RENATO BARTH PIRES

Juiz Federal

Mestre em Direito pela PUC/SP

Professor da Faculdade de Direito da PUC/SP

ALGUMAS QUESTÕES SOBRE PROVAS NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO

Proposta de trabalho

Domínio da técnica processual com vistas a uma “Advocacia estratégica”.

Habituar-se com as inovações do CPC para “provocar” a jurisdição.

“Instrumentalidade do processo ao contrário” (“picuinhas processuais”...).

Proposta de trabalho

Atividade probatória ditada pelo comportamento do réu (além de outras consequências processuais).

Processo previdenciário: o réu é sempre Fazenda Pública (INSS, SPPREV, União, Estado, Município etc.), com todas as suas prerrogativas processuais.

Decisão de saneamento e de organização do processo

Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em

decisão de saneamento e de organização do processo:

I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;

II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória,

especificando os meios de prova admitidos;

III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;

IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;

V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

§ 1o Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar

ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.

§ 2o As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual

das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se

homologada, vincula as partes e o juiz.

§ 3o Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o

juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as

partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou

esclarecer suas alegações.

Decisão de saneamento e de organização do processo

“Questões de fato sobre as quais recairá a

atividade probatória”? (organização da atividade

instrutória).

Protesto/questão de ordem em audiência (ex.: perguntas sobre dependência

econômica em caso de pensão em que esta é presumida – art. 16, § 4º da Lei

nº 8.213/91 – “união estável”).

Impugnação a quesitos do Juízo ou da parte contrária (ex.: quesitos sobre

existência de incapacidade em ação em que só se discute o adicional de 25%

do art. 45 da Lei nº 8.213/91).

Decisão de saneamento e organização

Se Juiz admite a pergunta ou o quesito, não cabe mais recurso (CPC/2015) – a

matéria pode ser alegada como matéria preliminar na apelação ou nas

contrarrazões de apelação (art. 1.009, § 1º).

Pedido de esclarecimentos: Art. 357 [...] § 1º Realizado o saneamento, as

partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo

comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.

Petição simples (não são embargos de declaração).

O que é “tornar-se estável”? – torna-se definitiva naquele grau de jurisdição

(pode ser eventualmente discutida em apelação)

Tutela provisória no CPC/2015

Pode ser:

– Tutela provisória de urgência (arts. 300-310). Pode ser cautelar ou antecipada (satisfativa)

Pode ser (em ambos os casos) antecedente ou incidental

– Tutela provisória de evidência (art. 311).

– Art. 297: juiz pode determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória

Tutela provisória de evidência

Tutela de evidência é outra hipótese de

tutela provisória, mas não depende de

prova do perigo de dano ou de risco ao

resultado útil do processo.

São irrelevantes.

Importante instrumento para efetividade da

jurisdição

Tutela provisória de evidência

Hipóteses (artigo 311).

1) Quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto

propósito protelatório da parte;

2) Quando alegações de fato puderem ser comprovadas apenas

documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos

repetitivos ou em súmula vinculante;

3) Quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental

adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem

de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

4) Quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos

fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova

capaz de gerar dúvida razoável.

Decisão liminar: só nos casos 2 e 3. Nos demais, precisa ouvir a parte

contrária

Tutela provisória de evidência

Em matéria previdenciária, podem ser mais frequentes:

1. Quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o

manifesto propósito protelatório da parte - caso em que o INSS

sustenta em Juízo entendimento diverso do que consta do Decreto

3.048/99 ou da IN 77/2015.

2. Quando alegações de fato puderem ser comprovadas apenas

documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos

repetitivos ou em súmula vinculante; - caso do EPI em ruído.

4. Quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos

fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova

capaz de gerar dúvida razoável (opor prova, não argumentos...).

– casos de aposentadoria especial baseados em PPP ou laudo técnico.

– casos de revisão (normalmente não se defere tutela de urgência – mas

pode deferir tutela de evidência).

Citação e resposta do réu

Citação:

é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou interessado a juízo para integrar a relação processual (art. 238 do CPC).

Concretização da garantia constitucional do contraditório.

INSS: citação na pessoa do Procurador Chefe da Procuradoria Federal que atua no INSS, ou outro procurador que faça suas vezes (art. 242, § 3º).

Atenção: Chefe da Agência, Gerente Executivo ou outro servidor não estão autorizados a receber citação.

Citação e resposta do réu

Modalidades de resposta do réu:

Caso o réu não reconheça a procedência do pedido (expressamente ou, pelo silêncio, em razão dos efeitos da revelia), a resposta do réu pode ser:

– a) contestação;

– b) reconvenção (na própria contestação);

– c) petição de impedimento/suspeição.

– Exceções?

Prazo para resposta do INSS: dobro (30 dias úteis); art. 183 do CPC – “para todas as suas manifestações processuais”.

Contagem – depende – ver artigo 335 do CPC

Citação e resposta do réu

Contestação:

é o ato que reproduz a contrariedade do réu à demanda promovida pelo autor:

é ônus do réu (não dever; contesta se quiser).

CPC, Art. 336: “Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir”.

Citação e resposta do réu

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação;

II - incompetência absoluta e relativa;– Protocolo no lugar do domicílio do réu (340).

III – incorreção do valor da causa;

IV – inépcia da petição inicial;

V – perempção;

VI - litispendência

VII - coisa julgada;

VIII - conexão;

IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

X - convenção de arbitragem;

XI – ausência de legitimidade ou de interesse processual;– Possibilidade de emenda – 338; indicação de quem é parte legítima (339).

XII - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

XIII – indevida concessão do benefício de gratuidade da justiça [não é mais impugnação].

Citação e resposta do réu

Art. 337. [...]

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência quando se repete ação, que está em curso;

§ 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

§ 5º Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo.

§ 6º A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.

Ônus da impugnação específica

Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:

I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento que a lei considerar da substância do ato;

III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.

Citação e resposta do réu

“Toda a matéria de defesa”: concentração dos atos

de defesa (incluindo impugnação valor da causa, à

gratuidade da Justiça, incompetência relativa etc.).

Defesas processuais (condições da ação e

pressupostos processuais) e defesas materiais

(mérito).

Questões prévias – preliminares e prejudiciais

Litispendência e coisa julgada em benefícios por

incapacidade?

Citação e resposta do réu

Ônus da impugnação específica – a ser

interpretada em cotejo com os deveres

processuais de expor os fatos conforme a

verdade e não alegar defesa ciente de que é

destituída de fundamento.

Aplica-se à Fazenda Pública (e ao INSS)?

Alguns: o INSS tutela direitos indisponíveis;– Assim, não pode nem sofrer os efeitos da revelia (art. 345, II, CPC), nem tem o ônus

de impugnar especificamente os fatos narrados na inicial (art. 341, I – não cabe confissão; 392 – não cabe confissão sobre direitos indisponíveis).

– STJ: “Cabe ao réu, nos termos do art. 302 do CPC, manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, sob pena de recair sobre eles a presunção de veracidade. Tal presunção, todavia, não se opera se não for admissível, a respeito dos fatos não impugnados, a confissão (art. 302, I do CPC). O direito tutelado pela Fazenda Pública é indisponível e, como tal, não é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão. Por esta razão, a condição peculiar que ocupa a Fazenda Pública impede que a não impugnação específica dos fatos gere a incontrovérsia destes” (AGRESP 201000603599, HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 29.5.2012).

– TRF3: “1. O ônus da impugnação específica dos fatos, consagrado no artigo 302 do CPC não se aplica à Fazenda Pública, versando a controvérsia sobre direitos indisponíveis, no caso, o crédito fazendário” (AC 00386133620064039999, Desembargador Federal MÁRCIO MORAES, e-DJF3 09.8.2010, p. 195).

Aplica-se à Fazenda Pública (e ao INSS)?

Outros: é preciso distinguir o interesse público primário do interesse público secundário (estatal); neste, existe o ônus de impugnar especificamente

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ACOLHIMENTO DO CÁLCULO DA CONTADORIA JUDICIAL. ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OBSERVÂNCIA DA COISA JULGADA. 1. Por estar em posição eqüidistante das partes, os pareceres elaborados por profissional nomeado pelo Juízo devem prevalecer, quando divergentes, sobre aqueles confeccionados pelas partes, cabendo a estas impugná-los sistematicamente, não sendo suficiente a simples alegação de incorreção. 2. Os honorários advocatícios foram calculados em estrita observância à coisa julgada. 3. Apelação do INSS improvida” (AC 00320878220084039999, Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO, TRF3 - Sétima Turma, e-DJF3 07.4.2010, p. 754).

Ônus da impugnação específica

Argumentos:

– O art. 341, parágrafo único, do CPC, exclui

apenas defensor público, advogado dativo e

curador especial.

– “Privilégios” ou prerrogativas processuais não

podem ser interpretados extensivamente, sob

pena de violação ao princípio da isonomia.

– “Paternalismo judiciário” em favor da Fazenda

Pública?

DAS PROVAS

Conjunto de elementos levados ao conhecimento do Juiz para que seja possível resolver a lide.

A Constituição proíbe as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI);

Logo, a contrário senso, é possível falar em um direito fundamental à produção de provas no processo civil, desde que sejam lícitas;

Assim, o indeferimento da produção de determinada prova poderá resultar na violação desse direito fundamental;

CPC, art. 369: As partes têm o direito de empregar os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos, em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Prova ilícita por derivação ou contaminação: fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada).

DAS PROVAS

Ônus Da Prova

art. 373 do CPC:

a) autor: deve provar os fatos constitutivos de seu direito;– ex.: que preenche os requisitos legais para ter direito a determinado

benefício;

b) réu: fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Distribuição “estática” do ônus da prova (critério adotado pelo CPC, como regra).

Cuidado: se não se desincumbir do ônus da prova, o Juiz pode julgar improcedente o pedido, justamente por não terem sido provas os fatos alegados na inicial.

exemplo comum: segurado que, intimado pessoalmente, não comparece à perícia médica e não justifica sua ausência (não acho que seja abandono; é descumprimento do ônus da prova).

DAS PROVAS

Distribuição “dinâmica” do ônus da prova:

– Doutrina mais moderna entende possível que o Juiz, à vista do caso

concreto, distribua o ônus da prova a quem tenha melhores condições de

suportá-lo.

“Art. 373, § 1º. Nos casos previstos em lei ou diante das peculiaridades da

causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o

encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do

fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde

que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a

oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a

desimcumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente

difícil [...]

DAS PROVAS

Distribuição “dinâmica” do ônus da prova em matéria

previdenciária?

– Sim, considerando, no caso concreto, as dificuldades que a parte tenha de

produzir a prova.

– Estratégia da Boa Advocacia: não contar com isso; trazer todas as provas

disponíveis, de preferência com a inicial, de forma a conseguir uma tutela

provisória.

DAS PROVAS

Juiz?

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Muitíssimo utilizados em matéria previdenciária, em que algum equívoco na postulação ou omissão em indicar as provas acaba sacrificando o direito do autor.

Assim, atenção: quando o Juiz converte o julgamento em diligência (isto é, os autos estavam conclusos para sentença) e determina a intimação das partes para especificação das provas, é porque ele não está convicto dos fatos alegados na inicial.

Se insistir em não requerer nenhuma prova, possivelmente a sentença será de improcedência.

“Especificar”: indicar qual é a prova (testemunhal, depoimento pessoal, perícia médica) e justificar a pertinência e/ou necessidade.

DAS PROVAS

Fatos que não dependem de prova Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos, no processo, como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.