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Analistas TRE/TRF Disciplina: Direito Civil Prof.: Brunno Giancoli Aula n01

MATERIAL DE APOIO - MONITORIA

ndice 1. Artigo correlato 1.1. Atos jurdicos imperfeitos. Praticados por menores absolutamente incapazes. Validade. 2. Jurisprudncia correlata 2.1. RE 103323 / SP So Paulo 3. Assista !!! 3.1. Como se d o processamento da nomeao autoria? 3.2. A Igreja Catlica considerada uma pessoa jurdica? 4. Leia !!! 4.1. O que se entende por teoria concepcionista? 4.2. Existem ou no direitos da personalidade da pessoa morta? 5. Simulados

1. ARTIGO CORRELATO 1.1. ATOS JURDICOS INCAPAZES. VALIDADE. IMPERFEITOS. PRATICADOS POR MENORES ABSOLUTAMENTE

Autor: Reinaldo Lucas de Melo - Promotor de Justia titular em Ribeiro Preto, professor de Direito Civil da UNIP Ribeiro Preto, especialista "lato sensu" em Direito Pblico pela UNIP Ribeiro Preto, mestrando em Constituio e Processo Data: 03.2009

S U M R I O:. INTRODUO. Justificativa. Delimitao do problema. Material e mtodo. CAPTULO IPERSONALIDADE E CAPACIDADE. 1.1 Noes gerais. 1.2 Capacidade e direito comparado. 1.3 Limitaes da capacidade. 1.4 Capacidade para a prtica de ato jurdico. CAPTULO II- FATO JURDICO. 2.1 Noes gerais. 2.2 Fatos que independem da vontade. 2.3 Fatos que dependem da vontade. 2.4 Fatos jurdicos em sentido estrito. 2.5 Fatos voluntrios lcitos. 2.6 Direito subjetivo. CAPTULO III- ATO JURDICO. 3.1 Noes gerais. 3.2 A vontade no ato jurdico. 3.4 A vontade no ato jurdico stricto sensu. 3.5 Ato jurdico e negcio jurdico. 3.6 Capacidade para a prtica de negcio jurdico. 3.6 A autonomia da vontade. 3.7 Teorias da vontade e da declarao. 3.8 Incapazes de praticar ato jurdico vlido. CAPTULO IV- ATO JURDICO ANULVEL, INEXISTENTE E NULO. 4.1 Noes gerais. 4.2 Ato jurdico anulvel. 4.3 Vcios da vontade. 4.4 Erro. 4.5 Dolo. 4.6 Coao. 4.7 Simulao. 4.8 Fraude contra credores. 4.9 Leso e estado de perigo. 4.10 Ato jurdico inexistente. 4.11 Ato jurdico nulo. 4.12 Atos de objeto ilcito ou impossvel. 4.13 Atos jurdicos que no revestem forma legal. 4.14 Preterio de solenidade legal. 4.15 Ato que a lei declara nulo ou nega efeito. 4.16 Atos praticados pelos absolutamente incapazes. 4.17 Atos praticados pelo menor de dezesseis anos. CAPTULO V- ATOS PRATICADOS PELOS MENORES ABSOLUTAMENTE INCAPAZES E SEUS REFLEXOS. 5.1 Direito comparado. 5.2 A boa f. 5.3 Incapacidade absoluta e atos jurdicos efetivos. 5.4 Menores absolutamente incapazes e autonomia privada. 5.5 Atos dos menores absolutamente incapazes e seus reflexos.. CONSIDERAES FINAIS. BIBLIOGRAFIA.

ANALISTAS TRE/TRF Direito Civil - Prof. Brunno Giancoli - Aula n01

RESUMO A questo dos efeitos - e no so poucos - dos atos ou negcios jurdicos praticados por certos menores absolutamente incapazes, conquanto seja realmente de notvel percepo pelo alto interesse e importncia que representa no campo prtico, em realidade ainda no conseguiu chamar a ateno de muitos daqueles que operam com o direito, seja porque em primeira e no cuidadosa anlise a entendem por demais simples, seja porque no se propuseram a enfrent-la aprofundadamente porquanto isto poderia levar inslita concluso pela ruptura de um segmento do sistema jurdico brasileiro, qual seja, o referente s nulidades definidas pelo Cdigo Civil. A Constituio Federal ao estabelecer no seu art.5, inciso XXXVI que: a lei no prejudicar... o ato jurdico perfeito... fez anotar a vontade do legislador constituinte de que as relaes jurdicas revestidas de normalidade e regularidade recebam proteo legal, da mesma forma que, em sentido negativo, aqueles atos jurdicos marcados por irregularidades que os comprometam, em regra, no tero apoio quer da legislao constitucional, quer da infra-constitucional. O mandamento principal que contm o inciso - subjetivo em geral - a segurana e enfoca a lei no tempo. Mas o verdadeiro escopo conceder s pessoas a estabilidade nas relaes jurdicas entre elas e o Estado, at porque, a propsito do tema, a prpria Constituio Federal tutela a autonomia privada (artigo 1, IV), e assegura aos menores, quaisquer que sejam, a convivncia comunitria (artigo 227, CF), a compreendida, evidentemente, a prtica dos atos de sua vida civil. Preciso entretanto que o ato jurdico seja perfeito, o que, segundo o artigo 6, 1, da LICC, significa o seguinte: reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. E quanto aos seus requisitos tambm para a perfeio, os descreve o artigo 82 do Cdigo Civil como sendo: agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei. O artigo 104 do Cdigo Civil de 2002 pouco altera os aludidos requisitos, definindo-os como: agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita ou no defesa em lei. Por outro lado o presente escrito argumenta sobre a anlise dos efeitos que o ordenamento jurdico como um todo concede queles atos - negcios - jurdicos que no so revestidos de total perfeio. Vale dizer: analisar-se-, sob um aspecto, os reflexos ou efeitos do ato jurdico imperfeito, notadamente aquele praticado por agente incapaz, isto , menores absolutamente incapazes, em determinadas circunstncias. No se cuidou dos negcios jurdicos quanto aos menores relativamente incapazes porque a eles j se deu tratamento legal seja expresso, seja implcito ou tcito, conforme artigos 154, 155, 156 e 157 do Cdigo Civil e artigos 180 e 181 do Novo Cdigo, de 2002, bem assim pelo prprio instituto da ratificao (artigos 148, 149 e 150 do Cdigo Civil e artigos 172 a 174, do Novo Estatuto). Especificamente perquiriu-se sobre como solucionar o questo decorrente da existncia da norma fulminante do artigo 145 do Cdigo Civil (de 1916 e do artigo 104 do novo Cdigo Civil de 2002) em cotejo com os negcios jurdicos envolvendo coisas mveis e de pequeno valor, praticados por pessoas com idade que as coloca em situao de absoluta incapacidade e que via de regra no recebem qualquer censura jurdica. Em outras palavras, aqui haver tutela legal de um ato jurdico imperfeito, sem que isto implique em afronta mencionada norma constitucional. Essa a realidade fenomnica que o trabalho procurar analisar, compreender e explicar. Portanto verifica-se que ao mesmo tempo em que a Constituio d apoio legal aos atos jurdicos perfeitos, acaba ela indiretamente tutelando tambm alguns atos imperfeitos e que, por motivos de interesse pblico e de poltica de adoo dos bons costumes, do interesse social e do princpio da boa f, vm a receber validade, at porque a Carta no os proibe expressamente. No primeiro captulo foi abordada a noo de personalidade e capacidade. No segundo abordou-se a idia de fato jurdico, com a correspondente digresso sobre o que vm a ser fatos voluntrios e no voluntrios e as diferenas entre fato e ato jurdico.


No terceiro estudou-se propriamente sobre o ato jurdico, o elemento vontade como requisito do ato, a diferena entre ato e negcio jurdico e a prtica de ato jurdico pelos incapazes. No quarto captulo cuidou-se do ato anulvel, inexistente e nulo, com noes gerais e especficas de cada um, especialmente os atos praticados pelos menores absolutamente incapazes. No quinto captulo cuidou-se da elaborao de noo sobre a boa f, focalizando o ato jurdico em relao ao terceiro de boa f e, por derradeiro, sobre o ponto principal do trabalho, ou seja, os efeitos e reflexos do ato jurdico praticado pelo menor absolutamente incapaz, notadamente ao terceiro de boa f. Por derradeiro pautamos sob a considerao de que o ato jurdico nulo, em situaes tais (praticados por menores absolutamente incapazes), atualmente podem produzir efeitos vlidos, principalmente aos terceiros de boa-f, pois se revestem de praticamente todos os requisitos exigidos pela lei, doutrina e princpios gerais de direito e no atentam contra os bons costumes. Por isso consideramos que a boa f e os costumes, mais a autonomia privada, em casos tais, tm o condo de fazer a convalescena do negcio jurdico que aparentemente nasceu invlido, assim vigente a mxima de que na hiptese ento inexistiria inconstitucionalidade (art. 5, XXXVI, CF) na proteo de ato jurdico imperfeito. INTRODUO Em primeiro lugar mostra-se convinhvel fazer anotado que a expresso negcio jurdico, adotada pelo novo Cdigo Civil, de 2002, no Ttulo I, do Livro III, aqui tomar lugar, em sentido genrico, de ato jurdico, porm acentuando-se que para levar em conta o trabalho e tendo em vista que na Constituio Federal - artigo 5, XXXVI - perdura a segunda expresso, bem como que a pesquisa envolve sucessivas remisses ao Cdigo Civil de 1916, ambas sero usadas genericamente e tero o mesmo sentido, dada a concepo unitarista outrora adotada pelo direito civil brasileiro. Pois bem. O estudo a respeito do negcio jurdico, sobre adquirir contornos da maior complexidade e encanto, revela-se tambm de suma importncia, dada a sua onipresena em praticamente todas as fontes do direito material. A pesquisa ora retratada se direciona, basicamente, anlise em torno de pontos ainda no claramente solucionados pelas literaturas nacional e estrangeira, pois no h uma firmeza de entendimento sobre os efeitos de alguns negcios jurdicos praticados pelos menores absolutamente incapazes. Esse fenmeno, pouco debatido pelos juristas, nos fez proceder a dissertao colacionando dados e elementos de autores estrangeiros e da literatura jurdica brasileira, procurando compreender e explicar as respectivas noes dos atos dos menores, notadamente os direcionados aos terceiros de boa f, considerando, os resultados da advindos. certo que a doutrina destaca, com preciso, o conceito de negcio jurdico nulo, efetuado pelos menores absolutamente incapazes, em relao aos demais atos defeituosos, porm obviamente tal diferena dever ser aferida e objetivada, tambm, quanto vontade do incapaz, ao comportamento da sociedade e ao terceiro que participa desse negcio nulo, ou de seus efeitos. Essa a principal argumentao do presente trabalho. A exemplo do Direito de Famlia, em especfico no que toca ao instituto do casamento, o Cdigo Civil houve por bem informar as noes do ato nulo, ato inexistente e ato anulvel, em variadas situaes, cujos limites tambm procuraremos de certa forma demonstrar. A boa f, sabe-se, em determinados casos faz nascer direitos com extremo vigor, conforme as doutrinas mais modernas do mundo jurdico, inclusive sendo acolhida pelo prprio ordenamento brasileiro, especialmente no artigo 113 do novo Cdigo Civil, de 2002, bem assim se acha inserta no artigo 4, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, dentre outros.


E nem por acaso que SILVIO DE SALVO VENOSA acentua que o novo diploma orienta o legislador para, ao procurar o sentido de uma manifestao de vontade, ter sempre em mira os princpios de boa f, regra geral dos contratos bem como a orientao dos costumes que cercam a realizao do negcio (Direito Civil, Parte Geral, ed. Atlas, S.Paulo, 2002, p.403). No obstante, parece correto que a regra deve ser levada em conta no campo da excepcionalidade, pois o direito somente existe e surge como instrumento regulador dos conflitos intersubjetivos sociais quando h campo vlido para a semeadura, devendo essa sua fonte ser lcita, por isso que a se concluir somente nascer e se originar o direito quando para tanto h meio justo para um justo fim, em decorrncia aqui excludo, por completo, o adgio segundo o qual os fins justificam os meios. Nesse desiderato considera-se que em regra a nulidade letal e fulminante do negcio jurdico consiste num bice para a proliferao de seus efeitos, at porque o que nasce morto desvanecido permanecer. Porm como tudo que prprio da dialtica do direito, esse conceito merecer a contrapartida da excepcionalidade, rubrica que o trabalho tende a trazer ao enfocar importante tema. Reconhece-se que h imensa polmica acerca da idia do conceito de negcio jurdico, cuja pesquisa se mantm inesgotvel aqui e no estrangeiro. Porm, com relao aos efeitos do negcio jurdico praticado diretamente pelos menores absolutamente incapazes, mxime, portanto, na ausncia de representao legal, a questo no chega a ser de todo explicitada e pacificada. A doutrina, seno omissa - pois remete a outros princpios e institutos - incompleta e a jurisprudncia praticamente inexiste, havendo poucos julgados que consideram aqueles atos vlidos ou apenas anulveis. Dir-se-ia que o problema, no direito civil brasileiro, de ser resolvido por regras de direito objetivo e por princpios gerais, na medida em que nos casos em que os menores absolutamente incapazes praticam negcios jurdicos, estariam eles representados (artigo 84, CC, artigo 116 do CC de 2002) ainda que indiretamente pelos pais ou responsveis, assim sendo aqueles apenas longa manus destes em tais atos negociais. Entretanto a soluo no parece adequada seja porque tal conduta se incompatibiliza por completo com o instituto da representao e tambm porque no haveria explicao para as hipteses em que os incapazes estivessem, por qualquer motivo, sem representao legal. Tal estado de coisas, contudo, resolvido em outros pases por intermdio de regras especficas do direito objetivo, de modo que, tanto na Alemanha, Frana, Itlia, Portugal e Sua, os negcios jurdicos cometidos pelos menores absolutamente incapazes so, s vezes, considerados to somente anulveis na medida em que praticados sem qualquer ofensa ao seu prprio interesse ou ao social. No que pertine distino entre ato jurdico e negcio jurdico, a doutrina, na sua grande maioria, fecha questo pela acolhida do negcio jurdico, em cuja esteira acabou vindo o novo Cdigo Civil de 2002, ao expressar este ltimo - negcio jurdico - a partir do artigo 104, em frontal posicionamento com o Cdigo de 1916, Livro III, Ttulo I. O Cdigo Civil - no caso o de 1916 - em pases como o Brasil, Itlia e Frana, consagrou a teoria unitarista ao definir o ato jurdico, pois engloba neste o negcio jurdico, no fazendo qualquer distino de conceitos, conquanto civilistas como Vicente Ro e Caio Mario da Silva Pereira dentre outros, h tempos j ensinem que a separao, como dizem os autores alemes, atende melhor tcnica e aos fins prticos, chegando este ltimo, alis, a asseverar a existncia de ato jurdico lato sensu e stricto sensu, sendo o primeiro uma manifestao de vontade tendente a gerar efeitos jurdicos e a segunda consistente numa manifestao volitiva do homem visando a obteno de um resultado. O novo Cdigo Civil brasileiro acabou por fazer adoo da teoria dualista, ao mencionar tanto o negcio jurdico (artigo 104) como o ato jurdico (artigo 185), terminando por centrar explicitaes no primeiro, de cuja essncia so na maioria as relaes jurdicas de direito material. Embora no direito comparado, como se viu, adote-se a teoria unitarista, vrios autores sustentam que melhor se apresenta a dualidade de conceitos, dada a sua melhor apurao tcnica ajustvel aos atos e negcios jurdicos, certo que aos autores alemes, que fazem a distino entre o ato jurdico e


o negcio jurdico, se deve a origem dessa dualidade, e a esse respeito Vicente Rao lembra Enneccerus, Kipp e Wolff. Tambm pesquisamos informalmente a jurisprudncia e verificamos divergncias existentes. A justificativa sobre o assunto se fixa nas contradies que existem entre a aceitao dos efeitos dos atos praticados, na chamada vida corrente, pelos menores absolutamente incapazes, quando ausente a representao legal, como vlidos ou no e seus reflexos sociedade como um todo e ao terceiro de boa f. Orientam-se vrios julgados, na esteira do pertinente dispositivo legal (artigo 145, CC) e da prpria doutrina, no sentido de que os atos levados a efeito pelos referidos menores so nulos. E se por outro lado estamos a sustentar que aqueles atos, desde que relativos vida cotidiana ou corrente, envolvendo servios ou coisas mveis de pequeno valor so vlidos, deduz-se que essa orientao, na vida prtica, dar a oportunidade de uma sustentao jurdica de situao de fato, real, sobre cuja validade pouco se discute, conquanto, repise-se, se revele de suma importncia na vida em sociedade at pelo volume quantitativo com que se apresenta. Os autores nacionais no abordam o problema de maneira conveniente e satisfatria e, por outro lado, o Cdigo Civil no d a soluo devida, por norma especfica, obrigando o jurista a buscar explicaes e solues na parte geral. E como, repita-se, tambm no h jurisprudncia definida, somos do pensar que este trabalho, sobre levar a uma necessria reflexo que o assunto exige, poder abrir caminho para se discutir soluo normativa, at porque insta anotar que, quando se dispe a elaborar trabalho de cunho cientfico, lgico, no se procura solucionar a matria simplesmente vista dos efeitos que ela apresenta, mas sim buscar a causa e a prpria essncia em sua constituio. Portanto, no estudo da questo acerca dos menores absolutamente incapazes enquanto sujeitos de relaes jurdicas de direito material, procuramos demonstrar que o elemento volitivo efetivamente existe na ao daqueles e atua no rumo de elaborar um ato jurdico informado pela boa f, pela normalidade dos costumes, pelo interesse social, pela no ofensa ao interesse pblico e, sobretudo, pela autonomia da vontade privada. Seria mais lgico e fcil, como acontece na vida prtica judicial e na jurisprudncia de um modo geral, atestar que os atos jurdicos elaborados pelos menores absolutamente incapazes so nulos simplesmente porque quanto mente destes no h que se cogitar de vcios do consentimento, assim somente se falando de vcio na formao estrutural do negcio. Entretanto o trabalho mostra que a vida prtica, mais que isto, exige reflexo a respeito dado o volume das relaes jurdicas em que aqueles atuam diariamente e com absoluta normalidade quer quanto sua formao, quer quanto execuo ou efeitos, inclusive revelando-se - tais relaes jurdicas - como verdadeiro fator de sustentao de determinados segmentos econmicos da sociedade, os quais se conduzem voltados para a correspondente faixa etria (envolvendo aqueles incapazes), oferecendo-lhe e colocando disposio produtos e servios. Praticam os tais menores, portanto, nesses casos, negcios jurdicos cuja formao estrutural no padece de qualquer eiva. Convm anotar ainda que, quando estudamos os problemas relativos ao direito de Famlia notadamente no que respeita ao casamento, conclumos que em determinadas situaes o ato nulo e at o inexistente produzem efeitos vlidos em atendimento aos fins sociais, compreenso que, mutatis mutandis, no tem porque no ser estendida para a presente proposio. Por derradeiro certo que o trabalho compreendeu, para o seu desenvolvimento, colheita de pesquisas em trabalhos diversos, livros, revistas, nacionais e estrangeiros, internet e em jurisprudncia, pelo que conclui-se que o material eminentemente bibliogrfico.


Deixa-se assentado que o mtodo usado o dialtico, de modo que apresentaremos a tese, a anttese e, finalmente, a sntese, e ainda que, como a lei algo que denota uma realidade histrica na progresso do tempo, no poderemos deixar de invocar, tambm, o denominado mtodo Histrico - Evolutivo, por pensar que o Direito enquanto cincia deve ser adaptado s exigncias sociais imprevistas, assim como s sucessivas variaes do meio. CAPTULO PRIMEIRO PERSONALIDADE E CAPACIDADE Sumrio. 1. Noes Gerais. 2. capacidade e direito comparado. 3. limitaes da capacidade. 4. capacidade para a prtica de ato jurdico. 1. Noes gerais. A conceituao doutrinria sobre personalidade e capacidade tema que no sugere grandes debates. Personalidade a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes (Caio Mrio, in Instituies, vol. I, p.153). E d-lo Pontes de Miranda: a capacidade de ser titular de direitos, pretenses, aes e excees e tambm de ser sujeito (passivo) de deveres, obrigaes, aes e excees. Capacidade de direito e personalidade so o mesmo. E acrescenta: Ningum pode manifestar vontade, ou criar clusulas interpretveis a respeito de todas essas matrias (Tratado de Direito Privado, Tomo 1, p.209). A definio derivada do artigo 2 do Cdigo Civil. O incio da personalidade civil do homem o seu nascimento com vida, de acordo com o artigo 4 do mesmo diploma legal. Uma vez afirmado e definido que todo homem titular de direitos e obrigaes desde o seu nascimento com vida, a lei adotou critrios para estabelecer em que condies pode o homem exercer pessoalmente a titularidade de uma relao jurdica. Tem-se ento a diviso dos homens em absolutamente incapazes, relativamente incapazes e capazes. O Cdigo Civil, em seu artigo 5 relaciona os absolutamente incapazes, quais sejam, menores de dezesseis anos, loucos de todo o gnero, surdos-mudos que no puderem exprimir sua vontade e os ausentes, declarados tais por ato do juiz. Os relativamente incapazes, elencados no artigo 6 do Cdigo Civil so: os maiores de dezesseis anos e menores de vinte e um anos, os prdigos e os silvcolas. Agente capaz, em contrapartida, aquele que no se encontra nas situaes dos artigos 5 e 6 do Cdigo Civil e artigos 3 e 4 do novo estatuto civilista a entrar em vigor, as quais definem a incapacidade relativa e a absoluta, da inferir-se que menores absolutamente incapazes so as pessoas com idade abaixo de dezesseis anos. 2. Capacidade e direito comparado Os Cdigos Civis Portugus e Italiano, menos severos, declaram que a maioridade civil se inicia aos 18 anos. Em arremate a essa maior liberalidade, e como se ver adiante, no captulo V, que trata dos atos jurdicos praticados por menores absolutamente incapazes, tem-se que, a exemplo do Cdigo Civil Portugus, o suco e o alemo entendem que menores absolutamente incapazes so aqueles que ainda no completaram sete anos de idade e o italiano, por seu turno, no define a idade da incapacidade absoluta mas apenas declara que qualquer que seja o menor, os seus negcios jurdicos s sero anulados se lhe trouxerem prejuzo. J nos Estados Unidos (Cdigo Civil, artigo 301) e na Inglaterra, a incapacidade absoluta termina aos quatorze anos de idade.


Com a diviso - entre incapacidade absoluta, relativa e capaidade - teve o legislador a inteno de proteger os incapazes, sejam eles absolutos ou relativos, preservando os seus interesses, em virtude que lhes falta a completa maturidade para discernir e praticar os atos de sua melhor convenincia. Essa maturidade completa e capacidade integral para o exerccio de atos jurdicos somente adquirida aos vinte e um anos de idade, segundo o critrio objetivo adotado pelo legislador - artigo 9 do Cdigo Civil, afora os casos de emancipao ditados pelo mesmo artigo. O critrio objetivo da idade para dividir as capacidades conveniente j que seria extremamente desgastante e invivel a realizao de exames mdicos ou psicolgicos em cada indivduo para se determinar se este j atingiu o grau de discernimento compatvel com a prtica pessoal dos atos civis. Fala-se ento em capacidade de gozo e em capacidade de exerccio, sendo esta a que habilita o indivduo a exercer pessoalmente os atos da vida civil, e aquela a capacidade dos absolutamente ou relativamente incapazes que, embora titulares de direitos e obrigaes, no podem exerc-los pessoalmente, necessitando de representao ou assistncia. 3. Limitaes da capacidade Segundo Orlando Gomes, a capacidade de direito ou de gozo confunde-se, hoje, com a personalidade, porque toda pessoa capaz de ter direitos. Ningum pode ser totalmente privado dessa espcie de capacidade. No obstante, admitem-se restries de carter especial. H pessoas que so privadas do gozo de certos direitos. E mais: as limitaes da capacidade de fato prendem-se ao estado da pessoa. So de ordem fsica ou jurdica. Produzem incapacidade geral, ou incapacidade parcial, e incapacidade absoluta e relativa. Ora impedem totalmente o exerccio dos direitos, ora inabilitam a pessoa prtica de um ou vrios atos jurdicos. A natureza da causa impeditiva influi do modo de suprir a incapacidade. Dessume, prossegue o autor, que a incapacidade para o exerccio dos direitos consta de preceitos legais de ordem pblica, que abrem excees regra geral da capacidade. A lei priva da capacidade as pessoas que presume no tenham discernimento necessrio para a prtica de alguns ou de todos os atos jurdicos. A incapacidade no tem, desse modo, a mesma extenso. Ora se impe pessoa em relao a todos os direitos civis, ora a alguns ou ao modo de exerc-los. Divide-se, conseqentemente, em incapacidade absoluta e incapacidade relativa. Admite-se ainda a incapacidade natural que a incapacidade de entender e de querer, que no est judicialmente declarada (o interdito ainda no declarado tal por ato do juiz). (Introduo ao Direito Civil, 9 ed. Forense: Rio de Jneiro, 1987, p.140/150) 4. Capacidade para a prtica de ato jurdico A incapacidade absoluta consiste na impossibilidade do exerccio dos atos da vida civil. Suas causas ligamse ao estado individual da pessoa: a idade e a sade. A capacidade legal, muitas vezes, um fictio legis, pois, em casos tais, nem sempre o sujeito desprovido do querer e do discernimento. o que ocorre, por exemplo, no caso dos ausentes, no de certos menores, alm de outras situaes. Portanto, quando a lei traa os limites de capacidade da pessoa, fcil se torna a aferio objetiva em cada caso concreto, e isso evidente. No entanto, quando a pesquisa h de ser feita nas lindes da capacidade natural, o problema se torna bastante crucial em certos casos, mesmo porque, conforme sabemos, a mente humana deveras complexa. Tomando-se como base essa orientao conclumos que a vontade, nas declaraes alusivas aos atos jurdicos, dever se revestir das caractersticas da vontade vlida, no podendo ter vcios que a maculem. CAPTULO SEGUNDO FATO JURDICO


Sumrio. 2.1. Noes gerais. 2.2. Fatos que independem da vontade. 2.3. Fatos que dependem da vontade. 2.4. Fatos jurdicos em sentido estrito. 2.5. Fatos voluntrios ilcitos. 2.6. Direito subjetivo. 2.1. Noes gerais Todo acontecimento que, dependente ou no da vontade humana, produz efeitos jurdicos, denominado fato jurdico. Portanto, na ampla variedade de resultados, uns so juridicamente relevantes e outros no o so. Por isso, estes ltimos so denominados, simplesmente, fatos ou fatos no jurdicos, pois no afetam o mundo do direito, enquanto outros despertam interesses jurdicos. No entanto, determinados efeitos naturais, que no causam repercusso no campo do direito, podero se transformar em fatos jurdicos. Assim, por exemplo, certos fenmenos da natureza, quando no interferem na esfera jurdica, so conhecidos, to somente, como fatos naturais, ou atos no jurdicos. Mas, por outro lado, se esses mesmos fenmenos afetarem o mundo do direito, passaro a pertencer categoria dos fatos jurdicos, pois deixaram os domnios dos naturais, ao atingirem objetos tutelados pela lei, e passaram denominao de fatos jurdicos. Por isso, definimos fato jurdico como todo acontecimento, natural ou emanado do homem, capaz de produzir resultados na rbita jurdica, isto , determinados resultados que causem o nascimento, a modificao ou a extino de um direito. Na verdade, conforme expe Washington de Barros Monteiro, todos os direitos procedem de algum fato, ex facto ius oritur - positivo ou negativo, e se extinguem quando ocorre alguma circunstncia prevista na lei acarretando-lhe o perecimento. A esses acontecimentos, diz ele, denominamos fatos jurdicos (lato sensu). Alguns desses fatos independem da vontade humana, ou a vontade a eles concorre de modo indireto, como ocorre com o nascimento, a morte e a maioridade, o decurso do tempo, o caso fortuito, a fora maior, etc. Outros produzem efeitos de acordo com a vontade do homem e, assim, so denominados atos jurdicos e outros, ainda, produzem efeitos jurdicos, porm sem qualquer ateno ao elemento psquico interno e, por isso, denominados so de atos ilcitos. (Monteiro, Washington de Barros, Curso de Direito Civil: Parte Geral, I. v., 18. ed. So Paulo, Saraiva, 1979, p.164). Para Orlando Gomes, fato jurdico todo acontecimento, dependente, ou no, da vontade humana, a que o Direito atribui eficcia. No sentido restrito, a manifestao de vontade que provoca efeitos jurdicos, denominando-se ento ato jurdico. Na acepo lata, o fato jurdico engloba o ato jurdico; na estrita, a ele se ope. (Gomes, Orlando, Introduo ao Direito Civil, v. I, ed. Rio de Janeiro, Forense, 1987, p.209). Entretanto, no decorrer da exposio, demonstrar-se- que o ato ilcito produz efeitos jurdicos e, evidentemente, em sua pesquisa no poder ser abandonada a ateno ao elemento psquico interno. O fato de no pretender, o sujeito, a sano imposta na lei no significa falta do requisito voluntrio da formao do ato ilcito. Diante do que foi exposto, conforme prepondera a melhor teoria, ato ilcito ato jurdico e, portanto, mister se faz a admisso da incluso do elemento voluntrio em sua formao. Dessa maneira, pelo que foi enfocado, no distingue o doutrinador os fatos jurdicos voluntrios dos atos jurdicos, pois se limita a expor que os atos jurdicos so as aes humanas. Deixa anotado tambm que outras aes produzem efeitos jurdicos, porm sem qualquer ateno vontade: so os atos ilcitos. Porm somos do entender que h certos acontecimentos que dependem da vontade humana mas que, entretanto, se classificam como fatos jurdicos. Em contrapartida h resultados emanados da vontade que constituem atos ilcitos e, na realidade, so atos jurdicos como oportunamente se analisar.


Parafraseando Teixeira de Freitas, o doutrinador Vicente Ro ensina que os fatos jurdicos se dividem em fatos (voluntrios e involuntrios), sendo os voluntrios classificados em lcitos e ilcitos e, quando os lcitos tm por finalidade a aquisio, a modificao, ou a extino de direitos, so designados atos jurdicos.(Teixeira de Freitas, Augusto, Esboo, "In" Vicente Ro, Ato Jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1979, p.12). Poder-se-ia ento questionar, aqui, a respeito dos atos praticados por aqueles que no desfrutam do querer e, portanto, no praticam ao, face inexistncia do elemento volitivo. So eles agentes de atos jurdicos, mesmo constatada a ausncia dos requisitos formadores da vontade ? Essa questo, de certa complexidade, ser analisada no captulo referente vontade na formao do ato jurdico. Pela lio de Serpa Lopes afere-se que os fatos em geral tm sentido muito amplo, compreendendo todos os fatos da natureza ou os humanos relacionados com o homem na sociedade. Esses fatos podero ser simples, como o nascimento, a morte, ou complexos, como ocorre com a posse ad usucapionem. Em seguida expe que, no conceito de Savigny, reproduzido por Clvis Bevilaqua, fatos jurdicos so determinados acontecimentos, em virtude dos quais as relaes de direito nascem e se extinguem. Classifica-os, com H.Capitant, em: a) independentes da vontade; b) - voluntrios. Explica que estes ltimos se dirigem aquisio ou perda de um direito (relaes contratuais) ou, embora tenha a vontade atuado, h impossibilidade de afirmao a respeito da inteno na reproduo de efeitos jurdicos, em relao aos atos ilcitos. (SERPA LOPES, Jos Maria de. Curso de Direito Civil. I. v., 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960, p.385). O magistrio de Pontes de Miranda expe que os fatos no jurdicos so os denominados materiais, ou energticos, econmicos, polticos, de costumes, morais, artsticos, religiosos, cientficos. Na medida em que entram no mundo jurdico passam a denominar-se de fato jurdico. Por assim ser, so jurdicos quaisquer fatos (suporte fticos) que entrem no mundo jurdico, sem excluso. (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: Parte Geral. Tomo II. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p.183). Realmente jurdico qualquer fato que cause repercusso no mundo do direito. E ainda, depois de se encerrar a definio de fato jurdico, seguindo a lio de Savigny, Limongi Frana preleciona que esses fatos so de ordem natural, nos quais no h a interveno da vontade humana, como acontece com o nascimento, a morte, o caso fortuito. Outros nascem por arbtrio do sujeito, como ocorre com os atos jurdicos, os quais denomina de atos jurdicos em sentido estrito, para diferenci-los dos fatos jurdicos em geral e, por fim, trata dos fatos que independem da vontade do sujeito, e que se definem como atos ilcitos, cujos efeitos esto preordenados na lei, como pode ser verificado com a reparao prevista para o caso de dano. Por fim, menciona o autor uma terceira classe, onde se encontra um fato natural (residncia), ligado a um fato de vontade (nimo definitivo), como se infere com aquisio de domiclio (artigo 31 do Cdigo Civil e artigo 70 do Novo Estatuto). (Frana, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil, 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p.252). O doutrinador Cunha Conalves define que h fatos jurdicos de efeitos indiretos, ficando o autor sujeito a obrigaes no queridas, como os verificados nos delitos, nos quase-delitos e at nos quase-contratos. Nos primeiros no h manifestao da vontade, mas sim um desfalecimento dela, como os oriundos da negligncia, da imprudncia e da impercia (CUNHA CONALVES, Luiz da. Princpios de Direito Civil LusoBrasileiro. v. I. So Paulo: Max Limonad, 1931, p.190). Obviamente que seria desvirtuar a culpabilidade subjetiva afirmar que no h manifestao de vontade nos casos de negligncia, imprudncia ou impercia, pois sabe-se que em tais procedimentos, embora a vontade no vise diretamente o resultado, ela existe, pois est voltada conduta perigosa causadora do dano. 2.2 Fatos que independem da vontade Segundo Carvalho Santos, em anlise ampla, fato todo acontecimento que independe da vontade humana e se ope a ato, que gera resultado voluntrio. (CARVALHO SANTOS, J.M. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. II, 1958, p.213).


Dessa forma, os fenmenos naturais podero ser chamados de fatos, pois, para sua produo, no h envolvimento da vontade humana. Para Vicente Rao, o conceito de fato jurdico compreende trs categorias: a) fatos exteriores que independem da vontade; b) fatos voluntrios cuja disciplina e cujos efeitos so determinados exclusivamente por lei; c) fatos voluntrios (declaraes de vontade) dirigidas consecuo dos efeitos prticos que, de conformidade com a lei, deles decorrem. Os fatos voluntrios so, tambm, denominados fatos jurdicos em sentido estrito. (RAO, Vicente. Ato Jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, p.20). 2.3 Fatos que dependem da vontade Tais fatos, tambm chamados de fatos conforme a vontade humana, ou voluntrios, se subdividem, segundo Santoro Passarelli, em fatos jurdicos em sentido estrito e nos denominados atos jurdicos. Para o jurista italiano, esses fatos, classificados como de sentido estrito, ou fatos jurdicos stricto sensu, seriam os acontecimentos resultantes de fenmenos naturais, ou aqueles que, embora dependentes da participao do homem, so obras do acaso, como ocorre com a descoberta de tesouro.(PASSARELLI, Francesco Santoro. Teoria Geral do Direito Civil. Traduo de Manuel de Alarco. Coimbra: Atlntica, 1967, p.12). Aduz ainda que os atos jurdicos so aqueles dependentes da vontade humana, voltados para os resultados pretendidos, pois, embora declarem a vontade, essa tutelada pelos ordenamentos legais, por cujas conseqncias o usurio eventualmente arcar. Porm quanto aos atos negociais a vontade dirigida aos efeitos prticos pretendidos pelo homem, porquanto essa vontade delimita o contedo da relao jurdica em face da autonomia privada. 2.4 Fatos jurdicos em sentido estrito. Ainda Passarelli justifica a incluso que faz nos fatos jurdicos em sentido estrito, ou simplesmente nos fatos jurdicos, de certos acontecimentos por atos do homem, tais como: edificao, plantao, descoberta de tesouro etc., acrescentando que o fato humano, em casos tais, no tem indagao a respeito da capacidade de agir do sujeito, ou seja, do elemento psquico: conscincia da ao. Na opinio de alguns autores, todavia, os fatos voluntrios podem se caracterizar como fatos jurdicos stricto sensu quando os efeitos a serem atingidos j esto preordenados na lei, motivo pelo qual se denominam fatos voluntrios lcitos. Por isso que, na opinio deles, os fatos voluntrios seriam, ento, aqueles para os quais a vontade do agente no se dirige aos fins queridos, mas to somente ao comando regulado pelo ordenamento legal. Conclui-se ento que nesses casos o sujeito no enderea sua vontade aos fins colimados por seu interesse e sim finalidade prescrita na lei. Nesses fatos no se pesquisa a capacidade de agir do sujeito, mas to somente a sua capacidade de querer. O agente quer praticar a ao, mas no pretende a imposio do princpio sancionador regulado pela norma, porm, bvio, a ele se sujeita, pois a vontade da lei que impera. Por imperar essa vontade legal e no a vontade do agente que se est diante de um acontecimento denominado de fato jurdico em sentido estrito. No que se refere aos fatos jurdicos em sentido estrito, ou de efeitos indiretos, aparece a gesto de negcios, vista, obviamente, pelo lado do gestor e, com relao aos fatos jurdicos voluntrios ilcitos, surgem os delitos e os quase-delitos. Essa denominao de fato jurdico stricto sensu adotada por aqueles que propugnam pela teoria unitria. Em contrapartida os adeptos da teoria dualista preferem a designao de ato jurdico stricto sensu e a de negcio jurdico.


No obstante, em sentido amplo, fato jurdico qualquer acontecimento, ao qual a lei reconhece certa repercusso no mundo jurdico, ao contrrio de fato simples, que no atinge o campo do direito. Estes no produzem qualquer fenmeno no direito, pois as normas que os regulam so simplesmente morais; mas, conforme j colacionado, se algum desses fatos normais produzir resultado a demandar anlise no mundo do direito, ele se definir como jurdico. Sob esse prisma Barassi ensina a diferena entre fato e ato jurdico, digredindo que, em sentido amplo, fato jurdico qualquer acontecimento, ao qual a norma prev uma modificao no mundo jurdico. No sentido menos genrico e mais prprio, fato jurdico todo acontecimento que no seja ato jurdico ou negcio jurdico. Este uma declarao apta a produzir efeitos jurdicos. So fatos jurdicos em sentido estrito uma notificao, ou declarao de cincia, o nascimento, a morte, o decurso do tempo, o perecimento de frutos. (BARASSI, Lodovico. Instituzioni di Diritto Civile. 4. ed., Milano: Dott, A. Giuffr Editore, 1948, p.113: "In sensu ampio, fatto giuridico quelqunque evento a cui la norma ricollega la formazione o la modificazione, oppure lscuzione della formazione cc. Di un rapporto giuridico. In senso meno generale e pi proprio "fatto giuridico"o "negozio giuridico". Questultimo una dichirazione intesa a produrre effetto giuridico. Sono dunque fatti giuridici in senso stretto una notificazione o una dichirazione di scienza (n.51 in fine); oppure la nscita, la morte, il decorso del tempo, la perezione dei frutti". 2.5 Fatos voluntrios lcitos De absoluta normalidade assinalar que fatos jurdicos voluntrios h que se definem como lcitos e outros, entretanto, como ilcitos. Essa classificao aceita por aqueles que entendem estar o ilcito integrado como fato jurdico e no como ato jurdico. Vrios doutrinadores prelecionam que o ato ilcito no ato jurdico, pois o prprio termo "ilcito" j est a demonstrar que no o , porque ilcito o antijurdico e, portanto, deixa de ser jurdico. Tais pensadores, como se sabe, enfrentam a questo pelo lado do direcionamento da vontade, sob a argumentao de que a voluntariedade, no ato ilcito, no se objetiva aos interesses do autor, pois ele nem mesmo aceita os efeitos previamente determinados pelo ordenamento jurdico, por no pretender a respectiva penalidade. Por isso a concluso: no se classificando como ato jurdico, o ilcito integra, simplesmente, a categoria dos fatos jurdicos, por no serem os seus efeitos buscados pela vontade do agente. Evidentemente, pela posio exposta, tais resultados seriam definidos como fatos jurdicos em sentido estrito, porque a vontade estaria preordenada na lei e, dessa forma, o autor seria obrigado a pautar sua vontade quela tutelada pela norma. Entretanto o entendimento que aqui se adota o de que, se o ilcito provm da vontade humana, causando determinados efeitos no mundo jurdico, normal e lgico que no deixa de ser um ato jurdico. Negar ao ilcito a qualidade de ato jurdico, sob alegao de que o sujeito no pretende a sano imposta pela lei, seria desvirtuar o conceito de ato jurdico, que nada mais do que a dinamizao da vontade no mundo exterior, produzindo efeitos jurdicos. O ilcito , tambm, manifestao voluntria e produz modificao no mundo do direito, motivo por que no deixa de ser um ato jurdico. O professor Francisco Ovidio, ao enfocar o assunto, o fez com o ttulo: Os atos ilcitos so atos jurdicos ? no qual ele esclarece com preciso que as posies doutrinrias favorveis incluso dos atos ilcitos na categoria dos atos jurdicos so abundantes. Afirma haver Hans Kelsen mostrado que a tendncia de excluir do campo do direito o ilcito (no direito) representa pensamento ingnuo e pr-cientfico e, por isso, arremata que o Projeto de Lei n 634-B, de 1975, referente ao Novo Cdigo Civil Brasileiro, ento j aprovado pela Cmara dos Deputados, colocara a questo enfocada de maneira coerente com a melhor doutrina. (OVDIO, Francisco. Os atos ilcitos so atos jurdicos ? O Estado de S.Paulo, So Paulo: Tribunais, 21/2/1985. p.28). Finalmente deve-se deixar claro que o Projeto do Cdigo Civil dispunha - e acabou sendo integralmente acolhido - no Livro III, ttulos I, II e III sobre os fatos jurdicos, distingindo trs espcies: os


negcios jurdicos (art. 104 e seguintes), os atos jurdicos lcitos (art.185) e os atos ilcitos (art.186 e seguintes), superando-se aquilo que Miguel Reale considera uma sinonmia rigorosa e cabvel entre ato ilcito e ato jurdico. (REALE, Miguel, Lies Preliminares de Direito, So Paulo: Saraiva, 1995, p.202). Na viso de Pontes de Miranda, com a preciso de sempre, este pondera com grande propriedade que, o ato ilcito entra no mundo jurdico como situao que a regra jurdica previu, como se verifica com os fatos lcitos, pois o direito tanto se preocupa com os atos lcitos, que acolhe e regula, quanto com os atos contrrios a ele, que ele tem de colocar no seu mundo (que o mundo jurdico), em vez de previamente o repelir e os deixar fora do mundo (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, op.cit., p.202). Eduardo Espnola, abordando a teoria da vontade, deixa entender que sendo ela a fonte geradora dos direitos e das obrigaes, orienta a ao humana, seja ao objetivo do ato lcito, seja em relao ao ilcito, porquanto a vontade o escopo final de todo direito, pois o direito substncia dessa vontade, j que a integram as capacidades de querer e de discernir, porque atravs delas que os atos se concretizam e se tornam atos jurdicos (ESPNOLA, Eduardo, Tratado de Direito Civil Brasileiro, So Paulo; Freitas Bastos, 1941, p.203). Logicamente ao se acolher a expresso negcio jurdico, estar-se- admitindo que o ilcito ato jurdico porque, embora a vontade do agente esteja preordenada na lei, no momento da ao, certo que ele a endereou ao objetivo visado, ou seja, prtica do ilcito. Deixar de conceituar o ato ilcito como ato jurdico seria desvirtuar o papel da vontade na formao do ato, sob a fundamentao de que o autor no pretendia a sano imposta na regra. A circunstncia de o agente no pretender arcar com os gravames derivados de seu procedimento no significa ausncia de vontade prtica desse mesmo procedimento. Bem de ver que, todo indivduo com capacidade, medida esta pela mdia dos homens, homo medius, poder praticar ato jurdico, seja lcito ou ilcito. Tanto que, conforme sabido, no dispe dessa faculdade aquele, ao qual falta, justamente, o elemento volitivo. Ao se afirmar que o sujeito praticou um ilcito, o que se quer passar a idia de que ele produziu um fenmeno no mundo jurdico e esse procedimento, por estar assim conceituado, no poder deixar de ser denominado de ato jurdico. Seja o direito o princpio de inspirao divina, ou a adequao do homem vida social, o certo que sem ele no poderia o homem viver em sociedade. De outro lado, analisando o direito sob a tica objetiva, ou sob a forma de direito natural, a lgica leva a admitir que, sendo o direito natural fonte de onde emana a norma positiva, todo homem poder agir para defender um direito seu e, tambm, poder provocar um ataque a direito alheio, produzindo o que denominamos de ilcito. Em qualquer das hipteses, todavia, ele criou um resultado, integrante do universo jurdico, e esse evento no poder ser retirado de seu verdadeiro habitat. 2.6 Direito subjetivo. A facultas agendi j no mais satisfaz definio do chamado direito subjetivo, pois, consoante poder ser aferido, h exemplos de titulares de direito subjetivo que, entretanto, no tm a faculdade para agir. o caso, por exemplo, do feto, do louco, aos quais falta o discernimento ou a prpria vontade, ou ambos. Tais sujeitos, por bvio, embora titulares de direitos, no apresentam condies para defend-los. O artigo 4 do Cdigo Civil (artigo 2 do Novo Cdigo) taxativo no sentido de que a lei pe a salvo os direitos do nascituro, demonstrando, dessarte que, embora inexistente da faculdade para a prtica da ao garantidora, tem o nascituro o direito subjetivo, traduzido, evidente, na norma positiva. No compreendemos que o direito se confunde com o Estado, isto , com o sistema de normas ditadas pelo poder pblico, pois se assim fosse, teramos que admitir a inexistncia de prerrogativas


individuais em relao a esse Estado. Sabemos que assim no . Tanto certa a negativa, que a prpria Constituio Federal dita normas alusivas aos direitos fundamentais, bem como s garantias individuais, at mesmo contra o prprio poder estatal. No obstante o direito receba batismo da prpria norma, certo que ele nasce com o homem, no momento em que este se houve em relacionamento com outro indivduo da mesma espcie. Enquanto Duguit e Kelsen negam o direito subjetivo, a prpria vida do direito mostra que impossvel a separao entre a lei e a individualidade, pois aquela nasce em decorrncia dos direitos inerentes a esta. No poderia ser formulada uma regra, caso no existissem, antes, os direitos subjetivos, a fim de serem por ela amparados. Kelsen v no direito uma ordem de coao, motivo pelo qual enxerga a fora estatal como garantidora do cumprimento da norma (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Batista Machado. 2 ed.Coimbra; Amnio-Amado, 1962, p.86: " de rejeitar-se uma definio de direito que o no determine como ordem de coao). Da concluir-se, portanto que, o Estado, antes de tudo, substituto da vontade das partes, na garantia da tutela jurdica. Para que possamos amparar nossos direitos subjetivos, evidentemente, necessitamos de segurana, no como o fim em si mesma, mas como meio consecuo de uma determinada finalidade. Ela a trilha que nos conduz ao resultado certo; o foco luminoso que nos leva a palmilhar a vereda at o incio do tnel. Sem a segurana no poderamos caminhar com firmeza sobre o desconhecido e, no mundo jurdico, da mesma forma a segurana determina a rota de nossas metas. No mbito objetivo ela o caminho firme para a busca da finalidade. a bssola de orientao ao navegante; a estrela que dirige a marcha dos Reis Magos casa do Nazareno; o Cruzeiro do Sul que orienta, noite, o canoeiro, perdido nas grandes guas, ao encontro do rumo para o acampamento. Porm, nos domnios do subjetivo, ela se entrelaa com a certeza e, portanto, quando sentimos segurana, em nosso mundo interior, passamos a ter certeza de que estamos aptos a conseguir o resultado almejado. Por isso que, a norma nos d a segurana e a certeza para garantia de nossos direitos subjetivos. A segurana legal, dentro da segurana jurdica, nos leva certeza, a qual, tambm, sofre variaes, dentre os povos, por apresentar-se quanto classificao, entre certeza no sentido objetivo e no subjetivo. Algumas lnguas a conceituam por uma s forma. No latim sua definio certitudo; no italiano certezza; no alemo gewissheit. Outras lnguas a definem sob dois prismas, subjetivo e objetivo. Assim, a espanhola a conceitua subjetivamente como certitumbre e certeza no mundo objetivo; a inglesa dispe do termo certitude para a definio subjetiva e certainity para a objetiva. No Brasil, a certeza tem contedo do subjetivo porque a sentimos em nossa convico ntima. Santo Toms de Aquino d algumas definies de certeza: a) baseada na causa (a f mais certa que o saber); b) certeza baseada no objeto (o que melhor se adere ao conhecimento). Para ele a certeza virtude do conhecimento. Mas, afirma referido sbio que, para a prtica do exerccio do conhecimento devem as coisas conhecidas se encontrar no interior de quem realmente as possa conhecer. (MACEDO, Slvio de. Enciclopdia Saraiva: Direito e certeza. So Paulo; Saraiva, v.5 p.149). certo que a justia, na relao valorativa, se sobrepe segurana, mesmo porque o fim ltimo do homem a busca da verdade. A justia verdade e est acima do direito material. O direito nem sempre o justo, podendo este ser buscado no direito natural, e nem sempre no objetivo. Por esse lado, reconhecemos com Graf Zu Dohna, na teoria do meio justo para um justo fim (princpio de justia), inspirada na teoria do direito justo de Staimmler, ou das normas de cultura de Mayer, que a certeza, como meio justo, para obteno do justo fim (a justia), o fundamento desta. (HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. I, 3 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1955, p.20). Para tanto, s vezes o julgador tem de deixar as incertezas da regra e decidir de acordo com a razoabilidade, ou seja, no campo da lgica do razonabe, pois, segundo Siches, a interpretao


da norma requer aluses a princpios axiolgicos e critrios valorativos que, muitas vezes, no esto inseridos na lei, motivo pelo qual dever o julgador buscar elementos nas altas dimenses informadoras do razovel. (SICHES, Luis Recasns, Experincia jurdica. Naturaleza de la cosa y lgica razonable. Mxico; Fondo de Cultura Econmica, 1971, p. 536). O direito subjetivo , pois, to visvel que, se atentarmos para os direitos fundamentais, notaremos que, antes mesmo da norma positiva, ele j se estampa aos olhos como amparo resistncia e opresso. ele o verdadeiro princpio de justia, ligado liberdade e igualdade. Por isso preleciona Jorge Miranda que ele apresenta a postura abstrata, um indivduo sem individualidade.(MIRANDA, Jorge, Os direitos fundamentais. Sua dimenso individual e social na Constituio portuguesa. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo; Revista dos Tribunais, v. I, n. 1, p.198, out/dez.1992). Dessa forma, o direito subjetivo a representao natural de justia e, portanto, da verdade, lastreado no direito natural que o conjunto de princpios supremos e necessrios, inspiradores do direito positivo, no dizer de Vicente Ro. (RAO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. v. I. tomo I. 2 ed. So Paulo; Resenha Tributria, 1976, p.140). Sintetizando: o direito subjetivo anterior ao direito objetivo. No poderia este existir sem aquele. O subjetivo, fruto do Direito Natural, do princpio de justia, o ser do qual o objetivo retrato. CAPTULO TERCEIRO ATO JURDICO SUMRIO. 3.1. Noes Gerais. 3.2. A vontade no ato jurdico. 3.3. A vontade no ato jurdico stricto sensu. 3.4. Ato jurdico e negcio jurdico. 3.5. A autonomia da vontade. 3.6. Teorias da vontade e da declarao. 3.7. Incapazes de praticar ato jurdico vlido. 3.1 Noes gerais Nosso Cdigo Civil define ato jurdico como todo ato lcito que tem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. um ato emanado da vontade do homem e, por isso, ao produzir efeitos queridos pelo agente, se denomina ato jurdico. O novo Cdigo a entrar em vigor no definiu expressamente o ato jurdico preferindo inclu-lo na estrutura do negcio jurdico ao qual o equipara, desde que lcito, e cujos elementos constitutivos so os mesmos definidos no estatuto ainda em vigor. Clvis Bevilaqua, remontando ensinamentos de Savigny, assevera que a idia de conservar direitos foi substituda pela de resguardar, a qual, no entanto, no tem a mesma extenso. Segundo ele, tal supresso justifica-se, segundo a autoridade de Savigny (n.104, nota, letra b); porm bem de ver que, entre o nascimento e a extino e direito, est, forosamente, a sua existncia, e esta vivncia do direito exige, em certas situaes, para o fim de ser mantida, atos que a visem conservar, como si acontecer, com o protesto, a ressalva, a reteno, o seqestro e a interrupo da prescrio (BEVILAQUA, Clvis, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, 4 ed. Rio de Janeiro; Paulo de Azevedo Ltda., 1931, p.328). O ato jurdico deriva, necessariamente, da ao do homem, ou seja, da declarao de vontade, e produz resultados reconhecidos pelo direito. O mesmo ocorre, tambm, com o ato ilcito, que se origina da ao humana, causando danos a outrem, produzindo, entretanto, efeitos desejados pelo autor, embora no querida a sano legal. Dessa forma, o ato jurdico poder ser ou no conforme o direito positivo. Se se apresenta em conformidade com a lei um ato lcito, pois o ordenamento permite a atuao do agente para a efetivao da conduta. Se contrrio ao direito posto, isto , se o autor no pauta sua conduta de acordo com a norma, nasce um ato ilcito, reprovado pela estrutura legal. Os atos jurdicos, consoante classificao feita pela doutrina, se subdividem em: a) atos materiais; b) participaes.


Exigem os primeiros, para a perfectibilizao, alm da emanao da vontade, uma atuao material. Dois portanto, so seus elementos: um de ordem interna, representado pela vontade e o outro consubstanciado por um ato material. Indispensveis so, portanto, constituio desses atos, os dois requisitos, um de natureza subjetiva e outro de constituio objetiva. As participaes se originam pela declarao e, segundo Orlando Gomes, para a cincia de inteno ou de fatos. Nessa classificao, entretanto, que poderamos apont-la como pertencente aos atos jurdicos em sentido estrito, o referido doutrinador menciona a "destinao", sob a lio de que o autor do ato, em casos tais, d conhecimento a outrem - o destinatrio - de que tem certo propsito ou ocorreu determinado fato. O objetivo , pois, dar cincia a algum a respeito de certo acontecimento ou de um desejo. (GOMES, Orlando, Introduo ao Direito Civil, 6 ed. Rio de Janeiro; Forense, 1979, p.287). Todavia, ao se assinalar ato jurdico em sentido estrito, demonstra-se que se adentra teoria dualista e, assim sendo, deixaremos essa anlise para ser feita no momento em que for tratado da vontade no ato jurdico, bem como da diferenciao entre ato jurdico e negcio jurdico. 3.2 A vontade no ato jurdico Integrante do ato jurdico, denominado vontade, o elemento volitivo se caracteriza pelos requisitos: a) vontade propriamente dita (elemento interno); b) declarao da vontade (elemento externo). Assim, essa vontade negocial se dirige aos efeitos prticos, tutelados pelo ordenamento jurdico, tendo o sujeito a inteno de que referidos efeitos se concretizem. A escolha, portanto, dos resultados pretendidos da prpria vontade do agente e no da vontade implcita da lei. Em contrapartida, quando o querer do agente no pode fazer a escolha, isto , quando ela fica adstrita ao ordenamento jurdico, dizemos que o sujeito no pratica um ato jurdico, mas to somente um fato jurdico em sentido estrito, ou um ato jurdico stricto sensu, caso estejamos, neste ltimo caso, filiados corrente dualista. De maneira que, na formao do ato jurdico, a vontade prepondera. Por isso, ento, afirmamos que, no ato jurdico o sujeito, atravs de sua vontade, faz a escolha dos efeitos pretendidos, enquanto que, nos fatos jurdicos em sentido estrito predomina a vontade da norma, sem direito ao agente dessa escolha. Por tudo isso podemos asseverar que a vontade desempenha o papel mais relevante no estudo dos atos jurdicos, quer se trate dos atos lcitos, que dos ilcitos. A vontade, alm de constituir um elemento estrutural do ato, dando-lhe vida, concretiza seus efeitos, motivo pelo qual se destaca, nitidamente, da vontade formadora do fato jurdico em sentido estrito, onde ela no tem fora preponderante para que o sujeito possa alcanar os resultados queridos, porque a ele no permitida a escolha desse querer, por sujeitar-se vontade da norma. Dessa forma pode-se afirmar que a estrutura do ato jurdico se perfaz em trs vrtices, em um verdadeiro actum trium, consubstanciados pelo ato de vontade, para os efeitos queridos e, finalmente, pela aprovao da lei. Faltando um desses trs requisitos, no mais poderemos apontar a existncia do ato, ou do negcio jurdico. Aqui, a posio do analista mais filosfica e matemtica do que, propriamente, jurdica e isto porque dos enunciados decorrem os resultados matematicamente na medida daqueles. Portanto, com relao ao elemento volitivo, conclui-se que, no ato jurdico, ou no negcio jurdico, a vontade ditada pelo sujeito escolhe os efeitos queridos, enquanto que nos fatos jurdicos, ou nos atos jurdicos stricto sensu ela adere vontade consubstanciada na norma.


Da decorrer que a vontade , pois, a alavanca que sustenta a formao dos atos jurdicos. Por isso, razo assistia aos juristas que afirmavam que a vontade a raiz metafsica do mundo e da conduta humana; porm, ao mesmo tempo, a fonte de todos os sofrimentos. Diante disso, quando se refere vontade, pretende-se aduzir que, alm do querer - elemento volitivo necessrio convir que imprescindvel se faz a presena, tambm, do requisito discernimento, marcado pelo entendimento ou elemento inteligente. Sem essa formao no nos possvel conceber a idia do princpio volitivo. Poderemos, at mesmo, conciliar ao lado do entendimento o mecanismo da intuio, os quais caminham lado a lado, cuja simbiose desencadeia o aperfeioamento intelectivo. De fato pode-se afirmar que a vontade que integra os atos jurdicos dever ser originria, em regra, de pessoa dotada de capacidade, a fim de que possa comandar e dar validade s pretenses do agente. Diante disso preleciona Ramn Domingues Aguia que a vontade, quando objetivada a um efeito jurdico, no pode ser manifestada por algum que no esteja em perfeito juzo, como ocorre com o alienado, ou com a criana de pouca idade. Dessarte, caso isso ocorra, o ato jurdico carecer de vontade negocial.(AGUILA, Ramn Domingues. Teoria General del Negcio Jurdico. Chile, Editora Jurdica de Chile, 1977, p.12) A conduta humana pode se comportar ou no com o direito e, em qualquer dessas situaes, ela a fora criadora do ato jurdico, quer seja ele lcito ou ilcito. Quando afirmamos que o ato voluntrio, evidentemente estamos a nos expressar no sentido de que a vontade deu propulso ao ato, fazendo-o nascer. Se a vontade dirigida aos efeitos queridos pelo autor, ou, por outro lado, se ela est afeta aos resultados preordenados na norma, ou ainda se ela no aceita a sano imposta na lei, tudo isso so concluses que mais levam a admitir a integrao da vontade em todos os atos jurdicos. Assim, todas as vezes que temos em mente um ato jurdico, a primeira pesquisa que fazemos no sentido de sabermos se o agente obrou com vontade ou no. Em caso positivo, conclumos que o ato foi voluntrio e, em caso contrrio, se inexistente a voluntariedade, asseveramos tratar-se de um fato natural ou jurdico e no de um ato jurdico. Porm, ao deparar frente a um ilcito, nota-se que a vontade foi a sua fonte de origem e, conseqentemente, a viga mestra da causa do resultado. No importa se o sujeito desejava ou no a pena cominada na lei, pois o certo que a vontade deu nascedouro ao ato, o qual causou reflexos no mundo do direito, motivo pelo qual passou a ser ato voluntrio, ou ato jurdico. Disso conclui-se que o contedo da vontade o marco discriminante para aferio entre o fato e o fato jurdico, bem como entre este e o ato jurdico, ou entre os atos negociais e os no negociais. Na mesma ordem de idias acena Vicente Ro, que as distines entre atos negociais e atos no negociais, segundo a doutrina germnica, so: " a) as declaraes de vontade que constituem negcio jurdico (willenserklaerrung), mediante as quais o agente quer e visa a determinao do resultado, ordenando a lei que esses resultados se produzam exatamente por serem queridos pelo agente; b) as exteriorizaes de vontade que no constituem negcio jurdico, mas tambm produzem efeitos ou resultados jurdicos, no por fora da vontade do agente (que os pode ou no querer), mas por fora da lei; c) a exteriorizaes de idias ou representaes, cuja vontade, de que resultam, no se dirige consecuo de um resultado jurdico, mas se destina a exteriorizar uma idia, a representao mental do agente sobre determinado fato (in Buergerliches Recht). (RO, Vicente, Ato jurdico, op. cit. p.38). Diante dessa colocao quer-se afirmar que os atos jurdicos se aperfeioam, portanto, pela dinamizao da vontade no mundo exterior e essa manifestao voluntria se concretiza atravs da ao, a qual, entretanto, poder se compor de um ou de vrios atos. De modo que, mais correto seria o emprego da expresso - ao - e no ato, porque esse elemento daquela, sendo certo que o requisito "vontade" constitui o elemento essencial da ao, da qual o ato a concretizao. Os atos jurdicos podero ser positivos sou negativos. Os primeiros se formam pela dinmica voluntria, enquanto que os segundos pela omisso (o fazer e o deixar de fazer). Portanto, mesmo nos


casos omissos existe a vontade de no fazer e, presente o requisito voluntrio, no deixa a omisso de ser uma ao, porm negativa. A vontade revela-se como o ponto marcante e de sustentao do ato jurdico. Tanto verdade que, quando ocorre a coao fsica, ou seja, a vis absoluta, denominada, tambm, por coao material, inexistente a ao, por falta do elemento volitivo do sujeito. O coagido, em casos assim apresentados, se torna um autmato nas mos do coator e, por isso, no pratica ao, pois apenas o instrumento pelo qual este, por intermdio do princpio da teoria mediata, se torna o verdadeiro agente. Por outra parte, no constituem ato de vontade, de acordo com lies de Jos Frederico Marques, os pensamentos da vida espiritual interna, porque no exteriorizados no mundo; nem a situao inconsciente, nem a conduta forada por coao irresistvel, consubstanciada pela vis corporalis. Citando Haus, termina o autor afirmando que somente a Deus cabe auscultar os pensamentos e, por outro ngulo, lastreando-se na doutrina italiana, acrescenta: pensiero non paga gabella. (MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. 2 ed. So Paulo; Saraiva, v.II, 1961, p.158). Os fatos, portanto, conforme j tivemos oportunidade de relatar, ou carecem de importncia jurdica, como por exemplo, um passeio, um convite, um cumprimento, ou produzem determinados efeitos que causam repercusso no mundo do direito. Estes, ou so produzidos pelo sujeito para satisfao de sua vontade, buscando os efeitos prticos, tutelados pela norma, ou o agente aceita aqueles preordenados na lei e, ainda h aqueles, denominados ilcitos, quando, ento, a vontade do sujeito produz resultados contrrios norma. Em verdade estes ltimos, conforme j alertamos no presente trabalho, so atos jurdicos tambm porque, na realidade, o ato antijurdico jurdico por pertencer ao mundo do direito. Tais atos no esto fora do campo jurdico, pois, admitindo o contrrio, chegaramos concluso no sentido de que seriam fatos naturais ou sociais e no jurdicos. Se so contrrios ao direito porque se encontram dentro desse campo e se submetem comparao: o antijurdico e o jurdico. 3.3 A vontade no ato jurdico stricto sensu Conforme j tivemos a oportunidade de afirmar, de um lado esto as declaraes de vontade que buscam os efeitos queridos, tutelados pela lei, e de outro esto as declaraes voluntrias que somente atuam de acordo com a vontade da norma, isto , aceitam os resultados impostos pela lei. A essas declaraes que determinam conseqncias jurdicas ex lege, independentemente de escolha, damos o nome de fatos jurdicos em sentido estrito. Essa ltima concepo, entretanto, tem por seguidores aqueles que cursam as linhas da doutrina unitarista da ao, enquanto os que fazem opo pela doutrina dualista preferem a classificao da seguinte forma: fato jurdico, ato jurdico em sentido estrito e negcio jurdico. Tais atos jurdicos stricto sensu ou tambm denominados no direito alemo como atos de direito, so atos lcitos, cujos efeitos queridos no so determinados pelo contedo da vontade do agente, mas sim diretamente pelo comando da norma. A vontade humana, nesses casos, no te mo condo de dar direcionamento ao ato para a busca de efeitos pretendidos ou queridos, mas simplesmente adere aos resultados emanados da lei. Obviamente no se quer afirmar que o sujeito, nesses casos, est destitudo de vontade de praticar o ato, mas, o que ocorre que essa vontade direcionada aos resultados impostos pela norma. Os atos jurdicos em sentido estrito, se dividem em atos semelhantes aos atos jurdicos e em atos reais. So semelhantes aos atos jurdicos os que contm exteriorizaes de um acontecimento subjetivo ou do pensamento, ou seja, uma vontade e uma representao. Assim, o efeito se produz ex lege e no em face da vontade propriamente dita. o que acontece, por exemplo, na constituio de domiclio e na gesto de negcios sem mandato. Tais exteriorizaes da vontade so diversas, como ocorre com as reclamaes, a fixao de prazo a fim de que haja pronunciamento; a reclamao para retificao a fim de que seja realizada eleio; as comunicaes etc.


Referidos atos, chamados reais, se qualificam como de resultados tcnicos, mas produzem, segundo imposies legais, um efeito jurdico. Assim, a especificao, que requer unicamente a constituio de fato de nova coisa, mas dela deriva o ordenamento jurdico; a aquisio da posse; o descobrimento de tesouro; a composio cientfica ou artstica, originando direito do autor. 3.4 Ato jurdico e negcio jurdico De acordo com o que j foi exposto, os fatos podem se apresentar como materiais, no causando qualquer efeito no mundo do direito, ou como jurdicos, isto , quando produzem resultados que afetam o campo jurdico. Interessa-nos, evidentemente, o estudo destes ltimos, mxime daqueles decorrentes da vontade humana. Merc disso trazemos discusso ensinamentos de Santoro Passarelli, o qual informa que os fatos voluntrios se subdividem em fatos stricto sensu e em atos jurdicos, pois so os primeiros todo acontecimento da natureza, com repercusso na lei, como a morte, o nascimento, as inundaes ou anda aqueles para cujo nascimento h a participao do homem, embora a causa seja originria do fortuito, como ocorre com a descoberta de tesouro. Os atos jurdicos, por outro lado, afirma o mesmo autor, so aes resultantes da vontade do homem, dirigidas aos resultados pretendidos, embora tais resultados possam ser ou no preordenados na lei. Por isso os atos jurdicos se subdividem em atos jurdicos stricto sensu e em negcios jurdicos. (PASSARELLI, Santoro. Op. cit. p.30) No obstante o Cdigo Italiano seja adepto da teoria unitarista, Passarelli faz a distino de conceitos para colocar, de um lado, o ato jurdico e, de outro, o negcio jurdico. No direito alemo clara a distino entre ato jurdico e negcio jurdico. Os autores alemes se preocupam com a classificao esses atos, diferenciando os negociais dos no negociais. Nas declaraes de vontade, portanto, ou atos de efeitos queridos, o agente dirige sua vontade aos resultados pretendidos. J nos atos semelhantes aos negcios, ou atos de direito, a exteriorizao da vontade produz efeitos ex lege e no ex voluntate. H ainda os atos reais, que nos levam unicamente a um resultado de fato, porm produzem um efeito jurdico, como ocorre com a especificao, a aquisio de uma obra cientfica, da qual deriva o direito do autor. Finalmente, os atos podero ser classificados como contrrios ao direito, dos quais deriva, ex lege, uma conseqncia desvantajosa para o autor. Entretanto, conforme prepondera Orlando Gomes, a doutrina e a jurisprudncia brasileiras no distinguem ato jurdico do negcio jurdico e nem mesmo, s vezes, do a diferena entre ato jurdico e ato jurdico stricto sensu, e afirma ser difcil estabelecer uma separao entre eles. (GOMES, Orlando, Introduo ao Direito Civil, 8 ed. Rio de Janeiro; Forense; 1986, p.337. Expe o autor as principais espcies de atos jurdicos em sentido estrito: "A ocupao, a derelio, a gesto de negcios, o pagamento em dbito, a fixao de transferncia de domiclio, o reconhecimento de filho ilegtimo, os esponsais, a descoberta de tesouro, a comisso, a confuso... as manifestaes de sentimentos, as denncias, os atos devidos"). H autores que classificam a especificao, a comisso, a confuso como atos jurdicos em sentido estrito, sob a afirmao de que a vontade irrelevante. Outros j se orientam no sentido de que tais institutos so atos jurdicos e outros h, ainda, que admitem como atos jurdicos as notificaes, as oposies, as quais so declaraes de vontade e, portanto, nada mais so do que um ato jurdico, ou um negcio jurdico. (GOMES, op. cit. p.229). O Cdigo Civil em vigor no faz distino entre ato jurdico e negcio jurdico, pois a este ltimo no se refere. Por outro lado, como tivemos oportunidade de analisar com Orlando Gomes, na


doutrina e na jurisprudncia h divergncias srias a respeito da colocao do problema no campo diferencial. Na Itlia, igualmente, o Cdigo Civil no contempla o negcio jurdico, motivo pelo qual vrias crticas foram feitas quela legislao por Stolfi, afirmando ele que o negcio jurdico estranho lei italiana, a qual emprega a expresso atos jurdicos, ao invs de adotar o vocbulo mais adequado, o negcio jurdico (STOLFI, Giuseppe, Teoria del Negozio Giuridico. Padova; Cedam, 1947, p.13). Na mesma trilha discorre Santoro Passarelli a respeito da impropriedade do Cdigo Italiano, asseverando que o termo negcio jurdico mais apropriado do que ato jurdico (PASSARELI, Santoro, op.cit.p.101). A lio de Vicente Ro, com pertinncia, expe que a escola alem e outros que a seguiram nos deram poderosa contribuio a respeito da diferenciao do conceitos, assinalando, com muita propriedade, que os pandectistas germnicos denominam de negcio jurdico o que chamamos de ato jurdico (RO, Vicente. Ato Jurdico. Op. cit. p.34. Explica o autor que "devemos aos pandectistas germnicos e aos autores que se seguiram uma poderosa contribuio doutrina do que ns chamamos de ato jurdico e negcio jurdico que eles dominam"). Como outros cdigos, o direito objetivo francs no distingue entre ato jurdico e negcio jurdico, situando-os dentro da mesma definio, conforme ensinam Planiol et Ripert, sob a orientao de que o ato jurdico unilateral a manifestao da vontade de um s pessoa, que produz efeito jurdico, como o testamento. O ato bilateral ou plurilateral tem, por exemplo, a conveno. Por isso anotamos que os referidos juristas limitam o negcio e o ato jurdicos dentro de um s conceito (PLANIOL, Marcel et RIPERT, Georges Trait Pratique de Droit Civil Franais. Paris; Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence. v. I. 1952, p.358: "L''acte juridique unilateral est la manifestation de volont d''une seule persone qui produit un effet juridique; par exemple, un testament. L''acte bilateral ou plurilateral - la convention". Como se pode concluir, mesmo nos pases onde a norma jurdica objetiva no se presta distino mencionada, a doutrina e a jurisprudncia no deixam de se ajustar aos dois conceitos, reconhecendo, a cada qual, sua independncia no mundo do direito. Alis, como j tivemos oportunidade de esclarecer, o novo Cdigo Civil de 2002 contempla o negcio jurdico nos artigos 104 e seguintes, distinguindo-os dos atos jurdicos. De outra parte pretendemos afirmar que mais adequada literatura jurdica a dualidade de conceitos, ato jurdico em sentido estrito e negcio jurdico, e tanto isso real que juristas estrangeiros ensinam que o negcio jurdico uma situao de fato que contm uma ou vrias declaraes de vontade e que a lei reconhece como base para produzir o efeito jurdico qualificado de efeito querido. A vontade negocial dirigida obteno de determinado resultado juridicamente protegido. 3.5 A autonomia da vontade O Cdigo Civil, ao definir ato jurdico se expressa no sentido de que o agente deve ser capaz. Assim, para a formao dos atos negociais fundamental a demonstrao da validade da vontade, isto porque, sendo o negcio produto da liberdade humana, deve brotar da vontade perfeita. Nessa ordem de idias no bate somente o direito brasileiro, porque conforme podemos conferir, no Direito Italiano, ensina Emilio Betti que a vontade fonte geradora dos negcios jurdicos, pois essa dita fonte nada mais do que aquilo que denominamos de autonomia da vontade privada. Assim, conclumos com Betti que o negcio jurdico est subordinado a um preceito obrigatrio, dentro do plano social, antes do jurdico, delimitado pela vontade vlida. Essa autonomia privada, por outro lado, fonte reveladora de que a capacidade o alicerce do ato vlido. (BETTI, Emilio, Teoria Geral do Negcio Jurdico. Traduo de Fernando de Miranda. Coimbra: Revista de Direito e Estudos Sociais, 1969, t. 1, p.80). Luigi Ferri, contrariando a doutrina de Betti, acrescenta que a autonomia se delimita dentro de determinados pontos, isto porque as normas jurdicas marcam as linhas de vida e a movimentao da vontade. Segundo ele, antes mesmo da anlise dessa vontade, no plano social, ela passaria


por aferio nos limites normativos, motivo pelo qual a autonomia da vontade fica adstrita anlise prvia da lei. Alm disso, anota, haver de ser estudada essa autonomia de vontade em relao s incapacidades natural e legal. por isso que, quando a lei delimita a capacidade do sujeito, de acordo com as imposies legais, no h pesquisa a respeito dos elementos componentes da vontade: querer e conhecer. (FERRI, Luigi. La Autonomia Privada. Traduo de Luis Sanches, Madrid; Revista de Derecho Privado, 1969, p.5). A autonomia privada da vontade, a princpio, no chega a ser uma autonomia propriamente dita, isto porque ela perde parte de seu comando para o direito. Conforme sabido, o livre arbtrio est delimitado pelo determinismo social. Se assim, observa Orlando Gomes, seguindo ensinamento de Windscheid, a pessoa comanda e o direito se vale de parte desse comando, reservando para si a causa cognitio (GOMES, Orlando, Transformaes Gerais do Direito das Obrigaes. So Paulo; Revista dos Tribunais, 1967. p.65). Por isso bvio, o negcio jurdico visado pelo prisma da autonomia privada se mescla com a vontade social, consubstanciada no direito pblico. Ento essa autonomia abandona a vontade privada para dar passagem vontade estatal no interesse da coletividade. O conceito de negcio jurdico a emanao da vontade destinada a produzir efeitos jurdicos correspondentes ao querer do agente, que age com discernimento, desde que previstos em lei. Para tanto, ensina Benedito Motta que o ser social porque o fato jurdico fato social, embora a recproca no seja verdadeira. Dessarte, o ser jurdico como espelho da sociedade, em sua grandeza global e em suas partculas constitutivas da seiva humana, revela vontades que se entrelaam por vnculos de direito e obrigaes, entre homens e homens, homens e grupos, grupos e grupos e, por isso, por ser social, o ser jurdico humanstico (MOTTA, Benedicto. O homem, a sociedade, o direito, em Marx. So Paulo; Revista dos Tribunais, 1978, p.109-110). A autonomia privada o poder de autodeterminao para a realizao daquilo que o sujeito tem em mente e, por outro lado, o negcio jurdico o instrumento ou a parte material, pela qual essa autonomia da vontade possa se concretizar. No entanto, ela sofre restries, transformando o livre arbtrio em determinismo imposto pela norma social. Assim sendo, analisado sob esse aspecto, de se concluir que, na realidade, no existe vontade autnoma porque, no entrelaamento do homem em sociedade, sua vontade est sempre a sofrer delimitaes pelas imposies, tanto estatais quanto particulares, pois o homem que vive em sociedade ter constantemente que se ater s regras do direito, a fim de que no cometa abusos e no ultrapasse a linha de espao de juridicidade, dentro de cujos limites pode se manter e no prejudicar direitos de terceiros. 3.6 Teorias da vontade e da declarao So duas as teorias que disputam o conceito de vontade na formao do ato jurdico: a) teoria da vontade; b) teoria da declarao. Para os voluntaristas o que importa a inteno dirigida s conseqncias jurdicas, isto , a inteno do resultado. Se essa vontade no objetivada ao resultado, no cria obrigao alguma ao agente. De acordo com a teoria da declarao, entretanto, o que tem valor o que est declarado, isto , o que est contido na exposio, no importando o que o sujeito tem em mente. Assim, de acordo com essa teoria, h divergncia de tratamento a respeito dos vcios de consentimento na interpretao do negcio jurdico, isto porque, antes de ser analisada a vontade interna do agente, far-se- a pesquisa em torno dos termos declarados. A teoria da vontade foi esboada pelo nosso direito a exemplo da escola alem, onde, dentre outros autores Savigny, Windscheid, Mommsen, Unger, Enneccerus e Oertmann foram seguidores.


No Brasil essa teoria se enraizou na literatura jurdica com a ressalva, evidentemente, de que a vontade necessita de um sinal para se definir. que, uma no pode ter vida prpria sem o auxlio da outra, isto , a vontade no poder ser interpretada se no for declarada e esta no ter acolhida se no foi alicerada pela pesquisa interna do agente. Bem de ver que a vontade se exterioriza por intermdio da declarao e esta tem vida porque, implcita em sua roupagem habita a vontade a lhe dar valor. Por tal motivo que se diz que a vontade se faz refletir por meio da declarao, que deve se manifestar de forma induvidosa, a respeito da pretenso do sujeito. Portanto a declarao deve ser clara e precisa, porm, interiormente, necessita ela de vir acompanhada de vontade vlida, porque, caso falhe o seu requisito essencial interno, a ento estar destituida de valor. Tal elemento volitivo, vlido, ser preceito obrigatrio do negcio jurdico, porquanto, antes mesmo de se refletir no mundo do direito, deve ele servir de molde legtimo dentro do plano social. 3.7 Incapazes de praticar ato jurdico vlido O artigo 82 do Cdigo Civil (artigo 104 do Novo Cdigo) dispe que o ato jurdico ser vlido se o agente for capaz; se o objeto for lcito e se a forma for prescrita ou no defesa em lei. O artigo 5 do mesmo Estatuto (artigo 3 do Novo Cdigo Civil) aponta os absolutamente incapazes para os atos da vida civil, sendo certo que seus interesses so cuidados por seus representantes legais. Os relativamente incapazes somente podem praticar atos da vida civil quando assistidos por seus respectivos representantes. Dessa forma, os menores de dezesseis anos, os loucos de todo o gnero, os surdos-mudos que no puderem exprimir a sua vontade e os ausentes no dispem de vontade negocial, sendo nulos os negcios por eles praticados. Da mesma forma, no podem praticar ato jurdico em sentido estrito, cujos efeitos esto preordenados na lei, com as excees referentes queles, evidentemente, que no lhes causem prejuzos como acontece em relao aos atos em geral. As legislaes brasileira, italiana, francesa, suia, espanhola e portuguesa impem a nulidade do ato jurdico produzido por um interdito, isto porque sua vontade est desprovida de capacidade para o querer ou para o discernimento. O Cdigo Civil alemo taxativo em seu pargrafo 104 (CODE Civil Allemand. 18.10.1896. Executoire partir de 1 janvier 1900. 3. ed. Paris; A.Pedone Editeur. Traduo de Raone de La Grasserie. "L''acte juridique qui viole uns proibition lgale est nul, moine de disposition contraire de la loi"), dispondo ser incapaz de negcio aquele que no completou sete anos de idade e, tambm, aquele que se encontra em estado de perturbao mental, com excluso da determinao da vontade e, ainda, aquele que foi interditado. A capacidade, portanto, pressuposto dos atos jurdicos vlidos. Se o ato foi praticado por pessoa capaz, ele no se invalida, mesmo se, posteriormente, esse sujeito se torne incapaz devido a uma perturbao mental qualquer. Ponto importante, todavia, se faz sentir a respeito do ato perpetrado pelo incapaz, quando no lhe cause prejuzo. Em casos tais, a nulidade no ser declarada, em face da inexistncia de gravames ao agente. Porm, como se ver mais frente, esses atos so nulos, mas, por medida de poltica jurdica, permanecero vlidos. Em tais hipteses, ento, os negcios jurdicos do doente mental, embora desprovido este de alicerce do discernimento, so considerados vlidos em atendimento aos fins sociais da lei. De outra parte, vlidos so os negcios efetivados pelo ausente, declarado tal pelo juiz, porquanto, se ele pratica qualquer ato, durante o perodo dito de ausncia, deixa de ser ausente, por estar presente quele ato.


Portanto, a capacidade para a prtica de negcio jurdico vlido requer a presena da vontade provida de seus elementos - o querer e a conscincia da ao: Inexistindo o primeiro no h ao; do juzo de valor sobre o segundo depende a formao da vontade negocial. Na realidade, o sujeito que no age com discernimento ao praticar a ao material, no colima os fins visados pela vontade, por lhe faltar raciocnio para tanto. Pode ocorrer, entretanto, de estar presente a vontade do louco integrada por seu elemento querer, mas, por outro lado, lhe faltar o conhecimento elemento intelectivo da vontade - ficando esta desestruturada, da mesma forma e, portanto, tornando nulo o ato. Embora limitada a ao do incapaz, face debilidade de sua vontade, o certo que ele, tambm, detentor de direito natural e, como tal, deve receber proteo da lei, quando ferido em seus direitos. Assim, em determinados casos, o ato do considerado anormal vlido em face dos princpios do direito natural, que lhe inerente. De sorte que, ensina Dourado de Gusmo que, enquanto o direito natural independe da vontade, por refletir exigncias sociais da natureza humana em relao a todos os homens da sociedade, o direito positivo seria histrico e vlido em espaos geogrficos determinados, ou determinveis, de acordo com o espao e o tempo. (GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito. 12. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1986, p.81). Por ser detentor de direito natural que, em certos casos, o ato nulo praticado pelo agente produz efeitos, por falar mais alto esse seu direito. Dessarte, no lhe advindo prejuzos, a responsabilidade do negcio fica adstrita pessoa que com ele contrata. Cunha Gonalves, com preciso, ensina que o direito objetivo tem por origem o direito natural, do qual manancial e, para alicerce, menciona o artigo 16 do Cdigo Civil portugus, que a esse direito se refere. Alerta o mestre portugus que os princpios do direito natural so as mximas clssicas do direito romano: honestae vivere, neminem laedere, suun cuique tribuere, especialmente esta ltima, pois dar a cada um o que seu a smula de toda a teoria dos direitos subjetivos, ou seja, de quase todo o direito civil. Esse direito natural, nas palavras do professor, afirmado por notveis filsofos do direito, como Cathrein e Gny, pois ele resume os princpios de justia e eqidade, que devem orientar toda a atividade judicial e administrativa do Estado. (CUNHA GONALVES, Luiz da. Op. cit. 1951, p.13). CAPITULO IV ATO JURDICO ANULVEL, INEXISTENTE E NULO SUMRIO. 4.1. Noes gerais. 4.2. Ato jurdico anulvel. 4.3. Vcio da vontade. 4.4. Erro. 4.5. Dolo. 4.6. Coao. 4.7. Simulao. 4.8. Fraude contra credores. 4.9. Leso e estado de perigo. 4.10. Ato jurdico inexistente. 4.11. Ato jurdico nulo. 4.12. Ato de objeto ilcito ou impossvel. 4.13. Ato jurdico que no reveste a forma legal. 4.14. Preterio de formalidade legal. 4.15. Ato que a lei declara nulo ou nega efeito. 4.16. Atos praticados pelos absolutamente incapazes. 4.17. Atos praticados pelo menor de dezesseis anos. 4.1 Noes gerais O artigo 145 do Cdigo Civil (artigo 166 do Novo Estatuto) taxativo no sentido de que nulo o ato jurdico: "I) quando praticado por pessoa incapaz. II) quando for ilcito ou impossvel o seu objeto; III) quando no revestir a forma prescrita em lei; IV) quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; V) quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito". O artigo 147 (171 do Cdigo Civil a entrar em vigor) do Cdigo expressa que anulvel o ato: "I) por incapacidade relativa do agente; II) por vcio resultante de erro, dolo, coao, simulao ou fraude".


Far-se-o alguns comentrios quanto ao ato anulvel e ao inexistente, superficiais, at porque o trabalho se refere ao ato nulo, especificamente aquele praticado pelo menor absolutamente incapaz, pois o objetivo demonstrar que a ao emanada por determinados menores absolutamente incapazes revestida do elemento vontade pela presena do querer e do discernimento. 4.2 Ato jurdico anulvel Segundo Carvalho Santos, ato anulvel aquele que apresenta os elementos essenciais sua constituio, mas na realidade vem contaminado de vcios que afetam a proteo dos interesses individuais, distingindo-se, nesse ponto, do ato nulo, porquanto neste h, em regra, ofensa aos princpios bsicos da ordem pblica, enquanto naquele existe, somente, um vcio de vontade do sujeito. (CARVALHO SANTOS, J.M. Op. cit.p.258) Anote-se que os negcios jurdicos anulveis produzem efeitos at o momento do decreto da nulidade. Todavia, se a parte prejudicada no solicitar a declarao dessa invalidade, obviamente, efeitos se produziro como se vlido fosse. Por isso, no dizer de Washington de Barros Monteiro, a nulidade relativa decretada no interesse privado da pessoa prejudicada, ou de grupo de pessoas, podendo essa nulidade ser suprida judicialmente, a pedido das partes interessadas, ou de seus representantes legais, ou ex officio. Sero, sempre conhecidas por intermdio de ao judicial e so prescritveis. (MONTEIRO, Washington de Barros, Op. cit. p.265) Por outro lado, se o negcio anulado ele se equipara a um negcio nulo, advindo, ento, a lio de Albaladejo, segundo o qual, desfeito judicialmente o negcio anulvel, a equivalncia a de um negcio nulo. (ALBALADEJO, Manuel. El Negcio Jurdico. Barcelona; Libreria Bosch, 1958. p.415. "En conclusin, el negcio anulable, mientras no se impugna s un negcio valido, una vez impugnado eficazmente, equivale al negcio nulo". 4.3 Vcios da vontade A vontade, sabe-se, elemento essencial na formao do negcio jurdico. Porm, algumas vezes ela no se manifesta plenamente, acarretando, por isso, vcios que afetaro os resultados. Assim, poder a declarao apresentar-se viciada porque intencionalmente diversa da vontade verdadeira, como ocorre na reserva mental e na anulao. Poder ocorrer, ainda, uma declarao eivada de vcios no queridos, como si acontecer na ocorrncia do erro, ou de dolo ou m f de outrem. Na coao as falhas so denominadas de vcios do consentimento, porque o agir da pessoa est em descordo com o seu conhecimento. Quando ocorre desacordo entre a vontade interna e a vontade objetivada, necessria se faz a interpretao teleolgica, para ficar esclarecido qual das duas dever prevalecer. Cada uma tem o seu valor, mas deve-se convir que em cada caso tero de ser pesquisadas as duas faces: a vontade ntima do sujeito e a objetivada. Como j se acentuou, o artigo 85 do Cdigo Civil (artigo 112 do novo Cdigo) expresso no sentido de que prevalecer a inteno sobre a vontade dinamizada. Embora a lei objetiva ordene a busca da inteno do declarante, certo que se atenda tambm, embora menos, s palavras com que foi ela elaborada. Por isso o Cdigo ficou nomeio-termo entre as duas situaes, sendo certo que ambas merecem anlise. (CARVALHO SANTOS, J.M. Op. cit. p.285) Advertem os cultores da declarao que os homens no dispem de meios e nem disputam do poder de investigar o que se passa no ntimo de cada um e, se assim no fosse, propiciaria pretexto parte contrria para apontar a inexecuo de suas obrigaes, sob fundamento de que a declarao no corresponde verdadeira vontade. 4.4 Erro


Como um dos vcios do consentimento, apto a levar anulabilidade do ato jurdico, o erro se caracteriza pelo estado psquico decorrente da falsa percepo dos fatos e, por isso, o agente declara sua vontade em desacordo com a realidade. Essa declarao produzida com defeito, devido percepo falsa do declarante. O autor do negcio desconhece a realidade e expe sua vontade apoiada em vcios, acreditando estar agindo corretamente. Difere esta situao daquela que ocorre na coao, pois nesta temo autor pleno conhecimento de que est agindo em desacordo com sua vontade, e obedecendo a imposio do coator. O erro que anula o negcio jurdico aquele que alcana a substncia do ato e no pontos acidentais, como est determinado pelo artigo 86 do Cdigo Civil (artigo 138 do Novo Estatuto); chamado de erro substancial ou essencial. Est refletido na naturez

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