ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM FACE DO PODER PÚBLICO · Ao discorrer sobre a fungibilidade entre a...
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UNISALESIANO Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Civil e Processual Civil Giovana Fiori Brandão ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM FACE DO PODER PÚBLICO LINS – SP 2008
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UNISALESIANO Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium
Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Civil e Processual Civil
Giovana Fiori Brandão
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM FACE DO PODER PÚBLICO
LINS – SP 2008
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GIOVANA FIORI BRANDÃO
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM FACE DO PODER PÚBLICO
Monografia apresentada à Banca Examinadora do Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium, como requisito parcial para obtenção do título de especialista em Direito Civil e Processual Civil sob a orientação dos Professores M.Sc. Marcelo Brandão Fontana e M.Sc. Heloisa Helena Rovery da Silva.
Lins – SP 2008
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GIOVANA FIORI BRANDÃO
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM FACE DO PODER PÚBLICO
Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium,
para obtenção do título de especialista em Direito Civil e Processual Civil.
Aprovada em: ___/___/___
Banca Examinadora:
Prof. M.Sc. Marcelo Brandão Fontana
Mestre em Direito pela Unimep – SP
_______________________________________________________________
Profª M.Sc. Heloisa Helena Rovery da Silva
Mestre em Administração pela CNEC/FACECA – MG
_______________________________________________________________
Lins – SP
2008
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Dedico esse trabalho a Deus, que me abençoa todos os dias com saúde e paz, estando presente em minha vida e em meu coração.
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Ensejo meus sinceros agradecimentos ... aos professores Marcelo Brandão Fontana e Heloisa Helena Rovery da Silva pelo tempo dedicado a esse trabalho e aos ensinamentos transmitidos. ... aos colegas de turma, especialmente aos meus queridos amigos Débora, Fernanda e Marcos, que tornaram o curso ainda mais prazeroso. ... a Vânia pela amizade e providencial ajuda. ... as pessoas mais importantes da minha vida: pai, mãe, Bárbara, Gustavo, Maria Clara e Sol. Pais, pelo amor incondicional, pelo apoio, pela presença constante, pela moral e caráter, pelo exemplo de vida, amo vocês acima de tudo. Bárbara, pela irmã maravilhosa e carinhosa, por estar comigo sempre, pela amizade eterna. Gu, pelo amor, pela felicidade, por estar em minha vida, pela paciência, pelos nossos lindos sonhos, te amo pra sempre. Maria Clara, pelo sorriso mais lindo, pelos gritos mais ardidos. Sol, pela alegria, pelo bom humor de todos os dias, por ser um sol na minha vida, por ser meu presente preferido.
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RESUMO
O presente trabalho tem a pretensão de investigar as Leis que cuidam das restrições impostas para a concessão dos efeitos da medida antecipatória contra as pessoas jurídicas de direito público. O legislador ao editar a Lei 8.952 de 13 de dezembro de 1994, trouxe um novo texto ao art. 273 do Código de Processo Civil, inovando a técnica processual, estendendo ao processo de conhecimento o que era admissível apenas em procedimentos especiais. Ao se requerer o pedido de antecipação de tutela, a parte deverá demonstrar a iminência de seus pressupostos gerais que se apresentam como características imprescindíveis ao pedido antecipatório (legitimidade, existência de prova inequívoca e verossimilhança das alegações, tendo ainda como característica a reversibilidade e a motivação) e também pelos pressupostos específicos, do qual a parte ao apresentar seu pedido, deverá fundamentá-lo em quaisquer de suas condições. Discute-se a aplicação desse instituto contra atos do poder público, em razão de várias características inerentes no art. 475 do Código de Processo Civil, e ainda, os descritos pelo art. 100 da Constituição Federal. Conforme previsão da Lei 8.437, de 30 de junho de 1992, que teve como objetivo, limitar medidas satisfativas e posteriormente as consagradas pelo art. 273 do CPC, conforme estabeleceu a Medida Provisória n° 1.570, de 26 de março de 1997, posteriormente convertida na Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997. Apesar dos atos do poder público, terem presunção de legitimidade, na jurisprudência, a medida vem sofrendo exceções ao confrontar-se com o princípio da proporcionalidade, mais precisamente quando o bem da vida estiver frente a tais restrições legais.
Palavras-Chave: Tutela antecipada. Poder público. Proporcionalidade.
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ABSTRACT
The present study intents inquire laws that cares the obtrude restrictions to the grant of the anticipated judicial provision effects against juridical people from public law. The lawmaker when edited the law number 8.952 of 13 December, 1994, brought us a new text of the article 273 of Civil Process Code, innovating the process technique, expanding the process know-how that was acceptable only in specials proceedings. With the antecipated judicial provision request, the litigant must show the imminence of his generals presupposes, being based in one or more specifics presupposes. The applying of this institute against publish power, because many characteristics inherent the article 475 of Civil Process Code, and still, those described in the article 100 of Federal Constitution. In accordance forecast the law number 8.437, of June 26, 1992, that wanted to limit the satisfactory measurements and later that established for article 273 of the Civil Process Code like specified the temporary measure, of march 26, 1997, later converted in the law number 9.494, of September 10, 1997. In spite of the publish power actions have legitimacy presumption, in jurisprudence, the measurement has being suffering exceptions when confronts with the proportionality principle, more precisely when the “best of life” is face to face to this legals restrititions.
Key words: Antecipated judicial provision. Publish Power. Proportionality.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO................................................................................................... 9
CAPÍTULO I - NOÇÕES GERAIS DE PROCESSO............. ........................... 12
1 DO PROCESSO ........................................................................................... 12
1.1 Do processo e do procedimento ................................................................ 12
1. 2 Da evolução Histórica do Direito Processual Civil .................................... 14
1.3 Natureza Jurídica da Ação......................................................................... 15
1. 3.1 Sincretista .............................................................................................. 15
1. 3.2 Autonomista .......................................................................................... 15
1. 3.3 Instrumentalista..................................................................................... 16
1. 4 Sujeitos do processo................................................................................ 17
1. 5 Classificação das ações ........................................................................... 18
1. 5. 1 Ação de Conhecimento....................................................................... 18
1. 5. 1. 1 Declaratória...................................................................................... 18
1. 5. 1. 2 Condenatória .................................................................................... 19
1. 5. 1. 3 Constitutiva ...................................................................................... 21
1. 5. 2 Ação de Execução ............................................................................... 22
1.5.3 Ação Cautelar ........................................................................................ 23
CAPÍTULO II - TUTELA ANTECIPADA.................... ...................................... 25
2 DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA ......................... ....................................... 25
2.1 Considerações Gerais .............................................................................. 25
2.2 Tutela Antecipada no Direito Estrangeiro .................................................. 26
2.3 Conceito..................................................................................................... 28
2.4 Pressupostos da Antecipação de Tutela.................................................... 28
2.4.1 Gerais ..................................................................................................... 29
2.4.1.1 Legitimidade......................................................................................... 29
2.4.1.2 Pedido da parte.................................................................................... 30
2.4.1.2.1 Concessão da medida ...................................................................... 30
2.4.1.3 Prova Inequívoca e Verossimilhança das alegações........................... 32
8
2.4.1.4 Irreversibilidade.................................................................................... 35
2.4.1.5 Motivação............................................................................................. 37
2.4.2 Específicos.............................................................................................. 38
2.4.2.1 Perigo da demora ................................................................................ 38
2.4.2.2 Abuso de direito e propósito protelatório do réu .................................. 40
2.4.2.3 Incontroverso ....................................................................................... 41
2.5 Características ........................................................................................... 42
2.5.1 Provisoriedade ........................................................................................ 42
2.5.2 Fungibilidade........................................................................................... 44
2.5.3 Efeitos.................................................................................................... 45
CAPÍTULO III - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM FACE DO POD ER
PÚBLICO............................................ ............................................................. 46
3 DAS LEIS 8.437/92 E 9.494/97 ..................... ............................................... 46
3.1 Considerações Gerais ............................................................................... 46
3.2 Princípio da Proporcionalidade .................................................................. 47
3.2.1 Dos pressupostos do princípio da proporcionalidade ............................. 49
3.2.2 Do princípio da proporcionalidade na jurisprudência .............................. 50
3.3 Óbices a Concessão da medida antecipatória contra o Poder Público...... 52
3.3.1 Reexame necessário .............................................................................. 52
3.3.2 Precatórios.............................................................................................. 55
3.3.3 Leis Infraconstitucionais......................................................................... 57
3.3.3.1 Análise da Lei 8.437/1992.................................................................... 57
3.3.3.2 Análise da Lei 9.494/1997.................................................................... 59
3.3.3.3 Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 4 .................................... 62
3.3.4 Presunção de legitimidade dos atos do poder público............................ 63
3.4 Meios de impugnar a antecipação da tutela.............................................. 64
3.4.1 Antes da sentença .................................................................................. 64
3.4.2 Na sentença............................................................................................ 65
CONCLUSÃO.......................................... ........................................................ 68
REFERÊNCIAS ............................................................................................... 75
9
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo pesquisar as características da
antecipação de tutela e verificar a sua eficácia frente às pessoas jurídicas de
direito público, ou seja, a pergunta que se pretende responder com a presente
pesquisa é se a possibilidade da antecipação de tutela em face do poder
público encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio. Para tanto, como
método cientifico, utiliza-se a pesquisa teórica doutrinária e jurisprudencial com
análise em casos em concreto.
O tema proposto foi escolhido em razão da grande polêmica gerada
pelas leis infraconstitucionais, além das prerrogativas contidas no art. 475 do
CPC e art. 100 CF que impõe limites para concessão de liminares frente ao
Poder Público. A finalidade do presente trabalho pautou-se em identificar que
tais restrições quando opostas frente aos direitos fundamentais do indivíduo,
como por exemplo, o direito a saúde, à vida, deverá ser analisado
conjuntamente com o princípio da proporcionalidade.
No primeiro capítulo, a priori, para melhor situar o tema, e compreender
todo o sistema que se situa a tutela antecipada, aborda-se o conceito e o
significado de processo, fazendo-se uma rápida análise do aspecto histórico da
fase da autotutela, até o momento em que o Estado utilizou-se do poder de
entregar a tutela jurisdicional. Analisa-se também a evolução do direito
processual, identificando os seus sujeitos e abordando a ação e suas
classificações.
Ao discorrer sobre a ação e suas classificações, foi abordado o critério
clássico de sua tripartição, analisando as divergências existentes na doutrina
sobre a aplicabilidade da tutela antecipada nas ações de conhecimento,
verificando os fundamentos utilizados pelas correntes que defendem e as que
entendem ser inadmissível o pedido de antecipação de tutela nas ações de
conhecimento.
Ainda que de forma sucinta, o presente trabalho aborda a recente
reforma originada pela Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005, que alterou a
concepção tradicional de titulo judicial, como processo autônomo e distinto do
processo de conhecimento. Já em relação a ação cautelar, analisa-se as
mudanças implementadas no Código de Processo Civil, após a reforma de
10
1994, com o advento da Lei 8.952, que devolveu ao processo cautelar, a sua
verdadeira finalidade, qual seja, a obtenção de medidas adequadas a tutelar o
direito, porém sem satisfazê-lo.
Diante do segundo capítulo, já explorando o conteúdo da antecipação de
tutela, objetiva-se demonstrar que com a adoção da medida, o Código de
Processo Civil pátrio adotou o posicionamento que a consciência jurídica
universal já vinha exercendo frente às necessidades oriundas da delonga
processual, da qual se mostravam imprescindíveis para a defesa dos direitos
das pessoas, em situações de perecimento do próprio direito.
Ao desenrolar desse capítulo, demonstra-se que a antecipação de tutela
é composta pelos pressupostos gerais, que se apresentam como
características imprescindíveis ao pedido antecipatório e também pelos
pressupostos específicos, do qual a parte ao apresentar seu pedido, deverá
fundamentá-lo em quaisquer de suas condições. Os primeiros referem-se aos
requisitos de legitimidade, existência de prova inequívoca e verossimilhança
das alegações, tendo ainda como característica a reversibilidade e a
motivação. O segundo traz a fundamentação necessária para o pedido
antecipatório, tais como: perigo da demora, abuso do direito de defesa ou
manifesto propósito protelatório do réu e pedido incontroverso.
Ao discorrer sobre a fungibilidade entre a tutela antecipada e medida
cautelar, reverencia-se a Lei nº 10.444/2002, do qual o legislador atendeu as
necessidades enfrentadas até então pelos operadores do direito, dando um
novo texto ao art. 273 do CPC, em seu § 7º, ao permitir a fungibilidade entre a
medida cautelar e a antecipatória, impedindo que em certos casos, o julgador
deixe de entregar a tutela de urgência, simplesmente por questões formais,
deixando a parte privada da efetividade do processo.
E por fim, no terceiro capítulo, examina-se as Leis 8.437/92 e 9.494/97
que cuidam das restrições impostas para a concessão dos efeitos da medida
antecipatória contra as pessoas jurídicas de direito público, além das restrições
contidas no art. 475 do CPC, que trata do reexame necessário e do art. 100
CF, que prevê a ordem de pagamento de condenações pelos seus entes
através de precatórios. Tais restrições têm a seu favor a presunção de
legitimidade dos atos do Poder Público, dos quais perderam sua eficácia
quando demonstrado prova de modo contrário.
11
A Lei 8.437, de 30 de junho de 1992, conforme demonstrado, teve como
disposição à concessão de medidas cautelares contra atos do poder público,
cujos preceitos limitativos aplicam-se às medidas antecipatórias, conforme
estabeleceu a Medida Provisória n° 1.570, de 26 de março de 1997,
posteriormente convertida na Lei nº. 9.494, de 10 de setembro de 1997.
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CAPÍTULO I
NOÇÕES GERAIS DE PROCESSO
1. DO PROCESSO
No presente capítulo, será investigado o conceito e o significado de
processo, fazendo-se uma rápida análise do aspecto histórico da fase da
autotutela, até o momento em que o Estado chamou para si o poder de
entregar a tutela jurisdicional. Analisa-se também a evolução do direito
processual, identificando os seus sujeitos e abordando a ação e suas
classificações.
1.1 Do Processo e do Procedimento
Etimologicamente, “a palavra processo, vem do latim procedere, que é
composta de pro (pra adiante) e cadere (cair, caminhar, um pé levando o outro
pra frente)” (SANTOS, 2004, p. 12). Certamente, por essa razão, durante muito
tempo, “houve a sua confusão com a sucessão de atos processuais”. (CINTRA;
GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p. 277)
Antes de adentrar na definição propriamente dita de processo, é
imperioso indicar sua distinção entre procedimento.
São muitas as denominações entre um instituto e outro, discussão que
durante um expressivo tempo, pertencia exclusivamente ao campo doutrinário
e de pouca repercussão no campo prático. Conforme ensina Luiz Rodrigues
Wambier, Flávio Renato Corrêa de Almeida e Eduardo Talamini (2004, p. 158),
com a Constituição de 1988, essa contenda assumiu uma nova roupagem, pois
foram definidos “diferentes campos de competência, no que tange a matéria
processual e procedimental, tanto para a União Federal, quanto para os
Estados Federados e Distrito Federal”.
Passe-se então, as suas diferenças, observando-se o entendimento de
alguns doutrinadores.
13
Humberto Theodoro Junior (2004, p. 42) entende que “é o procedimento
que dá exterioridade ao processo, revelando-lhe o modus faciendi, com que vai
atingir o escopo da tutela jurisdicional”.
Segundo o entendimento de Paulo Lúcio Nogueira (1993, p. 28), “o
processo é instruído por princípios constitucionais, além dos princípios
informativos e fundamentais”. O mesmo autor o distingue de procedimento,
afirmando que “processo é a forma extrínseca e procedimento é a forma
intrínseca”.
Porém, em sentido oposto, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada
Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 277), afirmam que o
“procedimento é apenas um meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve
e termina o processo”. Deste modo, sua noção é puramente formal, ou seja, “a
coordenação de atos se sucedem”, onde “procedimento é o meio pelo qual a lei
estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo”.
Já no que se refere ao processo, Cândido Rangel Dinamarco (2004, p.
23) o define, analisando-o sob seu aspecto institucional, como sendo:
sistema de técnicas, instaladas no plano do direito, coordenadas por uma ciência específica e destinada a pacificar pessoas ou grupos de pessoas envolvidas em conflitos jurídicos.
Na mesma linha de pensamento, segue Luiz Rodrigues Wambier, Flávio
Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini (2004, p. 159), afirmando que
“processo é o meio para solução dos conflitos”, tendo os doutrinadores
afirmando ainda, como sendo, “o meio para a realização de objetivos
afeiçoados ao Estado de direito”.
Sendo o processo considerado uma entidade complexa, não pode ser
reduzido “a mero procedimento, formas, atos do juiz e partes, ou seja, não se
exaure com o conceito puro e simples de relação jurídica processual”.
(CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p. 282)
A doutrina moderna aponta uma distinção entre os institutos,
evidenciando o procedimento, que indica o aspecto puramente formal e exterior
do fenômeno processual, ao passo que “a noção de processo é
essencialmente teleológica, na medida em que se caracteriza por sua
finalidade jurisdicional compositiva de litígios”. (MARCATO, 2005, p. 56). Enfim,
14
“é por meio do procedimento que o processo se desenvolve”. (WAMBIER;
ALMEIDA; TALAMINI, 2004, p. 159)
Entende-se que processo e procedimento, conforme relatado, são
institutos diferentes, e por isso são inconfundíveis. O processo é meio utilizado
para se buscar a justiça, com a entrega da tutela jurisdicional e procedimento
são os atos por meio do qual o processo é instaurado e desenvolvido até
chegar a sua finalização.
1.2 Da evolução Histórica do Direito Processual Civil
O direito processual civil “é o complexo de princípios e leis que
regulamentam a função jurisdicional” (SANTOS, 2004, p. 21). E para que
chegasse a definição propriamente dita de sua natureza jurídica, passou por
um longo processo histórico-evolutivo no campo doutrinário, restando ainda,
nos dias atuais alguns resquícios de divergência a seu respeito.
Na fase primitiva, o Estado não era hábil para controlar os ímpetos
individualistas dos homens para impor o direito acima da vontade do particular.
E assim, conseqüentemente, sua soberania era inexistente, fazendo-se
necessário o uso da força do particular para conseguir por si mesmo, o bem
pretendido. Situação essa conhecida como autotutela. (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2004)
Paulatinamente, ao Estado, foi possível aspirar às condições para utilizar
o poder de ditar e resolver questões relativas aos conflitos e insatisfações,
avocando a jurisdição, encarregando-se assim, da tutela jurídica dos direitos
objetivos privados, que, com o seu aperfeiçoamento, foi substituída pela Justiça
Pública, sendo ao mesmo, imperioso (desde que devidamente invocado)
intervir quando presentes os indícios de ameaça ou lesão dos direitos de seus
agregados. (THEODORO JÚNIOR, 2004)
Para regulamentar esse método de composição dos litígios, o Estado
cria normas jurídicas que compõem o direito processual, também denominado
formal ou instrumental, por servir de forma de instrumento de atuação da
vontade concreta das leis de direito material ou substancial, que terão a
finalidade de solucionar o conflito de interesses estabelecido entre as partes,
sob denominação de lide. (THEODORO JÚNIOR, 2004)
15
1.3 Natureza Jurídica da Ação
Embora o tópico em estudo a primeira vista pareça simples, consigne-
se, desde já, a grande controvérsia que se estabeleceu à sua volta,
principalmente no que concerne à natureza jurídica do direito de ação.
Portanto, muitas teorias foram formuladas, cada qual arrebanhando muitos
doutrinadores de renome, o que nos torna obrigatório tecer breves comentários
àquelas que mais se destacaram.
1.3.1 Sincretista
Sendo também conhecida como fase clássica, civilista ou ainda
imanentista, para os adeptos dessa corrente “a ação seria uma qualidade
agregada ao próprio direito material ou que seria, este direito, de natureza
substancial, em estado de reação a uma agressão que tivesse sofrido”.
(WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2004, p. 121)
Essa fase prevaleceu até quando “os alemães começaram a especular a
natureza jurídica da ação no tempo moderno e acerca da própria natureza
jurídica do processo”. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p. 42)
Deste modo, entende-se que nessa fase, a ação está indissoluvelmente
atrelada ao direito material, e em outras palavras, ambas confundiam-se, sendo
a ação considerada o próprio direito em movimento.
1.3.2 Autonomista
Esse momento foi também conhecido como fase conceitual, e também
abstratista, onde as teorias arquitetadas tiveram grande importância científica,
sobre a investigação da natureza jurídica, condições da ação e seus
pressupostos processuais, período este que perdurou praticamente um
centenário. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004)
O marco inicial para o surgimento dessa fase, foi a polêmica disputa
doutrinária ocorrida entre Windscheid e Theodor Muther. Na verdade, tal linha
de pensamento consistia principalmente em definir conceitos, como por
exemplo, o direito de ação. (DINAMARCO, 2004)
16
O processo passa a ser considerado um mero instrumento técnico a
serviço do direito material, sem, contudo observar a efetiva aquisição de
justiça, pois a preocupação da época, pautava-se na afirmação da autonomia
científica do direito processual. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004)
Para os adeptos dessa corrente, o direito de ação é “autônomo porque
não exige para o seu exercício, necessariamente, a existência de um direito
subjetivo violado ou ameaçado de violação” (MARCATO, 2005. p.10). No
entanto, para a existência ao direito da entrega da tutela jurisdicional, o autor
deveria estar atrelado ao fato de que seu pedido fosse necessariamente
acolhido pelo julgador. E por outro lado, nos casos que a sentença final não
acolhesse a pretensão deduzida, por conseqüência, não havia existência do
direito de ação. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004)
Enfim, essa corrente restringiu-se em ditar os conceitos dos institutos,
enxergando no processo um sistema de rigor, dotado de técnicas predispostas
a ordenar a concretização do direito material, sem, contudo observar os seus
efeitos práticos na vida das pessoas, que buscavam a seu favor, a entrega da
tutela jurisdicional.
1.3.3 Instrumentalista
Diante da fase instrumentalista, a concepção de processo atinge amplo
desenvolvimento e partir dessa fase, “toda a atividade jurídica exercida pelo
Estado, visa um objetivo maior, que é a pacificação social” (CINTRA;
GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p. 41), pois, a ação “é um direito subjetivo
dirigido contra o Estado, sem contudo, configurar direito a uma prestação
concreta, mas, sim, jurisdicional”. (MARCATO, 2005, p. 11)
A partir desse período, o processo passa a ser considerado como um
instrumento efetivo para entrega da justiça, passando a ser observado quais os
resultados práticos que a relação processual passa a causar na vida de seus
jurisdicionados. (CINTRA; GRINOVER, DINAMARCO, 2004)
Em suma, o processo é considerado um meio para se obter um fim, qual
seja: entregar a tutela jurisdicional com justiça.
17
1.4 Sujeitos do processo
Para a formação da relação processual, será necessariamente
indispensável à existência de três sujeitos: autor, juiz e réu. Destaca-se como
sujeitos parciais da relação, o autor e réu, e de outro lado, como sujeito
imparcial, o Estado, representado pelo juiz, que representa o interesse coletivo
para a solução do conflito entre as partes. (MARCATO, 2005).
O juiz “é o sujeito revestido de autoridade, para dirimir a lide” (CINTRA;
GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p. 294). Com efeito, não lhe será permitido
omitir-se no processo para a solução dos casos em concreto.
Para melhor desempenho de sua função, o mesmo é dotado de poderes
necessários para o bom andamento do processo, tais como:
Poderes administrativos ou de polícia, quando atua para evitar entraves e manter a ordem no processo; poderes jurisdicionais, desenvolvido no próprio processo, subdividindo em poderes meios e poderes instrutórios, sendo o primeiro, originado no andamento processual e o segundo, pela formação do convencimento do juiz, e por fim, o juiz ainda é dotado de poderes – fins, que se refere aos atos decisórios e os de execução. (CINTRA; GRINOVER; DIANAMARCO, 2004, p. 294).
Após serem apreciadas, “as decisões jurisdicionais tornam-se imutáveis,
não mais podendo ser modificadas ou revistas, e por conseqüência, não está
mais sujeita a recurso, tornando-se imutável”. (MARCATO, 2005, p. 05)
O autor e réu são os sujeitos dotados de parcialidade na relação
processual onde sem a existência de ambos não há que se falar em uma
relação jurídica completa. Ressalta-se ainda, que o juiz prestará a tutela
pleiteada pela parte e se quando requerida por esta, CPC. Art. 2º.
Conforme os ensinamentos de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada
Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 295) “autor é aquele
que deduz em juízo uma pretensão (qui res in iudicium deducit), e réu, é aquele
em face de quem aquela pretensão é deduzida”.
Entende-se que autor será todo aquele que busca a solução e/ou
proteção de seus interesses perante o Estado, e juiz, como sendo o sujeito
imparcial, é dotado de capacidade para resolver os conflitos que lhes são
apresentados e réu, aquele chamado para defender seus interesses diante de
quem os reclama.
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1.5 Classificação das ações
O conceito de ação nada mais é do que “um pedido para provimento
jurisdicional do Estado com uma determinada ordem”. (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2004, p. 259)
De acordo com o critério clássico de tripartição das ações, levando-se
em consideração o provimento do pedido, conforme será visto nos itens
subseqüentes, poderá ser classificada a princípio como: conhecimento,
execução e cautelar.
1.5.1 Ação de Conhecimento
A ação de conhecimento é assim chamada, porque será através dela em
que o juiz “conhecerá com segurança não só a pretensão do autor, como a
resistência que lhe opõe o réu”. (SANTOS, 2004, p. 176)
Trata-se de “atividades que consistem na submissão de um direito
afirmado a um exame destinado a certificar (ou não) sua existência [...]”.
(ZAVASCKI, 2000, p. 07)
As ações do processo de conhecimento são subdivididas em três
grupos, quais sejam: declaratória, constitutiva e condenatória.
Passa-se então, a análise de cada uma delas, verificando os
fundamentos utilizados pelas correntes que defendem e as que entendem ser
inadmissível o pedido de antecipação de tutela nas ações de conhecimento.
1.5.1.1 Declaratória
A sentença declaratória tem como característica predominante declarar
a existência ou inexistência do direito, do qual poderá ser “positiva ou
negativa”. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p. 303)
Nesse caso, “o autor se limita à obtenção de uma declaração judicial
acerca da existência ou inexistência de determinada relação jurídica a respeito
da autenticidade ou falsidade de um documento, por exemplo. (art. 4° CPC)”.
(WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2004, p 151)
Em razão dos provimentos da ação declaratória serem atingidos após a
sentença de mérito, com o trânsito em julgado, existem posições negando e
19
outras entendendo ser cabível o pedido de antecipação de tutela, no
procedimento declaratório.
De início, tem-se o posicionamento daqueles que não enxergam óbice
algum ao pedido de tutela antecipada nas ações declaratórias, até porque
“nada existe na regulamentação legal de antecipação de tutela do direito
brasileiro, que exclua a sua área de incidência a tutela declaratória [...]”
(FADEL apud THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 588). Em verdade, antecipar-se-
á os efeitos práticos ou jurídicos de uma declaração. (MARINONI, 2003)
Essa corrente encontra posicionamentos contrários na doutrina
dominante. Com a ação declaratória, ao autor será possibilitada a declaração
provisória da certeza, que deveria ser entregue tão somente, com a
instauração do devido processo legal e sentença com trânsito em julgado.
[...] como a sentença de cunho meramente declaratório não admite execução, porque o autor se contenta com o mero acertamento do direito litigioso, claro que quando o pedido tiver sido de tal espécie, não tem cabimento pretensão antecipatória. Porque a sentença constitutiva independe de execução, é possível concluir que, sob pena de vulneração do princípio do contraditório, não é possível deferir liminarmente a antecipação de tutela e tal ordem. (FRIAS apud THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 584)
No mesmo sentido, mantém-se o posicionamento de João Batista Lopes
(2003, p. 57):
[...] a eficácia declaratória (juízo de segurança) ou certeza (na linha da doutrina majoritária) é contemporânea ao trânsito em julgado, não podendo, pois, ser antecipada. A declaração, para conferir segurança ou certeza, não pode ser provisória, revogável ao longo do procedimento.
Não obstante, considerando que o processo é um instrumento de acesso
à justiça e o instituto da antecipação de tutela foi instituído para aquelas
situações em que estejam presentes os pressupostos do art. 273 do CPC, logo,
entende-se ser possível a antecipação dos efeitos da tutela nas ações
declaratórias, porém sendo oportuno ao julgador, verificar a sua viabilidade nos
casos em concreto.
1.5.1.2 Condenatória
20
A sentença condenatória é aquela acolhedora do pedido do autor para
condenação do réu. Deste modo, “tais ações tendem a uma sentença em que,
além da declaração quanto à existência de uma relação jurídica, contém a
aplicação da regra sancionadora”. (SANTOS, 2004, p. 178)
Todavia, “sendo proferida a sentença condenatória, passa a ser
admissível o cumprimento da sentença, que antes não o era, (non est
inchoandum ab executione), ou seja, “é a única que participa do
estabelecimento, a favor do autor, de um novo direito de ação” (CINTRA;
GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p. 304) já que, “para a condição de sua
”existência, pressupõe-se um direito subjetivo violado”. (SANTOS, 2004, p.
178)
São as ações condenatórias “a sede própria da tutela antecipada, mas
dificuldades de ordem técnica, impõem cuidados especiais no tratamento da
matéria”. (LOPES, 2003, p. 63)
Kazuo Watanabe (apud THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 588), comenta
sobre o instituto nas ações condenatórias:
O caput do art. 273 alude à antecipação total ou parcial dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial. Qualquer tipo de provimento poderá ser antecipado, inclusive o condenatório, para pagamento de quantia certa [...]
Ademais, conforme destaca Luiz Guilherme Marinoni (2003), com a
antecipação completa dos efeitos da sentença condenatória, o autor terá a seu
favor a realização do direito que pretende, ou em outras palavras, o
demandante terá a seu favor, a efetivação do direito que provocou a jurisdição
do Estado. Porém, o mesmo doutrinador destaca ainda que:
[...] não há propriamente antecipação dos efeitos da sentença, ou mesmo antecipação do efeito executivo, mas sim a produção antecipada do efeito executivo para a realização imediata do direito. Esta realização antecipada pode ser total ou parcial, e nesta hipótese fica ainda mais evidente que não é correto pensar em antecipação do efeito executivo, uma vez que não pode haver antecipação de parte de um efeito, mas apenas produção antecipada de um efeito para uma finalidade parcial. (MARINONI, 2003, p. 47-48)
O que se entende, é que nas ações predominantemente condenatórias,
assim como nas demais ações de conhecimento, com o pedido de antecipação
de tutela, não se antecipa à eficácia da sentença propriamente dita, o que
21
ocorre, é a antecipação dos efeitos que a mesma traz a realidade dos fatos, ou
seja, antecipa-se a eficácia social, não a jurídico-formal. (ZAVASCKI, 2000)
1.5.1.3 Constitutiva
As ações constitutivas, por seu turno, “não contêm condenação, mas
declaração acompanhada da constituição, modificação ou desconstituição de
uma situação jurídica”. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2004, p. 151)
Segundo o entendimento de Moacir Amaral dos Santos (2004, p. 179), a
ação constitutiva “tem como peculariedade o acréscimo ou modificação de uma
situação jurídica anterior, criando uma situação nova”.
As referidas medidas contém, “além da carga declaratória de toda
sentença, um plus: a alteração de um estado ou de uma relação jurídica”.
(LOPES, 2003, p. 61)
Já no que se refere à antecipação de tutela, aqueles que defendem a
sua vedação, assim como nas ações declaratórias, afirmam que seus efeitos
só seriam concebíveis com o devido processo legal, após trânsito em julgado,
sendo impossível de “estabelecer-se a certeza de uma caráter provisório”, já
que “a certeza existe ou não existe. E se existe, somente pode ser definitiva”
(THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 586). Contudo, para aqueles que entendem
não haver óbice algum à antecipação de tutela nas ações constitutivas, adotam
o seguinte entendimento:
A execução que se antecipa provisoriamente, para os fins do art. 273 do CPC, não é propriamente execução no seu sentido técnico de processo à parte, mas de realização prática, alcançável no normal das espécies por ordens ou mandatos emanados do órgão judicial, de modo compatível com a instante necessidade de prevenção do dano. (OLIVEIRA apud THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 585)
Nos pedidos de cunho constitutivo, “o autor pode requerer, mediante
tutela antecipatória, que o réu se abstenha de praticar atos que possam impedir
o exercício das faculdades que estão contidas no direito a ser constituído”.
(MARINONI, 2003, p. 63)
O entendimento da doutrina brasileira é preponderante em admitir a
antecipação de tutela constitutiva. Cândido Rangel Dinamarco (apud
THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 589) afirma que “o ato concessivo da tutela
22
pode ter natureza constitutiva, antecipando situações novas desejadas pelo
demandante”.
Luiz Guilherme Marinoni (2003) entende ser cabível o pedido de tutela
antecipatória no curso de uma ação constitutiva, porém, salienta que seria
viável pleiteá-la em petição inicial, nos casos em que se pede apenas pedido
de natureza constitutiva.
Na sentença constitutiva, assim como na declaratória, conforme já
exposto, contém efeitos que se traduzem na possibilidade de se adotar ou
deixar de adotar um determinado comportamento. É a sujeição a esses efeitos,
da qual entende-se ser possível a antecipação dos efeitos da medida
antecipatória.
1.5.2 Ação de Execução
Tem-se como pressuposto para interposição da ação executiva, um
título executivo, quer seja judicial ou extrajudicial.
Ao autor lhe é reservado tal prerrogativa, isso porque, segundo o
entendimento de Cintra, Grinover, Dinamarco:
[...] leva-se em consideração não só a grande probabilidade da existência de direito, configurada na sentença condenatória passada em julgado, mas também a exigência de tornar mais rápida e efetiva a tutela de determinadas categorias de créditos, reconhecidos suficientemente para constituir-se em título executivos. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p. 314)
Contudo, “o processo de execução visa a uma prestação jurisdicional
que consiste em tornar efetiva a sanção, mediante a prática dos atos próprios
da execução forçada”. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p. 313)
As ações executórias são aquelas “que provocam providências
jurisdicionais de execução”. (SANTOS, 2004, p. 180)
De certa forma, em nada adiantaria a decretação de uma sentença
condenatória, se não fosse colocado à disposição do autor da demanda, meios
dos quais pudesse requerer coativamente o cumprimento de determinada
obrigação. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2004)
Não obstante, ressalta-se que a recente reforma originada pela Lei
11.232 de 22 de dezembro de 2005, procurou alterar a concepção tradicional
23
da execução de título judicial como processo autônomo e distinto do processo
de conhecimento. Com essa nova postura, a sentença deixou de ser o ato que
põe fim ao processo, tendo o processo apenas um corpo, com sua fase inicial,
de conhecimento e a fase posterior, de execução.
1.5.3 Ação Cautelar
A ação cautelar visa “providências urgentes e provisórias, tendentes a
assegurar os efeitos de uma providência principal, em perigo por eventual
demora”. (SANTOS, 2004, p. 181)
Com previsão legal inserida nos artigos 796 a 889 do Código de
Processo Civil, a medida será cabível, quando presentes os indícios do
periculum in mora, e tendo o autor demonstrado fortes indícios para que o
provimento jurisdicional lhe seja favorável, já que de acordo com o fumus boni
iuris, poderá ser beneficiado pelo processo cautelar, onde será garantido que o
processo principal seja de provimento jurisdicional definitivo (WAMBIER;
ALMEIDA; TALAMINI, 2004). Deste modo, a medida cautelar poderá ser
prestada antes ou no curso do processo principal de conhecimento ou de
execução, art. 796 CPC.
Imperioso será elucidar a sua distinção com tutela antecipatória, já que
há uma grande similaridade entre um instituto e outro. Tutela de urgência e
tutela sumária são “destinadas a assegurar a eficácia da prestação
jurisdicional, mas sendo reservando a cada uma, campo de atuação distinto”.
(THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 604)
Interessante observar o entendimento que nos traz o doutrinador
Humberto Theodoro Junior (2005, p. 604):
[...] enquanto a medida cautelar foge da preocupação de satisfazer precocemente o direito material da parte, contentando-se com preservar a idoneidade genérica do processo para atingir seu escopo, a medida antecipatória, ao contrário, é eminentemente satisfativa e se defere com declarado propósito de assegurar ao litigante, antes do encerramento do processo, aquilo que seria inerente aos efeitos práticos da situação material emergente da sentença final de mérito, isto é, da sentença de procedência do pedido.
Insta-se afirmar, que com a reforma de 1994, o Código de Processo
Civil, “purificou o processo cautelar, que assim adquiriu sua finalidade clássica:
24
a de instrumento para obtenção de medidas adequadas a tutelar o direito, sem
satisfazê-lo”. (ZAVASCKI apud THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 542)
Ao se deparar com a tutela antecipada, estará diante de medidas que
exigem a sua imediata antecipação, podendo, porém ser revogadas a qualquer
tempo, já que se trata de medida de caráter provisório. O que se permite não é
usufruição plena do direito da parte, já que a tutela antecipatória, age no
sentido de sintetizar o iter processualis, admitindo, desde logo, a sua execução,
provisória. (LOPES, 2003)
A parte que almejar a tutela antecipatória, para satisfação antecipada do
direito material, deverá comprovar a prova inequívoca tendente a um imediato
juízo de verossimilhança, além do perigo de dano iminente, e/ou,
alternativamente o abuso do direito de defesa por parte do réu, art. 273 CPC.
Em razão da característica de emergência e similaridade, existentes em
ambos os institutos, podemos traçar sua distinção pautando-se nos terrenos
em que a medida irá operar, pois, enquanto os efeitos da medida cautelar
visam à eficiência no campo processual, buscando a preservação e utilidade do
provimento final, a tutela antecipatória, busca proporcionar a parte, o
adiantamento dos efeitos da medida satisfativa existente em seu direito
material, que provavelmente será constituída com o provimento final de mérito.
(THEODORO JÚNIOR, 2005)
25
CAPÍTULO II
TUTELA ANTECIPADA
2 DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Será realizado no presente capítulo, um estudo sistematizado da Lei
8.952 de 13 de dezembro de 1994. Ao desenrolar do trabalho, se verificará que
o legislador ao editar um novo texto no art. 273 do Código de Processo Civil,
estendeu ao processo de conhecimento o que até então, era possível apenas
em procedimentos especiais, como por exemplo, o mandado de segurança,
embargos de terceiro, possessórias entre outros.
O objetivo da referida Lei pautou-se em acelerar a produção dos efeitos
práticos do provimento, ainda que em caráter provisório, para que senão
evitado, ao menos abrandado, o dano causado pela demora da entrega
jurisdicional, em situações que apresentem os requisitos para a concessão da
medida.
2.1 Considerações Gerais
Segundo o ordenamento jurídico brasileiro, o direito ao acesso à justiça
e à efetividade da tutela jurisdicional está consagrado na Constituição Federal
de 1988, pelo inciso XXXV do art. 5º. O Estado apresenta normas reguladoras
para pacificação do convívio social, propiciando proteção aos indivíduos que
estejam em situações de lesão ou ameaça de direito. (ZAVASCKI, 2000)
Porém, com a instauração do processo, nem sempre com o itinerário
longo e demorado do procedimento ordinário, se revela adequado a realizar o
seu principal objetivo: propiciar justiça e equiparar as partes.
De outro lado, haverá casos em que, ao se aguardar a apreciação
definitiva do pedido pelo Estado juiz, a demora para prestação da tutela
jurisdicional pode tornar-se inócua, quando, por exemplo, o risco de
desaparecimento do bem disputado ou a pessoa a quem era destinado já não
mais tiver condições de ser beneficiado pelo ato judicial. (THEODORO
JÚNIOR, 2004)
26
A demora dos ritos processuais, ao lado da tramitação demorada dos
feitos, acaba por conduzir as partes a autocomposição extrajudicial, à renúncia
ou até mesmo à desistência da pretensão resistida.
Diga-se de passagem, que sobre a morosidade jurisdicional, Darci
Guimarães Ribeiro (1998, p. 52) sabiamente dispôs:
Quando a parte busca a satisfação do seu direito via processo, há um espaço de tempo ineliminável entre o início e o fim dessa realização, pois é no processo que os sujeitos praticarão os seus atos processuais tendentes a formar gradualmente a convicção do juiz. Esse espaço de tempo é que é o cerne de minhas preocupações. O tempo que é ineliminável, senão dimensionado, distribuído entre autor e réu, é abominável, por causar injustiças, pois segundo uma máxima de Rui Barbosa a justiça tardia corresponde à verdadeira denegação de justiça.
Diante de tais situações, o Código de Processo Civil Brasileiro, sofreu
relevantes transformações trazidas com a Lei 8.952/94, considerada “um
verdadeiro processo interdital, transformando em sistema geral o que, até
então, era privilégio apenas de alguns procedimentos especiais”. (THEODORO
JÚNIOR, 2005, p. 583)
A tutela antecipada, por sua vez, ocasionou maior benefício ao autor, do
qual era incumbido o ônus da demora processual e que por muitas vezes
demonstrava a aparência do direito, mas não tinha a sua disposição à técnica
processual necessária.
2.2 Tutela Antecipada no Direito Estrangeiro
Será oportuno tecer breves comentários sobre o comportamento da
consciência jurídica universal, frente às necessidades oriundas da delonga
processual, da qual se mostrava ofegante para utilização de medidas que
fossem aptas a assegurar a defesa dos direitos das pessoas, em situações de
perigo.
O direito francês utilizou-se do instituto da antecipação de tutela, sob a
alegação de existirem questões de mérito, cuja demora de resposta do Estado,
poderia trazer a parte, a ineficácia do pedido. (THEODORO JÚNIOR, 2005)
Conforme ensinamento de José Roberto dos Santos Bedaque (apud
LOPES, 2033, p. 43), assim como no ordenamento brasileiro, o direito francês
consagrou o poder geral de cautela com o fim de “possibilitar a concessão do
27
provimento cautelar em situações residuais, não imaginadas abstratamente e
para as quais as regras específicas sejam inaplicáveis”. Assim, nas hipóteses
em que a cautelar do direito francês for satisfativa, a medida será
evidentemente parecida com o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu, previsto pelo art. 273, II do Código de Processo
Civil Brasileiro. (FRANZÉ, 2006)
Mesmo no direito alemão, as tradicionais medidas cautelares, foram
“agregadas a outras que correspondessem ao poder que se reconhece ao juiz
de assegurar a paz entre os litigantes (ZPO, § 940º), regulando
provisoriamente, o que ao final, se dará com a solução definitiva da lide”
(THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 564). Além de possuir efeitos reguladores, o
ZPO (Ordenança Processual Civil) também oferece a cautela assecuratória,
prevista no § 935, anunciando que a mudança danosa ao objeto litigioso seja
impedida. (BEDAQUE apud FRANZÉ, 2006)
Da mesma técnica, se utilizou o direito suíço, que semelhantemente ao
direito alemão, passou a admitir medidas provisórias, que buscassem afiançar
o sucesso de uma execução posterior e determinadas situações jurídicas, que
ao final tornar-se-ão definitivas. (HABSCHEID apud THEODORO JÚNIOR,
2005)
O direito Italiano regulamentou a tutela cautelar e a antecipatória com
caráter satisfativo (art. 700 CPC), após uma longa construção doutrinária
(LOPES, 2003). A discussão iniciou-se, quando parte da doutrina sugeriu, que
fosse concedido um resultado parcial, na antecipação dos efeitos da sentença
de mérito, para que o prejuízo da irreversibilidade fosse evitado. Porém a
jurisprudência consolidou seu entendimento em sentido oposto, sendo hoje
possível à concessão de antecipação total dos efeitos da sentença de mérito.
(TOMMASEO apud ALVIM, 1999)
E por fim, no direito anglo-americano são vários os remédios de tutela
imediata dos direitos, das quais são denominados como writes. Exemplificando
alguns, tais como: tutela imediata, medida utilizada contra atos do poder
público conhecido como state writes. Os mesmos podem ser utilizados para
atribuir as autoridades, (judiciária e/ou administrativa), a praticarem
determinados atos (mandamus) ou veto (prohibition), podendo ainda extinguir
processos ou decisões com liminares suspensivas (certiorari), garantir a
28
liberdade das pessoas de ir e vir (habeas corpus) podendo evitar a usurpação
de cargos, incluindo ainda a perda de direitos ou privilégios políticos (write quo
warrant). (FUX, 1996)
2.3 Conceito
Ao discorrer sobre tutela jurisdicional, irá se atentar a assistência, no
amparo, na defesa, na vigilância, que o Estado, por seus órgãos jurisdicionais,
presta aos direitos dos indivíduos, quando proibiu a efetividade do direito pelas
próprias mãos. (ZAVASCKI, 2000)
Ao traçar um paralelo entre antecipação e tutela, será observado que o
primeiro traz como significado o adiantar no tempo, fazer antes do tempo
previsto e o segundo, vem do “latim (tueor, tueri = ver, olhar, observar e,
figuradamente, velar, vigilar) tendo como significado proteger, amparar,
defender e assistir”. (ZAVASCKI, 2000, p. 05)
Deste modo, a tutela antecipatória nada mais é do que:
antecipação da própria pretensão material, traduzida no pedido, de conteúdo substancial, havendo perfeita coincidência entre o conteúdo do provimento definidor da lide. (ALVIM, 1999, p. 19)
O texto do art. 273 do CPC define a medida antecipatória, como sendo
“a medida através da qual o juiz antecipa, total ou parcialmente, os efeitos da
tutela pretendida no pedido inicial”. (ZAVASCKI, 2000, p. 46)
O princípio da necessidade justifica a antecipação de tutela, a partir do
momento em que se é verificado que sem a sua concessão, a espera pela
sentença de mérito importaria denegação de justiça, estando a efetividade da
prestação jurisdicional seriamente comprometida (THEODORO JÚNIOR,
2005). Porém, a sua inconstitucionalidade não há que ser vislumbrada, haja
vista que a medida assume caráter provisório e revogável, e não tem o condão
de propiciar a perda de bens ou direitos em caráter definitivo. (LOPES, 2003)
2.4 Pressupostos da Antecipação de Tutela
A antecipação de tutela tem como composição os pressupostos gerais e
específicos. Os primeiros referem-se aos requisitos de legitimidade para o
29
pedido, existência de prova inequívoca e verossimilhança das alegações, tendo
ainda como característica a reversibilidade e a motivação. O segundo traz a
fundamentação cabível que a parte necessita para o pedido de antecipação,
tais como: perigo da demora, abuso do direito de defesa ou manifesto propósito
protelatório do réu e pedido incontroverso.
2.4.1 Gerais
Iniciando-se com o estudo dos pressupostos gerais, que se apresentam
como características imprescindíveis para o pedido de antecipação de tutela,
onde sem a presença de um ou outro requisito, a medida não será hábil a
receber o deferimento.
2.4.1.1 Legitimidade
A antecipação de tutela, conforme já exposto, traz ao julgador a
possibilidade de “se conceder ao autor, provimento imediato, que
provisoriamente assegure o bem jurídico a que se refere a prestação do direito
material reclamado, como objeto da relação jurídica envolvida no litígio”.
(THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 568)
Ressalta-se ainda, que a legitimidade para o pedido de antecipação não
pode ser restringida somente ao autor.
Cumpre considerar, situações excepcionais em que o juiz verifique a
presença de seus requisitos, como por exemplo, em uma reconvenção ou em
pedido contraposto. (BUENO, 2004)
O Ministério Público, desde que respeitado os limites de suas
atribuições, poderá requerer o pedido de tutela antecipada. É inegável também,
que o opoente, possui legitimidade para o pedido, quando demonstrar ao juízo
a existência de seus pressupostos, já que o mesmo, para todos os fins, é autor.
Também se inclui no rol, os terceiros, em que mesmo não sendo parte, podem
formular seu pedido de acordo com a modalidade de intervenção de terceiros.
(BUENO, 2004)
João Batista Lopes traz uma questão interessante, quando questiona a
possibilidade de requerer-se a tutela antecipada oralmente. Segundo o mesmo,
30
o pedido poderá ser formulado em audiência preliminar (art. 331 CPC) ou ainda
em audiência de instrução e julgamento, que deverá ser tomado por termo, e
em seguida dar-se ao réu a possibilidade de manifestação. O doutrinador tem
sua posição fundamentada no art. 273 do CPC, onde o dispositivo legal
expressa que a condição do pedido deverá ser a requerimento da parte, não
apresentando qualquer distinção ou restrição, motivo pelo qual, ao intérprete
não será cabível assim o fazer. (LOPES, 2003)
Logo, entende-se que os efeitos da medida antecipatória não são
reservados apenas ao autor, tendo legitimidade para assim o pleitear, o réu,
Ministério Público, opoente e ainda terceiros, desde que diante das situações
acima descritas.
2.4.1.2 Pedido da parte
Considerando que a lei não estabeleceu o momento preclusivo para que
a antecipação de tutela fosse concedida, logo entende-se que ela poderá ser
requerida a qualquer tempo, bastando para tanto, que se tenha tornado
indispensável no curso do processo (ALVIM, 1999). Entretanto, registra-se que
a questão não é pacífica na doutrina.
A sua concessão depende de pedido da parte, sendo indispensável a
qualquer das espécies de antecipação de tutela, que os fatos em exame sejam
baseados em prova já carreada, e possam corresponder a fatos certos.
(ZAVASCKI, 2000)
Assim sendo, vale lembrar que sem o pedido da parte, a concessão de
antecipação de tutela não poderá ser concedida de ofício pelo juiz.
(ZAVASCKI, 2000)
2.4.1.2.1 Concessão da medida
Com referência ao inciso I do art. 273 do Código de Processo Civil, a
medida antecipatória quando se mostrar imprescindível para proteção de um
dano irreparável ou de difícil reparação, não há entendimento unânime que
admita a possibilidade do pedido de antecipação ser concedido antes da
ouvida do réu.
31
Diante de tais prerrogativas, há três entendimentos. A primeira corrente
que entende ser cabível o pedido de antecipação de tutela antes da ouvida do
réu, a segunda defendendo ser tal pedido incabível, sendo reservado a sua
concessão em casos excepcionais e por fim, a terceira corrente, afirmando que
em nenhuma hipótese poderá ser deferido o pedido, sem antes da ouvida do
réu.
A corrente que entende ser admissível ao juiz conceder a medida
inaudita altera parte, aduz que o legislador não fez qualquer previsão legal
impedindo a sua concessão, e que isso nem sequer ofende o princípio do
contraditório, pois a parte quando citada, tem a sua disposição, medidas
capazes de pleitear a sua revogabilidade. (AMARAL, 2001)
Em contrapartida, José Roberto dos Santos Bedaque (apud AMARAL,
2001) mantém seu posicionamento, defendo que a medida só poderá ser
deferida com a ouvida do réu, em especial quando a decisão resultar-lhe
prejuízos, sendo ressalvados a essa condição, apenas aos casos excepcionais.
De modo distinto das posições acima, tem-se o entendimento de parte
da doutrina que sustenta que sob nenhuma hipótese o julgador deve conceder
liminarmente os efeitos da tutela, sem a ouvida do réu, sob pena de ofender o
princípio do contraditório. (BERMUDES apud AMARAL, 2001)
Já no que se refere ao fundamento do inciso II do art. 273 do CPC, do
qual se menciona ao abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu, o momento ideal para se requerer a concessão da medida,
será após a apresentação da defesa do mesmo, pois não há que se falar em
abuso de direito de defesa ou em manifesto propósito protelatório do réu,
senão depois de sua manifestação no processo. (AMARAL, 2001)
Em entendimento diverso, tem-se o posicionamento de Nelson Nery
Júnior (apud AMARAL, 2001), assumindo uma postura mais liberal, afirmando
que nessa hipótese o pedido pode ser deferido initio litis liminarmente, quando
caracterizado que o réu esteja tumultuando a realização do direito do autor
mesmo antes de ingressar em juízo.
Já no que se refere aos casos de antecipação punitiva, Luiz Guilherme
Marinoni (apud ZAVASCKI, 2001) entende que ao supor a existência de fatos
que por si só impeçam o andamento normal do processo, seus efeitos deverão
ser pleiteados antes da citação ou da resposta.
32
Para José Eduardo Carreira Alvim (1999), o momento do pedido de
antecipação de tutela precisa ser atentamente distinto daquele momento em
que a lei autoriza ao juiz, a realizar o julgamento antecipado da lide. Logo, se o
julgador reservou para contestação a apreciação do pedido, sendo questão de
mérito discutida unicamente de direito, e não havendo necessidade de produzir
provas em audiência, ou ainda quando a revelia advir (art. 330, I e II do CPC),
a hipótese será de julgamento antecipado da lide e não de antecipação de
tutela.
A questão mostra-se contundente nas situações em que mesmo
havendo prova inequívoca e risco de dano preexistente deixa o autor de
requerê-las e só resolver fazer posteriormente.
Para o doutrinador Calmon de Passos (apud LOPES, 2003), se a parte
não pleiteou o pedido de antecipação de tutela, mesmo sofrendo os efeitos do
dano preexistente e prova inequívoca, e só resolve assim o fazer
posteriormente, o pedido sofrerá os efeitos da preclusão, pois a medida não
pode ficar a critério da conveniência do autor.
Nota-se, que o momento do pedido da medida antecipada deverá ser
pautado pelo princípio da menor restrição possível (ZAVASCKI, 2000). Em
suma, a lei ambicionou que o regime procedimental fosse o mais livre e flexível
possível, de sorte que, para o seu pedido e posterior deferimento, não há um
momento certo e preclusivo, sendo indispensável os pressupostos do art. 273
do CPC.
2.4.1.3 Prova Inequívoca e Verossimilhança das alegações
É mister tecer algumas considerações no que cerne a exigência da lei,
para que a fundamentação do pedido seja pautada em prova inequívoca, pois o
instituto não pode ser invocado sob infundas alegações, ou até mesmo simples
suspeitas. Todavia, a lei não exige que o pedido esteja embasado em prova
documental. A única condição que não se abre mão é a sua clareza, evidência
e algum grau de convencimento, para que dúvidas não pairem a respeito de
sua veracidade. (THEODORO JÚNIOR, 2004)
O vocábulo prova, vem do latim proba, que deriva do verbo probare, que
tem como significado, demonstrar, reconhecer, formar juízo. (AMARAL, 2001)
33
Note-se que, o CPC não traz expressamente o conceito de prova
inequívoca, que é uma qualidade de prova não comumente encontradiça na
doutrina, fazendo-se assim, o surgimento da categoria do fato inequívoco,
cabendo a doutrina e à jurisprudência traçar-lhe os contornos definitivos.
(ALVIM, 1999)
Na opinião de João Batista Lopes (2003, p. 69):
o legislador não foi feliz ao se valer do art. 273, da expressão prova inequívoca, que faz supor a existência de elementos de convicção com valor absoluto que não admite impugnação.
As provas condizentes a se pleitear a medida antecipatória, segundo o
entendimento de Teori Albino Zavascki (2000, p. 76) “o que a lei estabelece
não é certamente, prova de verdade absoluta, o que na verdade sempre será
relativa, ainda mesmo quando finalizada a instrução”. O mesmo autor entende
que a prova inequívoca da qual a lei faz menção, deve ser interpretada no
contexto do relativismo próprio do sistema de provas, concluindo-se então, que
a prova de início pode ser ingressada no processo como inequívoca, e até que
a sua instrução seja encerrada, tornar-se equívoca e imprestável.
A probabilidade é composta de vários graus, tais como: alta, média e
baixa. Ao julgador será justificável conceder a medida antecipatória apenas
quando a probabilidade for alta. (LOPES, 2003)
Humberto Theodoro Junior (2005, p. 572) define prova inequívoca como
sendo, “a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de
mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a
causa julgada desde logo”.
Segundo José Eduardo Carreira Alvim, a questão de prova inequívoca
deve ser analisada atentamente, pois
inequívoco traduz aquilo que não é equívoco, ou que é claro, ou que é evidente, semelhante qualidade nenhuma, a reveste, pois, toda ela, qualquer que seja a sua natureza, deve passar pelo crivo do julgador. (ALVIM, 1999, p. 49)
Além do mais, prova inequívoca mostra-se presente também em
argumentações baseadas em fatos notórios, incontroversos ou já confessados
noutro fato discutido entre as partes, ou ainda fundamentada em presunção
iure et de iure, sendo que a princípio, a presunção relativa admite a produção
34
de prova em contrário e por isso, pode ser considerada inequívoca. (FUX,
1996)
Já o sentido da expressão verossimilhança é o mesmo que verossímil
(do latim verosimile), que significa semelhante à verdade; que tem a aparência
de verdade; que não repugna à verdade; ou provável. (ALVIM, 1999)
Assim, José Eduardo Carreira Alvim (1999, p. 32) comenta a respeito do
tema, chegando a seguinte conclusão:
[...] o conceito de verossimilhança depende do subjetivismo de cada autor, e continuará a depender de cada juiz, no momento de decidir sobre o pedido de antecipação de tutela. O que é verossímil para um pode não ser para outro, dependendo do grau de percepção individual.
Portanto, no mais das vezes, o magistrado é conduzido pela prova
inequívoca que por conseqüência o conduz a verossimilhança da alegação.
(BUENO, 2004)
Deste modo, a utilização da verossimilhança é baseada no juízo de
probabilidade de motivos que lhe são favoráveis e desfavoráveis, sendo a
decisão proferida pelos motivos que a probabilidade se supera.
[...] pode-se concluir que, diante de uma alegação de verossimilhança se assenta num juízo de probabilidade, que resulta, por seu turno, da análise de motivos que lhe são favoráveis (convergentes) e dos que lhe são contrários (divergentes). Se os motivos convergentes são superiores aos divergentes, o juízo de probabilidade cresce; se os motivos divergentes são superiores aos convergentes, a probabilidade diminui. (ALVIM, 1999, p. 36)
A verossimilhança, segundo o posicionamento de Luiz Guilherme
Marinoni (2003), tem um campo amplo e pode ser encontrada por meio de
outras provas. Contudo, para esse autor, o julgador, deve analisar:
as provas considerando o valor do bem jurídico ameaçado, a dificuldade do autor provar as suas alegações, a credibilidade, de acordo com as regras de experiência, da alegação e a própria urgência descrita. (MARINONI, 2003, p. 213)
Por sua vez, adota-se o entendimento que a prova inequívoca existirá
sempre que a prova for consistente e apta para formar a convicção do juiz a
respeito da verossimilhança do direito apresentado pela parte.
35
2.4.1.4 Irreversibilidade
Conforme faz previsão o § 2o do art. 273 do CPC, a medida antecipatória
não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado. A doutrina chama essa condição de pressuposto negativo.
(BUENO, 2004)
Imperioso será distinguir irreversibilidade com satisfatividade. Segundo
consta, as medidas antecipatórias são por si, satisfativas, ou seja, admitem a
fruição, total ou parcial, do bem da vida reclamado pelo autor na demanda.
Assim, será reversível quando a situação admitir a recomposição absoluta da
situação da qual se encontrava anteriormente ao seu deferimento e será
irreversível quando o mesmo não ocorrer. (ZAVASCKI, 2000)
Ademais, segundo o entendimento de Humberto Theodoro Junior (2005,
p. 575), será pertinente que a reversibilidade seja estimada dentro do mesmo
processo em que a antecipação ocorre. Assim, o doutrinador nos explica: “[...]
Só é realmente irreversível, para os fins do § 2º do art. 273, a providência que
assegure ao juiz as condições de restabelecimento pleno, caso necessário,
dentro do próprio processo em curso”.
A vedação da tutela antecipada nos casos que apresentem o perigo de
irreversibilidade, nada mais foi, que uma opção política proferida pelo
legislador, que preferiu resguardar os direitos do réu, que ainda não teve sua
defesa devidamente analisada pelo julgador. (LOPES, 2003)
Teori Albino Zavascki (2000, p. 97) chama essa característica do
dispositivo supra, como sendo:
estritamente o princípio de salvaguarda do núcleo essencial: antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu direito fundamental de se defender [...].
É de suma importância esclarecer que a irreversibilidade que se trata no
dispositivo ora estudado refere-se “aos efeitos práticos que decorrem da
decisão que antecipa a tutela” (BUENO, 2004, p. 56), ou seja, no plano dos
fatos em que a medida se processa.
Há divergência na doutrina, quando determinadas circunstâncias se
apresentem com o risco da irreversibilidade e com base nisso, o juiz requer da
36
parte a prestação de caução, necessária a reparação de eventuais
indenizações.
A caução, segundo Humberto Theodoro Junior (2005, p. 575), “tem por
objetivo garantir ao réu, condições de reversibilidade ao estado anterior”,
porém o mesmo autor reconhece que a lei não condicionou as partes à
prestação de caução, de maneira sistemática, mas diante das circunstâncias
ao juiz caberá impô-la, dentro dos parâmetros do art. 804 CPC,
analogicamente aplicável à antecipação de tutela.
Reitere-se que, a exigência correspondente, só teria sentido se
houvesse perigo de reversibilidade. Assim Teori Albino Zavascki (2000, p. 88),
diferentemente de Humberto Theodoro Junior, observa que “pela lógica que
decorre da interpretação literal e isolada do § 2° não haveria porque falar-se
em caução, já que onde fosse cabível caução seria incabível a antecipação”.
Não obstante, a vedação expressa contida no § 2° de ve ser interpretada
de modo cuidadoso, sob pena de exaurirem-se as prerrogativas trazidas pelo
instituto da antecipação. (ZAVASCKI, 2000, p. 97)
Luiz Fux (1996) acredita que a priori, o autor executante da tutela
antecipada, está isento de caução, quando esta se apresentar reversível na
mesma medida do estado anterior, caso a decisão proferida seja modificada.
Porém, quando a medida tornar-se irreversível, a tutela não pode sequer ser
concedida, pouco importando a prova inequívoca exigida e apresentada pelo
autor.
Em contrapartida, Teori Albino Zavascki (2000, p. 88) sustenta que nos
casos em que o direito afirmado pelo autor esteja embasado com manifesta
verossimilhança e que por outro lado, esteja igualmente claro o risco de seu
dano iminente, não seria eficaz sacrificá-lo em nome de uma possível, porém
improvável situação de irreversibilidade.
Reconhece-se que, o que ocorre, conforme já demonstrado, é que a
medida se torna incompatível com as garantias asseguradas, pelo art. 5º, LV
da Constituição Federal. No entanto, a medida irreversível, será ainda
concebível, quando analisada diante dos parâmetros do princípio da
proporcionalidade, do qual será tratado minuciosamente no próximo capítulo.
Diga-se de passagem, que tal medida será tomada em caráter absolutamente
excepcional, ou seja, quando apresentar-se indispensável para que outro
37
direito constitucional não se extinga, e na situação em concreto, venha a ser
considerada como prevalente. (ZAVASCKI, 2000)
O que, no entanto, não pode deixar de ser levado em consideração é a
irreversibilidade como regra da antecipação de tutela, regra que somente em
casos extremos, excepcionalíssimos, conforme já relatado, justificam sua
inobservância. (THEODORO JÚNIOR, 2005)
2.4.1.5 Motivação
Grande parte da doutrina entende que o juiz, quando provocado pela
parte que apresenta os pressupostos do art. 273 do CPC, não é dotado de
poder discricionário, pois ao magistrado não foi concebido qualquer margem de
liberdade.
Humberto Theodoro Junior (2005, p. 567), argumenta “não se trata de
simples faculdade, ou de mero poder discricionário do juiz, mas de um direito
subjetivo processual, dentro dos pressupostos rigidamente traçados pela lei”.
Cássio Scarpinella Bueno (2004), assevera que diante da verificação de
existência dos pressupostos do art. 273 do CPC, o magistrado deverá deferir a
medida antecipatória e, ao deparar-se com a ausência deles, deverá indeferi-
las.
José Eduardo Carreira Alvim (1999, p. 26) expõe que “o julgador que
indefere porque o art. 273 do CPC lhe faculta antecipar ou não a pretensão de
mérito, é algo inadmissível, que não deve ser tolerado pelos nossos tribunais”,
advertindo ainda que:
[...] a expressão “poderá” constante deste artigo não deve induzir o intérprete a supor que a antecipação da tutela seja uma mera faculdade da parte ou ato discricionário do juiz, porquanto o antigo Tribunal Federal de Recursos já fizera prevalecer a tese da existência de um direito subjetivo à liminar; idêntica orientação predominou no Supremo Tribunal de Justiça. (ALVIM, 1999, p. 25)
Em sentido oposto, Luiz Fux (1996, p. 338), considera que:
de início o caráter discricionário da regra, tanto que a lei utiliza-se da dicção poderá, no sentido que o juiz dispõe desse poder avaliatório da situação de segurança e da situação de evidência.
38
O legislador reservou ao julgador, o dever da exposição clara e precisa
de sua decisão (art. 273 § 1º). Ademais, a obrigação de fundamentação vem
desde “as Ordenações Filipinas, que determinava aos mesmos que deviam dar
as causas (os motivos) em que se fundaram a condenar ou absolver, a
confirmar ou revogar”. (ALVIM, 1999, p. 74)
No entanto, há o entendimento que tal medida foi desnecessária, ante a
previsão que a Constituição se incumbiu de fazer, trazendo essa característica
como requisito de validade de todas decisões judiciais (art. 93, IX). Porém,
Teori Albino Zavascki (2000) adverte que se o legislador assim o fez, foi porque
quis deixar claro para o juiz, que nenhum direito constitucional deve ser
restringido, sem antes deixar claramente exposta a razão de seu
convencimento.
Entende-se, portanto, que o julgador quando estiver diante da parte que
lhe apresente todos os pressupostos, não há que se falar em indeferimento da
medida antecipatória, uma vez que o art. 273 do CPC, não lhe propicia
qualquer ato de liberalidade.
2.4.2 Específicos
A parte que invocar os efeitos da medida antecipatória, conforme já
exposto, após demonstrar todas as características dos pressupostos gerais,
deverá trazer ao julgador, seu pedido fundamentado em qualquer condição dos
requisitos específicos, dos quais passa-se a analisar paulatinamente.
2.4.2.1 Perigo da demora
De início, será pertinente adentrar ao conceito de receio para que assim
se possa compreender qual foi o real propósito do legislador ao admitir a
medida antecipatória em fundado receio de dano irreparável (art. 273, I). José
Eduardo Carreira Alvim preceitua que:
[...] o receio, aludido na lei, traduz apreensão de um dano ainda não ocorrido, mas prestes a ocorrer, pelo que deve, para ser fundado, vir acompanhado de circunstâncias fáticas objetivas, a demonstrar que a falta da tutela dará ensejo a ocorrência do dano, e que este será irreparável, ou pelo menos, de difícil reparação. (ALVIM, 1999, p. 66)
39
Segundo o entendimento da doutrina, as expressões dano irreparável e
difícil reparação, são “conceitos jurídicos vagos ou indeterminados”. (LOPES,
2003, p. 71)
Ao considerar o receio como sendo um sentimento de índole subjetiva,
deverá o mesmo, ser avaliado conjuntamente com as características individuais
de cada indivíduo, em função de sua idade, sexo, instrução e condição social.
(ALVIM, 1999)
Teori Albino Zavascki (2000) considera antecipação assecuratória a
tutela antecipatória concedida quando presente o fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, CPC).
O jurista João Batista Lopes (2003) traça um paralelo entre
irreparabilidade absoluta e relativa, aduzindo que de início, todo dano material
é indenizável, sendo ressalvado nesses casos o dano moral puro. Quando a
vítima estiver diante da irreparabilidade absoluta, a indenização não será hábil
o suficiente para conduzir a sua reparação. “Já no que se refere à
irreparabilidade relativa, embora a vítima não retorne ao status quo ante, a
indenização será capaz de recompor o patrimônio da vítima“. (LOPES, 2003, p.
71)
Ocorre que no sistema jurídico brasileiro, o legislador autorizou o juiz
conceder a parte, os efeitos da tutela antecipada, porém como forma de
viabilizar a convivência entre segurança jurídica e efetividade da jurisdição, a
medida será concedida em caráter provisório, para que seja capaz de superar
as situações de risco ou de perecimento do direito da parte. (ZAVASCKI, 2000)
Nos casos em que a satisfação do direito reclama a sua imediata
satisfação, dado que com a demora na fruição, poderá ser constituído, por si
mesmo, como um elemento desencadeante de dano grave, estar-se-á diante
de uma situação de urgência, legitimadora da medida antecipatória.
(ZAVASCKI, 2000)
Entretanto, Luiz Guilherme Marinoni (2003, p. 49) assume a posição de
modo a não se generalizar à característica de urgência para a concessão da
medida antecipatória, de modo que:
Não é correto pensar que a urgência é a nota caracterizadora da tutela antecipatória, ou melhor, que a tutela de urgência é o gênero do qual constituem espécies a tutela antecipatória e
40
tutela cautelar. É que aí faltaria lugar para a tutela antecipatória fundada em abuso de direito de defesa.
Tais situações apresentam-se necessariamente incompatível com o
exigido para o atendimento simultâneo e completo das garantias
constitucionais do contraditório e da ampla defesa, porém necessária diante
das circunstâncias enfrentadas pelo jurisdicionado quando não observadas a
tempo, diante de sua necessidade no caso em concreto. (ZAVASCKI, 2000)
Em suma, o que a lei veda nesses casos é a injustiça decorrente do
perigo da demora, que acaba por atribuir a inutilização das ferramentas
processuais. (THEODORO JÚNIOR, 2005)
2.4.2.2 Abuso de direito e propósito protelatório do réu
Foi pensando em dividir os encargos advindos com a demora do
processo causados ao autor, que o legislador implementou os métodos do art.
273 II, distribuindo-o também para o réu, fazendo-se da técnica antecipatória
uma técnica de distribuição de ônus no tempo do processo. (ALVIM, 1999)
Antes de adentrar na análise do instituto em questão, será imperioso
esclarecer que, quando o legislador prescreveu a punição do abuso de direito
do réu, referiu-se aos atos que importem a prolação no âmbito processual, e
quando se manifestou sobre os atos protelatórios, aludiu aos casos extra-
processuais.
Entende-se como defesa abusiva, a defesa inconsistente, assim como
aquela que não defronta com objeções, defesas ou até mesmo exceções
materiais a pretensão deduzida pelo autor, limitando-se exclusivamente a
articulação de defesa infundada (FUX, 1996). E ainda, não se pode deixar de
ser levado em consideração, a defesa dirigida contra direito expressamente
protegido pelo ordenamento, (Cortes Superiores de Justiça, decisões
sumuladas) e quando o réu se utiliza de meios ilícitos ou escusos para traçar
sua defesa.
Analisando-se atentamente a questão, a expressão, manifesto propósito
protelatório do réu, enseja várias críticas, visto que o significado literal sugere
ao intérprete a possibilidade de antecipar efeitos da sentença, ante a mera
intenção de protelar.
41
Em verdade, não é o propósito de protelar que justifica a antecipação de
tutela, mas sim determinadas práticas pelo réu, responsáveis pelo atraso do
andamento processual. (ZAVASCKI, 2000)
Teori Albino Zavascki (2000) entende que a antecipação por essa
hipótese poder-se-á denominar antecipação punitiva, mesmo considerando que
não se trate propriamente de punição, já que sua finalidade traz um sentido
positivo, qual seja, prestar jurisdição a parte que a necessita, sem a existência
de protelações indevidas.
O pedido de antecipação, fundado em casos de abuso do direito de
defesa, tem a possibilidade de ser evitado e até mesmo prevenido pelo
julgador. Nesses casos, com o simples indeferimento de providências
impertinentes ou pela técnica do julgamento antecipado da lide, baseada no
inciso I, do art. 330, o juiz fará com que o pedido de antecipação de tutela seja
desnecessário. (ZAVASCKI, 2000)
Porém, cumpre destacar que a medida antecipatória não estará
legitimada, quando o ato passa a ser abusivo, mas, não impede, nem retarda,
os atos processuais subseqüentes. (ZAVASCKI, 2000)
Segundo o entendimento de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (apud
ZAVASCKI, 2000), os casos incidentes no inciso II do art. 273 do CPC, serão
identificáveis o abuso de direito de defesa ou manifesto protelatório no juízo de
apelação. O mesmo autor entende que a prolação de sentença em primeiro
grau é propicia para identificar casos desse teor. Portanto é verificável que o
legislador almejou comprovar que o objetivo central da lei é demonstrar a
expressiva evidência do direito do autor, de tal sorte que a defesa abusiva ou
protelatória, poderá ser banida, com o pedido da medida antecipatória.
2.4.2.3 Incontroverso
Foi com intuito de aperfeiçoar o diploma processual civil, com maior
prestação de eficiência e celeridade, que a Lei 10.444/2002 conferiu ao § 6° do
art. 273 do CPC a concessão da medida antecipatória, quando um ou mais dos
pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroversa.
No entanto, para que o juiz conceda os efeitos da tutela antecipada
embasado no pedido incontroverso, “é necessário que um ou mais dos pedidos
42
esteja em condições de ser imediatamente julgado e um outro (ou outros) exija
dilatória”. (MARINONI, 2003, p. 203)
O jurista Athos Gusmão Carneiro (2005, p. 64) assevera que:
além da ausência de controvérsia entre as partes, somente poderá ser tido como incontroverso o pedido que, na convicção do juiz, for verossímil. Incontroverso, pois não o é o indiscutido, mas o indiscutível.
Cumpre abordar as questões que sugiram junto com as prerrogativas
trazidas pelo § 6° do art. 273 do CPC. O dispositiv o trouxe consigo, margem a
interpretações ambíguas, porque não está claro se o dispositivo supra, trata de
mais um tipo de tutela antecipada, (igualmente o que prescreve o inciso I e II
do mesmo artigo) ou então se assemelha com as prerrogativas de julgamento
antecipado da lide. (BUENO, 2004)
Segundo o entendimento de Cássio Scapinella Bueno (2004, p. 47-48),
“o § 6º, cuida muito mais de uma técnica de desmembramento de pedidos
cumulados ou de parcela deles do que, propriamente, de tutela antecipada”. O
mesmo autor adverte ainda que o dispositivo supra, “rompeu em definitivo com
o velho dogma da unicidade de julgamento, admitindo-se quando a hipótese é
de sua incidência, o desmembramento ou fragmentação do julgamento”.
Diferentemente dos demais requisitos para se requerer a tutela
antecipatória, o § 6º exige apenas que o pedido (ou parcela de pedido) seja
incontroverso, dispensando qualquer outro tipo de prova da parte. (BUENO,
2004)
Em suma, pode-se afirmar que o § 6º do art. 273 tem como pressuposto,
o pedido que se apresentar: a) não controvertido pelas partes; b) verossímil; c)
não subordinado a qualquer questão prejudicial.
2.5 Características
A seguir será elencada as características inerentes aos efeitos da
antecipação de tutela, tais como: provisoriedade e fungibilidade.
2.5.1 Provisoriedade
43
Também como característica da tutela antecipada, a provisoriedade,
muitas vezes é confundida com o conceito de temporariedade.
Teori Albino Zavascki (2000) ensina que a provisoriedade deve ser
compreendida em seu sentido amplo. Será provisória porque temporária, ou
seja, com eficácia adstrita ao limite de tempo. E ainda, será provisória porque
também é precária, pois a sua revogabilidade ou modificabilidade pode ser
dada a qualquer tempo, sem, no entanto, sujeitar-se à imutabilidade própria da
coisa julgada.
No mesmo sentido, Piero Calamandrei (apud AMARAL, 2001, p. 87-88)
observa a distinção entre o conceito de provisoriedade e temporariedade:
Temporal é, simplesmente, o que não dura para sempre; o que independentemente de sobrevir outro evento, tem por si a mesma duração limitada; provisório é, ao contrário, o que está destinado a durar até que sobrevenha um evento sucessivo, em razão do qual o estado de provisoriedade subsiste durante o tempo intermediário.
Contudo, não é correto afirmar que o adversário fica impossibilitado das
garantias do devido processo legal, já que, após a antecipação, que será dada
nos moldes da provisoriedade, é concedido o momento pleno do contraditório e
a ampla defesa, para que ao final uma solução definitiva seja dada para a
resolução do conflito entre as partes. (THEODORO JÚNIOR, 2005)
Calmon de Passos (apud THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 570), ao
estudar o tema com grande sensatez, registra:
[...] dois valores constitucionais conflitam. O da efetividade da tutela e o do contraditório e ampla defesa. Caso a ampla defesa ou até mesmo a citação do réu importe certeza da ineficácia da futura tutela, sacrifica-se provisoriamente, o contraditório, porque recuperável depois, assegurando-se que a tutela que, se não antecipada, se faria impossível no futuro.
No que se refere a diferença levantada pela doutrina entre
provisoriedade e temporariedade, entende-se que não há diferença entre os
institutos, já que provisório, também é temporário, pois ambos se iniciam para
durar um determinado tempo. Conforme preceitua o § 5° do art. 273 do CPC, a
medida antecipada possui um caráter provisório, uma vez que, sendo
concedida ou não, o processo seguirá o seu curso normal até que a decisão de
mérito seja proferida.
44
2.5.2 Fungibilidade
Os entendimentos jurisprudenciais, já vinham levantando vozes de que
“não é pelo rótulo, mas pelo pedido de tutela formulado, que se deve admitir ou
não seu processamento pelo juízo”. (THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 546)
Em certos casos, ao juiz era possível “denegar a tutela de urgência,
somente por uma questão formal, deixando assim o litigante privado da
efetividade do processo”. (THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 545)
O legislador trouxe novamente inovação ao Código de Processo Civil,
com o advento da Lei nº 10.444 de 07 de maio de 2002, atendendo as
necessidades que até então eram enfrentadas pelos operadores do direito,
dando um novo texto ao art. 273, § 7º do CPC, ao permitir a fungibilidade entre
a medida cautelar e a antecipatória.
Com a ausência de regime adequado para a antecipação de tutela, os
juízes, para que fosse possível cumprir as exigências advindas de casos que
almejavam medidas satisfativas, antes da Lei nº 8.952/94, utilizavam-se da
técnica que não lhe era própria, ou seja, o poder de cautela. (THEODORO
JÚNIOR, 2005)
Com efeito, o § 7º do art. 273 do CPC, apresentou como pretensão, a
medida antecipada do direito material, a ser buscada pela ação de
conhecimento, reservando as medidas satisfativas, apenas as ações
cautelares. (ZAVASCKI, 2000)
Assim, mesmo o legislador tendo dado as medidas antecipatórias e
cautelares o critério da fungibilidade, Humberto Theodoro Junior (2005, p. 577),
ensina que tal característica não é uniforme entre ambos os institutos e por isso
devem ser analisadas as evidências de algumas características:
[...] o problema da convivência, num mesmo procedimento, da tutela cautelar com a tutela antecipada deve ser resolvido por meio do raciocínio a partir da idéia do maior e do menor, já que ambas pertencem ao gênero comum da tutela de urgência para evitar o perigo de dano da pendência do processo. Assim, a maior (tutela antecipada) pode em regra absorver o menor (tutela cautelar). Na roupagem, porém, o menor, nunca caberá o maior.
Contudo, entende-se que esse entendimento não pode ser acatado, haja
vista que adotando tal posicionamento estaria claramente ferindo o que
45
preceitua o inciso XXXV do art. 5º da CF, que obrigou o judiciário a resguardar
a lesão ou ameaça do direito de seus jurisdicionados.
Desde que presentes os pressupostos imprescindíveis para a concessão
do provimento, a tutela antecipatória deverá ser concedida pelo julgador e por
isso deve ser considerada como um sistema de mão dupla, ou seja, tanto a
tutela antecipada quanto a medida cautelar possuem o mesmo caráter de
fungibilidade, de modo a permitir ao julgador a conversão do pedido de tutela
antecipada em medida cautelar ou vice e versa. (MARINONI, 2003)
2.5.3 Efeitos
Em razão da tutela antecipada possuir como característica a
provisoriedade, poderá a medida ser revogada ou modificada a qualquer
tempo, desde que a parte não mais possua os pressupostos que levou ao
deferimento da medida, como por exemplo, nas situações em que houver
mudança de estado ou fato, em que a situação de urgência e a
verossimilhança não mais persistirem, a medida poderá ser modificada de
acordo com a nova situação. (ZAVASCKI, 2000)
Porém em se tratando de tutela já antecipada em que o
desaparecimento da urgência tornou-se notável, segundo o entendimento de
Teori Albino Zavascki (2000) não há que se falar em modificação ou revogação
da medida, visto que ao provável titular do direito não seria viável o seu retorno
ao status quo ante, apesar do risco de dano ou abuso do direito de defesa não
mais se mostrar urgente, mas ainda continuar a seu favor, o juízo de
verossimilhança.
No entanto, a mesma decisão não se mostra viável se a situação versar
sobre um novo juízo de verossimilhança do direito anteriormente alegado que
resultou na concessão da medida antecipatória. Nesses casos, a medida
deverá ser integralmente revogada ou modificada parcialmente, sob pena de
ser o instituto utilizado indevidamente. (ZAVASCKI, 2000)
46
CAPÍTULO III
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM FACE DO PODER PÚBLICO
3 DAS LEIS 8.437/92 E 9.494/97
No presente capítulo será abordado o estudo das Leis 8.437/92 e
9.494/97, que cuidam das restrições impostas para a concessão dos efeitos da
medida antecipatória contra as pessoas jurídicas de direito público. Será
analisado as correntes que enxergam óbice à concessão da tutela antecipada
contra o Poder Público em razão do reexame necessário (475 do CPC) e o
pagamento de condenações pelos seus entes através de precatórios (art. 100
CF).
3.1 Considerações Gerais
Observando-se as prerrogativas das quais possui o Estado, ente
detentor de tantos privilégios em sede judicial, podendo citar como exemplo, os
prazos em dobro para recurso e em quádruplo para contestação (art. 188 do
CPC), reexame de ofício (art. 475, II e III CPC), obtenção de medida liminar no
arresto, mesmo sem justificação prévia (art. 816, I do CPC), dentre outros.
Em contrapartida, o surgimento da medida antecipatória, apresentou-se
como um empecilho a alguns privilégios, visto que, nas demandas em face dos
entes públicos, essas desigualdades processuais passaram a ser amenizada,
proporcionando a concessão da medida antecipatória, àqueles que
apresentassem os seus pressupostos. (ALVIM, 1999)
Deve-se levar em consideração às possibilidades que o legislador
reservou quando fosse possível a parte pleitear o instituto antecipatório,
fazendo-se uma reflexão a luz da Constituição Federal, que protege com
assiduidade os direitos individuais de seus jurisdicionados.
Em verdade, “a tutela antecipatória somente se legitima para casos em
que se torne indispensável à salvaguarda de outro valor de mesma dimensão e
que circunstancialmente venha a ser considerado prevalente”. (ZAVASCKI,
2000, p. 73)
47
Todavia, a princípio, as pessoas jurídicas de direito público estariam
sujeitas, como todas as demais, ao regime processual que é facultado a
antecipação de tutela. No entanto, a Lei 8.437, de 30 de junho de 1992, teve
como disposição à concessão de medidas cautelares contra atos do poder
público e dando outras providências, cujos preceitos limitativos aplicaram-se às
medidas antecipatórias, conforme estabeleceu a Medida Provisória n° 1.570,
de 26 de março de 1997, posteriormente convertida na Lei n. 9.494, de 10 de
setembro de 1997.
Além das restrições previstas pela lei infraconstitucional, também
encontram-se divergência quando a antecipação de tutela for concedida contra
o poder público e nela deparar-se com as peculariedades do reexame
necessário, que traz como pressuposto, a apreciação da decisão pelo tribunal
revisor (art. 475 do CPC), além da espera ocasionada pelo pagamento, na
ordem auferida pelos precatórios (art. 100, CF).
Tais restrições têm como pressuposto a proteção do Estado para
preservação do patrimônio público, cujas atividades por ele desempenhadas,
têm por escopo a satisfação e preservação das necessidades da coletividade e
não a um determinado indivíduo ou entidade.
Diante das medidas restritivas, surgiram entendimentos manifestando-se
sobre a inconstitucionalidade da Lei 9.494/97, levando a questão para
apreciação no Supremo Tribunal Federal, que por meio da Ação Direta de
Constitucionalidade n° 4, que atualmente em sede de liminar, está sendo
considerada como sendo uma norma constitucional.
Tais medidas mesmo sendo consideradas constitucionais, e
enquadradas sob o crivo legal, têm sofrido exceções ao deparar-se com o
princípio da proporcionalidade, mais precisamente onde o bem da vida estiver
diante de tais vedações. Logo, concluí-se que o alcance das decisões do
legislador infraconstitucional conforme será demonstrado, não tem a
prerrogativa de ultrapassar a vontade do legislador constitucional, que vela
constantemente os direitos fundamentais de seus jurisdicionados.
3.2 Princípio da Proporcionalidade
48
Antes de adentrar ao seu estudo detalhado, é imperioso observar o que
revela o conceito do princípio da proporcionalidade. A palavra vem do latim
proportionalis, que traz uma relação de igualdade ou semelhança entre várias
coisas. É o que está em proporção e apresenta a disposição ou a
correspondência devida entre as partes e o seu todo. (ARAÚJO, 2002)
A idéia de proporcionalidade encontra precedente no campo filosófico da
Grécia antiga, que pregava como obrigatoriedade, a contribuição do direito com
as necessidades da comunidade. Aristóteles já fazia referência ao meio-termo
e à justa medida. (ARAÚJO, 2002)
O princípio da proporcionalidade passou do campo filosófico para o
jurídico, de acordo com a evolução dos direitos humanos, tendo sua origem
juntamente com a luta pela garantia à liberdade individual diante dos interesses
da Administração. (ARAÚJO, 2002)
A máxima summum jus summa injuria (o exercício do direito sem
excesso gera injúria excessiva) no direito romano, já se percebia a
necessidade de coibir o abuso de direito, ponderando-o de acordo com o
princípio da proporcionalidade. (ARAÚJO, 2002)
Considerada como uma das raízes históricas, a Constituição Inglesa de
1.215, trouxe a concepção de que a multa ou a pena deveriam ser
proporcionais à gravidade da infração. Essa fase teve como marco histórico o
princípio da proporcionalidade já em nível constitucional.
Já nos Estados Unidos da América do Norte, o jusnaturalismo defendeu
os direitos dos cidadãos com a Declaração dos Direitos de 1.776. Na França,
em 1.789, foi defendido a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
Tais declarações condicionaram as limitações do Estado em relação aos
cidadãos na exata proporção para a segurança da sociedade. (ARAÚJO, 2002)
As obras elaboradas pelos juristas e magistrados alemães foram de
suma importância para o início da utilização desse princípio, tendo assumido
importantes contrastes constitucionais, do qual hoje é utilizado na maioria das
constituições do mundo ocidental, construindo um maior equilíbrio entre os
poderes, com reverência aos direitos fundamentais do cidadão. Com a
constituição Alemã de 1.949, após a Segunda Guerra Mundial, passou-se a
tutelar os direitos fundamentais com maior preocupação e cautela. (ARAÚJO,
2002)
49
No sistema jurídico pátrio, o princípio da proporcionalidade foi
recepcionado a partir da influência da doutrina portuguesa. Vários tribunais do
direito brasileiro têm aplicado o princípio da proporcionalidade em suas
decisões, abrangendo também, o Supremo Tribunal Federal. Com a
Constituição de 1988, a aplicação do princípio da proporcionalidade era de
acordo com as atividades jurídicas vivenciadas no ordenamento brasileiro.
(ARAÚJO, 2002)
3.2.1 Dos pressupostos do princípio da proporcionalidade
O princípio ora estudado acabou por ser dividido em três subprincípios,
quais sejam: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido
estrito, como decorrência dos avanços da doutrina alemã, e busca de uma
maior compreensão e concretização ao princípio que, à primeira vista, para
alguns mostre-se impreciso ou indeterminado. (STEINMEZ, 2001)
O princípio da adequação, também conhecido como princípio da
idoneidade ou conformidade, revela-se uma exigência de compatibilidade entre
o fim pretendido pela lei e os meios por ela enunciados para sua consecução.
O mesmo refere-se a situações necessárias a investigação da medida, para a
tentativa de identificar se a mesma é apta, útil, e idônea para que o fim
perseguido seja alcançado. Por sua vez, o objetivo do referido subprincípio tem
caráter empírico. (STEINMEZ, 2001)
Já o princípio da necessidade diz respeito ao fato de ser a medida
restritiva de direitos indispensável à preservação do próprio direito por ela
restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importância. Segundo
Canotilho “somente se admite solução limitadora do direito quando é real o
conflito entre diversos princípios, todos de natureza constitucional”.
(CANOTILHO apud THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 569)
E por fim, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito exige
que em uma relação de meio-fim exista uma reciprocidade razoável e racional.
O referido princípio, é derivado dos direitos fundamentais como sendo
“mandatos de otimização segundo as possibilidades jurídicas”, característica
essa que o difere dos princípios da adequação e necessidade. (STEINMEZ,
2001, p. 153)
50
3.2.2 Do princípio da proporcionalidade na jurisprudência
A carta de 1988 inaugurou uma tradição já conhecida no continente
europeu, ao enumerar os direitos fundamentais, dando indícios de que lhe seria
dado uma proteção especial. (ARAÚJO, 2002)
Historicamente, nota-se que o princípio ora em estudo, surgiu da
necessidade de controlar e limitar o poder de polícia da administração pública.
Nos dias atuais, firma-se também como sendo uma técnica de controle dos
limites aos direitos fundamentais dos indivíduos (STEINMEZ, 2001). Pelo
princípio da proporcionalidade, o que se busca é uma operação que se limite
apenas ao indispensável para superar o conflito entre os aludidos princípios,
harmonizando-os, na medida do possível. Não caberá ao intérprete, a simples
anulação de um princípio, para total observância do outro. (CANOTILHO apud
THEODORO JÚNIOR, 2005)
O ideal seria que todos os princípios constitucionais prevalecessem
plenamente, sem restrição alguma, até porque a Constituição garante aos seus
jurisdicionados, a tutela jurídica do Estado a todos, de forma que nenhuma
lesão ou ameaça a direito fique sem remédio. Porém dentro de um mesmo
complexo, essa solução não se mostra possível, restando a utilização dos
princípios como o da necessidade e o da proporcionalidade. (THEODORO
JÚNIOR, 2005)
De acordo com o posicionamento de Ovídio A. Batista da Silva (apud
ZAVASCKI, 2000, p. 73):
as formas de tutela urgente, devem ser postas no sistema jurídico como remédios extraordinários, para situações especiais, quando os meios jurisdicionais comuns se mostrem incapazes de tutelar adequadamente o direito eventual.
Conforme salienta Carnelutti (apud ALVIM, 1999, p. 71):
o abuso do direito de defesa é mais perverso quando o autor depende economicamente do bem da vida perseguido, hipótese em que a protelação acentua a desigualdade entre as partes [...].
A jurisprudência já vem reconhecendo, com base no princípio da
proporcionalidade que pode o juiz deixar de exigir caução, quando a parte ao
requerer a medida, não tiver condições de prestá-la. Nota-se o entendimento
jurisprudencial expressando na ementa a seguir colacionada:
51
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MOMENTO. REEXAME NECESSÁRIO. DISPENSA. DEFERIMENTO CONTRA ENTE PÚBLICO. CAUÇÃO. MP 1.570/1997. IRREVERSIBILIDADE DOS EFEITOS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1 - A fim de se dar utilidade ao provimento antecipatório assecuratório, uma vez verificados os requisitos legais, deverá o Julgador deferi-lo mesmo que inaudita altera pars. 2 - A eficácia da decisão de antecipação dos efeitos da tutela pretendida não está sujeita ao reexame pela instância superior. 3 - Inexigível caução para a concessão de medida antecipando os efeitos da tutela, seja pela decisão do Plenário do STF suspendendo o dispositivo da MP 1.570/1997 que prescrevia tal exigência, seja pela sua supressão na reedição da referida MP. 4 - Não obstante a possibilidade de irreversibilidade dos efeitos deferidos no provimento antecipatório, à luz do princípio da proporcionalidade, podem ser antecipados os efeitos da tutela se, dentre os valores jurídicos colidentes no caso in concreto, avultar que mal maior se produzirá pelo seu indeferimento. (TRF-4ª R., AI 025110-0. Rel. Juiz Wellington Mendes de Almeida, j. 01.04.1998, DJ de 09.12.1998, p. 999)
A exigência de caução idônea, prevista no inc. II do art. 588 do CPC
pode tirar a efetividade do pronunciamento de antecipação da tutela, assim
como qualquer outra medida concedida à parte, que de acordo com sua
situação econômica não permitiria prestação de tal garantia.
Exigir a caução daqueles que não dispõem de situação financeira
equilibrada, seria ir contra o princípio da igualdade entre as partes, já que para
os menos favorecidos, embora pudesse ser concedida, a tutela antecipatória
jamais chegaria a ter eficácia.
A interpretação que deve ser dada ao § 3º do art. 273 não pode
contrariar um princípio que deve permear todo o sistema jurídico. Não se pode,
contudo, em nome da estrita observação do texto da lei, deixar que um direito
maior, qual seja, a vida humana, deixe de ser protegido pela tutela jurídica.
O Superior Tribunal de Justiça, através de sua 5ª turma, já proferiu
várias decisões manifestando pela procedência do pedido contra o Poder
Público, em situações em que direitos personalíssimos reclamem proteção,
com as seguintes considerações:
[...] a vedação não tem cabimento quando se tratar de situações especialíssimas, nas quais restam evidente o estado de necessidade e a exigência de preservação da vida humana, sendo, pois imperiosa a antecipação da tutela como condição até mesmo de sobrevivência do jurisdicionado. (RESP, nº 409.172, acórdão de 04.04.2002, in inf. STF, n° 128 , março-abril 2002, apud CARNEIRO, 2005, p. 105.)
52
É notório que poderá haver situações em que a parte necessite da
satisfação imediata de seu direito, sob pena do dano ser irreversível de tal
modo que a sua não aplicação, em razão das restrições impostas pela lei, traga
ao jurisdicionado o risco de perecimento de sua própria vida.
Diante desses casos a aplicação da Lei 9.494/1997 deve ser
interpretada restritivamente não cabendo sua aplicação em situações em que
fique caracterizado o estado de necessidade e a exigência da preservação da
vida humana. (CARNEIRO, 2005)
Analisando os fundamentos do princípio da proporcionalidade, concluí-
se que essa idéia é antiga, principalmente no campo filosófico, onde
posteriormente foi sendo utilizado no campo jurídico.
Hoje tais ideais vêm adquirindo relevância crescente no âmbito
doutrinário e jurisprudencial brasileiro. Conforme será ressaltado nos itens
subseqüentes, será defendida a idéia de que as medidas restritivas não devem
sobrepor-se ao direito fundamental de qualquer jurisdicionado, do qual é
protegido pelo manto constitucional. Deve-se buscar o fundamento social que a
simples elaboração da norma, assim como a proteção da existência de cada
indivíduo.
3.3 Óbices a Concessão da medida antecipatória contra o Poder Público
Passa-se ao estudo das correntes doutrinárias e dos entendimentos
jurisprudenciais que entendem haver óbice à concessão da medida
antecipatória em razão das previsões contidas no art. 475 do CPC e do art. 100
da Constituição Federal, além das restrições previstas pelas Leis 8.437/92 e
9.494/97.
3.3.1 Reexame necessário
De acordo com o art. 475 do Código de Processo Civil, toda sentença
proferida contra os interesses da União, Estado e Municípios deverá ser
necessariamente submetida ao reexame necessário, ainda que as partes não a
requeiram por meio de recursos voluntários.
53
Colhe-se da jurisprudência pátria, decisões emanadas dos mais diversos
tribunais, no sentido de que o reexame necessário impede a concessão da
antecipação de tutela contra o Poder Público, haja vista que nesses casos, a
eficácia da sentença fica deferida após sua confirmação pelo tribunal revisor.
Essa corrente utiliza o argumento de que o texto legal é expresso ao
negar eficácia à sentença proferida contra a Fazenda Pública antes do
desfecho da devolução obrigatória. Trata-se, portanto, de condição de eficácia
da sentença. José Afonso da Silva (1999, p. 192), comentando o artigo 475 do
Código de Processo Civil, afirma que “nesse caso, estamos diante da sentença
de eficácia pendente, isto é, pendente de uma confirmação no tribunal”.
O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por meio de sua 2ª Turma,
em sede de agravo de Instrumento Regimental nº 22.316-1/180, julgado em 21
de dezembro de 2000, conduzido pelo Relator Desembargador Fenelon
Teodoro Reis, seguiu o mesmo entendimento:
TUTELA ANTECIPADA - CONCESSÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – INADMISSIBILIDADE – Inadmissível a concessão de tutela antecipatória contra a Fazenda Pública, sob pena de infração à proteção legal do art. 475, II, do CPC.
Seguindo o mesmo entendimento, encontram-se julgados no Tribunal de
Justiça de São Paulo que em sede de agravo de instrumento proferiu a
seguinte decisão:
TUTELA ANTECIPATÓRIA. FAZENDA PÚBLICA. INCOMPATIBILIDADE DO ART. 273 COM O 475, II, AMBOS DO CPC. É impossível a concessão de tutela antecipada contra a União, o Estado e o Município, sob pena de burlar a proteção legal prevista no art. 475, II, do CPC. (TJSP, AI nº 37.261-5, RTJ 205/240)
Por outro norte, combatendo a respeitável posição do não cabimento de
antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, parte majoritária da doutrina e
da jurisprudência nacional, aponta ser inaplicável o simples argumento de que
o reexame necessário impeça a tutela antecipada contra o Poder Público. Para
tanto, utiliza basicamente o seguinte argumento:
O reexame necessário somente diz respeito às sentenças proferidas contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público, e não com relação às decisões interlocutórias proferidas contra estes. (CONTE apud PAULA, 1998, p. 1372)
54
Teori Albino Zavascki (2000, p. 161) adota o mesmo entendimento,
quando faz menção a tutela antecipada nos casos de reexame necessário:
Relativamente ao regime geral que orienta o instituto da antecipação de tutela, nenhuma disposição específica foi editada para diferenciar as entidades públicas para excluí-las de sua aplicação. Nem mesmo o reexame obrigatório pelo tribunal, das sentenças condenatórias contra elas proferidas constitui empecilho à antecipação quando esta for cabível.
Luiz Guilherme Marinoni (2003) se filia ao entendimento de que o art.
475 do CPC, não é capaz de impedir a concessão da tutela antecipada contra
o Poder Púbico, quando a parte estiver munida com os pressupostos exigidos
pelo art. 273 do CPC, sendo que a ela não poderá ser imposto os efeitos da
delonga processual e muito menos o abuso de defesa da parte contrária, sob
pena de ser considerado inconstitucional.
Segundo o entendimento de João Batista Lopes (2003), o argumento de
que as decisões proferidas contra a Fazenda Pública estão sujeitas ao duplo
grau de jurisdição, não podem ser apreciadas, já que a tutela antecipada
possui eficácia imediata. O autor reforça o seu argumento com a seguinte
conclusão: “sujeitar as liminares ao duplo grau de jurisdição implicaria
neutralizar sua eficácia com sacrifício do direito que a lei deveria proteger”.
(LOPES, 2003, p. 112)
Nesse sentido, há decisões do Tribunal Regional Federal da 1ª Região,
proferida por sua 2ª turma:
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO – POSSIBILIDADE. O entendimento de que não pode haver antecipação de tutela contra a Fazenda Pública está ultrapassado, pois fere os comezinhos princípios de direito, o direito que todos têm de um tratamento igualitário. Ainda que a decisão esteja sujeita à remessa, não impossibilita a antecipação da tutela. À tutela antecipada e às liminares não se aplica o art. 475 do CPC. (TRF-1.ª R., Agr. 2002.01.00.011128-1-MG, 2.ª T., Rel. Tourinho Neto, DJ 13.2.2003; ADCOAS 8217682)
Deste modo, entende-se que não se mostra viável os posicionamentos
que enxergam óbice ao pedido de tutela antecipada, em razão do reexame
necessário, haja vista que nos casos em que a parte apresentar os
pressupostos do art. 273 do CPC, não há que se falar em impedimento para a
concessão do pedido, visto que, de acordo com essa restrição, a parte que
pleiteou o pedido antecipatório apreciado pelo juízo de primeiro grau, deparar-
55
se-á com as peculariedades do exame do tribunal revisor. Essa medida
mostra-se incompatível, quando a parte não mais puder suportar o perigo da
demora sob pena de ver seu direito perecido.
3.3.2 Precatórios
O precatório é a forma utilizada pelo poder judiciário requerer medidas
orçamentárias ao poder executivo, para pagamentos de execução de ordem
judicial, ou seja, é uma espécie de requisição de pagamento de determinada
quantia a que a Fazenda Pública foi condenada em processo judicial, para
valores totais acima de 60 salários mínimos por beneficiário. (BENUCCI, 2001)
O artigo 100 da CF, segundo alguns posicionamentos, seria mais um
dos obstáculos à efetivação da tutela antecipada contra o Poder Público, nas
condenações para pagamento de quantia certa, já que nesses casos, a parte
deverá respeitar a ordem de chegada para que seja efetuado seu pagamento.
É o que se observa da decisão proferida pelo Tribunal Regional da 1ª Região,
que por através de sua 3ª Turma, adotou o mesmo entendimento:
TUTELA ANTECIPADA - COBRANÇAS FEITAS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – NÃO – INCIDÊNCIA. A antecipação de tutela pressupõe uma pretensão guarnecida por prova inequívoca, suficiente a demonstrar a verossimilhança da alegação, art. 273 - CPC, além do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. O instituto não incide nas cobranças feitas contra a Fazenda Pública, seus pagamentos, oriundos de sentença judiciária, são feitos exclusivamente pelo sistema de precatório, de base constitucional, art. 100 – CF. (TRF-1ª R., Ag 96.01.06769-8/DF, 3ª T., Rel. Juiz Olindo Menezes, DJ 7.03.1997; ADCOAS 8154270)
Interessante será a observação dos comentários que Athos Gusmão
Carneiro (2005, p. 107), faz a respeito do assunto, quando afirma que:
o impedimento decorrente do art. 100 da Lei Maior não incide, evidentemente, aos casos em que o ‘juízo de verossimilhança’ e a iminência do dano digam respeito a obrigações relativas a prestações de dar, de fazer ou não fazer.
Tendo a Carta Magna, em seu art. 100, se referido a sentença, surgiram
duas correntes se posicionando em lado opostos, quanto a sua aplicabilidade a
decisões interlocutórias.
De acordo com o posicionamento de Luiz Rodrigues Wambier, a
sentença da qual o art. 100 da CF faz menção, não se confunde com a
56
concessão de tutela antecipada, que deverá ser proferida por meio de decisão
interlocutória. Segundo o mesmo autor, o pagamento dessas condenações
deve ser realizado de acordo com os requisitos dos precatórios, por meio de
depósito judicial, sendo posteriormente entregue ao credor após a prolação da
sentença que condene o Poder Público. (WAMBIER, 1997)
Em sentido oposto, temos o posicionamento de outra corrente, nos
afirmando que o pedido de antecipação de tutela nas ações condenatórias, de
acordo com as formalidades legais, deverá ser necessariamente observado
para a expedição de precatórios. (LOPES, 2003)
Porém, o que diferencia a parte que foi beneficiada pela tutela
antecipada dos demais ritos processuais, é que o tempo de duração do
processo foi consideravelmente reduzido e conseqüentemente ocupará desde
logo a fila para o recebimento dos precatórios (LOPES, 2003). E ainda,
segundo alguns posicionamentos, nem seria necessário à espera da prolação
da sentença, bastando para tanto, a decisão interlocutória concedida em
desfavor do Poder Público. (MACHADO, 1996)
Cumpre ressaltar, que nos casos em que as obrigações do Poder
Público forem de pequeno valor, a exigência do precatório foi dispensada,
conforme consta o § 3º do art. 100 da CF, introduzido pela Emenda
Constitucional n° 30, de 13 de setembro de 2000.
No entanto, quando a questão versar sobre questões que não envolvam
caráter pecuniário, a concessão da tutela se revela inevitável, não podendo ser
impedida pelas previsões contidas nos arts 100 da CF e 730 do CPC. (LOPES,
2003)
De acordo com o exposto, entende-se que as restrições impostas pelo
art. 100 da CF referem-se apenas as questões que envolvam condenações ao
pagamento de quantia certa contra o Poder Público.
É importante considerar que a respectiva decisão estaria prejudicando
outros litigantes que aguardam o seu pagamento na ordem de precatórios.
Porém haverá casos em que um direito maior estará sendo perecido, como por
exemplo, o direito à saúde, ou seja, o direito à vida. Em decisão recente,
temos o posicionamento do STF, que decidiu manter por unanimidade, em
sede de agravo regimental, o seqüestro de verbas determinado pelo Tribunal
de Justiça da Paraíba que ordenou o depósito de verbas do referido Estado
57
para quitar precatório que beneficia uma portadora de doença grave e
incurável.
Nessas situações, a essência da demora para pagamentos de
precatórios tornar-se-á incompatível com os trâmites para pagamentos de
precatórios e a aplicação do princípio da proporcionalidade mostra-se
extremamente necessário. (BENUCCI, 2001)
3.3.3 Leis Infraconstitucionais
A seguir será verificado o conteúdo das leis infraconstitucionais das
quais o legislador decretou expressamente a vedação de liminares contra atos
do Poder Público (Lei 8.437/92) e posteriormente estendeu os mesmos efeitos
as medidas antecipatórias com a Lei 9.494/97, antes mesmo que a doutrina e
jurisprudência chegasse a um consenso.
3.3.3.1 Análise da Lei 8.437/1992
Inicia-se com a apreciação da Lei 8.437 de 30 de junho de 1992,
tecendo-se alguns comentários sobre os aspectos mais relevantes da lei em
questão, utilizando-se para tanto, o entendimento da doutrina e jurisprudência.
De acordo com o § 3º do art. 1º da referida Lei, não será cabível medida
liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação. Segundo o
entendimento de Zavascki (2000), embora não tenha se utilizado da linguagem
técnica correta, o legislador teve por objetivo, evitar que fossem concedidas
liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, medidas que após tomadas, não
poderão em caso de posterior revogação, retornar ao status quo ante.
Segundo o entendimento de Eduardo Talamini (apud LOPES, 2003, p.
113), “o objeto da demanda (o reconhecimento e/ou atribuição de um bem da
vida do autor) jamais será esgotado por qualquer concessão de medida de
urgência [...]”.
Considerando que a tutela antecipada tem como característica a
provisoriedade de efeitos práticos do provimento de mérito, podemos concluir
que a proibição figurada no § 3º do art. 1º tornou-se desnecessária, uma vez
58
que não existe possibilidade em ser concedida providência que esgote o objeto
da ação nesses casos. (LOPES, 2003)
Atenção deverá ser dada, ao art. 4º, da qual o legislador conferiu ao
Presidente do Tribunal que tiver conhecimento da decisão, através do
requerimento do Ministério Público ou pessoa jurídica pública interessada, a
competência de conceder uma medida satisfativa para suspensão dos efeitos
de execuções de liminares concedidas contra o Poder Público.
Essa prerrogativa será válida, desde que a decisão judicial mostre-se
ilegítima, acarretando insegurança às economias públicas e conseqüentemente
coloque em risco à ordem, à saúde, à segurança e à economia popular.
(ZAVASCKI, 2000)
Note-se que o legislador conferiu expressamente aos aplicadores da Lei,
a prerrogativa de suspender os efeitos das liminares concedidas contra o Poder
Público. Segundo o entendimento do jurista João Batista Lopes (2003), em
princípio tal hipótese não pode ser considerada como ofensa a Constituição,
haja vista que a decisão proferida pelo Presidente do Tribunal deverá ser
devidamente fundamentada, tendo o legislador implicitamente consignado, que
o interesse público deverá prevalecer sobre o individual. O mesmo autor nos
esclarece ainda que:
Sempre que, porém, estiver em jogo relevante interesse público ou for manifesta a ilegalidade da decisão concessiva de liminar (v.g. hipóteses de incompetência, ausência de fundamentação), justifica-se plenamente a aplicação da regra questionada, não se vislumbrando nesse procedimento qualquer eiva de inconstitucionalidade por ofensa ao direito de ação. (LOPES, 2003, p. 112)
Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, embora tal
medida tenha sido considerada constitucional, a Corte Suprema tem entendido
que o instituto deve ser aplicado com parcimônia e a base de interpretação
estrita, em razão da natureza que lhe é inerente.
Em suma, a Lei 8.437/92, trouxe como vedação a antecipação de tutela
em procedimentos que por determinação da lei é proibida a concessão de
liminar em mandado de segurança, e entre outras vedações, deu ao Presidente
do Tribunal competente, a possibilidade de conceder a Suspensão de
Segurança para as pessoas jurídicas de direito público, desde que presentes
os requisitos acima mencionados.
59
Diante desse contexto, concluí-se que tais medidas foram implantadas
com o objetivo de salvaguardar o interesse público em virtude do interesse
particular. Tendo como exceção as medidas propensas a ocasionarem sérios
contrastes extravagantes na estrutura da saúde, segurança e economia
popular, entende-se que a medida trouxe um retrocesso no sistema processual,
limitando o direito de ação de seus jurisdicionados.
3.3.3.2 Análise da Lei 9.494/1997
Com o advento da Lei 8.952 de 13 de dezembro de 1994, que cuida da
antecipação de tutela, passaram-se a questionar a aplicabilidade do alcance da
Lei 8.437/92, uma vez que a medida liminar concedida pelo processo cautelar
não mais poderia ser confundida com os efeitos da medida antecipatória.
Com o intuito de solucionar a questão, foi instituída a Medida Provisória
nº 1.570, de 26 de março de 1997, posteriormente transformada na Lei 9.494
de 10 de setembro de 1997, a discussão sobre o cabimento ou não dos efeitos
da tutela antecipada com o advento da Lei 8.437/92 foi superada.
No que se refere aos arts. 5° e 7° da Lei 4.348/64 (que cuidam de
mandados de segurança visando à reclassificação ou equiparação dos
servidores públicos ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens), do
qual o art. 1º da Lei 9.494/97 faz remissão, segundo o entendimento do jurista
João Batista Lopes, a regra estabelecida nos artigos, teve por objetivo evitar
que, por via oblíqua, se contornasse a proibição estabelecida naqueles artigos.
(LOPES, 2003)
Segundo o entendimento do mesmo autor:
em se cuidando de ações objetivando vantagens patrimoniais, a via estreita do mandamus se revela inadequada, salvo quando tais vantagens decorrerem diretamente da anulação do ato administrativo. (LOPES, 2003, p. 110)
Ocorre que em situações como estas, o julgador proferia sua decisão em
favor de milhares servidores, esquecendo-se que tais conseqüências resultar-
se-iam, muitas vezes, em alterações burocráticas e orçamentárias, que
posteriormente tornavam-se irreversíveis ou de difícil reversibilidade.
(CARNEIRO, 2005)
60
Adotando essa postura, o legislador almejou impedir que a tutela
antecipada fosse utilizada como um meio para se alcançar à obtenção de
vantagens financeiras pelos servidores públicos.
De acordo como o doutrinador Araken de Assis (apud CARNEIRO, 2005,
p. 131), que faz remissão ao respeitável ensinamento de Calmon de Passos, a
Lei 9.494/97, é “rigorosamente constitucional, sendo a antecipação de tutela
problema de política processual, que o legislador pode conceder ou negar, sem
que com isso incida em inconstitucionalidade”.
Galeno Lacerda, ao interpretar as normas que se referem as liminares
em ações cautelares, profere a seguinte opinião:
pode a lei, também, proibir simplesmente as liminares, desde que não vedado o direito à ação principal, o que ofenderia a Constituição, nada impede que coíba o legislador, por interesse público, a concessão de liminares. (apud CARNEIRO, 2005, p. 131)
Adotando o mesmo entendimento, o juiz de direito do TRF da 5ª Região,
José Lásaro Alfredo Guimarães (apud CARNEIRO, 2005, p. 131), sustenta
“que as restrições legais à concessão de liminares são válidas e perfeitamente
adequadas ao sistema constitucional”, pois o devido processo legal é
devidamente observado, porém o ilustre jurista faz menção à ressalva que
deve ser submetida os casos excepcionais de perecimento de direito.
Tem-se ainda, o entendimento de autores que sustentam
incansavelmente a impossibilidade de restrição à concessão de liminares feitas
pelo legislador infraconstitucional, sendo nesses casos, considerado uma
ofensa ao direito da parte à plenitude da jurisdição. (CARNEIRO, 2005)
As leis infraconstitucionais que impõe restrições à concessão da tutela
antecipada contra o Poder Público não podem ser consideradas
inconstitucionais. Considerando que tais proibições almejam a proteção do
interesse público, a antecipação provisória da satisfação do direito material
lesado ou ameaçado não é excluída da apreciação do Poder Judiciário, pois
ela se obtém normalmente na satisfação definitiva, que a ação principal lhe
proporciona. No entanto, atende-se que para essas situações deve ser
observado o caso em concreto, principalmente se a restrição mostrar-se
extremamente necessária ao indivíduo, que com a demora dos ritos
processuais terá assistido o perecimento de seu próprio direito.
61
Ressalte-se apenas que a grande maioria dos nobres defensores dessa
tese admite, quando houver sério risco a inviolabilidade do direito à vida e a
saúde, a mitigação dessa vedação.
TUTELA ANTECIPADA - CONCESSÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – CABIMENTO. Ação de indenização pelo rito sumário. Acidente de trânsito. Concessão de liminar para transferência da agravada para hospital de Pato Branco, com recursos do Poder Público. Não-aplicação da restrição prevista na Lei 9.494/1997. Falta de prestação de caução. Possibilidade. Concessão de liminar sem ouvida prévia do réu ou audiência de justificação. Aplicação do art. 461, § 3.º, do CPC. "Antecipação de tutela. Concessão contra ente de direito público. Irreversibilidade. Princípio da proporcionalidade. 1 - Malgrada a possibilidade de irreversibilidade dos efeitos no provimento antecipatório, à luz do princípio da proporcionalidade, mesmo contra a Fazenda Pública, podem ser antecipados os efeitos da tutela se, dentre os valores jurídicos colidentes no caso concreto, avultar que mal maior se produzirá pelo seu indeferimento. 2 - Na hipótese, entretanto, restaram observados os ditames do art. 273 do CPC, não se fazendo presente a vedação do § 2.º do mesmo dispositivo, a ensejar a cassação da antecipação da tutela, pela possível irreversibilidade da medida. 3 - Mesmo contra a Fazenda Pública é possível o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela requerida na petição inicial do processo de conhecimento. Precedente do STJ. REsp 0113368-2/96, PR, 1.ª T., Rel. Min. José Delgado, em DJ de 19-5-1997. 4 - Agravo Regimental improvido. Recurso Improvido. (TRF-4.ª R., AgRg-AC 96.04.00112-4-SC, 6.ª T., Rel. Juiz Carlos Sobrinho, DJ 12.8.1998, p. 907)
Há decisão interpretando a Lei nº 9.494/97 no mesmo sentido, no
acórdão prolatado pela 2ª Turma do Tribunal Justiça do Distrito Federal:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. CABIMENTO. Segurada. Auxílio-doença. Acidente de Trabalho. Distúrbios Osteomusculares relacionados ao trabalho – DORT. Fumus boni iuris e periculum in mora comprovados. Concessão da liminar. 1 - A decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 04, não impede peremptoriamente a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, só havendo vedação nos casos específicos insculpidos na Lei nº 9.494/97, ou seja, quando dizem respeito à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, concessão de aumento e extensão de vantagens, não se estendendo a ações em que o servidor público, litigando na condição de segurado, pleiteia a concessão de auxílio-doença. (TJDF, 2ª T., AGI 2000.00.2.006309-5, rel. Des. Ana Maria Duarte Amarante )
62
Entende-se que a concessão da tutela antecipada não tem o objetivo de
contrariar o texto da Lei 9.494/97 no que concerne a União Federal, uma vez
que o prejuízo não estará necessariamente presente todas as vezes que algum
ente público estiver atuando na demanda. Aliás, a contrário sensu, a não
concessão da tutela antecipada contra o Poder Público, acarretará prejuízos às
pessoas que estiverem necessitando da medida, sob pena de assistir o
perecimento de seu próprio direito.
Nesse sentido, o julgado do Tribunal Regional Federal, da 4ª Região, em
sede de Agravo de Instrumento, conduzido pelo Relator Germano da Silva, em
01 de julho de 1998.
AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA ENTIDADES PÚBLICAS – POSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9494/97 – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A UNIÃO – Acompanhando a lição do professor Teori Albino Zavascki, eminente Juiz desta Corte, entendendo ser possível a antecipação dos efeitos da tutela contra as entidades públicas, ainda que existam limitações como as previstas na Lei nº 9494/97, que foi considerada constitucional em recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. II - No caso dos autos, o não deferimento da antecipação é mais prejudicial à União do que o seu deferimento. Os agravados foram aprovados já na 2º fase do concurso pela própria entidade pública, e a decisão está de acordo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, onde será julgado eventual recurso. III - Haveria sim, o perigo de dano irreparável, se a tese da União prevalecesse, pois se os agravados só forem admitidos após venceram a demanda, verão reconhecido o direito a atrasados, sem terem prestado os respectivos serviços, ao passo que, deferida a antecipação, e na hipótese remota de serem sucumbentes na demanda, terão recebido por serviços efetivamente prestados. IV - Agravo de instrumento improvido. (TRF 4ª R., AI 98.04.00209-4/PR, 4ª T. Rel. Juiz Germano da Silva, DJU 01.07.1998, p. 780)
Inclusive, nessa esteira, os comentários de Lenio Luiz Streck (2004, p.
53), que no tópico, assevera que:
os prejuízos para a sociedade são incomensuráveis, mormente se levarmos em conta que a tutela antecipada era o principal sustentáculo das ações civis públicas, cujo réu, na grande maioria dos casos, é o Poder Público.
3.3.3.3 Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 4
63
Com o advento da Medida Provisória 1.570/1997, posteriormente
convertida na Lei 9.494/1992, a questão não foi bem recepcionada, tendo
surgido vários entendimentos questionando a sua constitucionalidade. Segundo
essa corrente, tal medida ambicionou contrariar a proteção dada pela
Constituição Federal, que vela pela proteção da simples ameaça do direito de
seus jurisdicionados (inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal). (LOPES,
2003)
De acordo com o entendimento do doutrinador João Batista Lopes
(2003, p.111), “o direito de ação, em nosso sistema jurídico abrange, também o
direito à antecipação da tutela, que não pode ser excluído nas ações em face
da Fazenda Pública”.
Segundo o posicionamento do mesmo autor, “as restrições opostas pela
Lei à tutela antecipada são de duvidosa constitucionalidade e contrariam as
tendências do processo civil moderno”. (LOPES, 2003, p. 111)
Luiz Guilherme Marinoni (2003) parte do pressuposto de que sendo a
tutela antecipada um instrumento utilizado contra o particular, nada obsta que
poderá ser utilizada contra o Poder Público. O doutrinador argumenta que
“dizer que não há direito á tutela antecipatória contra a Fazenda Pública em
caso de fundado receio de dano é o mesmo que afirmar que o direito do
cidadão pode ser lesado quando a Fazenda Pública é ré”. (MARINONI, 2003, p.
272)
Para dirimir essa controvérsia a Câmara dos Deputados, Senado
Federal e o Presidente da República, remeteram para apreciação do Supremo
Tribunal Federal a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 4, que em
maioria de votos, foi decidido em sede de liminar pela sua constitucionalidade
em 11 de fevereiro de 1998, aguardando-se atualmente a sua decisão final.
Assim, a ADC nº 4, teve como objetivo obter provimento que impedisse
a concessão da medida antecipatória nos pedidos proferidos contra o Poder
Público, que tenha como fundamentação a inconstitucionalidade do art. 1º da
Lei 9.494/97, já que a referida medida obteve eficácia ex nunc e efeito
vinculante.
3.3.4 Presunção de legitimidade dos atos do poder público
64
Ao falar em administração pública deve-se ter em mente que a máquina
administrativa deve direcionada de acordo com o interesse público, que tem
por finalidade exercer atividades para melhor atender as necessidades sociais.
Atende-se á máxima do princípio da impessoalidade de que “se todos são
iguais perante a lei, todos o são perante a Administração Pública”. (FÁZZIO
JÚNIOR, 2003, p. 21)
Deste modo, “os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria
ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de
norma legal que a estabeleça”. (MEIRELLES, 2004, p. 156)
Assim, por conseqüência dessa presunção, o Poder Público tem
legitimidade de criar obrigações para o particular, podendo para tanto executá-
los através de seus meios diretos ou indiretos de coação.(PIETRO, 2005, p. 72)
Segundo o entendimento de João Batista Lopes (2003), dizer que a
presunção de legitimidade do ato administrativo tem como conseqüência a sua
auto-executoriedade e por isso constituem óbice à antecipação da medida, não
é plausível.
Sabe-se que a presunção de legitimidade que autoriza a imediata
execução dos atos administrativos é tida como verdadeira até demonstração de
prova em contrário (MEIRELLES, 2004). Diante disso, tal argumento é
desvalioso porque a presunção de legitimidade do Poder Público não é
absoluta. (LOPES, 2003)
Deste modo, entende-se que o Poder Público possui legitimidade em
seus atos em razão das dimensões que o mesmo alcança perante toda a
coletividade e não a determinado individuo ou entidade.
3.4 Meios de impugnar a antecipação da tutela
Será abordado abaixo qual o meio de impugnação cabível em relação à
concessão da antecipação da tutela antes e durante a sentença.
3.4.1 Antes da sentença
A tutela antecipada ao ser deferida ou não pelo julgador, antes da
sentença, dar-se-á através de uma decisão interlocutória. De acordo com o
65
Código de Processo Civil Brasileiro, decisão interlocutória, é o ato pelo qual o
juiz, resolve questão incidente, durante o curso do processo. (FRANZÉ, 2002)
A decisão concedida pelo juiz que cause a parte um gravame sem por
termo ao processo, por ser considerada decisão interlocutória, poderá ser
combatida através do agravo. Por sua vez, agravo “[...] é a forma utilizada para
atacar decisões que não se relacionam com o mérito” (FRANZÉ, 2002, p. 137),
podendo para tanto ser utilizado na forma retida ou de instrumento.
O agravo retido é o recurso utilizado pela parte quando não necessária
tutela de urgência. Busca-se evitar a preclusão da decisão impugnada e
atender aos princípios da economia processual. (FRANZÉ, 2002)
Já no que se refere ao agravo de instrumento, vejamos o entendimento
de Luis Henrique Barbante Franzé (2002, p. 137), que faz a seguinte
disposição:
[...] é a modalidade recursal interposta diretamente no tribunal competente, possuindo em regra, efeito devolutivo (podendo, entretanto, para preservar sua efetividade, ter efeito suspensivo), voltando para o deslinde das questões diversas da sentença, com conteúdo decisório capaz de causar gravame, ainda que mínimo, surgidas no transcorrer do processo, e, via de regra, antes da sentença.
A parte que diante dos pressupostos para a concessão da medida
antecipada, pleitear ao julgador a sua apreciação antes da sentença, caso seja
ela indeferida, deverá utilizar como meio de impugnação, o agravo de
instrumento, em razão da urgência que reclama a medida, e risco de maior
gravame, caso o recurso não seja apreciado desde logo.
Assim, de acordo com o art. 527, III do Código de Processo Civil, a parte
poderá requerer ao relator a concessão da tutela antecipada, total ou
parcialmente, para que o mesmo, posteriormente comunique ao juiz sua
decisão.
3.4.2 Na sentença
Sendo a decisão antecipatória prolatada no ato da sentença, a questão
não é bem vista para alguns doutrinadores e pela minoria jurisprudencial. Para
alguns, a concessão da medida antecipatória deve se dar sempre antes da
sentença, por ter a tutela antecipada, conteúdo de decisão interlocutória.
66
Contudo, outros, defendem a possibilidade de ser deferida essa medida na
própria sentença ou até mesmo em ato judicial posterior ao julgamento de
mérito.
De acordo com o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni (apud
ALVIM, 1999, p. 56) a única exceção para o momento da concessão da medida
antecipatória será no ato em que o julgador profere a sentença. O autor explica
sistematicamente o motivo de seu convencimento:
[...] a antecipação de tutela não pode ser concedida na sentença não só porque o recurso de apelação será recebido no efeito suspensivo, mas principalmente porque o recurso, adequado para impugnação da antecipação é o agravo de instrumento. Admitir a antecipação na sentença seria dar recursos diferentes para hipóteses iguais e retirar do réu, em caso de antecipação na sentença, o direito ao recurso adequado. A antecipação poderá ser concedida, quando for o caso, através de decisão interlocutória, no mesmo momento em que é proferida a sentença.
De acordo com o posicionamento de José Roberto dos Santos Bedaque
(apud AMARAL, 2001), será cabível o adiantamento dos efeitos da tutela
antecipada em ocasião da prolação da sentença, sendo a apelação, o recurso
cabível.
Há, ainda, o entendimento de Nelson Nery Junior (apud FRANZÉ, 2002,
p. 219), adotando o mesmo posicionamento:
Segundo a sistemática do código, não seria possível qualificar-se o ato judicial objetivamente complexo, que resolve várias questões incidentais e julga o mérito, colocando fim ao processo, como sendo a um só tempo, decisão interlocutória e sentença. Se assim fosse, deveria ser reconhecida a possibilidade de interpor-se, simultaneamente agravo e apelação conta esse mesmo ato. Quanto à negativa da interponibilidade simultânea, a doutrina parece estar de acordo, pois ao invés de aventar essa possibilidade, prefere discutir a natureza de determinado pronunciamento judicial, a fim de atribuir-lhe o único recurso apropriado, em fiel observância ao princípio da singularidade recursal.
Na mesma esteira, o posicionamento da Primeira Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em votação unânime,
presidida pelo relator desembargador Guimarães e Souza, em 22 de fevereiro
de 2000, em sede de Agravo de Instrumento sob o nº 139.653-4/3:
Recurso. Agravo de instrumento. Interposição contra ato judicial que deferiu extração de carta de sentença, para cumprimento de tutela antecipada concedida na própria
67
sentença que julgou o mérito. Apelação interposta, recebida no duplo efeito. Único recurso cabível diante do princípio da unirrecorribilidade. Efeito suspensivo da apelação que impede seja cumprida, desde logo, a parte da sentença que antecipou, em parte, a tutela pleiteada na petição inicial. Decisão reformada. Recurso provido.
Não obstante, com o recurso de apelação a natureza do pronunciamento
será apenas recebido no efeito devolutivo, segundo o art. 520, VII do CPC, que
afirma essa disposição:
Art. 520 do CPC – A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: [...] VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;
Diante desses casos entende-se que nada impede que a parte requeira
a medida antecipatória na sentença, desde que fique devidamente
demonstrado a eminência de seus pressupostos. Logo, em se tratando de
deferimento ou indeferimento do pedido de antecipação de tutela, a apelação
será o recurso cabível, sendo inviável a interposição de agravo de instrumento
e apelação para a mesma decisão, discussão essa já pacificada pelos tribunais
e adotada pela maioria doutrinária.
68
CONCLUSÃO
A Lei 8.952 de 13 de dezembro de 1994 editou um novo texto no art. 273
do Código de Processo Civil, estendendo ao processo de conhecimento o que
até então, era possível apenas em alguns procedimentos especiais.
No entanto, para melhor compreender todo o sistema que se situa o
instituto antecipatório, foi abordado o conceito e o significado de processo,
fazendo-se uma rápida análise do aspecto histórico da fase da autotutela, até o
momento em que o Estado utilizou-se do poder de entregar a tutela
jurisdicional. Analisou-se também a evolução do direito processual,
identificando os seus sujeitos e abordando a ação e suas classificações.
Antes de conceituar processo, atentou-se em distingui-lo de
procedimento, já que ambos são institutos diferentes, e por isso não podem ser
confundidos. O processo é meio utilizado para se buscar a justiça, com a
entrega da tutela jurisdicional e procedimento são os atos por meio do qual o
processo é instaurado e desenvolvido até chegar a sua finalização.
Na fase sincretista verificou-se que a ação está indissoluvelmente
atrelada ao direito material, ou seja, ambas confundiam-se, sendo a ação
considerada o próprio direito em movimento. Na fase autonomista, os adeptos
dessa corrente restringiram-se em ditar os conceitos dos institutos, enxergando
no processo um sistema de rigor, dotado de técnicas predispostas a ordenar a
concretização do direito material, sem, contudo observar os efeitos práticos na
vida das pessoas, que buscavam a seu favor, a entrega da tutela jurisdicional.
E por fim, na fase instrumentalista, o processo passa a ser considerado como
um instrumento efetivo para entrega da justiça, passando a observar-se qual os
resultados práticos que a relação processual passa a causar na vida de seus
jurisdicionados. Hoje o processo é considerado um meio para se obter um fim,
qual seja: entregar a tutela jurisdicional com justiça.
De acordo com o critério clássico de tripartição das ações, levando-se
em consideração o provimento do pedido, as ações serão classificadas como:
conhecimento, execução e cautelar.
As ações de conhecimento são subdivididas em três grupos, quais
sejam: declaratória, constitutiva e condenatória. A sentença declaratória tem
como característica predominante declarar a existência ou inexistência do
69
direito, do qual poderá ser positiva ou negativa. Já a sentença condenatória é
aquela acolhedora do pedido do autor para condenação do réu e as ações
constitutivas, têm por finalidade declarar e constituir ou modificar e
desconstituir uma situação jurídica.
No que cerne a antecipação de tutela nos pedidos declaratórios e
constitutivos, partindo do pressuposto de que o processo é um instrumento de
acesso à justiça e o instituto antecipatório foi instituído para situações em que
estejam presentes os pressupostos do art. 273 do CPC, logo, concluí-se ser
possível a antecipação dos efeitos da tutela tanto nas ações declaratórias
quanto constitutivas, sendo oportuno ao julgador, verificar a sua viabilidade nos
casos em concreto.
Consideradas como sendo a sede própria da tutela antecipada, as ações
condenatórias, assim como nas demais ações de conhecimento, será possível
realizar o pedido de antecipação de tutela, uma vez que não se antecipa à
eficácia da sentença propriamente dita, o que ocorre no entanto, é a
antecipação dos efeitos que a mesma traz a realidade dos fatos.
As ações executórias são aquelas medidas provocadoras de
providências jurisdicionais de execução, que em 22 de dezembro de 2005,
suportou uma importante reforma com a Lei 11.232. De acordo com essa nova
lei, a sentença deixou de ser o ato que põe fim ao processo, tendo o processo
apenas um corpo, com sua fase inicial, de conhecimento e a fase posterior, de
execução.
Elucidou-se também, a distinção entre a medida antecipatória e cautelar.
Em razão da característica de emergência e similaridade, existentes em ambos
os institutos, pode-se traçar sua distinção pautando-se nos terrenos em que a
medida irá operar, pois, enquanto os efeitos da medida cautelar visam à
eficiência no campo processual, buscando a preservação e utilidade do
provimento final, a tutela antecipada, busca proporcionar a parte que
demonstrar a prova inequívoca tendente a um imediato juízo de
verossimilhança, além do perigo de dano iminente, o adiantamento dos efeitos
da medida satisfativa existente em seu direito material, que provavelmente será
constituída com o provimento final de mérito.
70
O texto do art. 273 do CPC define a antecipação de tutela, como sendo
a medida através da qual o juiz antecipa, total ou parcialmente, os efeitos da
tutela pretendida no pedido inicial.
A antecipação de tutela tem como composição os pressupostos gerais e
específicos. Os primeiros referem-se aos requisitos de legitimidade para o
pedido, existência de prova inequívoca e verossimilhança das alegações, tendo
ainda como característica a reversibilidade e a motivação. O segundo traz a
fundamentação cabível, da qual a parte necessita para o pedido de
antecipação, tais como: perigo da demora, abuso do direito de defesa ou
manifesto propósito protelatório do réu e pedido incontroverso.
Os pressupostos gerais apresentam-se como características
imprescindíveis para o pedido de antecipação de tutela, onde sem a presença
de um ou outro requisito, a medida não será hábil a receber o deferimento.
Demonstrou-se ainda, que a legitimidade para o pedido de antecipação não é
restringida somente ao autor, podendo ainda a pleitear, o réu, o opoente, o
Ministério Público e terceiros, desde que munidos com os pressupostos do art.
273 CPC.
Considerando que a lei não estabeleceu o momento preclusivo para que
a antecipação de tutela fosse concedida, logo foi verificado que a mesma
poderá ser requerida a qualquer tempo, bastando para tanto, que tenha se
tornado indispensável no curso do processo.
De acordo com o § 2o do art. 273 do CPC, a medida antecipatória não
será concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado. No entanto, a medida irreversível, será ainda concebível, quando
analisada diante dos parâmetros do princípio da proporcionalidade e utilizada
quando se apresentar indispensável para que outro direito constitucional não
se extinga, e na situação em concreto, venha a ser considerada como
prevalente.
Ressaltou-se, ainda, que o julgador deverá ser provocado pela parte que
apresenta os pressupostos do art. 273 do CPC, não tendo a seu favor o poder
discricionário, pois ao magistrado não lhe foi concebido qualquer margem de
liberalidade, tendo apenas a função de deferir a medida antecipatória e, ao
deparar-se com a ausência de seus pressupostos, indeferi-las.
71
O perigo da demora revela-se em situações que a satisfação do direito
reclama a sua imediata satisfação, dado que com a demora na fruição, poderá
ser constituído, por si mesmo, como um elemento desencadeante de dano
grave.
É verificável, que o legislador almejou comprovar que o objetivo central
da lei é demonstrar a expressiva evidência do direito do autor, de tal sorte que
a defesa abusiva ou protelatória, poderá ser banida, com o pedido da medida
antecipatória.
Com finalidade de prestar maior eficiência e celeridade, a Lei
10.444/2002 conferiu ao § 6° do art. 273 do CPC a c oncessão da medida
antecipatória, quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles,
mostrar-se incontroverso. Diferentemente dos demais requisitos para se
requerer a tutela antecipatória, o § 6º exige apenas que o pedido (ou parcela
de pedido) seja incontroverso, dispensando qualquer outro tipo de prova da
parte.
No que tange aos efeitos da tutela antecipada, os mesmos têm como
característica a provisoriedade, uma vez que, sendo concedida ou não, o
processo seguirá o seu trâmite normal até que a decisão de mérito seja
proferida.
Com o advento da Lei nº 10.444/2002, o legislador almejou atender as
necessidades que até então eram enfrentadas pelos operadores do direito,
dando um novo texto ao art. 273, § 7º do CPC, ao permitir a fungibilidade entre
a medida cautelar e a antecipatória. E assim, desde que presentes os
pressupostos imprescindíveis para a concessão do provimento, a tutela
antecipatória deverá ser concedida pelo julgador via mão dupla, já que tanto a
tutela antecipada quanto a medida cautelar possuem o mesmo caráter de
fungibilidade, de modo a permitir ao julgador a conversão do pedido de tutela
antecipada em medida cautelar ou vice e versa.
Após o estudo dos dois primeiros capítulos, já tendo adquirido o
conhecimento dos conceitos imprescindíveis para a compreensão do instituto
da antecipação de tutela, passou-se a discussão sobre a sua aplicabilidade
frente aos entes públicos.
Todavia, a princípio, as pessoas jurídicas de direito público estariam
sujeitas, como todas as demais, ao regime processual que é facultado a
72
antecipação de tutela. No entanto, a Lei 8.437, de 30 de junho de 1992, teve
como disposição à concessão de medidas cautelares contra atos do poder
público dando outras providências, cujos preceitos limitativos aplicam-se às
medidas antecipatórias, conforme estabeleceu a Medida Provisória n° 1.570,
de 26 de março de 1997, posteriormente convertida na Lei n. 9.494, de 10 de
setembro de 1997.
Além das restrições previstas pela lei infraconstitucional, verificou-se que
a medida antecipatória ainda encontra restrição quando concedida contra o
poder público e nela deparar-se com as peculariedades do reexame
necessário, que traz como pressuposto, a apreciação da decisão pelo tribunal
revisor (art. 475 do CPC), além da espera ocasionada pelo pagamento, na
ordem auferida pelos precatórios (art. 100 CF).
Entendeu-se que as disposições contidas no art. 475 do CPC, que
submete ao reexame necessário, as decisões proferidas contra o Poder
Público, ainda que as partes não a requeiram, não impede a concessão da
tutela antecipada contra seus entes. Essa medida mostra-se incompatível, com
os preceitos do art. 273 do CPC, principalmente quando a parte não mais
puder suportar o perigo da demora sob pena de ver seu direito perecido.
Defendeu-se, ainda, que as restrições impostas pelo art. 100 da CF
referem-se apenas as questões que envolvam condenações ao pagamento de
quantia certa contra o Poder Público. Porém, quando a questão versar sobre
questões que não envolvam caráter pecuniário, a concessão da tutela revela-
se inevitável, não podendo ser impedida pelas previsões contidas nos arts 100
da CF e 730 do CPC. Nessas situações, a essência da demora para
pagamentos de precatórios tornar-se-á incompatível com os trâmites para
pagamentos de precatórios e a aplicação do principio da proporcionalidade
mostra-se extremamente necessário.
Diante da análise da Lei 8.437 de 30 de junho de 1992, entre suas
prerrogativas, destacamos o § 3º do art. 1º, do qual preocupou-se em vedar a
concessão de liminares satisfativas irreversíveis contra o Poder Público.
Preocupação também narrada pelo legislador de 1994, quando editou o § 2 do
art. 273 CPC.
De acordo com o art. 4º da referida lei, o Presidente do Tribunal que tiver
conhecimento da decisão, através do requerimento do Ministério Público ou
73
pessoa jurídica pública interessada, tem competência para suspender os
efeitos de execuções de liminares através de uma medida satisfativa. Essa
prerrogativa será legítima, desde que a decisão judicial acarrete insegurança
às economias públicas, colocando em risco à ordem, à saúde, à segurança e à
economia popular. Diante de tais prerrogativas, o legislador implicitamente
deixou consignado, que o interesse público deverá prevalecer sobre o
individual.
Com o advento da Lei 8.952 de 13 de dezembro de 1994, que cuida da
Antecipação de Tutela, passaram-se a questionar a aplicabilidade do alcance
da Lei 8.437/92, uma vez que a medida liminar concedida pelo processo
cautelar não mais poderia ser confundida com os efeitos da medida
antecipatória.
Para superar a discussão sobre o cabimento ou não dos efeitos da tutela
antecipada foi instituída a Medida Provisória nº 1.570, de 26 de março de 1997,
posteriormente transformada em Lei 9.494 de 10 de setembro de 1997.
Muito se discute a cerca da constitucionalidade da Lei 9.494/1997. Para
dirimir tais controversas, foi remetido para apreciação do Supremo Tribunal
Federal, Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 4, que em sede de liminar
foi proferido por maioria de votos, o entendimento pela sua constitucionalidade,
aguardando-se atualmente a sua decisão final.
O posicionamento deste estudo prepondera pelo entendimento de que
as prerrogativas do art. 475 do CPC e art. 100 da CF, e ainda as leis
infraconstitucionais, acima mencionadas, que impõe restrições à concessão de
liminares contra o Poder Público devem ser analisados conjuntamente com o
principio da proporcionalidade.
Considera-se que tais proibições almejam a proteção do interesse
público, já que a antecipação provisória da satisfação do direito material lesado
ou ameaçado não é excluída da apreciação do Poder Judiciário, pois ela se
obtém normalmente na satisfação definitiva, que a ação principal lhe
proporciona. No entanto, atende-se que para essas situações deve ser
observado o caso em concreto, principalmente se a restrição mostrar-se
extremamente necessária ao individuo, que com a demora dos ritos
processuais terá assistido o perecimento de seu próprio direito.
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Consigna-se na exposição de todo trabalho, que as medidas restritivas
não devem sobrepor-se ao direito fundamental de qualquer jurisdicionado, do
qual é protegido pelo manto constitucional. Deve-se buscar o fundamento
social que a simples elaboração da norma, assim como a proteção da
existência de cada indivíduo.
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