo29

Prestar serviços? Tomar serviços?

ISS:Art. 156, III - impostos sobre serviços de

qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Pela Constituição, contribuintes possíveis:PRESTADOR e TOMADOR


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Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;


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PRESTAÇÃO

=

Ato de prestar

Processo

Efeito


Alberto Macedo

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Transmissãode Bem Imóvel

Prestação

Contribuinte=

Transmitente do imóvel

Verbo “prestar”

Contribuinte=

prestador

Verbo “transmitir” ?

ISS

ITBI


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Função “Prevenir conflitos de competência” LC116/2003:Art. 1º. Caput. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (...) tem como

fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa (...).Art. 5º. Contribuinte é o prestador do serviço.

Art.6º, §2º. (...), são responsáveis:I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou

cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

Prestar serviços? Tomar serviços?


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Responsabilidade Tributária

– Art. 6º. LC 116/03. Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

– § 2o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são responsáveis:

– I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

– II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa. (SERVIÇOS CUJO CRITÉRIO ESPACIAL É O LOCAL DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO)


Contribuinte

Responsável

Alberto Macedo

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Retenção na Fonte - CPOMArt. 6º. São responsáveis pelo pagamento do Imposto, desde que

estabelecidos no Município de São Paulo, devendo reter na fonte o seu valor:

II - as pessoas jurídicas, ainda que imunes ou isentas, e os condomínios edilícios residenciais ou comerciais, quando tomarem ou intermediarem os serviços:

c) descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13, todos constantes da lista do "caput" do artigo 1° deste regulamento, executados por prestadores de serviços que emitam nota fiscal ou outro documento fiscal equivalente autorizado por outro município ou pelo Distrito Federal, não inscritos no Cadastro de Prestadores de Outros Municípios mencionado no artigo 68 deste regulamento;

5. Critério Pessoal do ISS5. Critério Pessoal do ISSCritério Espacial

=Estabelecimento

prestador

Alberto Macedo

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AgRg no REsp 1.140.354 – SPMin. Humberto Martins(Data Julg. 11.05.2010)

EMENTA[...] – ISS – MUNICÍPIO COMPETENTE – LOCAL DA PRESTAÇÃO DO

SERVIÇO – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – CADASTRAMENTO DE PRESTADORES – PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE – NÃO-VIOLAÇÃO

[...]2. É pacífica a jurisprudência do STJ quanto ao município competente para

realizar a cobrança do ISS, sendo este o do local da prestação dos serviços, onde se deu efetivamente a ocorrência do fato gerador do imposto.

3. Não há violação do princípio da territorialidade quando o município competente para cobrança de ISS exige obrigação acessória de cadastramento das empresas contribuintes quando estas possuem sede em outro município, mas prestam serviços no município arrecadador.

Agravo regimental improvido.


Alberto Macedo37

Elementos de ConexãoElementos de Conexão

Elemento de Conexão

Prestação de serviço intermunicipal

Prestação de serviço internacional

Previne conflitos de competência

Importação:Soberania Legislador

nacional

Exportação:Princípio da Desoneração

+Efeito do serviço

Alberto Macedo

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