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VERBO jurdico

Ana Teresa Leal

A Tutela Penal nas Responsabilidades Parentais O crime de subtrao de menor

VERBO jurdico A tutela penal nas responsabilidades parentais - O Crime de Subtrao de Menor : 2

A tutela penal nas responsabilidades parentais O Crime de Subtrao de Menor

Ana Teresa Leal Procuradora da Repblica

1. Introduo

O incumprimento das decises proferidas nos processos de regulao do exerccio das

Responsabilidades Parentais ocorre com relativa frequncia, sendo transversal a toda a populao e

no escolhe estatuto social, situao econmica, formao acadmica, raa ou religio.

As alteraes introduzidas pela Lei 61/2008 de 31 de outubro no art. 249 do Penal vieram dar

uma nova dimenso a este preceito, alteraram o leque de situaes que nele encontram

enquadramento e tm gerado diversas dvidas na sua interpretao e aplicao.

al. c) do preceito em causa foi dada uma redao que constitui uma nova formulao do ilcito

ali previsto, sem que a formulao anterior tivesse sido mantida.

Estamos, pois, perante uma nova modalidade do crime de subtrao de menor e com o

desaparecimento da previso anterior.

Muitas interrogaes se tm colocado e a jurisprudncia ainda escassa sobre esta matria.

Este trabalho mais no pretende ser do que um pequeno contributo para a discusso que ainda

s agora se iniciou e resultou da necessidade de, em termos prticos e no trabalho dirio, tentar

encontrar respostas para as dvidas surgidas.

Faremos uma anlise detalhada do tipo previsto nas als. a) e c) do art. 249, luz das ltimas

modificaes que lhe foram introduzidas pela Lei 61/2008 e terminaremos com uma breve resenha

jurisprudencial dos mais recentes arestos sobre a matria em causa.

ANA TERESA LEAL A tutela penal nas responsabilidades parentais - O Crime de Subtrao de Menor : 3

2. A tutela Penal nas Responsabilidades Parentais

O exerccio das responsabilidades parentais apresenta quatro vertentes essenciais cuja

regulamentao, atravs de acordo, de deciso judicial ou deciso administrativa1, tem que ter lugar

sempre que os progenitores, casados ou no entre si, no vivam juntos em conjugalidade.

So elas a definio de com qual dos progenitores a criana fica a viver, isto se no optarem

pelo regime de residncia alternada, a quem cabe o exerccio das responsabilidades parentais, sendo

que a regra legalmente imposta que este exerccio seja conjunto no que tange s questes de

particular importncia, o regime de convvio da criana com o progenitor com quem no reside e a

fixao de uma prestao alimentcia.

Com as alteraes introduzidas nos preceitos penais contidos nos art.s 249 e 250, do C.Penal,

a par dos meios civis disponveis para proteger os direitos em causa, cada um destes aspetos passou

tambm a merecer tutela penal.

Uma maior proteo dos direitos inerentes ao exerccio da parentalidade foi sentida e reclamada

por vrios setores da sociedade, decorrendo essa necessidade da verificao de algum desamparo

sentido pelos destinatrios daqueles direitos, em especial pelo progenitor com quem a criana no

reside.

Por outro lado, a deciso proferida pelo TEDH no conhecido Caso Reigado Ramos2, que

condenou o Estado Portugus por violao do art. 8 da Conveno na medida em que As

autoridades portuguesas omitiram o desenvolvimento de esforos adequados e suficientes para fazer

respeitar os direitos de visita do requerente () , pronunciou-se sobre a questo de no ser possvel

proceder-se criminalmente pelos factos em apreo, afirmando que cabe aos Estados e no ao Tribunal

as opes legislativas, mormente as que se referem matria penal.

No obstante, ali se pode ler que () compete a cada Estado contratante dotar-se de um

arsenal jurdico adequado e suficiente para garantir o respeito pelas obrigaes positivas que lhe

incumbem ao abrigo do art. 8 da CEDH. O Estado deve designadamente possuir uma panplia de

sanes adequadas, eficazes e capazes de assegurar os direitos legtimos dos interessados bem como

o respeito pelas decises judicirias.

Foi, pois, nesta esteira que a Lei 61/2008 de 31 de outubro veio introduzir alteraes

significativas e inovadoras no Cdigo Civil no que tange ao exerccio das responsabilidades parentais

e, esse mesmo diploma, veio reforar a proteo dos direitos nele consagrados, conferindo-lhes a

tutela penal que se impunha como necessria e adequada proteo dos seus destinatrios.

A nova redao dada aos preceitos contidos nos art.s 249 e 250, do C.Penal veio, deste modo,

tornar mais abrangente o campo de aplicao dos ilcitos em causa, pelo que atualmente encontram-

1 Do Conservador do Registo Civil nos processos de divrcio a correr termos na Conservatria. 2 Ac. de 22 de novembro de 2005, proferido no Rec. 73229/01, consultvel em

http://direitoshumanos.gddc.pt/acordaos/reigado_ramos.pdf.


se compreendidas na tutela penal condutas que anteriormente apenas na rea civil encontravam

proteo legal, sendo certo que esta se revelou muitas vezes insuficiente e ineficaz.

Temos assim que, grosso modo, a violao das vertentes do regime que se prendem com a

guarda do filho e com o exerccio das responsabilidades parentais, pode encontrar enquadramento

penal no crime de subtrao de menor, previsto no art. 249 n1 al.a), do C.Penal e a violao do

regime fixado para o convvio do menor com o progenitor no residente pode vir a encontrar esse

enquadramento na al.c) da mesma norma legal.

3. O crime de subtrao de menor

3.1. Numa breve resenha histrica deste preceito, que se pode revestir de utilidade para a sua

interpretao, temos que o art. 249 manteve-se inalterado no que tange s suas als. a) e b) mas

sofreu modificao profunda no que se refere al.c), com a redao que lhe foi dada pelo art. 7 da

Lei 61/2008 de 31 de outubro.

Em termos de moldura penal abstratamente aplicvel o crime comeou originalmente por ser

punido com pena de priso at dois anos ou pena de multa at 240 dias. Com a Lei 59/2007 de 4 de

setembro passou a ser punido com pena de priso de 1 a 5 anos, mas a pena anterior foi mantida para

as situaes em que o agente fosse ascendente, adotante ou tivesse exercido a tutela sobre o menor,

com a criao do tipo privilegiado previsto no n2.

Atualmente a pena abstratamente aplicvel passou, de novo, a ser de priso at dois anos ou

pena de multa at 240 dias mas no n 2 do preceito consagrou-se uma atenuao especial da pena,

para as situaes previstas na al.c), quando a conduta do agente for condicionada pela vontade do

menor com idade superior a 12 anos.

Com a redao introduzida pela Lei 61/2008, deixou de estar previsto o crime privilegiado que

encontrava acolhimento no n2 do preceito na sua redao anterior. As relaes de parentesco no 1

e 2 grau da linha reta, a adoo ou a tutela deixaram de constituir fundamento para uma moldura

penal diversa da do tipo legal base. De notar, porm, que a pena aplicvel em abstrato ao ento crime

privilegiado agora aquela que aplicvel ao tipo legal.

3.2. Na redao original no preceito incriminava-se somente a subtrao de menor e a recusa de

entrega do menor a quem exercesse o poder paternal ou a tutela ou a quem o mesmo se encontrasse

legalmente confiado. O bem jurdico tutelado pela norma era, ento, o poder paternal, a tutela ou o

direito de guarda decorrente de deciso judicial.

Atualmente o bem jurdico protegido pela incriminao continua a ser o mesmo pois a norma

penal continua a garantir o respeito pelo estabelecido nos art.s 1906 a 1908 e 1935, do C.Civil,

mas a em face da nova redao da al. c), foi alargado o mbito de proteo da norma, que abarca

agora, nas palavras de Andr Lamas Leite, o direito ao exerccio sem entraves ilcitos dos contedos


nsitos s responsabilidades parentais e reflexamente o direito do menor ao cumprimento integral

do regime estabelecido para o exerccio das responsabilidades parentais, pois que est nsito em tal

exerccio o acautelar dos seus interesses3. O direito do menor a conviver com ambos os progenitores

em plenitude e sem constrangimentos agora, de forma clara e inequvoca, protegido com a norma

incriminadora mesmo que apenas mediatamente, conforme defende o mesmo autor que afirma ()

o essencial do programa protetor da norma o interesse do menor. Contudo, tal no significa que

sejam as crianas, elas prprias as portadoras do bem jurdico, na medida em que so os titulares

das responsabilidades parentais que organizam o exerccio do feixe dos direitos-funo com o

objetivo de satisfazer aquilo que for melhor para o interesse do menor4.

Sobre a matria em causa, Maria Clara Sottomayor5 defende que o bem jurdico protegido pela

norma no pode deixar de ser o interesse da criana e a sua opinio.

No oferece qualquer dvida que o interesse da criana tem de ser erigido como o ncleo central

dos interesses que a norma visa tutelar pois a criana o centro e a destinatria primordial do regime

legal em vigor. A salvaguarda do seu superior interesse a trave mestra de qualquer deciso que a

afete e aquele interesse obrigatoriamente tido em conta e devidamente ponderado aquando da

fixao do respetivo regime de exerccio das responsabilidades parentais ou da instituio da tutela.

Mas no basta a existncia de uma deciso proferida no mbito de um processo tutelar cvel, os

interesses da criana s ficam devidamente acautelados se tal deciso for cumprida e respeitada pelos

seus destinatrios imediatos e por terceiros.

Para que o superior interesse da criana esteja devidamente garantido imprescindvel que o

exerccio das responsabilidades parentais possa ser levado a cabo de forma plena e sem obstculos

ou atropelos. Certo , no entanto, que tal desiderato s alcanado se os poderes conferidos aos

progenitores se mostrarem devidamente defendidos.

Quando falamos de proteo da norma no podemos nunca dissociar a criana dos seus

progenitores ou de quem a tem a seu cargo e a responsabilidade de dela cuidar.

A proteo da norma envolve agora, de forma clara e inequvoca, estas duas vertentes pois com

a nova redao introduzida pela Lei 61/2008 deixou tal proteo de se centrar na vertente da guarda

e passou tambm a abranger as relaes da criana com o progenitor com quem no reside

habitualmente, as quais se pretendem regulares e gratificantes, o mais prximo possvel daquelas que

existiam quando a famlia vivia em comunho.

esta a nova dimenso que atualmente o bem jurdico protegido com a norma apresenta. No

estamos perante uma tutela diversa da anterior, apenas o seu mbito foi alargado.

3 O crime de subtraco de menor uma leitura do reformado art. 249 do Cdigo Penal. Revista

Julgar, n7, p. 116. 4 Ob.cit., p. 120. 5 Regulao do Exerccio das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divrcio, 5 edio, Almedina,

2011, p .136.


O interesse da criana est sob o alcance de defesa da norma penal mas em primeira linha o

interesse daqueles a quem cabe legalmente o exerccio sobre ela dos poderes-deveres inerentes

parentalidade ou tutela que o preceito penal visa proteger.

3.3. Tendo em considerao a pena abstratamente aplicvel ao ilcito e o disposto no art. 23

n1, do C.Penal, a tentativa no , agora, punvel, ao contrrio do que acontecia na redao anterior

quanto ao crime base, atenta a pena que, ento, lhe era abstratamente aplicvel.

3.4. O ilcito, em qualquer das suas vertentes, reveste sempre natureza semipblica, pelo que

para que o Ministrio Pblico tenha legitimidade para promover o processo necessrio se torna que

o ofendido apresente queixa pelos factos em causa, nos termos do art. 49, do CPP.

Ofendidos no crime previsto na al.c) pode ser qualquer um dos progenitores e nas situaes das

als. a) e b), tambm a pessoa a quem a guarda do menor tenha sido legalmente entregue e o tutor.

Sob pena de extino do respetivo direito a queixa tem que ser apresentada no prazo de 6 meses

a partir da data em que ocorreram os factos face ao disposto no art.115 n1, do C.Penal.6

3.5. A al.a) do preceito mantm-se, como j vimos, inalterada desde 1995 no que se refere sua

previso, Quem subtrair menor.

No concernente al.c), na redao que lhe foi dada pelo DL 48/95 de 15 de maro rezava a

previso Quem se recusar a entregar menor pessoa que sobre ele exerce poder paternal ou tutela,

ou a quem ele esteja legitimamente confiado.

A destrina entre as condutas a integrar em cada uma destas alneas nem sempre se mostrou

clara, ocorrendo algumas situaes em que ambas se mostravam preenchidas.

Estas duas normas eram, pois, sobreponveis em alguns dos seus elementos, havendo situaes

que caiam na previso de ambas.

Com a atual redao da al.c) do art. 249, onde a tnica agora colocada no j na recusa de

entrega do menor a quem tinha a sua guarda mas na sua convivncia com ambos os progenitores no

mbito do regime de regulao das responsabilidades parentais, algumas das condutas que eram

anteriormente enquadrveis naquela, so-no agora na al.a).

6 Mesmo que a conduta se prolongue no tempo, para o incio da contagem do prazo o momento relevante

o do conhecimento do facto e de quem seja o seu autor. Sobre esta matria, Ac. da Relao de Coimbra, de 10-05-2006, em que foi Relator Gabriel Catarino, proferido no proc. 1010/06, consultvel em www.dgsi.pt, No caso de accionamento do direito de queixa, releva no o momento em que cessa a terminao da situao antijurdica, mas sim o momento em que o titular do interesse juridicamente protegido teve conhecimento do facto delitivo e do autor.

Em sentido oposto, Ac. da Relao do Porto, de 03-04-2002, proferido no proc. 0111309, em que foi Relator Fernando Monterroso A crime de maus tratos a cnjuge de previso do artigo 152 n.2 do Cdigo Penal de execuo permanente, que se prolonga e persiste no tempo, porque h uma voluntria manuteno da situao anti-jurdica at que a execuo cesse, ficando s ento o crime exaurido. O prazo de caducidade do direito de queixa s tem inicio aps ter cessado a execuo.


Afastar o menor da esfera de atuao de quem sobre ele exerce a tutela ou a quem foi

legitimamente entregue uma atuao que pode agora encontrar acolhimento na previso da al.a) do

preceito.

Certo , no entanto, que a eliminao do preceito penal na vertente recusar a entregar o menor

no que se refere a quem sobre ele exerce a tutela ou a quem esteja legitimamente confiado determina

que algumas condutas abrangidas pela incriminao da al.c) na anterior redao, atualmente no

encontram proteo penal, tendo ocorrido uma descriminalizao das mesmas.

Na redao original dada ao art. 249, na al.a) encontrava-se prevista, tal como acontece

atualmente, a subtrao de menor, sendo que a previso da al.c) estava reservada para as situaes,

no de subtrao mas de recusa da sua entrega.

Em causa estavam duas realidades diversas, a determinar duas previses igualmente diversas e

s em algumas situaes as mesmas eram sobreponveis.

Todas aquelas que, ento, integravam simultaneamente as duas alneas so agora, sem margem

para dvidas, enquadrveis na al.a).

Porm, outras h que deixaram de ter enquadramento penal em face da atual redao da al.c), j

que esta completamente inovadora e no encontra qualquer similitude com previso anterior.

A alterao da previso que constitua o tipo legal previsto na al.c) no foi acompanhada de

qualquer outra que enquadrasse, total ou parcialmente, as condutas ali abrangidas noutro segmento

do preceito legal em anlise, nem noutro normativo legal.

Subtrair substancialmente diferente de recusar-se a entregar e tanto assim que o legislador

teve necessidade de diferenciar os dois comportamentos e coloca-los em alneas distintas do preceito

legal.

Alis, reforando a ideia de que em causa esto duas realidades distintas, tambm na redao

do art. 196 do Cdigo Penal de 1982 a distino era feita em termos idnticos.7

Se a opo do legislador no tivesse sido, como at agora, a de distinguir de forma clara as duas

condutas poder-se-iam encontrar argumentos que legitimassem uma interpretao mais lata da

expresso subtrair, de molde a nela integrar um maior nmero de situaes e a abranger a recusa de

entrega, mas em face das sucessivas redaes que tm sido dadas ao preceito julgamos que tal no

se mostra possvel.

A interpretao histrica , a nosso ver, impeditiva de uma interpretao mais lata da expresso

subtrair contida na al.a) do art. 249.

Subtrair menor, por contraposio recusa de entrega significa retir-lo da esfera de atuao de

quem o tem a seu cargo naquele momento.

7 Previa o n 1 do art. 196 do C.Penal de 1982 Quem subtrair um menor ou, por fraude, violncia ou

ameaa de grave mal, o determinar a fugir a quem tem o exerccio do poder paternal, ou da tutela ou se recusar a entreg-lo a quem legitimamente o reclame, ser punido com priso at 3 anos e multa at 100 dias. (sublinhados nossos)


Recusar a entrega importa que o menor esteja na esfera de atuao de um terceiro, para onde

entrou temporariamente e com o consentimento de quem tem a sua guarda legal, e este terceiro nega-

se, em momento posterior, a permitir o seu regresso.

Tomemos como exemplo a conduta de um familiar do menor com quem o tutor o deixou para

passar frias e que, findo tal perodo, se recusar a entrega-lo. Anteriormente era inequivocamente

enquadrvel na previso da al.c), mas na atualidade esta conduta deixou de encontrar acolhimento

na norma em face da nova redao dada ao preceito legal.8

O mesmo acontece se a entrega em causa, por perodo de tempo mais ou menos longo, tiver

lugar por parte dos progenitores da criana a um terceiro, que depois no permite o seu regresso.

Estas situaes no podem deixar de causar estranheza e perplexidade pois enquanto outras,

aparentemente de menor gravidade em face dos interesses tutelados pela norma, como o

incumprimento de um regime de visitas, se enquadram na previso do crime de subtrao de menor,

a recusa de entrega da criana aos progenitores ou a outra pessoa a quem tenha sido legalmente

confiada j no encontra tal enquadramento penal.

Certo que as alteraes introduzidas no preceito penal em anlise a tal conduzem e no nos

parece possvel uma interpretao da norma de forma to extensa e com a latitude necessria a

abranger as condutas em causa, sob pena de violao do princpio da legalidade.

Estamos em sede de uma norma penal e a sua interpretao ter sempre que ser feita de uma

forma precisa e at restritiva e nunca de modo a que seja ultrapassada a letra da lei e a sua razo de

ser.

Constitui uma das regras basilares da interpretao das normas que o legislador soube expressar

corretamente a sua vontade, pelo que teremos que aceitar que as alteraes introduzidas no preceito

penal, conjugadas com as que ocorreram nas normas do C.Civil, deixaram de fora do mbito da tutela

penal, em sede de crime de subtrao de menor, algumas situaes anteriormente abrangidas pela

incriminao.

Mesmo que consideremos incorreta esta opo legislativa e dela discordemos, certo que tal

no nos legitima a fazer uma interpretao da norma penal de modo a conferir-lhe uma latitude que

no tem correspondncia com a sua letra.

E o mesmo raciocnio ter que ser aplicado s situaes em que a criana se encontra sob a

guarda e responsabilidade de algum que no respeita uma deciso judicial de entrega da criana a

outra pessoa e se recusa a cumprir a mesma.

O conhecido caso Esmeralda, em que o STJ considerou estar preenchido o crime de subtrao

de menor, ento previsto na al.c) do art. 249, do C.Penal9, analisado luz da lei atual certamente

8 Resta nestas situaes o recurso ao processo de entrega judicial de menor, previsto no art. 191 e seguintes

da OTM. 9 Ac. de 10-01-2008, em que foi relator Simas Santos, consultvel em www.dgsi.pt .


teria tido outro desfecho pois a conduta no , em nosso entender, atualmente enquadrvel em

qualquer das alneas do preceito penal em causa.

No caso concreto a criana havia sido entregue pela me ao casal que dela cuidou durante vrios

anos, tendo os mesmos recusado a sua entrega ao pai, em desrespeito de uma deciso judicial nesse

sentido.

Aqui, no estando em causa uma subtrao da criana uma vez que a entrega foi efetuada por

parte de quem, na altura, tinha a sua guarda de forma legtima, a conduta no caberia na al.a) do

preceito e, no estando em causa o cumprimento de um regime de visitas fixado em sede de regulao

do exerccio das responsabilidades parentais, tambm no se mostraria preenchida a sua al.c), pelo

que resta-nos concluir pela inexistncia do crime de subtrao de menor ao abrigo da atual lei.

3.6. Porque a vertente das responsabilidades parentais aquela a que a norma penal d

proteo em primeira linha e com maior amplitude, cabem aqui umas breves palavras sobre o seu

regime, at porque, consoante as situaes, assim determinadas condutas encontraro ou no tutela

penal no crime de subtrao de menor.

Desde logo h que fazer a destrina entre duas realidades, a de o exerccio das responsabilidades

parentais decorrer diretamente nas normas contidas na lei civil ou encontrar-se o mesmo estabelecido

e regulado por deciso legal10.

A lei civil distingue diversas situaes e estabelece um regime de exerccio das

responsabilidades parentais prprio para cada uma delas.

Se os progenitores forem casados entre si, na constncia do matrimnio, as responsabilidades

parentais pertencem a ambos os cnjuges e so exercidas de comum acordo. No havendo acordo

sobre questes de particular importncia qualquer um deles pode recorrer ao tribunal que, caso falhe

a vertente conciliatria, decidir.11

Este mesmo regime aplicvel quando a filiao se encontra estabelecida quanto a ambos os

progenitores que, embora no sendo casados entre si, vivem juntos e em condies anlogas s dos

cnjuges.12

No caso de a filiao se encontrar estabelecida apenas quanto a um dos progenitores a este que

pertence, em exclusivo, o exerccio das responsabilidades parentais.13

10 Deciso judicial proferida em processo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais ou em

processo de divrcio ou deciso proferida pelo Conservador do Registo Civil em processo de divrcio a correr termos na Conservatria. Nestas decises obrigatrio estarem contemplados os trs pontos fundamentais do regime, como sejam com quem a criana fica a residir, o regime de convvio com o progenitor com quem no reside habitualmente e a fixao do montante dos alimentos a prestar ao filho.

11 A ao em causa encontra-se regulada no art. 184, da OTM e no art. 1901 do C.Civil que est consagrada a disciplina do exerccio das responsabilidades parentais na constncia do matrimnio, regime para que remete o art. 1909 quando os cnjuges esto separados de facto.

12 Por fora do disposto no art. 1911, do C.Civil. 13 Nos termos do art. 1910, do C.Civil.


Importa aqui notar que por fora do disposto no art. 1797, do C.Civil, para que os poderes e

deveres emergentes da filiao sejam legalmente atendveis tem esta que se encontrar legalmente

estabelecida. Uma vez que a filiao um facto obrigatoriamente sujeito a registo, nos termos do

art. 1 n1 al. b), do C.R.Civil, daqui decorre que, mesmo que seja consensual e aceite por todos a

identidade de ambos os progenitores do menor e mesmo que estes at vivam juntos e em condies

em tudo semelhantes s dos cnjuges, basta que no assento de nascimento do filho no se encontre

inscrito o nome de um deles para que se considere, para todos os efeitos legais, que a filiao se

encontra estabelecida apenas relativamente ao progenitor que consta do assento de nascimento,

cabendo, neste caso, apenas a este e em exclusivo, o exerccio das responsabilidades parentais.

Sempre que os progenitores se encontrem separados ou se entre eles nunca tiver existido

convivncia marital, h lugar regulao do exerccio das responsabilidades parentais por deciso

judicial ou do Conservador do Registo Civil, consoante os casos14.

3.7. Vejamos agora em concreto o modo como se reflete o regime de exerccio das

responsabilidades parentais em vigor no preenchimento do ilcito penal, em face de comportamentos

violadores daquele regime.

Atualmente e por fora das novas regras introduzidas pela Lei 61/2008 de 31 de outubro, as

responsabilidades parentais so sempre exercidas em conjunto por ambos os progenitores no que

respeita s questes de particular importncia, s assim no o sendo quando, sempre por deciso

judicial devidamente fundamentada, tal exerccio for considerado contrrio aos interesses do filho.15

Temos, pois, que na lei atualmente em vigor o exerccio das responsabilidades parentais em

exclusivo apenas por um dos progenitores, s pode ter lugar quando exista uma deciso judicial

que institua tal regime ou quando a filiao se encontra estabelecida apenas relativamente a um dos

progenitores.

Para alm destas situaes h ainda que ter em conta todos os casos em que a respetiva fixao

do regime teve lugar no mbito do normativo em vigor antes das alteraes introduzidas pela Lei

61/2008, e em que a regra era, ento, a atribuio do exerccio do poder paternal a apenas um dos

progenitores, o que alarga em muito o universo das situaes em que o exerccio das

responsabilidades parentais cabe em exclusivo a apenas a um dos progenitores.

Estando em causa o exerccio unilateral das responsabilidades parentais16 se o menor for retirado

da esfera de poder do progenitor que tem a sua guarda, pelo outro progenitor ou por terceiro, a

14 Se os progenitores estiverem divorciados, separados judicialmente de pessoas e bens ou tenha sido

declarado nulo ou anulado o casamento, nos termos dos art.s 1905. e 1906.; nas situaes de progenitores casados mas separados de facto, nos termos dos art.s 1905. e 1906. ex vi art. 1909.; quando os progenitores unidos de facto se encontrem separados, nos termos dos art.s 1905. e 1906. ex vi art. 1911., n. 2 e por ltimo as situaes em que os progenitores nunca viveram juntos e em condies anlogas s dos cnjuges, nos termos dos art.s 1905. e 1906. ex vi art. 1912., n. 1, todos do C.Civil.

15 Art. 1906 n2, do C.Civil. 16 Ou do poder paternal se no mbito do regime anterior.


conduta pode integrar a prtica do crime de subtrao de menor previsto na al.a) do art. 249 do

C.Penal.

O agente no tipo legal consagrado na alnea a) tem necessariamente que ser algum que no

exerce legalmente a guarda sobre o menor. O progenitor com quem o menor reside habitualmente

no pode incorrer na prtica do crime consagrado na al.a) do preceito.

3.8. Nas situaes em que o exerccio das responsabilidades no se encontra fixado por

qualquer deciso e apenas decorre nas normas legais consagradas na lei civil, porque a regra o seu

exerccio por ambos os pais17, nenhum deles pode incorrer na prtica do ilcito em causa uma vez

que a guarda, como uma das vertentes das responsabilidades parentais, no se encontra atribuda, por

lei, a um deles em especial e no existe qualquer deciso legal definidora da situao.18

Este nosso entendimento, que est muito longe de ser pacfico,19 assenta sobretudo na

interpretao da vontade do legislador em face das alteraes profundas que introduziu na lei civil e

penal com a reforma da Lei 61/2008, mas tambm encontra apoio no carter subsidirio e excecional

da interveno penal nas matrias da famlia e suas relaes. Doutro modo, a prpria natureza do

direito penal impe uma aplicao sempre parcimoniosa e restritiva dos conceitos contidos na norma.

No podemos continuar a dar s normas reguladoras das responsabilidades parentais o mesmo

sentido que elas tinham na sua anterior verso quando, manifestamente, no foi essa a vontade

subjacente sua alterao.

Qualquer supremacia de direitos sobre os filhos por parte de um dos progenitores foi

completamente arredada pela nova lei e a profunda alterao do art. 1911 do C.Civil disso

exemplo inequvoco e no deixa, a nosso ver, qualquer dvida de interpretao sobre qual a vontade

do legislador.

A atribuio do exerccio do poder paternal ao progenitor que exercia a guarda e a presuno de

guarda que anteriormente a lei conferia me foram eliminadas da nova redao do art. 1911.

A regra agora a de que ambos os progenitores tm iguais direitos sobre a criana. Se os mesmos

no vivem em conjugalidade a situao tem, necessariamente, que ser definida por deciso a proferir

em processo prprio, at l aplicam-se as regras gerais e estas determinam que as responsabilidades

parentais so exercidas em comum.

Como consequncia lgica desta alterao no incorre na prtica do ilcito de subtrao de

menor previsto na al.a) do art. 249 se, no estando o regime de exerccio das responsabilidades

17 Art.s 1901 n1, 1911 n1 e 1912 n2, do C.Civil. 18 Na redao anterior s alteraes da Lei 61/2008, o art. 1911 do C.Civil estabelecia que o poder paternal

pertencia ao progenitor que tinha a guarda do filho e estabelecia uma presuno de guarda relativamente me que s podia ser ilidida judicialmente. Atualmente esta regra desapareceu e foi substituda pela que determina a pertena a ambos os pais, em igualdade de circunstncias, do exerccio das responsabilidades parentais.

19 Em sentido contrrio, Cunha, Maria da Conceio Ferreira, A tutela penal da famlia e do interesse da criana, in Direito Penal Fundamentos Dogmticos e Poltico-criminais, Homenagem ao Prof. Peter Hunerfeld, Coimbra Editora, 2013, p. 938 a 941.


parentais definido por deciso legal proferida em processo prprio, um progenitor leva o filho para

viver consigo depois de o mesmo ter residido durante algum tempo com o outro progenitor.

Um caso com estes contornos poder encontrar tutela penal noutros tipos legais de crime, como

seja no crime de sequestro ou rapto mas no integrar o crime de subtrao de menor, sendo que

no mbito da lei civil que a resoluo da questo pode encontrar uma resposta mais clere e eficaz.20

Se em causa estiver uma deslocao da criana para o estrangeiro, o direito internacional

convencional a que Portugal est vinculado oferece tambm mecanismos de resoluo de uma

situao como a descrita.21

Se a deslocao ocorrer para um pas da UE, reger em primeira linha o Regulamento (CE) n

2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro22. Se a deslocao ocorrer para outros pases fora da

UE, aplicar-se-o as regras da Conveno sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianas,

concluda em Haia em 25 de outubro de 1980.

3.9. Ao contrrio do que sucede na al.a), em que a tnica est centrada na pessoa que detm a

guarda da criana, na previso da al.c) do art. 249, do C.Penal, qualquer dos progenitores, tenha ou

no a guarda do menor, pode incorrer na prtica do ilcito.

Uma das questes a equacionar no mbito desta vertente do preceito a relacionada com a

mudana de residncia da criana.23

Na hiptese de o progenitor a quem o menor se encontra confiado, o deslocar sem autorizao

para local que impossibilite a concretizao do regime de visitas fixado,24 pode esta sua conduta

integrar a previso da al.c) do art. 249, do C.Penal, pois em causa est o afastamento da criana do

convvio com ambos os progenitores.

Deslocar a criana para o estrangeiro ou para um lugar geograficamente muito distante constitui

um ato que dificulta significativamente e pode mesmo ser impeditivo da entrega da criana no

20 Em caso de urgncia e se estiverem em causa os interesses da criana dever ser, de imediato, intentada

uma ao de regulao das responsabilidades parentais onde se requerer a fixao de um regime provisrio no que respeita guarda da criana e, se tal se mostrar necessrio, poder haver lugar emisso de mandados de entrega, a cumprir pela autoridade policial competente.

21 Por maioria de razo a resposta dada ser a mesma se a criana for deslocada para o estrangeiro por um dos progenitores ou por um terceiro, revelia do fixado pela lei ou por deciso proferida em processo prprio.

22 Aqui se define, no seu art. 2, a guarda como o conjunto de direitos e obrigaes relativos aos cuidados devidos criana, em particular o direito de decidir sobre o seu lugar de residncia ( n10) e que se considera a guarda exercida conjuntamente quando os titulares das responsabilidades parentais no possam decidir sobre o local da residncia da criana sem o consentimento do outro (n11.b).

23 Aqui quando falamos de residncia estamos a referir-nos ao local onde a criana efetivamente reside, a sua morada, e no ao conceito mais vasto de residncia referido no art. 1906 n5, do C.Civil, que se prende com a determinao de com qual dos progenitores a criana reside habitualmente.

24 Nestas situaes, pretendendo o progenitor a quem o menor se encontra confiado, passar a ter a sua residncia no estrangeiro ou noutro lugar do pas que importe um grande afastamento, dever interpor uma ao de alterao do regime em vigor, nos termos do art. 182 da OTM, de molde a que possa ser estabelecido um novo regime de visitas adequado nova realidade.


cumprimento do regime de visitas estabelecido pelo que a conduta pode, deste modo, integrar a

previso legal do preceito penal em apreo.

S assim no acontecer nos casos excecionalssimos em que a deciso no tenha fixado

qualquer regime de visitas do menor ao outro progenitor.25

No que tange s situaes de exerccio conjunto das responsabilidades parentais, que, como

vimos, constitui atualmente a regra, h que atender se a residncia da criana foi fixada apenas com

um dos progenitores ou se pelo contrrio, numa realidade cada vez mais frequente, o regime fixado

foi o de residncia alternada, passando a criana perodos de tempo idnticos com cada um dos

progenitores.

comumente aceite que uma alterao de residncia do menor que implique uma mudana

geogrfica para um local distante dentro do prprio pas ou para o estrangeiro constitui uma questo

de particular importncia, a ser decidida por acordo de ambos os progenitores ou, na falta deste, por

deciso judicial a proferir em processo prprio, regulado no art. 184, da OTM.

Temos, assim, que, por regra, o progenitor com que o menor reside habitualmente no pode

unilateralmente decidir-se pela mudana de residncia deste, desde que tal implique um grande

afastamento geogrfico do outro progenitor o que acontece, com especial acuidade, nos casos em

que a mudana tem lugar para outro pas.26

3.10. Na vigncia da norma, na sua anterior redao, era entendimento comum que para estar

preenchido o crime de subtrao de menor necessrio se tornava que o agente no detivesse poderes

relativamente guarda do menor.27

Julgamos, porm, que esta interpretao no encontra atualmente qualquer apoio legal em face

da nova redao da al.c) do art. 249, fazendo apenas sentido no que respeita situao de subtrao

de menor prevista na al.a).

A verificao do ilcito no que se refere modalidade de comportamento prevista na mencionada

al.a) e que se reporta subtrao de menor, implica que o agente do ilcito no seja o detentor dos

poderes-deveres inerentes guarda e cuidados da criana pois subtrair significa exatamente retirar a

quem de direito.

Porm, o mesmo no acontece com a alnea c) na sua nova redao. Aqui, qualquer dos

progenitores, quer tenha ou no a guarda do filho menor, pode ser agente do crime pois o que est

em causa o incumprimento do regime fixado para o convvio do menor com os seus progenitores e

a sua violao pode ser levada a cabo por qualquer deles, independentemente do facto de o filho

viver ou no habitualmente consigo.

25 O que acontece apenas quando tal convvio se mostra contrrio aos interesses da criana. 26 O mesmo se diga quando a residncia/guarda alternada sendo que, desta feita, as consideraes em

causa se aplicam a ambos os progenitores. 27 Neste sentido decidiu o Ac. do STJ de 04-01-2007, consultvel em www.dgsi.pt, numa situao em que

em causa estava o incumprimento do regime de visitas.


Alis, nem o contrrio faria sentido pois as questes que com maior frequncia se levantam

prendem-se exatamente com o incumprimento do regime de visitas por parte do progenitor guardio

e foi esta realidade que levou o legislador a alterar o preceito legal em causa.

Analisemos agora quais os reflexos que uma deciso de deslocao da criana para o

estrangeiro ou para local do pas significativamente distante da anterior residncia, tomada

unilateralmente28, pode ter em termos de vir a integrar a prtica do crime de subtrao de menor.

Sendo a deciso tomada pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente, pode a sua

conduta preencher o ilcito previsto na al.c) do art. 249.

Aqui no est em causa uma subtrao no sentido mais restrito do termo, tal como prevista na

al. a) do preceito, mas a conduta importa uma impossibilidade ou dificuldade significativa de

convvio do filho com o outro progenitor, que caber na previso daquela al.c).

Se a deslocao da criana para outra cidade ou at para outro pas for levada a cabo pelo

progenitor com quem a mesma no reside habitualmente e se tal situao importar uma

impossibilidade de o outro progenitor exercer sobre o menor as responsabilidades parentais inerentes

guarda que lhe est atribuda, pode mostrar-se preenchido ilcito previsto na al. a) do preceito pois

a conduta configurar, por princpio, uma situao de subtrao de menor.

Quando em causa est um regime de residncia alternada, em que a guarda do filho

partilhada por ambos os progenitores, situao em que o convvio com os progenitores e a guarda se

interligam, a conduta daquele que retira o menor da esfera de atuao do outro poder constituir uma

subtrao de menor para efeitos do disposto na al.a), uma vez que as responsabilidades parentais e a

guarda esto radicadas em cada um deles em medida idntica e a conduta impossibilita o exerccio

cabal por parte do outro progenitor das responsabilidades parentais que lhe cabem. Na medida em

que uma conduta destas impede ou torna particularmente difcil a relao da criana com o outro

progenitor, pode, de igual modo, estar preenchida a previso da al.c).

Como a seguir veremos com maior desenvolvimento, a redao atual da al.c) contm uma

previso inovadora, cujo alcance se centra agora no convvio da criana com ambos os progenitores

e no j nos poderes conferidos a quem detm a sua guarda.

3.11. Em causa est um crime permanente, de execuo reiterada ou duradoura.

A sua consumao prolonga-se ao longo do tempo e apenas termina com a cessao da situao.

Se esta se mantiver at o menor atingir a maioridade este evento que determina a consumao

do ilcito.

28 Havendo acordo por parte dos progenitores na alterao da residncia ou deciso do tribunal em sede de

resoluo do diferendo relativo a esta questo de particular importncia, mesmo que tal importe uma maior dificuldade ou at impossibilidade no convvio do filho com um dos progenitores, nunca estar preenchido o ilcito.


Para efeitos de deciso sobre a competncia territorial do tribunal e a competncia para a

realizao do inqurito, em face do disposto nos arts.s 19 n3 e 264 n1, do C.P.Penal, releva o

local da prtica do ltimo ato de execuo ou da consumao do crime.

4. A al.a) do art. 249, do C.Penal

4.1. Dispe o preceito em causa que Quem subtrair menor punido com pena de priso at

dois anos ou com pena de multa at 240 dias.

A subtrao de menor importa retirar ou tirar sem autorizao pessoa com idade inferior a 18

anos e no emancipada29, a quem legalmente a tenha a seu cargo, de modo a que esta fique impedida,

de facto, de exercer os poderes-deveres inerentes quela guarda.

Para que esteja verificado este elemento objetivo do tipo, a conduta do agente tem que ser

determinante de uma separao fsica entre o menor e a pessoa a quem se encontra entregue mas,

como bem se compreende, esta no s por si suficiente. Tal separao tem que ser de molde a

impossibilitar o exerccio dos poderes-deveres, por parte de quem os detm, em toda a sua extenso.

Por outro lado, esta separao fsica deve durar algum tempo, o suficiente a impossibilitar o

exerccio total poderes ou, pelo menos, impedir o exerccio de alguns aspetos essenciais dos

mesmos.30

Se a conduta, traduzida no retirar o menor da alada de quem o tem a seu cargo, no perdurar

no tempo de molde a determinar uma inverso para o autor dos factos dos poderes-deveres inerentes

guarda do menor, o legtimo titular destes poderes no os v beliscados, razo pela qual no se

encontra preenchido o ilcito.

A conduta s suscetvel de integrar a prtica do crime se dela decorrer uma separao do menor

da pessoa guarda de quem se encontra, desde que esta separao se mantenha por um perodo de

tempo suficiente de modo a importar uma transferncia para o agente do crime dos poderes inerentes

aquela guarda.31

4.2. Para a verificao do crime mostra-se irrelevante o acordo do menor. E tambm assim

mesmo que a iniciativa de sair da esfera de atuao de quem sobre ele exerce o poder de guarda tenha

sido iniciativa do prprio menor.

De notar que a vontade do menor apenas releva para efeitos de atenuao da pena prevista, tal

como estabelecido no n2 do precito legal, mas mesmo nestas circunstncias tal atenuao apenas se

reporta conduta prevista na al.c) e no prevista na al.a).

29 Arts. 122 e 132, do C.Civil. 30 Cunha, J.M.Damio - Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Tomo II, Coimbra Editora, 1999,

p. 615. 31 Tambm neste sentido, Albuquerque, Paulo Pinto, Comentrio do Cdigo Penal luz da Constituio

da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, 2 ed., Universidade Catlica Editora, 2010, p. 738.


Andr Teixeira dos Santos32 defende, no entanto, a relevncia do consentimento do menor no

emancipado mas com idade superior a 16 anos, desde que tenha maturidade suficiente para tomar a

deciso e se determine que a sua vontade no foi instrumentalizada, concluindo pela ausncia, nestas

situaes, de danosidade social suficiente que justifique a punio.

Diversamente, se o acordo acontecer entre progenitores ou partir da pessoa a quem se

encontra legalmente atribuda a guarda do menor, o mesmo afasta a existncia de crime pois a

subtrao importa, sempre, uma conduta contrria vontade de quem tem o menor na sua esfera de

poder.

4.3. No que tange necessidade de, em processo prprio, ter havido uma deciso sobre a quem

e de que modo cabe a guarda do menor, temos que, no que concerne s responsabilidades parentais,

para o preenchimento do ilcito previsto na al. a), no se torna necessrio ter sido regulado o seu

exerccio, desde que o autor do crime no seja um dos progenitores.

Sempre que a conduta tenha lugar por parte de um terceiro e ofenda os poderes deveres

decorrentes da parentalidade, indiferente que o exerccio das responsabilidades parentais tenha sido

objeto de deciso ou resulte diretamente da lei civil.

Mesmo que se esteja perante um caso em que os pais se encontrem separados, situao que

como vimos importa a necessidade de regulao das responsabilidades parentais em processo prprio

para o efeito, se uma terceira pessoa retirar o menor da esfera de atuao de qualquer um dos seus

progenitores, mesmo na ausncia de tal regulao, vigoraro as normas do C.Civil que estabelecem

em que moldes so exercidas as responsabilidades parentais e, nesta medida, pode mostrar-se

verificado o crime.

E assim porque, como atrs j tivemos oportunidade de referir, a lei civil33 estabelece qual o

regime de exerccio das responsabilidades parentais nas diversas situaes e, no tendo tal regime

sido regulado judicialmente ou na Conservatria do Registo Civil, so estas as normas que se

aplicam.

A previso da norma penal abrange ainda as situaes em que o menor retirado da esfera de

atuao de um terceiro que o tem a seu cargo por vontade dos seus progenitores ou de quem

sobre ele exerce legalmente a guarda.34

Aqui h como que uma delegao de alguns dos poderes sobre o menor, por parte dos seus

titulares, a terceiros, que os passam a exercer em seu nome e que, nesta medida, gozam da mesma

proteo.

32 Do crime de subtraco de menor nas novas realidades familiares, Revista Julgar, n12, p. 243. 33 Art.s 1901 a 1912, do C.Civil. 34 Colocar o filho ao cuidado de familiares prximos, por tempo mais ou menos longo, para que o mesmo

possa fazer os seus estudos ou at por outras razes de sade, ocorrem com alguma frequncia sem que o exerccio das responsabilidades parentais na sua plenitude seja beliscado.


Retirar um menor de casa de um tio a quem foi entregue pelos pais para que dele cuidasse por

perodo mais ou menos prolongado no tempo , para efeitos de previso da norma, o mesmo que

retir-lo da esfera de atuao direta dos seus progenitores. Os poderes destes estendem-se e

materializam-se, por sua vontade, nesta terceira pessoa.

Claro est e por maioria de razo, se a guarda do menor foi, pontualmente e por curto perodo

de tempo, entregue pelos seus detentores a uma terceira pessoa35 e, nestas circunstncias, a mesma

-lhe retirada, pode igualmente mostrar-se preenchido o ilcito.

Certo que, nestes casos, os ofendidos no crime so sempre os prprios progenitores e sempre

nestes que radica a legitimidade para o exerccio do direito de queixa.

Quanto necessidade de existncia de uma deciso reguladora, diferente se o poder de guarda

decorrer no j do exerccio das responsabilidades parentais mas de um regime de tutela ou de uma

confiana a terceira pessoa ou a instituio, nos termos do art. 1907, do C.Civil. Aqui, para que a

conduta possa enquadrar-se penalmente no conceito de subtrao e integrar a previso do art. 249,

al.a), necessrio se torna que situao tenha sido definida por deciso judicial, pois s deste modo

encontra proteo jurdica na norma, j que se tratam de vnculos jurdicos que, ao contrrio das

responsabilidades parentais, no decorrem diretamente da lei, pelo que para a sua constituio

necessria uma deciso judicial.

4.4. Questo diversa a de saber se a retirada de um menor a quem tenha sido confiado na

sequncia da aplicao de medida de promoo e proteo36 pode configurar a prtica do crime

de subtrao de menor.

Aqui defrontamo-nos com algumas dificuldades decorrentes do facto de, em face da nova

redao da al.c), ter desaparecido do preceito legal a meno pessoa a quem esteja legitimante

confiado, que era ento interpretada como podendo abranger as situaes em que o menor se

encontrava confiado a um terceiro no mbito de medida aplicada em processo prprio da jurisdio

de menores.

A resposta h de ser encontrada na concretizao de qual o bem jurdico protegido pela norma.

Dvidas no subsistem que no mbito do preceito contido na al.a) apenas cabem as situaes

em que o menor retirado a quem detm os poderes inerentes sua guarda.

A questo est pois em saber se esta guarda, no caso de no decorrer diretamente das

responsabilidades parentais atribudas legalmente aos progenitores, ter necessariamente que ser

estabelecida em processo tutelar cvel ou tambm o poder ser em processo de promoo e proteo.

Porque estamos perante uma norma penal que no admite interpretao analgica, julgo que no

possvel alargar a sua previso a situaes em que a definio de a quem cabe a guarda do menor

35 Exemplo tpico da entrega da criana a uma ama. 36Apoio junto de outro familiar, confiana a pessoa idnea, acolhimento familiar ou acolhimento em

instituio, previstas no art. 35 n1 als.b), c), e) e f) da Lei de Proteo de Crianas e Jovens em Perigo.


no decorra diretamente da lei ou no tenha tido lugar no mbito de um processo de natureza tutelar

cvel.

Este nosso entendimento resulta da interpretao que fazemos da vontade do legislador ao retirar

da al. c) do preceito legal a meno a quem o menor estivesse legitimamente confiado,

desaparecida da atual redao sem que tivesse sido substituda por outra idntica ou da mesma

natureza.

A referncia lata a uma confiana legtima do menor, como anteriormente era feita na al.c),

permitia uma interpretao mais alargada e abrangente do mbito de proteo da norma no que tange

previso da al.a).

A este propsito, alguns autores 37 defendiam que o bem jurdico protegido era to s o poder

paternal e a tutela, na medida em que essa proteo era dirigida a quem exercia os poderes legalmente

consagrados como meio de suprir a incapacidade decorrente da menoridade mas, outros havia, como

Cunha Damio38, que iam mais longe e consideravam que no mbito de proteo da norma estavam

tambm abrangidos os poderes atribudos a pessoas singulares ou coletivas por fora do disposto no

art. 1907, do C.Civil.

Certo que, j ento, era entendimento largamente maioritrio que no mbito da norma apenas

encontravam proteo as situaes que decorressem diretamente da lei civil ou cuja regulamentao

fosse estabelecida por deciso proferida em processos de natureza tutelar cvel.

Atualmente, no contendo a norma penal qualquer outra meno expressa que no seja a da

al.c), e onde apenas se refere o exerccio das responsabilidades parentais, julgamos que no suporta

a mesma uma interpretao mais lata, de molde a abranger outras realidades para alm das definidas

pela lei civil.

A verificao do crime s poder ocorrer quando o menor for retirado a algum que, no sendo

seu progenitor, o tenha sua guarda e cuidados na sequncia de deciso proferida no mbito de uma

ao tutelar cvel.

Estando em causa o exerccio das responsabilidades parentais pelos respetivos progenitores, no

naturalmente necessria a existncia de qualquer deciso judicial pois o mesmo decorre diretamente

das normas que o regulam.39

Se o menor estiver guarda de um terceiro na sequncia de uma medida aplicada no mbito de

processo de promoo e proteo e se a situao no tiver sido ainda objeto de deciso num processo

37Por exemplo, Leal-Henriques, Manuel e Santos, Manuel Simas Cdigo Penal Anotado, 2 vol, Rei dos

Livros, 1996, p. 695; Albuquerque, Paulo Pinto, ob.cit, p. 738. 38 Ob.cit., p. 614. 39 Arts. 1901 e ss do C.Civil.


tutelar cvel, a conduta poder eventualmente integrar o crime de rapto ou sequestro mas no o de

subtrao de menor.40

Recentemente ocorreu um caso em que os progenitores retiraram o filho de uma instituio em

que estava acolhido no mbito de aplicao da medida prevista no art. 35 al.f) da LPCJP e com ele

fugiram para o estrangeiro. Aqui, em nosso entender, no se mostra verificado o crime de subtrao

de menor, podendo a conduta em causa enquadrar-se no crime de rapto41.

4.5. Para alm das situaes mais comuns, em que a guarda do menor est atribuda aos seus

progenitores, em conjunto ou singularmente ou a um tutor no mbito de um processo em que foi

sujeito a tutela e que constitui o instituto legal destinado a suprir do poder paternal nos casos previstos

na lei42, h ainda que equacionar aquelas em que a criana se encontra guarda e cuidados de um

terceiro, por deciso proferida no mbito de um processo de natureza tutelar cvel. Julgamos que

aqui, dada a natureza da deciso, pode caber na previso da norma do art. 249 al.a) a conduta de

algum que ilegitimamente retire a criana da esfera de atuao da pessoa a quem foi entregue.

O bem jurdico protegido com a incriminao, tal como j atrs tivemos oportunidade de ver,

no s o poder paternal e a tutela mas tambm o direito de guarda decorrente de deciso judicial,

pelo que a sua violao pode constituir o cometimento do ilcito.

As situaes mais comuns de entrega da criana a terceiro ou a instituio encontram-se

reguladas nos art.s 1907 e 1918, do C.Civil. Aqui a vertente das responsabilidades parentais no

que diz respeito guarda da criana deixa de caber aos progenitores e passa para uma terceira pessoa

ou para uma instituio, pelo que a norma penal alberga no seu mbito de proteo a atuao de

terceiro que consista em retirar a criana da esfera de poder daqueles a quem foi confiada.

Mas existem ainda outros dois casos em que a criana est a cargo de um terceiro e que, em

nosso entender, podem estar tambm abrangidas no mbito de proteo da norma contida na al.a) do

art. 249 se ocorrer uma subtrao da criana. Em causa esto as situaes em que a criana se

encontra a cargo de um terceiro porque, por fora da lei, os pais esto impedidos de exercerem as

responsabilidades parentais e ocorre a nomeao de um curador provisrio ao menor como forma de

suprir esse impedimento.

Falamos, por um lado, das situaes de confiana administrativa do menor ao candidato

adoo, em que este pode requerer ao tribunal a sua designao como curador provisrio43 e das

situaes de confiana judicial com vista adoo em que na respetiva sentena deve ser designado

40 A acrescer a tantas outras, esta mais uma das razes para que, aps a interveno no mbito de promoo

e proteo, a situao da criana deva ser definida em termos definitivos no mais breve espao de tempo, competindo aqui um papel primordial ao Ministrio Pblico, a quem caber instaurar o competente processo tutelar cvel.

41 Crime previsto e punido no art.161 n1 al.d), do C.Penal. 42 Art. 1921, do C.Civil. 43 caso no desencadeie tal processo no prazo de 30 dias, caber ao Ministrio Pblico

faz-lo e, por outro lado,


o curador provisrio, o que igualmente acontece sempre que no mbito de um processo de promoo

e proteo aplicada a medida de confiana a pessoa selecionada para a adoo ou a instituio com

vista adoo.44

Nesta ltima, embora se esteja no mbito de um processo de promoo e proteo, a natureza

da deciso partilha de todas as caractersticas da deciso proferida em processo tutelar cvel, para

onde a norma da Lei de Promoo de Crianas e Jovens remete expressamente.45

No se mostra curial defender soluo diversas para situaes em tudo semelhantes.

4.6. Conclumos, assim, que no mbito de proteo da norma penal contida no art. 249 al.a),

do C.Penal, cabem as situaes em que a subtrao do menor ocorre quando o mesmo se encontra

entregue:

Aos progenitores, quer tal decorra diretamente da lei civil ou de deciso proferida em processo de regulao das responsabilidades parentais ou de divrcio;

A um terceiro nos termos dos art.s 1907 e 1918, do C.Civil; A um curador provisrio nomeado na sequncia de uma confiana administrativa

com vista adoo;

A um curador provisrio no mbito de uma confiana judicial com vista adoo ou de uma medida de promoo e proteo de confiana judicial a pessoa ou instituio com

vista adoo.

5. A al.c), do art. 249, do C.Penal

5.1. Resultante da necessidade de dar nova dimenso proteo de situaes da vida familiar

decorrentes do exerccio abusivo da autoridade parental por parte de um dos progenitores em

detrimento do outro e como salvaguarda dos interesses do prprio filho, surge a nova redao da al.

c) do crime de subtrao de menor.

Esta nova incriminao encontra cobertura constitucional nos art.s 69 ns 1 e 2, 67 n 2 al.d),

da Lei Fundamental e emerge da necessidade de proteger a criana nos seus direitos contra abusos

da autoridade familiar, sendo que papel do Estado a proteo da famlia em todas as suas vertentes.

Doutro modo, a igualdade entre os cnjuges no que se refere manuteno e educao dos filhos

e a garantia de que os filhos apenas so separados dos pais quando estes no cumpram os seus deveres

fundamentais e sempre por deciso judicial, consagradas no art. 36 da CRP so, de igual modo,

direitos constitucionais que a nova redao do preceito penal tem por objetivo salvaguardar.

O desenvolvimento harmonioso de uma criana est interligado com diversas vertentes, sendo

que o convvio efetivo, salutar e sem obstculos com os seus progenitores, mesmo que a separao

44 Arts. 163 e 167 da OTM e 62-A n2 da LPCJ que manda aplicar o disposto no mencionado art. 167. 45 Art. 62-A da LPCJ.


de ambos determine que o tempo de permanncia com um deles seja superior ao do outro, um

direito que lhe assiste.

As ruturas familiares entre pessoas que partilham uma vida em comum, cada vez mais

frequentes, geram muitas vezes conflitos graves entre os progenitores que se repercutem de forma

muito negativa na vida das crianas. Estas so, no raras vezes, utlizadas como moeda de troca ou

arma de arremesso nas disputas entre os pais.

O convvio regular das crianas com ambos os progenitores, a par do cumprimento da prestao

alimentcia so os segmentos das responsabilidades parentais que mais incumprimentos geram.

O afastamento da criana de um dos seus progenitores pode provocar sequelas graves e

irreversveis no seu desenvolvimento harmonioso. A presena efetiva e afetiva dos pais na vida da

criana um dos seus direitos fundamentais e impe ao Estado a tomada de medidas para a tornar

uma realidade.

A nova redao dada al. c) do art. 249, do C.Penal surge, assim como uma resposta que visa

proteger a criana dos conflitos parentais e impedir que tais conflitos se projetem negativamente na

sua vida e no seu bem-estar. Para tanto, a relao de ambos os progenitores com o filho de uma forma

salutar, gratificante e regular deve ser salvaguardada e acautelada.

Tendo sido este o objetivo do legislador, passemos, ento, a analisar os elementos do tipo de

crime.

5.2. A redao atual da al. c) do art. 249, do C.Penal estabelece que Quem, de um modo

repetido e injustificado, no cumprir o regime estabelecido para a convivncia do menor na

regulao do exerccio das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar

significativamente a sua entrega ou acolhimento, punido com pena de priso at dois anos ou com

pena de multa at 240 dias.

Um dos elementos tpicos do crime previsto na al.c) , pois, a violao do regime estabelecido

para a convivncia do menor na regulao do exerccio das responsabilidades parentais.

pressuposto da verificao do crime a fixao do exerccio das responsabilidades parentais

em qualquer das modalidades previstas na lei. Tal pode ter lugar em ao prpria de regulao das

responsabilidades parentais46, que corre termos no tribunal, ou no mbito de uma ao de divrcio

que, consoante as situaes, ser intentada no tribunal ou na Conservatria do Registo Civil.

Claro est que este elemento do tipo do ilcito poder igualmente estar preenchido se o regime

tiver sido fixado antes da entrada em vigor das alteraes da Lei 61/2008, no mbito de uma ao de

regulao do exerccio do poder paternal, pois em causa est, apenas, uma diferente terminologia

para uma mesma realidade.

46 Havendo acordo, pode este ser submetido a homologao judicial sem necessidade de se intentar a

respetiva ao.


De notar que a deciso a fixar o regime de regulao das responsabilidades parentais no tem

que ser, obrigatoriamente, uma deciso definitiva e transitada em julgado.

O incumprimento de uma deciso provisria proferida ao abrigo do art. 157, da OTM que

comtemple um regime de convvio entre a criana e os seus progenitores pode fazer incorrer o

progenitor inadimplente na prtica do ilcito em anlise. que no faz qualquer sentido tratar de

forma diferente as duas realidades. Quer o regime fixado seja provisrio ou definitivo o que se visa

assegurar o regular convvio da criana com ambos os progenitores, que constitui precisamente

desiderato da norma penal, com a incriminao da conduta violadora deste aspeto concreto da relao

entre pais e filhos.47

Tambm no constitui, a nosso ver, obstculo verificao do crime o facto de ter sido

interposto recurso da deciso, seja ela provisria ou no, j que, por fora do preceituado no art.

185 da OTM, os recursos interpostos de decises de regulao do exerccio das responsabilidades

parentais tm sempre efeito meramente devolutivo.

semelhana do que atrs dissemos quanto ao preenchimento da previso da al.a), o elemento

do tipo poder igualmente mostrar-se preenchido se o regime de visitas tiver sido regulado em

processo tutelar comum, como por exemplo nas situaes previstas nos art.s 1918 e 1919, do

C.Civil. Estamos aqui perante um caso em que no mbito do processo tutelar decretada uma

providncia de entrega do menor a terceira pessoa ou a estabelecimento de educao e assistncia,

mas nesse mesmo processo tambm regulada uma das vertentes do exerccio das responsabilidades

parentais, aquela que se prende com o convvio da criana com os seus progenitores.

A incluso desta realidade na rea de previso da norma penal configura uma mera ampliao

do seu sentido, admissvel no direito penal.

Diversa a situao em que o regime de visitas criana estabelecido em processo de

promoo e proteo, no mbito de aplicao de uma medida de promoo e proteo.

No de todo invulgar que aquando da aplicao destas medidas, se estabelea um regime de

convvio da criana com os seus progenitores, sendo que as situaes mais comuns se prendem com

a aplicao das medidas consagradas nas als. a) a c), do art. 35, do regime de Proteo de Crianas

e Jovens em Perigo, aprovado pela Lei 31/2003 de 22 de agosto, a de apoio junto dos pais ou outro

familiar e a confiana a pessoa idnea.

A eventual violao, mesmo que reiterada e injustificada, do regime de convvio dos

progenitores com o seu filho fixado num processo de promoo e proteo no preenche, na nossa

perspetiva e pelas razes j atrs explanadas, o tipo legal previsto no n1 al.c) do art. 249, do

C.Penal.

47 Ao que acresce que muitas decises provisrias, no obstante a sua natureza, vigoram durante largos

perodos de tempo, algumas delas por mais de um ano.


Defender o contrrio importaria a criminalizao de uma conduta por recurso analogia,

violando expressamente o princpio da legalidade, que a probe para qualificar um facto como crime,

tal como preceituado no art. 1, n3, do C.Penal.

Em causa est um processo de natureza protecional, dirigido a crianas que se encontrem em

perigo, cuja natureza muito diversa da do processo tutelar cvel de regulao do exerccio das

responsabilidades parentais a que se reporta a norma penal em anlise.48

De igual modo entendemos no se encontrar abrangida pela incriminao a conduta do

progenitor que impede, cria obstculos ou dificulta a visita do menor aos seus avs ou irmos, na

sequncia de uma deciso proferida ao abrigo do preceituado no art. 1887-A, do C.Civil uma vez

que, tambm aqui, no estamos perante uma situao de regulao do exerccio das responsabilidades

parentais.

Diferente se, na sequncia de uma destas visitas aos avs ou aos irmos, o progenitor com

quem o menor reside habitualmente e a quem cabe singular ou conjuntamente o exerccio das

responsabilidades parentais se recusar a receb-lo, de novo, em sua casa.

Esta conduta pode constituir a prtica do ilcito em anlise pois o progenitor com quem a criana

reside por fora do regime em vigor e que assim age, est a violar o regime de regulao do exerccio

das responsabilidades parentais e no propriamente a deciso que fixou o regime de visitas do menor

aos seus avs ou irmos.49

5.3. A previso da al.c) do art. 249, do C.Penal abrange tanto a entrega como o acolhimento.

Em qualquer destas formas, trs comportamentos distintos so penalmente sancionados, a recusa

pura e simples de entregar ou acolher o filho, o retardar de modo significativo essa entrega ou

acolhimento e, por ltimo, o criar obstculos srios a que a entrega ou o recebimento da criana

acontea nos termos fixados no regime em vigor.

O significado do ato de entregar no apresenta dificuldades de maior de interpretao. Aqui

qualquer dos progenitores, quer aquele com quem a criana reside quer aquele em benefcio do qual

foi estabelecido o regime de convvio com o filho, que se recuse a entregar a criana ao outro pode

incorrer na prtica do crime.

48 Em face deste estado de coisas a forma de assegurar que o convvio da criana com o progenitor com

quem no reside no seja colocado em causa e possa a sua violao beneficiar da tutela penal, deve ser instaurada ao de regulao das responsabilidades parentais que, por fora do art. 154 da OTM, correr por apenso ao processo de promoo e proteo. Se o regime j tiver sido fixado mas de forma substancialmente diversa da consagrada no processo de promoo e proteo, haver que instaurar uma ao de alterao do exerccio das responsabilidades parentais, nos termos do art. 182, da OTM, de modo a adequar o regime j existente nova realidade.

49 Esta situao configurada num quadro em que no existe regime de regulao do exerccio das responsabilidades parentais, quer porque a ao nunca foi instaurada quer porque os progenitores vivem juntos, no pode ser enquadrada na al. c) do art. 249 do C.Penal. A recusa dos pais em acolherem o filho configurar, ento, uma situao de perigo para a criana, a justificar a instaurao imediata de um processo de promoo e proteo.


A norma tanto sanciona o comportamento do progenitor com quem a criana reside e que no a

entrega ao outro progenitor para que com ele passe o tempo de convvio fixado pelo regime em vigor,

como o do progenitor com quem o filho no reside habitualmente e que no o entrega ao progenitor

guardio.

A vertente do acolhimento j no se apresenta de forma to linear.

Ao estender a previso da norma penal tambm ao acolhimento da criana, o legislador levou

mais alm a proteo do direito do menor ao convvio com ambos os progenitores. Esta proteo

encontra aqui uma das suas expresses mais inovadoras embora, em nosso entender, o legislador no

tenha querido ir to longe de modo a aqui abranger os casos em que o progenitor no guardio, pura

e simplesmente, ignora o filho e no o quer ter consigo nem quer com ele conviver.

Algumas situaes existem em que os progenitores, por variadssimas razes, que podem passar

pelo simples comodismo at completa ausncia de afeto, no querem estar com os filhos e no

tomam qualquer iniciativa no sentido de tornar efetivo o regime de convvio estabelecido.

A questo coloca-se em saber se a conduta do progenitor que no vai buscar o filho para estar

com ele no perodo estipulado pelo regime de visitas est abrangida na previso da norma.

Porque o processo legislativo associado s alteraes introduzidas nas normas penais em causa

no contm elementos que nos ajudem sua interpretao, pois da leitura da Exposio de Motivos

do Projeto Lei n 509/X, que esteve na gnese da Lei 61/2008, nada se retira, na tentativa de encontrar

uma resposta, iniciemos o nosso raciocnio pelo significado da prpria palavra.

Segundo o dicionrio, acolhimento, traduz-se no ato de acolher e significa receber ou recolher50.

Acolhimento importa, pois, uma atuao positiva, a de receber ou recolher algum.

O progenitor com quem a criana no reside habitualmente que pura e simplesmente se afasta

do filho, ignora o regime de visitas estabelecido e abdica de estar e conviver com ele, no o indo

buscar para estar consigo, adota um comportamento omissivo e de indiferena e desapego que no

se enquadra na conduta prevista na norma e definida como acolhimento.

Para se mostrar preenchido o crime o progenitor tem que atuar de modo a impedir, dificultar ou

criar obstculos a que o seu filho seja por si recebido em sua casa, no bastando uma mera conduta

omissiva traduzida na no recolha do menor no local onde o mesmo se encontra, a fim de passar

consigo o perodo de tempo estabelecido no regime fixado.

O comportamento do progenitor que no desenvolve qualquer diligncia para se encontrar com

o filho e para o ter consigo nos perodos de tempo constantes do regime em vigor, traduzir-se- num

incumprimento desse regime, a dirimir em sede de processo tutelar cvel prprio51 mas que, em nosso

entender, no integra a prtica do ilcito em causa.

Este raciocnio tambm sustentado pela prpria definio do bem jurdico protegido pela

norma. Se no mbito dessa proteo se encontra o direito ao exerccio sem obstculos dos vrios

50 Dicionrio Priberam da Lngua Portuguesa, consultvel em www.priberam.pt. 51 Atravs do incidente de incumprimento, a requerer nos termos do art. 181, da OTM.


segmentos do exerccio das responsabilidades parentais, tendo sempre como pano de fundo o

superior interesse do filho, o progenitor que, de forma voluntria, no quer manter contacto com o

filho, no s no v beliscado qualquer direito seu, como a imposio de conduta diversa poder at

mostrar-se contrria ao interesse da criana.

Pelo contrrio, se o progenitor com quem o filho no reside desenvolver as diligncias

necessrias a ter consigo o filho, marcando horas para a entrega e combinando a forma como a criana

ir ter consigo e depois, de forma sistemtica, no o recebe em sua casa quer porque se ausenta, quer

porque invoca uma qualquer razo para o no fazer, poder equacionar-se se esta sua conduta poder

integrar o ilcito em apreo.

que aqui estamos perante um comportamento ativo do progenitor com quem o menor no

reside destinado a receber o filho em sua casa que depois, de forma voluntaria, no concretizado,

o que configura claramente uma recusa de acolhimento do filho.

Em face da gravidade de uma conduta desta natureza e da danosidade de que se reveste para o

menor inclinamo-nos a considerar que poder a mesma integrar a prtica do crime.

Porm tal no significa que o cometimento do ilcito, na sua vertente do acolhimento, tenha que

ser sempre por ao.

Na previso da norma cabe ainda a conduta do progenitor com quem a criana reside que recusa,

atrasa ou dificulta o regresso sua casa. Estas condutas tanto podem ter lugar por ao como por

omisso.

O progenitor guardio que no permite que o filho seja acolhido na residncia que lhe foi fixada

ao abrigo do disposto no art. 1906 n5, do C.Civil, pode incorrer na prtica do crime

independentemente do tipo de conduta que adote para alcanar o seu objetivo.

5.4. Mas para estar preenchido o tipo de crime no basta recusar, atrasar ou dificultar

significativamente a entrega ou acolhimento da criana, tais condutas tero que ser repetidas e

injustificadas.

Estes conceitos genricos e abertos a que o legislador recorreu causam sempre dificuldades

acrescidas na determinao das condutas que os integram52. uma tcnica legislativa sempre a evitar,

mormente quando esto em causa normas penais, mas tendo o nosso legislador optado por ela, caber

ao intrprete dar contedo a tais conceitos e jurisprudncia est atribudo um papel preponderante

na sua definio.53

52 Sobre os perigos da utilizao destes conceitos genricos, cf. Cunha, Maria da Conceio Ferreira, ob.

cit., p. 929 e 930. 53 Como mais frente teremos oportunidade de verificar, a jurisprudncia tem interpretado estes conceitos

de forma muitssimo restritiva, de tal modo que, temo, a seguir-se esta linha de entendimento, a previso da al.c) mais no seja do que uma norma vazia de contedo e sem aplicao prtica. Estamos, no entanto, perfeitamente de acordo com a deciso do STJ quando a se afirma que no qualquer incumprimento do regime que configura a prtica do ilcito. a gravidade desse incumprimento, no caso concreto, que determinar a verificao ou no do ilcito.


Conduta repetida significa necessariamente que tem que ser mais do que uma. Dependendo da

gravidade da conduta e dos reflexos que a mesma tem na vida familiar do menor assim um

comportamento que se repete por duas vezes poder ou no integrar o tipo de ilcito e tambm nem

sempre uma conduta levada a cabo por forma mais ou menos sistemtica, integrar, necessariamente,

o crime em causa.

Caso a caso ter que se apreciar e ponderar qual o grau da leso nas relaes entre os

progenitores e o seu filho decorrente da conduta de um deles quando desrespeita o regime de visitas

estabelecido e constatar se tal conduta ou no violadora do bem jurdico protegido pela norma,

traduzido no direito que os progenitores tm de conviver com o filho de forma regular e sem

impedimentos ou obstculos.

A conduta da me que, com frequncia, se atrasa na entrega o menor ao pai, fazendo-o meia

hora ou at uma hora depois do horrio determinado no regime, por muito transtorno que isso possa

provocar ao outro progenitor e at ao menor, em nosso entender no preenche o tipo de ilcito em

causa.

Numa situao como a descrita, o bem jurdico protegido com a norma no est propriamente a

ser violado. O progenitor continua a poder exercer o seu direito e o menor continua a poder conviver

com o progenitor. Os atrasos verificados podero, at serem compensados com a entrega da criana

um pouco mais tarde.

Diversa a situao de um pai, residente no Porto, que se desloca a Faro para ir buscar o filho

a fim de o ter consigo no perodo de tempo estipulado no regime em vigor. Se neste caso a me se

recusar a entregar a criana, mesmo que apenas por duas vezes, desde que em perodos de tempo

mais ou menos prximos, poder esta sua conduta integrar a prtica do crime. Se distncia, s por

si potenciadora de algum afastamento do progenitor do seu filho, acrescentarmos um incumprimento

no que tange entrega, por duas vezes e em datas prximas, pode esta conduta ter efeitos muito

negativos na vida do menor e certamente violadora do direito ao convvio entre pai e filho.

Aqui o crime poder estar preenchido.

Por outro lado, a repetio da conduta pode acontecer no apenas com a sua verificao em

diversas ocasies mas tambm com a sua continuao no tempo.

Como salienta Andr Teixeira dos Santos54a recusa tanto pode consistir em protelar no tempo a

entrega da criana como a ocorrncia de vrias situaes de no entrega.

Na previso da norma cabe a conduta do progenitor que impede a concretizao do regime de

convvio do filho com o outro progenitor, quer o faa de forma continuada, atravs de uma ao que

se prolonga no tempo, quer de modo entrecortado, atravs de vrias aes que se vo sucedendo.

Agente do ilcito pode ser qualquer um dos progenitores, quer tenha ou no a guarda do filho.

Caber, assim, no mbito da incriminao da al.c) do art. 249 a conduta do progenitor com

quem o menor no reside que se nega a entregar o filho findo o perodo de tempo estabelecido para

54 Ob.cit., p. 237.


estar com o mesmo, desde que esta deciso se prolongue no tempo, de modo a determinar que o

exerccio dos poderes inerentes guarda passem a ser exercidos por ele, sem que seja o seu titular.

Estamos perante uma conduta continuada que integrar a previso da al.c) do art. 249 e no a al.a)

dado que, como j atrs referimos, no estamos perante uma subtrao da criana pois ela j se

encontrava sob o poder de facto do progenitor infrator.

Doutro modo, o progenitor que, de forma sistemtica, se recusa a entregar o filho ao progenitor

com quem a criana reside, no dia e nos horrios estabelecidos pelo regime e com ela permanece

durante um perodo de tempo substancialmente superior ao determinado, poder incorrer na prtica

do ilcito em causa.

Quanto necessidade de a conduta ser justificada, tem o termo que ser entendido em sentido

lato e de molde a abranger no apenas as causas de justificao da ilicitude e da culpa55, pois se assim

fosse no seria necessria a referncia no tipo pois a causa de justificao sempre operaria. Outras

situaes h que, embora no preenchendo os requisitos daquelas causas de justificao, de alguma

forma delas se aproximam e podem ser consideradas justificativas da conduta, de molde a determinar

o no preenchimento do ilcito.

Temos como exemplo a situao clssica de o menor se encontrar doente e no ser aconselhvel

que saia de casa.

A esta acrescero outras de igual relevo, como seja a realizao de exames mdicos, a frequncia

de aulas extraordinrias de recuperao ou de preparao para exames e outras provas e a efetivao

desses exames ou provas.

Por maioria de razo, se estiver em causa a integridade fsica da criana devido ao facto de o

progenitor ser maltratante ou sobre ele cometer abusos, mormente de natureza sexual, manifesto

tratarem-se, igualmente, de situaes justificativas de uma no entrega da criana ao outro

progenitor56 mas mais do que isso, estas situaes devem ser, no imediato, comunicadas ao

Ministrio Pblico e Comisso de Proteo de Crianas e Jovens e importam uma alterao do

regime em vigor quanto ao exerccio das responsabilidades parentais e a eventual propositura de ao

tutelar cvel de inibio das responsabilidades parentais, bem como a instaurao de processo de

promoo e proteo.

No , no entanto, qualquer justificao que serve para afastar a previso da norma em anlise.

nosso entender que a conduta s pode ser considerada justificada se a no entrega do filho ao outro

progenitor se prender com questes de particular relevo para a vida da criana, designadamente

relacionadas com a sade ou com a educao, mas centradas num ncleo restrito que se revele

essencial para aqueles segmentos da sua vida, a sua sade, bem-estar ou educao.

55 Nos termos dos art.s 31 e seguintes do C.Penal. 56 Aqui poder at configurar-se uma situao de legtima defesa.


A frequncia de atividades extracurriculares, de atividades de lazer ou uma simples dor de

barriga no constituir certamente justificao relevante para impedir que outro progenitor e a criana

possam disfrutar do tempo que ficou estabelecido para o convvio entre ambos.

No conceito de justificao no cabero, por regra, as situaes relacionadas com o prprio

progenitor a no ser que as mesmas sejam inusitadas, inultrapassveis e de fora maior.

Claro est que uma doena repentina, um acidente ou qualquer outro evento de natureza

semelhante constituir uma justificao da conduta, de molde a que no esteja verificado o crime

mas o mesmo no se poder dizer de outras situaes que se prendem com a prpria vida pessoal do

progenitor e interligadas com a forma como ele a gere, mesmo que, reflexamente, tal se reflita de

forma positiva na vida do filho.57

Sob pena de esvaziarmos a norma de contedo, a reiterao e a justificao das condutas tm

sempre que ser vistas luz do interesse que se quis proteger com a norma e do seu reflexo no bem-

estar da criana e no seu superior interesse de manter uma vida familiar gratificante com ambos os

progenitores.

Todas as situaes que ficam de fora da previso da norma penal no esto, no entanto, fora da

proteo do direito j que qualquer incumprimento do regime estabelecido para o exerccio das

responsabilidades parentais no que residncia do menor e ao regime de visitas diz respeito sempre

tutelado pelos meios civis, configurem ou no a prtica de crime, podendo dar lugar a instaurao de

ao de incumprimento nos termos do art. 181, da OTM, no mbito da qual, para alm da

possibilidade de utilizao de meios coercivos para impor o cumprimento do estabelecido, sempre

pode haver lugar a uma condenao em multa do prevaricador e ao pagamento de uma indemnizao

a favor do menor, do progenitor requerente do incidente de incumprimento ou de ambos.58

5.5. No que concerne s vrias condutas que cabem na previso do art. 249 n1, al.c), do

C.Penal, pode ser agente do crime qualquer dos progenitores, independentemente de ter ou no a

guarda da criana.

A recusa, atraso ou criao de obstculos para a entrega ou acolhimento do menor pode ocorrer

relativamente a qualquer dos progenitores. Isto independentemente de a conduta ter lugar por parte

do progenitor com quem o filho reside habitualmente ou por parte daquele com que no tem a guarda

da criana.

Por fora do disposto no art. 1907 do C.Civil59 e dada a circunstncia de, como atrs referimos,

considerarmos que na previso da norma cabem tambm as situaes de regulao do exerccio das

responsabilidades parentais no mbito de uma ao tutelar comum, mormente a intentada nos termos

dos art.s. 1918 e 1919, do C.Civil, o agente do crime pode, de igual modo, ser uma terceira pessoa

57 Assim no o entendeu o Ac. da Relao de Coimbra, infra mencionado. 58 Art. 181 n 1 da OTM. 59 Consagra o n1 deste artigo que por cordo ou deciso judicial, ou quando se verifiquem algumas das

circunstncias previstas no art. 1918, o filho pode ser confiado a terceira pessoa.


a quem a criana esteja entregue por deciso judicial e que impede, cria obstculos ou dificulta, de

forma repetida e injustificada, que a mesma conviva com os progenitores, nos exatos termos

constantes daquela deciso.

O mesmo raciocnio se aplica quando as condutas em causa so levadas a cabo por parte do

responsvel pelo estabelecimento de educao e assistncia a quem a criana foi entregue no mbito

de uma providncia decretada ao abrigo do disposto no art. 1918, do C.Civil.

Agente do crime previsto na al.c) pode agora ser qualquer pessoa que tenha o poder de facto

sobre o menor e se encontre vinculada pela deciso ao cumprimento do regime estabelecido para o

exerccio das responsabilidades parentais na vertente do convvio do menor com os seus

progenitores.

A previso da al.c) do art. 249, na redao anterior abrangia a recusa de entrega do menor a

quem exercesse o poder paternal, a tutela ou a quem o mesmo estivesse legitimamente confiado.

Aqui o agente do crime tanto podia ser o progenitor que no exercia o poder paternal como um

qualquer terceiro. Ento, s quem no tinha a guarda do menor podia ser autor do crime.

Com a nova redao da norma, algumas das situaes que se podiam enquadrar na al.c), agora

encontram acolhimento na previso da al. a) do mesmo preceito.

O bem jurdico tutelado na al.c) deixou de ser o poder paternal, a tutela ou a guarda legal sobre

um menor para passar a ser o direito de convvio, sem obst

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