A APLICAÇÃO DOS ARTIGOS SOBRE RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL

DOS ESTADOS POR FATO INTERNACIONALMENTE ILÍCITOi**

Davi Quintanilha Failde de Azevedo*

RESUMO

A análise dos Artigos sobre Responsabilidade dos Estados por Fato Internacionalmente

Ilícito, elaborados pela Comissão de Direito Internacional (International Law

Comission - ILC) e adotados pela Resolução nº 56/83 da Organização das Nações

Unidas, comprova o progressivo desenvolvimento do Direito Internacional em matéria

de responsabilidade internacional dos Estados. Em razão da grande pressão política e

institucional por parte dos Estados e da ILC, todo o processo de elaboração do texto foi

marcado por diversas mudanças, tanto de ordem estrutural como substancial, com o

objetivo de chegar-se a um consenso entre os Estados. O estudo dos casos julgados após

a adoção do texto de 2001 demonstra a grande aceitação dos Artigos, apesar de os

dispositivos ainda serem supostamente citados apenas como prova de direito

costumeiro. No entanto, surpreendentemente, a aplicação tem sido realizada mesmo não

existindo uma Convenção aprovada, mas sem deixar, ao mesmo tempo, de ser decisiva

para a resolução dos litígios trazidos perante os mais diversos tribunais internacionais.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade Internacional dos Estados 2. Obrigações

Internacionais. 3. Fato Internacionalmente Ilícito. 4. Comissão de Direito Internacional.

5. Corte Internacional de Justiça.

** Artigo elaborado com base no Trabalho de Conclusão de Curso, intitulado “O Processo de Elaboração dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados por Fato Internacionalmente Ilícito”, sob orientação da Prof. Dra. Cynthia Soares Carneiro, a quem presto meus sinceros agradecimentos. * Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto – USP. Auxiliar de Pesquisa no Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas – Ipea. Advogado.

ABSTRACT

The analysis of the “Articles on International Responsibility of States for Internationally

Wrongful Acts” produced by the International Law Commission (ILC) and adopted by

resolution n º 56/83 of the United Nations, demonstrates the progressive development of

international law relating to the international responsibility of states. As a result of great

political and institutional pressure from the States and the ILC, the whole process of

formulating the text was marked by several changes, both structural and substantial, in

order to arrive at a consensus among the States. The careful study of cases decided after

the text was adopted in 2001 demonstrates the wide acceptance of the dispositions, even

though the articles are only cited as evidence of customary law. However, what is

surprising is that such use of the articles has been made even without the existence of a

convention, without ceasing to be decisive for the resolution of disputes brought before

various international courts.

KEYWORDS: International Responsibility of States 2. International Obligations. 3. for

Internationally Wrongful Acts 4. International Law Commission. 5. International Court

of Justice.

1. INTRODUÇÃO

Quando a International Law Comission foi criada em 1948 para, de acordo

com o art. 1 (3) da Carta da ONU: "incentivar o desenvolvimento progressivo do Direito

Internacional e a sua codificação", um dos primeiros 14 temas selecionados pela

Comissão a ser codificado foi o da responsabilidade dos Estados1.

Assim, no âmbito da ILC a matéria foi discutida incansavelmente,

passando por várias releituras, concluindo-se o projeto de artigos em 9 de agosto de

2001, após cerca de 40 anos de trabalho. Em 12 de dezembro de 2001, a Assembleia

Geral aprovou a Resolução 56/83 e adotou os “Artigos sobre Responsabilidade dos

1 CRAWFORD, James; PELLET, Alain; OLLESON, Simon (orgs). The Law of International Responsibility. Oxford: Oxford. 2010. p. V.

Estados por Fato Internacionalmente Ilícito” juntamente com os Comentários sobre a

matéria2, tomando nota do texto e recomendando-o para os governos, sem prejuízo de

futura adoção na forma de uma Convenção.

O presente estudo se restringe a traçar o processo de elaboração dos Artigos,

e o impacto de seus dispositivos no progressivo desenvolvimento do Direito

Internacional, analisando-se não só o papel da jurisprudência na criação do texto, mas

também a aplicação dos Artigos no âmbito da Corte Internacional de Justiça (CIJ).

2. OS ARTIGOS SOBRE A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DOS ESTADOS POR

FATO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO

2.1 Histórico

O “Projeto de Artigos sobre a Responsabilidade Internacional dos Estados

por Fatos Internacionalmente Ilícitos”3 foi fruto do trabalho de uma comissão que

passou pela coordenação de uma série de estudiosos de diferentes nacionalidades: F.V.

García Amador (Cuba - 1955-1961), Roberto Ago (Itália - 1962-1979), Willem

Riphagen (Holanda - 1980-1986), Gaetano Arangio-Ruiz (Itália - 1987-1996), e James

Crawford (Austrália - 1997-2001) 4.

A primeira leitura foi o produto de décadas de trabalho realizado pelos 4

relatores iniciais. A segunda leitura, ocorrida de 1998 a 1999, abrangendo a Parte I (art.

1-35), foi igualmente um processo coletivo e muitos membros da ILC contribuíram para

2 Além de estar publicado no livro CRAWFORD, J. The International Law, op. cit., os Comentários, sem a introdução elaborada pelo último relator, estão disponíveis no seguinte documento: UNITED NATIONS. GENERAL ASSEMBLY. Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries 2001. A/56/10. 9 July 2001. p. 1-110, valendo ressaltar que o texto dos Comentários foram aprovados na mesma resolução que aprovou os Artigos. 3 CRAWFORD, James. The International Law Commission’s articles on State responsibility: introduction, text and commentaries. Cambridge: Cambridge, 2002.p. 79. Em relação à terminologia usada nas diferentes traduções oficiais, Crawford esclarece que no francês o termo “fait internationalement illicite” é preferível ao termo “délit”, ou outras expressões similares que possam ter outro significado em leis internas. Em inglês é melhor evitar termos como “tort”, “delict” ou “delinquency”, e em Espanhol o termo “delito”. O Termo “fait” é melhor do que “acte”, já que o ilícito resulta frequentemente de omissões que dificilmente são entendidas pelo termo “acte”, além disso, um ato pressupõe que as consequências legais são pretendidas pelo autor. Pelas mesmas razões, o termo “fato internacionalmente ilícito” é adotado no texto Espanhol. No termo em Inglês, foi necessário manter a expressão “internationally wrongful act”, já que o francês “fait” não tem equivalência exata, apesar de que o termo “act” ter a intenção de abarcar omissões, restando isso claro no artigo 2. Por não haver tradução oficial para o Português, o termo “fato”, pelas mesmas razões usadas para a tradução espanhola, parece ser a mais adequada. 4 CRAWFORD, J. The International Law op cit., p. 9.

o resultado final, sendo que os relatórios de Crawford5 serviram de base para essa

revisão, embora mantendo a estrutura anterior6. O processo da ILC não ocorreu de

forma isolada. Além de debates na doutrina, a Comissão recebeu um feedback bastante

regular dos governos através da Sexta Comissão, na sessão do quinquagésimo sexto

ano, bem como centenas de páginas de comentários escritos, publicados pelo

Secretariado das Nações Unidas e por outros meios. No entanto, Crawford admite que

as formas de discussão ficaram aquém dos processos de consulta pretendidos por

comissões nacionais, e que mesmo as que foram feitas à ILC não eram necessariamente

representativas, embora não tenham sido negligenciadas7.

2.1.1 Primeira Leitura

O texto da parte II dos Artigos, tal como aprovado em primeira leitura,

trouxe aspectos positivos e negativos. Entre os pontos positivos, os relatórios detalhados

e cuidadosos do Relator Especial Arangio-Ruiz constituíram a base para a formulação

das normas sobre a cessação, reparação e aspectos das contramedidas. Já pelo lado

negativo, os artigos de Partes I e II foram mal coordenados e a primeira leitura deu um

tratamento inadequado para várias matérias8.

A primeira leitura dos Artigos envolveu não um, mas quatro períodos de

desenvolvimento, correspondentes às exigências do calendário da ILC e das atividades

5 INTERNATIONAL LAW COMISSION. First report on State Responsibility by Mr. James Crawford, Special Rapporteur. UN Doc. A/ CN.4/490 & Adds.1-7 (1998); INTERNATIONAL LAW COMISSION Second report on State Responsibility by Mr. James Crawford, Special Rapporteur. UN Doc. A/CN.4/498 & Adds.1-4 (1999). 6 CRAWFORD, James; BODEAU, Pierre; PEEL, Jacqueline. The ILC's Draft Articles on State Responsibility: Toward Completion of a Second Reading. The American Journal of International Law. Vol. 96, No. 4, American Society of International Law Stable. Vol. 94, No. 4. 2000. p. 660. 7 CRAWFORD, James. The ILC's Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: A Retrospect. The American Journal of International Law. Vol. 96, No. 4, American Society of International Law Stable. Vol. 96. 2002. pp. 874-75. Como bem salienta SHAW, Malcom N. International Law. 6ª ed. Cambridge: Cambridge. 2008, p. 781, este processo, de recomendar o texto aos governos, para comentários, não é usual, mas teve um importante peso para aprovação dos Artigos. 8 CRAWFORD, James; BODEAU, Pierre; PEEL, Jacqueline. The ILC's Draft Articles, p. 665. Entre as matérias tratadas inadequadamente estão: a identificação dos Estados com o direito de invocar a responsabilidade, seja como "Estados lesados”, seja com um interesse mais geral na violação da obrigação internacional (os "diferentes Estados lesados”); a escolha entre as formas de reparação pelos Estados lesados e a relação entre os modos de reparação disponíveis para o Estado principalmente afetado pela violação e outros Estados legalmente interessados; a implementação da responsabilidade dos Estados e de outros Estados lesados com um interesse jurídico na violação (por exemplo, a invocação da responsabilidade e os casos envolvendo uma pluralidade de Estados); as consequências jurídicas que defluem do que o antigo artigo 19 tratava como "crime internacional" ou, alternativamente, de uma conduta que representa uma violação grave de uma obrigação para a Comunidade Internacional como um todo.

dos sucessivos relatores especiais. No primeiro período, sob o comando de Garcia

Amador, foram elaborados seis relatórios, entre 1956 e 1961, focando nas regras

materiais de lesão a estrangeiros e sua propriedade, razão pela qual foi considerado pela

doutrina como um falso início. Uma decisão inicial foi a de que a responsabilidade dos

Estados se limitaria aos tópicos da responsabilidade “civil”. Esse trabalho foi pouco

debatido na época e deixou diversos assuntos não abordados, como o das represálias.

Apesar de seu mérito, pela qualidade e sobrevivência de parte do que foi feito, como

espécie de regras secundárias, no trabalho de seu sucessor, Roberto Ago. Este último foi

indicado em 1962, mas a maior parte de seus relatórios foi realizada somente na década

de 1970, só sendo completados após sua eleição para a CIJ. Nesse período do trabalho

feito por Ago, foram estabelecidos os conceitos básicos do projeto, ainda que apenas a

Parte I tenha sido completada em conteúdo e estrutura9.

Ago procurou redesenhar as fronteiras da responsabilidade internacional dos

Estados, não se limitando ao aspecto da proteção diplomática, incluindo questões como

direitos humanos, desarmamento, proteção ambiental, etc. O objetivo não era elaborar

regras substantivas sobre obrigações específicas, mas sim construir a matriz das regras

sobre responsabilidade internacional dos Estados, identificando quando ocorrerá a

violação por parte de um Estado e quais as consequências. Entre 1969 e 1980, Ago

produziu oito relatórios, sendo que a ILC adotou provisoriamente 35 artigos, que

compõe a Parte I do Projeto dos Artigos (Origem da Responsabilidade Estatal). Apesar

de incompleta e truncada, essa parte produzida por Ago deixou pistas de como o texto

deveria ser completado10.

Houve então duas tentativas de completar as Partes II e III, primeiro por

Riphagen (1980-1986), produtor de 7 relatórios, que somente deu origem aos 5 artigos

iniciais da Parte 2, aprovados provisoriamente, incluindo especialmente o artigo 40, que

define "Estado lesado", mas com o mérito de propor uma versão inteiramente nova para

essa mesma Parte II (Conteúdo, Formas, e graus de Responsabilidade Internacional) e

para a Parte III (Estabelecimento de Disputas). Em seguida, o projeto foi prosseguido

por Arangio-Ruiz (1987-1996), que também elaborou 7 relatórios e um importante

trabalho na Parte II, revisando e concluindo o iniciado por Riphagen. A Parte III, que

trata da resolução de litígios, foi adicionada pressupondo-se que o texto como um todo

9 CRAWFORD, James. Revising the Draft Articles on State Responsibility. European Journal of International Law. Vol. 10, No. 2. 1999, p. 436. 10 CRAWFORD, James. The International Law op. cit., p. 2.

se tornaria uma Convenção. A segunda metade da primeira leitura foi completada, com

alguma pressa, em 1996, sem qualquer pretensão de coordená-la ao trabalho anterior,

mas com o mérito de ter sido adotada provisoriamente pela ILC11.

2.1.2 Segunda Leitura

A segunda leitura começou em 1998 com o objetivo de finalização em 2001.

Em 1998 e 1999, a Comissão realizou uma revisão da Parte I do Projeto de Artigos. No

entanto, ainda em abril de 1999, após uma das quatro sessões da ILC planejadas para a

segunda leitura, o trabalho ainda estava em um estágio inicial e muitas questões

estratégicas permaneciam não resolvidas. Até então só havia sido decidida a estrutura

básica do Projeto de Artigos, que foi substancialmente refeita, e a distinção entre regras

primárias e secundárias, na qual o projeto se firmou, para torná-lo manejável em

escopo e tamanho. Do mesmo modo, iniciou-se a discussão sobre a distinção entre

crimes e delitos internacionais12.

Crawford relata as dificuldades nas modificações dos projetos, já que após a

adoção da Parte I dos Artigos, em 1980, ela se tornou parâmetro para os operadores, e a

revisão, 20 anos depois, dava a sensação de intangibilidade ao trabalho já realizado,

mesmo que diversas questões fossem altamente controvertidas e alguns dispositivos

fossem de difícil aplicação, a exemplo das obrigações devidas a toda a Comunidade

Internacional. O último Relator Especial ainda ressalta que a revisão foi substancial,

sendo necessário levar em conta casos recentes da CIJ; de vários Tribunais, inclusive os

panels da OMC; e a jurisprudência das Cortes e Comitês de Direitos Humanos13.

11 CRAWFORD, James; BODEAU, Pierre; PEEL, Jacqueline. The ILC's Draft Articles op. cit, p. 660. CRAWFORD, James. Revising op. cit, p. 436. O autor considera vergonhoso o tempo despendido, mesmo que se leve em conta como data de início a relatoria de Ago (1963). Apesar disso, o autor cita como escusas, o tempo despendido pelos Relatores Especiais nos trabalhos sobre Direito dos Mares, dos Tratados, e Sucessão de Estados. Além da evidente dificuldade do trabalho a ser realizado, que envolvia a formulação de regras secundárias gerais do Direito Internacional das Obrigações, em relação a violação de obrigações de qualquer tipo, e as consequências legais de tais lesões em termos de reparação, Crawford considera tal trabalho tão complexo quanto o realizado no Projeto sobre Direito dos Tratados. DAILLIER, Patrick; FORTEAU, Mathias; PELLET, Alain. Droit International Public. 8ª ed. Paris : L.G.D.J, 2009., p. 849, observa que os trabalhos preparatórios não traduzem uma abordagem linear, nem podem ser considerados coerentes. A adoção da primeira leitura não correspondeu nem a um consenso real entre seus membros, nem a um resultado cientificamente satisfatório. 12 CRAWFORD, James. Revising op. cit., p. 437. 13 CRAWFORD, James. Revising op. cit., p. 435-437.

Em 2000, o Comitê do Projeto provisoriamente adotou um texto completo

dos Artigos em três Partes. Todavia, o Projeto de Artigos de 200014 não foi debatido no

plenário, mas foi incluído, como um texto provisório, no relatório da Comissão para a

Assembleia Geral, com o intuito de permitir oportunidades para elaboração de

comentários. Este texto do Projeto do Comitê de 2000 foi sujeito a discussões

substanciais na Sexta Comissão, tanto em razão dos diversos comentários escritos por

vários governos, bem como em decorrência do trabalho do grupo de estudos15 da

International Law Association, o qual tinha como um dos integrantes o professor Guido

Soares16.

Ao todo, o processo de observação e feedback durante a segunda leitura

influenciou sobremaneira o texto final. Vários artigos devem a sua linguagem, e em

alguns casos até mesmo sua existência, em razão dos comentários dos governos. Para

além dos pontos específicos sobre a redação, os comentários transmitiam uma sensação

de equilíbrio aos artigos como um todo, que foi particularmente significativa nos

últimos estágios da obra17.

Assim, entra as interferências políticas dos governos, pode-se citar a

exclusão da possibilidade de qualquer forma de punição "exemplar" de danos (como

uma prática prevista para o artigo 41), uma vez que tal medida foi objeto de críticas

quase unânimes dos governos. Do mesmo modo, essa decisão também ajudou a

14 CRAWFORD, James. The International Law op. cit., p.28, em 2000, durante a quinquagésima segunda sessão, a ILC lidou sucessivamente com diferentes aspectos da Parte II, reestruturando-a significativamente. Em adição à Parte II reintitulada “O Conteúdo da Responsabilidade Estatal”, duas novas partes foram construídas: uma lidando com a implementação da responsabilidade estatal (incluindo-se as contramedidas), e outra contendo previsões gerais (Parte IV). Assim, a antiga Parte II estava limitada às consequências legais imediatas de um fato internacionalmente ilícito. Consequentemente, o capítulo sobre contramedidas foi movido para a parte que trata da invocação da responsabilidade, deixando a Parte II com três capítulos. 15 INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION. First Report of the International Law Association (ILA) Study Group on the Law of State Responsibility. 2000. O grupo se dividiu em 3 subgrupos, em razão de sua formação já tardia considerando o processo da ILC, abrangendo as seguintes áreas: medidas, incluindo restituição, prestação específica, cessação, compensação; contramedidas e estabelecimento de disputas; e crimes internacionais. 16 CRAWFORD, James; PEEL, Jacqueline; OLLESON, Simon. The ILC’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: Completion of the Second Reading. European Journal of International Law. Vol. 12, No. 5. 2001, p. 963-964. SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Público. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2002. 17 CRAWFORD, J. The ILC's Articles cit., p. 875. O autor comenta que o Artigo 53 (término de contramedidas), por exemplo, foi sugerido pela primeira vez pela França em 1999, o artigo 54 (contramedidas de outros Estados além dos lesados), por sua vez, foi transformado entre 2000 e 2001 de um simples artigo para uma cláusula de salvaguarda, em resposta às opiniões gerais dos governos.

consolidar a opinião da ILC de que o antigo artigo 19 (crimes internacionais de Estados)

deveria ser suprimido18.

Por outro lado, houve um apoio generalizado, na Sexta Comissão e nas

observações escritas, para questões como a manutenção dos artigos19 sobre

contramedidas; a distinção entre os Estados lesados e demais Estados (artigos 42 e 48),

a simplificação do antigo Capítulo III da Parte I, no conceito de violação, sem elaborar

classificações quanto à obrigação violada; e o conceito de invocação como a ideia-

chave de organização no Capítulo I da Parte III. O saldo final atingido no capítulo sobre

as contramedidas deve muito aos comentários dos governos, bem como a decisão de

manter o Capítulo IV da Parte I, concernentes à responsabilidade de um Estado pela

conduta de outro, apesar das críticas de que tal matéria não faz parte das regras de

implementação da responsabilidade20.

O fato de que os comentários dos governos foram cuidadosamente levados

em conta pode muito bem ter desempenhado um papel na recepção relativamente

benigna dos Artigos pela Sexta Comissão em 2002, e na rápida aprovação da Resolução

56/83 da Assembleia Geral da ONU em 12 de dezembro 2001, algo só explicado em

razão dessa possibilidade de participação dos Estados no próprio processo de elaboração

do texto21.

De mais de cinquenta governos que expressaram opiniões durante o debate,

apenas dois (México e Guatemala) fizeram críticas de tal natureza que implicaria na

rejeição das propostas da ILC, e essas críticas foram feitas no sentido de preferência por

uma conferência diplomática imediata, e não pela rejeição do texto. Nenhuma destas

possibilidades, no entanto, teve qualquer possibilidade de aceitação por parte da Sexta

18 CRAWFORD, J. The ILC's Articles cit., p. 875. 19 CRAWFORD, James. The International Law op. cit., p.27 em relação aos artigos omitidos da primeira leitura, ocorreram poucos pedidos de reinserção. Os artigos omitidos ou sem equivalência direta na segunda leitura são os artigos: 2, 11, 13, 18(3)-(5), 19, 20, 21, 26, e 51. 20 CRAWFORD, J. The ILC's Articles cit., p. 875. O próprio autor admite que os comentários dos governos sobre os artigos sobre contramedidas tiveram maior valor do que as declarações da Corte Internacional de Justiça. Do mesmo modo, o apoio ocasional para a linguagem do texto foi salutar. 21 CRAWFORD, J. The ILC's Articles cit., p. 875. INTERNATIONAL LAW COMISSION. State Responsibility - Comments and observations received from Governments, 2001, Doc.A/CN.4/492. Cinquenta e duas declarações foram feitas. Duas delas em nome de grupos de Estados (Noruega em nome do grupo nórdico, e África do Sul, em nome da Comunidade de Desenvolvimento Sul Africano (SADC)). Importante ressaltar que a INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION. First Report op. cit, p. 4, concluiu em 2000 que não havia participação suficiente dos Estados no processo de codificação, pois os comentários foram relativamente poucos em número, e submetidos mais por um grupo de Estados do que outros (em 1998 só 16 Estados comentaram e em 1999 o número cresceu somente para 21). Além disso, as discussões feitas pelos Estados seriam básicas, não entrando em detalhes específicos, o que poderia acarretar impactos futuros para a provação do Artigo como uma Convenção. Ao que parece, tal crítica foi ouvida, e a Comissão criou mais um espaço para novos comentários dos governos.

Comissão, e houve pouco apoio até mesmo para o adiamento da resolução para o ano

seguinte22.

Crawford previa que em 2001, o Projeto de Artigos seria finalmente

revisado pelo Comitê de Redação, à luz de outras observações dos governos. O texto

final com comentários seria então apresentado à Comissão para sua aprovação. Se

aprovado, o texto seria encaminhado à Assembleia Geral, quando poderia ser adotado

como um Código ou uma declaração das regras jurídicas internacionais sobre

responsabilidade dos Estados23. Embora já estivesse ciente de que os Artigos

contribuiriam para a unidade do Direito Internacional, mesmo que uma unidade sob

considerável pressão institucional e política, o autor entendia que tal tarefa estaria

cumprida, independente da eventual forma tomada pelos Artigos, ou como a redação

final lidaria com temas polêmicos24.

Na quinquagésima terceira sessão em 2001, em que a ILC adotou o texto em

segunda leitura, em conjunto com os comentários feitos por Crawford, reconsiderando o

texto de 2000 à luz dos comentários dos governos e de doutrinadores, foi recomendada

também uma resolução inicial tomando nota dos Artigos, com uma consideração

subsequente, após alguns anos, para uma possível Conferência Diplomática com vistas a

concluir uma Convenção, o que permitira uma maior reflexão sobre o texto e as

mudanças feitas em relação à primeira leitura25.

Em 12 de dezembro de 2001, como já relatado, a Assembleia Geral aprovou

a Resolução nº 56/83 e adotou o Projeto de Artigos juntamente com os Comentários

sobre a matéria, tomando nota do texto e recomendando-o para os governos, sem

prejuízo de futura adoção como uma Convenção. Foi decidido incluir na agenda

provisória da quinquagésima nona sessão um item intitulado “Responsabilidade dos

Estados por Fato Internacionalmente Ilícito” 26.

Na 59º Sessão da Assembleia Geral, ocorrida em 2 de dezembro de 2004,

houve nova recomendação dos Artigos para apreciação dos Estados, requisitando ao

Secretariado Geral a convidar os governos a submeterem comentários escritos sobre

quaisquer ações futuras sobre os Artigos. O Secretariado também foi requisitado a

22 CRAWFORD, J. The ILC's Articles cit, p. 875. 23 CRAWFORD, James; BODEAU, Pierre; PEEL, Jacqueline. The ILC's Draft Articles, p. 674. 24 CRAWFORD, James. Revising op. cit., p. 437. 25 CRAWFORD, James; PEEL, Jacqueline; OLLESON, Simon. The ILC’s Articles op. cit., p. 963. 26 UNITED NATIONS. GENERAL ASSEMBLY. Resolution adopted by the General Assembly on the report of the Sixth Committee (A/56/589 and Corr.1). Fifty-sixth session. Agenda item 162. A/RES/56/83. 28 January 2002. p. 1-2.

preparar uma compilação inicial das decisões de cortes internacionais que fizessem

referência aos Artigos, convidando os governos a submeterem informações sobre sua

prática a esse respeito27, tudo isso para a sexagésima segunda sessão. Por fim, foi

decidida a inclusão do item “Responsabilidade Internacional dos Estados por Fatos

Ilícitos” na agenda provisória da 62º Sessão28.

Em 6 de dezembro de 2007, a recomendação foi idêntica à da resolução

anterior, requerendo-se ao Secretariado a atualização da compilação de jurisprudências.

Nessa mesma resolução, de nº 62/61, foi decidido também examinar a questão da

elaboração de uma Convenção sobre a matéria, ou outras ações apropriadas a respeito

dos Artigos, com a ajuda de um grupo de trabalho do Sexto Comitê29. Nova análise da

matéria foi postergada para a sexagésima quinta sessão, em 2010. Na resolução 65/19

de 6 de dezembro de 2010, reiterou-se as medidas recomendadas pelas outras

resoluções, deixando para nova análise da matéria na sexagésima oitava sessão em

outubro de 201330.

Como é possível notar pelas diversas resoluções, muitas questões ainda não

ficaram resolvidas, mesmo após a aprovação dos Artigos em 2001. Entre elas, Crawford

cita: a definição de "dano" e "injúria" e seu papel nos Artigos, em conjunto com os

artigos que especificam quais Estados têm direito de invocar a responsabilidade; a

manutenção da Parte II, Capítulo III que lida com as consequências das graves violações

de certas obrigações, e possíveis mudanças de tratamento; a premência de um

tratamento diferenciado dado às contramedidas ou a expansão do escopo das mesmas,

como circunstância que excluem o ilícito, disposta no Capítulo V da Parte I, e sendo

este capítulo mantido, a necessidade de mudanças nos três artigos polêmicos no tocante

às obrigações não sujeitas a contramedidas, as condições processuais no recurso a

27 UNITED NATIONS. GENERAL ASSEMBLY. Responsibility of States for internationally wrongful acts - Comments and information received from Governments - Report of the Secretary-General. Sixty-second session. A/62/63. 9 March 2007. p. 1-23 28 UNITED NATIONS. GENERAL ASSEMBLY. Resolution adopted by the General Assembly on the report of the Sixth Committee (A/59/505). Fifty-ninth session. Agenda item 139. A/RES/59/35. 16 December 2004. p. 1-2. 29 UNITED NATIONS. GENERAL ASSEMBLY. Resolution adopted by the General Assembly on the report of the Sixth Committee (A/62/446). Sixty-second session. Agenda item 78. A/RES/62/61. 8 January 2008. p. 1-2. 30 UNITED NATIONS. GENERAL ASSEMBLY. Resolution adopted by the General Assembly on the report of the Sixth Committee (A/65/463). Sixty-fifth session. Agenda item 75. A/RES/65/19. 10 January 2011. p. 1-2.

contramedidas de represália e contramedidas de outros Estados que não seja o lesado

(artigos 51, 53, 54) 31.

Entre as questões gerais que permaneceram em aberto estão a da resolução

de disputas, que foi o assunto da Parte III adotada na primeira leitura e a eventual forma

dos Artigos. Ambas estão relacionadas, pois, somente se os Artigos forem vislumbrados

como uma Convenção Internacional, eles poderiam lidar com questões relativas à

resolução de disputas32.

3. A APLICAÇÃO DOS ARTIGOS NA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA

3.1 A Construção Jurisprudencial Da Responsabilidade Internacional no Processo de

Elaboração dos Artigos

A doutrina e prática da responsabilidade internacional dos Estados foram

construídas com base em precedentes, principalmente a partir das decisões da Corte

Permanente de Justiça (CPJ) e posteriormente as da Corte Internacional de Justiça (CIJ),

sendo que diversos casos são citados nos comentários anexos aos Artigos, explicitando

o uso dos precedentes até então construídos.

No entanto, a contribuição do Case Law na área da Responsabilidade

Internacional dos Estados deve ser sopesada, uma vez que grande parte do que foi

produzido no passado, perdeu seu significado no mundo contemporâneo. Isso é

explicado em razão de que muitos precedentes são baseados em tratados obsoletos,

principalmente os de paz, contradizendo regras costumeiras ou de direitos fundamentais.

Por outro lado, o crescimento de Cortes, até mesmo arbitrais, a quantidade de demandas

internacionais, assim como de regras estabelecidas entre Estados, é inegável, tanto que

as primeiras tentativas de codificação da matéria levam a crer que o direito da

responsabilidade se consolidou através do Case Law, apesar de os precedentes serem

poucos e ambíguos, e não terem auxiliado nos aspectos mais controvertidos33.

31 CRAWFORD, James; PEEL, Jacqueline; OLLESON, Simon. The ILC’s Articles op. cit, p. 965. 32 CRAWFORD, James; PEEL, Jacqueline; OLLESON, Simon. The ILC’s Articles op. cit, p. 965-966. 33 DAILLIER, Patrick. The Development of the Law of Responsibility trough the Case Law. In CRAWFORD, James; PELLET, Alain; OLLESON, Simon (orgs). The Law of International Responsibility. Oxford: Oxford. 2010. p. 38-40. O autor aponta as dificuldades em interpretar o Case Law, já que as cortes internacionais tratam de questões processuais e substantivas, sendo que a decisão é resultado de ambas as considerações. Outro problema é que as Cortes estão limitadas ao Compromis, não podendo decidir certos problemas particulares. Por fim, como o objetivo das Cortes é resolver disputas concretas, muitas questões que poderiam ser examinadas, são evitadas.

O uso do Case Law no processo de elaboração dos Artigos é inegável, no

entanto, o questionamento que ainda resta é se o texto proposto constitui uma

codificação em sentido estrito e se contém algum avanço significativo no

desenvolvimento do assunto.

No início o uso do Case Law foi limitado, especialmente com Garcia

Amador em 1950, que ainda se baseava em uma visão progressiva do projeto de

codificação. De qualquer forma, diversos casos foram sistematicamente invocados por

todos os Relatores Especiais, tanto que praticamente a totalidade dos comentários aos

Artigos contêm referências jurisprudenciais34, mas não deixa de ser verdadeiro que o

trabalho dos relatores foi guiado de maneira limitada pelas compilações de decisões

reunidas pelo Secretariado, e sem muita diversidade, especialmente nas fases iniciais,

haja vista a quantidade existente de casos, muitas vezes específicos ou não muito

importantes.

Ainda que existentes as limitações citadas acima, pode-se afirmar que os

Artigos se basearam mais em precedentes do que na prática dos Estados e na doutrina.

A explicação para tal assertiva pode ser feita não só em razão de uma questão formal de

preocupação com a coerência e transparência, mas também pelo respeito ao sistema

anglo saxão da Common Law. Outra justificação parcial seria uma questão de tática,

com vistas a convencer os Estados mais facilmente do caráter já “estabelecido” das

soluções propostas pela ILC, uma vez que precedentes são vistos mais como

politicamente neutros do que a prática entre os Estados ou as regras costumeiras, e bem

mais autênticos do que as assertivas doutrinárias. Há também a tendência em não se dar

muita importância à prática arbitral ou diplomática, em razão da dificuldade em se isolar

considerações jurídicas e políticas na análise dos precedentes35.

Em relação à hierarquia entre os casos, a abordagem deve ser de maneira

cuidadosa, pois os Comentários tratam dos precedentes de maneiras diferenciadas. Os

casos são citados para demonstrar: a aceitação de alguma teoria, comprovando a prática

dela; o fundamento positivo de alguma regra substantiva, usando-se o precedente para

ilustrar a regra e como prova de sua existência; a necessidade de se reconhecer a regra

ou um conceito, simplesmente porque foi utilizado por Cortes Internacionais, o que

34 DAILLIER, Patrick. The Development, op. cit, p. 41. As exceções estão nos seguintes artigos: 18 (coerção), 19, 28,46 (pluralidade de Estados Lesados), 53 (término das contramedidas), 54 (medidas tomadas por Estados que não sejam o lesado); 56 (questões não reguladas pelos Artigos). 35 DAILLIER, Patrick. The Development, op. cit., p. 42.

requer do relator esclarecer as potenciais diferenças de opinião, por razões de

honestidade intelectual e política36.

De maneira geral, uma grande margem de apreciação foi dada aos Relatores

Especiais em relação ao escopo dos precedentes analisados. Assim, por exemplo, na

falta de um caso em que ficasse clara a distinção entre crime e delito, uma interpretação

indireta foi realizada37. Os precedentes mais referidos foram os relativos a violações

contínuas38, sendo que dois são especialmente citados: Case Concerning the Gabčikovo-

Nagymaros Project da CIJ, e a arbitragem do Rainbow Warrior Case39.

Além dos precedentes citados, alguns outros trazidos pelos Comentários

finais podem ser citados a título ilustrativo, para demonstrar as funções apontadas acima

em relação à utilização dos precedentes na elaboração dos Artigos.

Assim, no Phosphates in Morocco Case40, a CIJ afirmou que um Estado ao

cometer um ato ilícito contra outro Estado, a responsabilidade internacional é

estabelecida imediatamente entre esses dois Estados. Essa concepção foi posteriormente

inserida no art. 1 dos Artigos. Nesse mesmo caso, a Corte ligou explicitamente a criação

da responsabilidade internacional com a existência de um “ato ser atribuível a um

Estado e descrito como contrário aos direitos dos tratados de outro Estado” 41.

O comentário ao art. 48 cita em relação às obrigações erga omnes, o

pronunciamento da CIJ no Barcelona Traction Case: “uma distinção essencial deveria 36 DAILLIER, Patrick. The Development, op. cit., p. 42. 37 INTERNATIONAL LAW COMISSION. AGO, Roberto. Third Report on State Responsibility. UN Doc. A/CN.4/SER.A/1970/A. 2 Y.B. ILC, 1970, p. 177-179. O relator especial deixa claro que as referências foram feitas aos casos mais importantes na prática diplomática e na jurisprudência internacional. 38 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Gabcikovo-Nagymaros Case (Hung./Slovk), ICJ Reports (1997), p. 7; Corfu Chanel, Merits, 1949, p. 4. La Grand (Germany v. United States of America), Provisional Measures, 1999, p. 9, Merits, 2001, United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Judgment, 1980, p. 3; Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru v. Australia), Preliminary Objections, 1992, p. 240; PERMANET COURT OF INTERNATIONAL JUSTICE. Factory at Chorzów (Germany/Poland), Jurisdiction, 1927, nº 9, Merits, 1928, nº 17; The SS Wimbledon (France/Germany), 1923, Series A, nº 1, p.15. REPORT OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS. Rainbow Warrior. Merits (France/New Zealand), 30 April 1990, p. 9. 39 DAILLIER, Patrick. The Development, op. cit., p. 43-44. Esses dois casos serviram de base para: confirmar o princípio da responsabilidade dos Estados por todos os atos ilícitos e os elementos de tais atos (arts, 1 e 2); determinar as condições da existência de uma obrigação internacional e a distinção entre violações imediatas e contínuas (arts. 12 e 14); reconhecer as circunstâncias excludentes de responsabilidade, especialmente contramedidas, force majeure, estado de perigo, e estado de necessidade (arts. 22, 23, 24, e 25); confirmar o princípio de que os Estados devem respeitar suas obrigações primárias e colocar fim à violação de obrigações, mesmo que incorra em responsabilidade (art. 29 e 30); reafirmar a obrigação secundária de reparar completamente a lesão causada por uma ato ilícito (art. 31), e especialmente de compensar (art. 36), ou prover satisfação (art. 37); e, por fim, somente no Gabcikovo-Nagymaros Case, corroborar a legalidade das contramedidas, à luz do princípio da proporcionalidade, pautado nas condições processuais para sua implementação (art. 49, 50 e 51). 40 PERMANENT COURT OF INTERNATIONAL JUSTICE. Phosphates in Morocco, Judgment. Series A/B, No. 74,. 1938. p. 10, p. 28 41 CRAWFORD, J. The International Law, op. cit., p. 77, p. 80.

ser delimitada entre a obrigação do Estado em relação à Comunidade Internacional

como um todo, e aquela originada vis-à-vis de outro Estado no campo da proteção

diplomática. Pela própria natureza, o primeiro tem ligação com todos os Estado. De

acordo com a importância dos direitos envolvidos, todos os Estados podem ter um

interesse legal em sua proteção; elas são denominadas obrigações erga omnes (...)” 42.

Nos comentários ao artigo 54, por fim, é feito uma analogia com a

abordagem da CIJ de legítima defesa coletiva, no Nicaragua Case43, considerando que

o Estado vítima deve ter o direito de escolher qual contramedida será aplicada. Assim,

Estados, quando terceiros interessados, não podem, de fato, intervir em uma disputa

tomando contramedidas se as partes principais querem resolver a disputa por outros

meios.

Em suma, os Artigos tentaram dar a impressão de que constituíram a

consagração da responsabilidade internacional dos Estados, como desenvolvida através

do estudo histórico de casos. De qualquer forma, as duas condições para a elaboração de

um direito da reponsabilidade internacional estatal mais completo é ainda uma tarefa

incompleta, pois ainda falta o desenvolvimento de um mecanismo de resolução de

controvérsias e normas primárias mais densas, o que tem sido feito na área da proteção

diplomática. Caso não se consiga atingir essas duas condições, a estrutura do sistema

internacional de responsabilização continuará a ser caracterizado como o de uma

sociedade interestatal44.

3.2 Análise de Casos da CIJ após a aprovação dos Artigos em Segunda Leitura

Embora os Artigos já estivessem sendo aplicados, ao menos por meio da

versão aprovada em primeira leitura, tal aplicação era feita como evidência de direito

costumeiro, sem considerar seu aspecto formal45. Tanto que, a CIJ já se referiu aos

Artigos em inúmeras ocasiões46, mesmo durante a aprovação provisória do texto pela

42 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Second Phase. Reports 1970, p. 3, at p. 32, § 33. 43 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. U.S.), Merits, 1986ICJ REP. 14,105, para. 199 (June 27). 44 DAILLIER, Patrick. The Development, op. cit., p. 44. 45 INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION. First Report op cit., p. 4. 46 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Gabcikovo-Nagymaros Case (Hung./Slovk), ICJ Reports (1997) 7, p. 38, 39–41, 46, 54, 55–56, §§47, 50–53, 58, 79, 83; Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights, ICJ Reports (1999) p. 62, 87, § 62.

Comissão, além de outros tribunais também já terem feito referência a eles47. Esta

constatação sugere que os Artigos podem ter um longo prazo de influência, mesmo que

eles não assumam a forma de uma Convenção48.

De qualquer modo, ainda que a matéria da responsabilidade internacional

dos Estados seja definitivamente codificada, deve-se levar em conta o estudo de casos,

já que os precedentes judiciais criam direito costumeiro e contribuem para sua

consolidação49.

Como já relatado, a Assembleia Geral, por meio da Resolução 59/35 de 2 de

dezembro de 2004, requisitou ao Secretariado Geral a realização de uma compilação das

decisões de cortes, tribunais e de outros órgãos internacionais que fizessem referência

aos Artigos50. Essa tarefa foi cumprida, dando origem a um documento, que traz 129

decisões que citavam até mesmo os Artigos aprovados provisoriamente em 1973 e

1996, sendo que algumas tratavam de casos decididos por tribunais arbitrais51. Esse

documento teve um adendo que incluiu mais 2 decisões52 e uma errata53.

A compilação de decisões foi novamente atualizada em razão da Resolução

62/61 de 6 de dezembro de 2007, adicionando mais 25 decisões proferidas entre 1º de

fevereiro de 2007 até 20 de abril de 201054. O mesmo pedido de atualização foi feito por

meio da Res. 65/1955 de 6 dezembro de 2010, que requereu uma nova compilação para a

sexagésima oitava sessão, que ocorrerá em 2013.

47 INTERNATIONAL TRIBUNAL FOR THE LAW OF THE SEA, judgment of 1 July 1999. 48 CRAWFORD, James; PEEL, Jacqueline; OLLESON, Simon. The ILC’s Articles op. cit., p. 969. 49 DAILLIER, Patrick. The Development of the Law of Responsibility trough the Case Law. In CRAWFORD, James; PELLET, Alain; OLLESON, Simon (orgs). The Law of International Responsibility. Oxford: Oxford. 2010. p. 37. 50 UNITED NATIONS. GENERAL ASSEMBLY. Resolution adopted by the General Assembly on the report of the Sixth Committee (A/59/505). Fifty-ninth session. Agenda item 139. A/RES/59/35. 16 December 2004. p. 1-2. 51 UNITED NATIONS. GENERAL ASSEMBLY. Responsibility of States for internationally wrongful acts - Compilation of decisions of international courts, tribunals and other bodies - Report of the Secretary-General. Sixty-second session. A/62/62. 1 February 2007. p. 1-110. 52 UNITED NATIONS. GENERAL ASSEMBLY. Responsibility of States for internationally wrongful acts - Compilation of decisions of international courts, tribunals and other bodies - Report of the Secretary-General - Addendum. Sixty-second session. A/62/62/Add.1. 17 April 2007. p. 1-9 53 UNITED NATIONS. GENERAL ASSEMBLY. Responsibility of States for internationally wrongful acts - Compilation of decisions of international courts, tribunals and other bodies - Report of the Secretary-General - Corrigendum. Sixty-second session. A/62/62/Corr.1. 21 June 2007. p. 1. 54 UNITED NATIONS. GENERAL ASSEMBLY. Responsibility of States for internationally wrongful acts - Compilation of decisions of international courts, tribunals and other bodies - Report of the Secretary-General. Sixty-fifth session. A/65/76. 30 April 2010. p. 1-25. 55 UNITED NATIONS. GENERAL ASSEMBLY. Resolution adopted by the General Assembly on the report of the Sixth Committee (A/65/463). Sixty-fifth session. Agenda item 75. A/RES/65/19. 10 January 2011. p. 1-2.

O British Institute of International and Comparative Law também realizou

uma compilação própria56 reunindo decisões de 9 de Agosto de 2001 até 10 de outubro

de 2007. Apesar de não trazer decisões anteriores a 2001, o trabalho é materialmente

maior, e critica o realizado pelo Secretariado, uma vez que também inclui as opiniões

dissidentes, uma descrição mais detalhada do contexto no qual a decisão foi tomada, um

comentário ou crítica ao pronunciamento judicial, incluindo, por fim, as decisões mais

importantes de cortes internas. É também interessante notar que essa compilação faz

referência aos trechos das decisões em que as citações aos Artigos estão implícitas, algo

possível de se aferir a partir da própria terminologia adotada pelos julgadores.

A presente análise será limitada às citações expressas aos Artigos em

decisões tomadas pela Corte Internacional de Justiça, em que os dispositivos foram

aplicados, após o período de aprovação do texto de 2001, buscando responder o

seguinte questionamento: A aplicação dos Artigos é decisiva para a resolução dos

litígios trazidos à CIJ?

No parecer consultivo de 2004 sobre as consequências legais da construção

de um muro por Israel no território palestino ocupado, a CIJ reafirmou a mesma

conclusão feita no Case Concerning the Gabčikovo-Nagymaros Project57 sobre a

excludente de ilicitude do estado de necessidade, fazendo referência ao atual artigo 25:

A Corte considera se Israel poderia levar em consideração o estado de

necessidade para excluir a ilicitude da construção do muro. Neste contexto, a

Corte é obrigada a notar que algumas das convenções em causa no presente

caso, por exemplo, as convenções de direito internacional humanitário e dos

direitos humanos, incluem cláusulas de qualificação dos direitos garantidos

ou disposições de derrogação (...). Uma vez que esses tratados já fazem

considerações deste tipo dentro de suas próprias disposições, pode-se

perguntar se o estado de necessidade, tal como reconhecido no direito

internacional consuetudinário, pode ser invocado em relação a esses tratados

como fundamento para excluir a ilicitude das medidas ou decisões que estão

sendo desafiadas. No entanto, a Corte não terá de considerar esse

questionamento. Repetindo-se o que foi declarado no caso sobre o Projeto

Gabcíkovo-Nagymaros (Hungria / Eslováquia), "o estado de necessidade é

um campo reconhecido pelo direito internacional consuetudinário", que "só

56 OLLESON, SIMON. The Impact of the IlC’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts – Preliminary Draft. British Institute of International and Comparative Law. 2007. P 1-227. 57 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE, Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hung/Slovk), Judgment, I.C.J. Reports 1997, p. 45, § 57.

pode ser aceito, a título excepcional", e que "só pode ser invocada sob certas

condições estritamente definidas que devem ser cumulativamente satisfeitas,

e o Estado em causa não é o único juiz para saber se essas condições foram

satisfeitas" (Relatórios, CIJ 1997, p 40, parágrafo 51.). Uma dessas condições

foi declarada pela Corte em termos utilizados pela Comissão de Direito

Internacional, em um texto que na sua forma atual exige que o ato que está

sendo desafiado seja "o único caminho para o Estado de salvaguardar um

interesse essencial contra um grave e iminente perigo" (artigo 25 º dos

Artigos da Comissão de Direito Internacional sobre a Responsabilidade dos

Estados por Fato internacionalmente Ilícito; ver também o antigo artigo 33 do

projeto de Artigos sobre a responsabilidade internacional dos Estados, com

uma redação ligeiramente diferente do texto em Inglês). À luz do dossiê

apresentado, a Corte não está convencida de que a construção do muro ao

longo da rota escolhida foi o único meio para salvaguardar os interesses de

Israel contra o perigo que invocou como justificação para essa construção58

(tradução livre).

Na decisão de 2005 no Armed Activities on the Territory of the Congo Case,

processo relativo às atividades armadas no território do Congo, envolvendo a República

Democrática do Congo contra Uganda, a Corte invocou sua própria jurisprudência

anterior, bem como o comentário da ILC sobre o atual artigo 45, em relação ao

argumento apresentado pela República Democrática do Congo de que Uganda teria

renunciado a qualquer alegação contra o Congo, como resultado de condutas omissivas

ou comissivas no regime de Mobutu:

A Corte observa que isenções ou renúncias de reclamações ou direitos devem

ser expressas ou implícitas de forma inequívoca na conduta do Estado, o qual

se alega ter desistido ou renunciado a seu direito. No processo relativo a

terras de fosfato em Nauru (Nauru vs Austrália), a Corte rejeitou um

argumento similar de renúncia apresentadas pela Austrália, que argumentou

que Nauru teria renunciado a algumas de suas reivindicações; notando a

ausência de renúncia expressa, a Corte considerou que uma renúncia de tais

58 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, 9 July 2004, §40, §140. Tradução livre com auxílio da feita por: BRANT, Lonardo Nemer Calderia. A Corte Internacional de Justiça e a Construção do Direito Internacional. Belo Horizonte: Konrad – Adenauer. 2005, p. 628, 631-632. Sobre o caso ORAKHELASHIVILI, Alexander. Peremptory Norms in International Law. Oxford: Oxford. p. 284, neste caso, a Corte estipulou a obrigação de todos os Estados de reconhecer como ilegal a situação resultante da construção do muro no território palestino ocupado.

alegações não poderia ser deduzida com base na conduta de Nauru (Exceções

Preliminares, Sentença, Relatórios CIJ 1992, pp 247-250, §§ 12-21). Da

mesma forma, a Comissão de Direito Internacional, no seu comentário sobre

o artigo 45 dos Projetos de Artigos sobre a Responsabilidade dos Estados por

Fato Internacionalmente Ilícito, aponta que "Apesar de ser possível inferir

uma renúncia da conduta dos Estados em causa, ou a partir de uma

declaração unilateral, a conduta ou afirmação deve ser inequívoca"

(Comissão de Direito Internacional, relatório, doc. A/56/10, 2001, §77). Na

opinião da Corte, nada na conduta de Uganda no período após maio de 1997

pode ser considerado para implicar uma renúncia inequívoca do seu direito

de apresentar uma reclamação contrária relacionada aos acontecimentos que

ocorreram durante o regime de Mobutu59 (tradução livre).

A Corte também faz referência ao Artigo 5, no contexto da discussão se a

conduta do Mouvement de libération du Congo - MLC (Movimento de Liberação do

Congo), grupo rebelde operante no país, poderia ser atribuída a Uganda. Após rejeitar o

Argumento do Congo de que o movimento poderia ser considerado um órgão de

Uganda para os propósitos do Artigo 460, a Corte se pronunciou no seguinte sentido:

Na opinião da Corte, a conduta do MLC não era a de "um órgão" de Uganda

(artigo 4 º, Projeto de Artigos da Comissão de Direito Internacional sobre a

Responsabilidade dos Estados por Fato Internacionalmente Ilícito, 2001),

nem o de uma entidade exercendo elementos da autoridade governamental

em seu nome (artigo 5). (...) A Corte analisou se a conduta do MLC era sobre

as instruções, ou sob a direção ou controle de Uganda (artigo 8) e considera

que não há nenhuma evidência probatória por referência que possa persuadir

que este tenha sido o caso. Assim, nenhum problema surge no caso em

apreço se as averiguações necessárias foram satisfeitas quanto à suficiência

de controle de paramilitares 61 (tradução livre).

No caso referente à aplicação da Convenção para a Prevenção e Punição do

Crime de Genocídio (Bósnia e Herzegovina vs. Sérvia e Montenegro), no julgamento de 59 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgment, 19 December 2005, §293. 60 Article 4. Conduct of organs of a State 1. The conduct of any State organ shall be considered an act of that State under international law, whether the organ exercises legislative, executive, judicial or any other functions, whatever position it holds in the organization of the State, and whatever its character as an organ of the central Government or of a territorial unit of the State. 2. An organ includes any person or entity which has that status in accordance with the internal law of the State. 61 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgment, 19 December 2005, §160.

2007, a CIJ examinou se os massacres em Srebrenica, que, na verdade, foram crimes de

genocídio contra os bósnios, de acordo com os artigos II e III, § (a) da Convenção,

seriam atribuíveis, ao todo ou em parte, à Sérvia e Montenegro (antiga Iugoslávia),

considerando que os atos teriam sido realizados por órgãos dessa última.

A CIJ fez referência ao artigo 58 dos Artigos e dos Comentários, para

responder ao argumento da Sérvia e Montenegro de que a natureza da Convenção do

Genocídio foi de molde a excluir a responsabilidade do Estado por genocídio e outros

atos assim criminalizados:

A Corte observa que esta dualidade de responsabilidade continua a ser uma

característica constante do Direito Internacional. Esta característica é refletida

no artigo 25, parágrafo 4, do Estatuto de Roma sobre o Tribunal Penal

Internacional, agora aceito por 104 Estados: "Nenhuma disposição do

presente Estatuto sobre a responsabilidade criminal individual afeta a

responsabilidade dos Estados decorrentes do Direito Internacional." A Corte

observa também que os Artigos da ILC sobre a Responsabilidade dos Estados

por Fato Internacionalmente Ilícito (...) afirmam, por outro lado, no artigo 58

que: "Estes artigos são sem prejuízo de qualquer questão da responsabilidade

individual pelo Direito Internacional de qualquer pessoa agindo em nome de

um Estado”. Em seu comentário sobre esta disposição, a Comissão observa:

“Quando os crimes contra o Direito Internacional são cometidos por

funcionários do Estado, frequentemente será o caso em que o próprio Estado

é responsável pelos atos em questão ou por não preveni-los ou puni-los. Em

certos casos, em particular no caso de agressão, o Estado, por definição,

estará envolvido. Mesmo assim, a questão da responsabilidade individual é,

em princípio, distinta da questão da responsabilidade do Estado. O Estado

não está isento de sua própria responsabilidade pela conduta

internacionalmente ilícita, por meio do julgamento e punição de seus

funcionários”. A Comissão cita o artigo 25, parágrafo 4, do Estatuto de

Roma, e conclui o seguinte: "O artigo 58 (...) deixa claro que os Artigos não

abordam a questão da responsabilidade individual sob o Direito

Internacional, em relação a qualquer pessoa que tenha agido em nome de um

Estado. O termo responsabilidade individual adquiriu um significado aceito à

luz do Estatuto de Roma e de outros instrumentos, que se refere à

responsabilidade das pessoas individuais, incluindo funcionários do Estado,

sob certas regras de Direito Internacional sobre condutas, tais como

genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade” 62 (tradução

livre).

Em relação à conduta realizada por órgãos de um Estado a CIJ se

pronunciou que a questão:

(...) refere-se à regra bem estabelecida, uma das pedras angulares do direito

da responsabilidade do Estado, de que a conduta de qualquer órgão do Estado

deve ser considerado como um ato do Estado sob o Direito Internacional e,

portanto, dá origem à responsabilidade do Estado se constituir uma violação

de uma obrigação internacional do Estado. Esta regra, que é de direito

internacional costumeiro, reflete-se no artigo 4 º dos Artigos da ILC sobre

Responsabilidade do Estado (...) A expressão “órgão do Estado”, usado no

direito internacional costumeiro e no artigo 4º dos Artigos da ILC, aplicam-se

às entidades individuais ou coletivas que fazem parte da organização do

Estado e que agem em seu nome (cf. Comentário ILC do artigo 4 º, par. (1))63

(tradução livre).

A Corte concluiu que os atos de genocídio em Srebrenica não poderiam ser

atribuídos à requerida (Sérvia), como se tivessem sido cometidos por seus órgãos ou por

pessoas ou entidades dependentes dela, e, portanto, este fundamento não implicaria sua

responsabilidade internacional. A CIJ passa então a considerar a questão da atribuição

do genocídio em Srebrenica à requerida, com base na direção ou controle exercido por

ela. A Corte observou, com referência ao artigo 8º, que:

Sobre este assunto a regra aplicável, que é um direito consuetudinário de

responsabilidade internacional, está previsto no artigo 8 º dos artigos da ILC

sobre Responsabilidade do Estado (...) Esta disposição deve ser entendida à

luz da jurisprudência da Corte sobre o assunto, particularmente a do

julgamento de 1986, no caso relativo às Atividades Militares e Paramilitares

62 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v Serbia and Montenegro), judgment of 26 February 2007, § 173. 63 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v Serbia and Montenegro), judgment of 26 February 2007, § 385-388.

contra e na Nicarágua (Nicarágua vs. Estados Unidos da América) 64

(tradução livre).

Neste ponto, a Corte analisa o Nicaragua Case65, para lembrar que nele foi

rejeitado o argumento de que os contras eram órgão dos EUA ou totalmente

dependentes deles. A Corte considerou que a responsabilidade poderia surgir se fosse

provado que os próprios EUA dirigiram os atos violadores dos Direitos Humanos, tendo

efetivo controle das operações paramilitares. Essa análise é feita para demonstrar que há

diferenças entre esses aspectos com os do Genocide Case, já que neste último não foi

necessário demonstrar a completa dependência dos agentes ao Estado, só sendo

imperativo provar que os atos foram de acordo com as instruções recebidas do ente

estatal ou sob seu efetivo controle66. Seria imprescindível demonstrar que o controle foi

de fato exercido e que as instruções foram dadas em relação a cada operação que deu

origem às violações ocorridas, nesse sentido, a Corte então analisa as considerações da

Sérvia e Montenegro:

A requerente contesta, e é verdade, que o crime de genocídio tem uma

natureza particular, na medida em que pode ser composto por um número

considerável de atos específicos separados, em maior ou menor grau, no

tempo e no espaço. De acordo com a requerente, esta natureza particular

justificaria, entre outras consequências, analisar o “controle efetivo” do

Estado alegadamente responsável, não em relação a cada um desses atos

específicos, mas em relação a todo o corpo de operações realizadas pelos

perpetradores diretos do genocídio. A Corte é, no entanto, da opinião de que

as características específicas do genocídio não justificam que ela se afaste do

critério elaborado na decisão proferida no processo relativo às Atividades

Militares e Paramilitares na e contra a Nicarágua (Nicarágua vs Estados

Unidos da América) (...). As regras para a atribuição de uma alegada conduta

internacionalmente ilícita praticada por um Estado, não variam com a

natureza do ato ilícito em questão na ausência de uma lex specialis

claramente expressa. O genocídio será considerado como imputável a um

64 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v Serbia and Montenegro), judgment of 26 February 2007, § 398-399. 65 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. U.S.), Reports, 1986, p. 64-65, §115. Sobre o caso: JANIS, Mark Weston. NOYES, John E. . International Law Cases and Commentary. 4ª ed. New York: West, 2011. pp. 620-626. 66 Cf. DUNOFF, Jeffrey L.; RATNER, Steven R.; WIPPMAN, David. International Law – Norms, Actors, Process – A Problem-oriented Approach. 3º ed. Austin: Aspen. 2010. p. 944,

Estado, se e na medida em que os atos físicos constitutivos de genocídio, não

tendo sido cometidos por órgãos ou pessoas que são os próprios agentes do

Estado, foram realizados, no todo ou em parte, sob as instruções ou

orientações do Estado, ou sob seu controle efetivo. Esta é a posição do direito

internacional consuetudinário, refletida nos artigos da ILC sobre

Responsabilidade do Estado67 (tradução livre).

A Corte analisa então a questão do controle exercido pela requerida:

Há ainda que referir que a averiguação do "controle total" tem a grande

desvantagem de alargar o âmbito da responsabilidade do Estado para além do

princípio fundamental que rege o direito da responsabilidade internacional: o

Estado é responsável apenas pela sua própria conduta, ou seja, pela condução

de pessoas que agem, sob qualquer fundamento, em seu nome. Isso é verdade

para atos praticados por seus órgãos oficiais e também por pessoas ou

entidades que não são formalmente reconhecidos como órgãos oficiais de

acordo com o direito interno, mas que devem, contudo, ser equiparados aos

órgãos do Estado, porque eles estão em uma relação de completa

dependência ao Estado. Para além destes casos, a responsabilidade de um

Estado pode ocorrer por atos cometidos por pessoas ou grupos de pessoas –

nem órgãos do Estado nem a eles equiparado - apenas se, supondo que estes

fatos sejam internacionalmente ilícitos, forem atribuíveis conforme o direito

internacional costumeiro, refletido no artigo 8º já referido. Isto ocorre

quando um órgão do Estado deu as instruções, dirigiu os termos pelos quais

os autores do ato ilícito deveriam agir, ou quando exerceu um controle

efetivo sobre a ação durante a qual o ilícito foi cometido. A este respeito

averiguar o “controle total' é inadequado, em razão de sua grande

abrangência, quase a ponto de ruptura, da ligação que deve existir entre a

conduta de órgãos de um Estado e sua responsabilidade internacional. (...)

Assim, é com base em sua jurisprudência assente que a Corte vai determinar

se a requerida incorreu na responsabilidade sob a regra do direito

internacional costumeiro consagrado no artigo 8 º dos Artigos da ILC sobre

Responsabilidade do Estado "68 (tradução livre).

67 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v Serbia and Montenegro), judgment of 26 February 2007, § 401. 68 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v Serbia and Montenegro), judgment of 26 February 2007, § 406-407.

A CIJ então conclui que os atos relevantes não poderiam ser atribuíveis à

Sérvia e Montenegro com estes fundamentos. A Corte também julgou necessário decidir

se os artigos 5 (Conduta de pessoas ou entidades exercendo elementos de autoridade

governamental), 6 (Conduta de órgãos colocados a disposição de um Estado por outro

Estado), 9 (Conduta realizada na ausência ou falta de autoridades oficiais) e 11

(Conduta reconhecida e adotada por um Estado como sua) expressavam o direito

internacional costumeiro atual, só deixando claro que nenhum deles tinha aplicação no

caso69. A CIJ analisa então a cumplicidade da requerida na prática do genocídio:

Neste contexto, deve ser feita referência ao artigo 16 dos Artigos da ILC

sobre Responsabilidade dos Estados, refletindo uma regra costumeira (...).

Embora este dispositivo, porque trata de uma situação caracterizada por uma

relação entre dois Estados, não seja diretamente relevante para o caso em

apreço, no entanto, merece consideração. A Corte não vê razão para fazer

qualquer distinção substancial entre "cumplicidade no genocídio", na acepção

do artigo III, parágrafo (e), da Convenção, e a "ajuda ou assistência" de um

Estado na prática de um ilícito por outro Estado, na acepção do citado artigo

16 - deixando de lado a hipótese de fornecimento de instruções, direções ou o

exercício de um controle eficaz, cujos efeitos, no direito de responsabilidade

internacional, se estendem além da cumplicidade. Em outras palavras, saber

se a requerida é responsável pela "cumplicidade no genocídio”, na acepção

do artigo III, parágrafo (e), que é o que a Corte deve fazer agora, torna

necessário verificar se os órgãos do Estado requerido, ou pessoas que atuem

com suas instruções, sob a sua direção ou controle efetivo, provendo “ajuda

ou assistência” na prática de genocídio em Srebrenica, não é em certo sentido

significativamente diferente de analisar os conceitos gerais do direito da

responsabilidade internacional70 (tradução livre).

A Corte passa a examinar se a requerida tinha cumprido as suas obrigações

para evitar o genocídio, conforme o artigo I da Convenção, fazendo referência ao artigo

14, parágrafo 3 dos Artigos:

69 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v Serbia and Montenegro), judgment of 26 February 2007, § 414. 70 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v Serbia and Montenegro), judgment of 26 February 2007, § 420.

Um Estado pode ser responsabilizado pela violação da obrigação de impedir

o genocídio apenas se o genocídio foi efetivamente cometido. É no momento

da prática de ato proibido (o genocídio ou qualquer dos outros atos

enumerados no artigo III da Convenção) que inicia a ocorrência da violação

de uma obrigação de prevenção. A este respeito, a Corte faz referência a

regra geral do direito da responsabilidade do Estado, estabelecido pela ILC

no artigo 14, parágrafo 3, dos seus Artigos sobre Responsabilidade do

Estado71 (tradução livre).

Após julgar que a requerida teria falhado ao cumprir suas obrigações a

respeito da Convenção de Genocídio no que tange à prevenção e punição, a CIJ

examina a questão da reparação:

O princípio que rege a determinação da reparação de um ato

internacionalmente ilícito é o afirmado pelo Corte Permanente de Justiça

Internacional, no Caso da Fábrica Chorzów: “a reparação deve, tanto quanto

possível, eliminar todas as consequências do ato ilegal e restabelecer a

situação que teria, com toda a probabilidade, existido se aquele ato não

houvesse sido cometido" (PCIJ Série A, n º 17, p 47:. ver também o artigo 31

dos Artigos da ILC sobre Responsabilidade do Estado). Nas circunstâncias

do presente caso, como a recorrente reconhece, não é apropriado solicitar à

Corte a exigir que a requerida tenha a obrigação de restitutio in integrum. Na

medida em que a restituição não for possível, segue-se o que a Corte declarou

no caso do Projeto Nagymaros Gabcikovo (Hungria / Eslováquia), "é uma

regra bem estabelecida de Direito Internacional que um Estado lesado tem

direito a obter uma indenização do Estado que cometeu um ato

internacionalmente ilícito para o dano por ele causado "(Relatórios CIJ 1997,

p 81, parágrafo 152,... Cf. Consequências Legais da Construção de um Muro

no Território palestino Ocupado, Opinião Consultiva, Relatórios CIJ 2004, p.

198, parágrafos 152-153;. ver também o artigo 36 dos Artigos da ILC sobre

Responsabilidade do Estado) 72" (tradução livre).

71 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v Serbia and Montenegro), judgment of 26 February 2007, § 406-431. 72 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v Serbia and Montenegro), judgment of 26 February 2007, § 432.

Na decisão de 2010, sobre as fábricas de celulose no Rio Uruguai, a Corte

Internacional de Justiça, citando, entre outros, o artigo 34 a 37 sobre as formas de

reparação, lembrou que:

O direito internacional consuetudinário prevê a restituição como uma forma

de reparação por danos, sendo a restituição o restabelecimento da situação

que existia antes da ocorrência do ato ilícito. A Corte lembra ainda que,

quando a restituição for materialmente impossível ou implicar um ônus

desproporcional ao benefício que dela decorrem, a reparação assume a forma

de compensação ou satisfação, ou mesmo ambas (veja Gabčikovo-

Nagymaros Project (Hungary/Slovakia, Judgment,  I.C.J.  Reports  1997,  p.  81,  

§152;  veja também os artigos 34 a 37 da ILC sobre a responsabilidade dos

Estados por fato internacionalmente ilícito)73 (tradução livre).

No Caso sobre as Imunidades de Jurisdição, julgado em fevereiro de 2012

pela Corte Internacional de Justiça, em que figuram como partes a Alemanha e a Itália,

a CIJ também faz várias referências aos Artigos74.

Primeiramente, no contexto do debate sobre a lei internacional aplicável, se

a da época dos fatos ou a do início do processo nos tribunais italianos, a Corte se

posicionou no seguinte sentido:

As partes estão, portanto, em um amplo consenso sobre a validade e a

importância da imunidade do Estado como parte do direito internacional

consuetudinário. Elas diferem, entretanto, se (como a Alemanha defende) a

lei a ser aplicada é a que determinou o âmbito e a extensão da imunidade do

Estado em 1943-1945, isto é, no momento em que os fatos que deram origem

aos processos em curso nos tribunais italiano ocorreram, ou (como a Itália

sustenta) aplicada no momento em que o processo foi iniciado. A Corte

73 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Case Concerning Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Judgment of 20 April 2010, § 273. O caso se refere às obrigações, inclusive ambientais, dispostas no Estatuto do Rio Uruguai de 1975, e violadas pelo Uruguai, que autorizou a construção de duas fábricas de celulose, ambas perto da cidade Argentina de Gualeguaychú. O caso não foi resolvido na Comissão do Rio Uruguai (CARU), sendo submetido à CIJ em 2006. Após isso, uma das fábricas teve a construção abandonada. Sobre o caso: SANDS, Philippe; PEEL, Jacqueline. Principles of International Environmental Law. Cambridge: Cambridge. 2012. p. 330-333. 74 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. International Court of Justice. Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening). Judgment. 3 February 2012. A Alemanha recorreu à Corte no ano de 2008, alegando que a Itália estaria ferindo sua imunidade de jurisdição ao julgar o Estado alemão em suas cortes civis. As condenações proferidas nas cortes italianas foram oriundas de ações propostas por particulares contra a Alemanha em decorrência das violações aos Direitos Humanos ocorridas durante a Segunda Guerra Mundial. Sobre o caso ORAKHELASHIVILI, Alexander. Peremptory Norms in International Law. Oxford: Oxford. p. 283-284.

observa que, de acordo com o princípio enunciado no artigo 13 º dos Artigos

da Comissão de Direito Internacional sobre a Responsabilidade dos Estados

por Fato Internacionalmente Ilícito, a compatibilidade de um ato com o

Direito Internacional só pode ser determinada por referência à lei em vigor no

momento em que o ato ocorreu. Nesse contexto, é importante distinguir entre

os atos relevantes da Alemanha e os da Itália. Os atos relevantes da

Alemanha  ⎯ que são descritos no parágrafo 52 ⎯ ocorreram em 1943-1945,

e é, portanto, a legislação internacional do tempo que é a aplicável a eles. Os

atos italianos ⎯ a negação da imunidade e do exercício de jurisdição pelos

tribunais italianos - não ocorreram até que os processos nos tribunais

italianos tivessem iniciado. Uma vez que a reclamação perante a Corte diz

respeito às ações dos tribunais italianos, é o Direito Internacional em vigor no

momento desse processo que a Corte deve aplicar. Além disso, como a Corte

declarou, no contexto do Caso das Imunidades Pessoais concedidas pelo

Direito Internacional para Ministros das Relações Exteriores, a lei da

imunidade é de natureza essencialmente processual (Arrest Warrant Case -

República Democrática do Congo contra a Bélgica, ICJ Reports 2002, p. 25,

§ 60). Ela regula o exercício da jurisdição no que diz respeito a um

determinado comportamento e, portanto, é inteiramente distinta do direito

material que determina se a conduta é lícita ou ilícita. Por estas razões, a

Corte considera que deve analisar e aplicar a lei sobre a imunidade do Estado,

tal como existia no tempo dos processos italianos, e não a que existia entre

1943-194575(tradução livre).

Em relação ao conflito entre as regras de jus cogens e a questão da

imunidade de jurisdição estatal, para justificar a não violação ao princípio disposto no

art. 41 de que todos os Estados devem cooperar para por fim às sérias violações de

obrigações internacionais, a Corte se posiciona no seguinte sentido:

(...) Supondo, para este propósito, que as regras do direito dos conflitos

armados proíbam o assassinato de civis em território ocupado, a deportação

de civis para o trabalho escravo e a deportação de prisioneiros de guerra para

trabalho escravos, sendo estas regras de jus cogens, não há conflito entre

essas normas e as regras de imunidade do Estado. Os dois conjuntos de regras

tratam de assuntos diferentes. As regras de imunidade do Estado são de

caráter processual e estão destinadas a determinar se os tribunais de um

Estado podem ou não exercer jurisdição no âmbito de outro Estado. Elas não

75 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. International Court of Justice. Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening). Judgment. 3 February 2012, p. 26, § 56.

incidem sobre a questão se a conduta em relação às quais os processos são

levados era lícita ou ilícita. É por isso que a aplicação da lei contemporânea

de imunidade do Estado aos processos relativos a acontecimentos que

ocorreram em 1943-1945 não viola o princípio de que a lei não deve ser

aplicada retroativamente para determinar questões de legalidade e

responsabilidade (como a Corte explicou no parágrafo 58, supra). Pela

mesma razão, reconhecer a imunidade de um Estado estrangeiro, em

conformidade com o direito internacional consuetudinário, não equivale a

reconhecer como situação legal a criada pela violação de uma regra de jus

cogens, ou dar qualquer ajuda e assistência para manter essa situação, e por

esse motivo não há violação ao princípio do artigo 41º dos Artigos da

Comissão de Direito Internacional sobre a Responsabilidade dos Estados76

(tradução livre).

Os Artigos são também citados para abordar o conceito de cessação do

ilícito, em relação a obrigações em que as violações são contínuas.

Em seu quinto pedido, a Alemanha requer que a Corte ordene que a Itália

tome, por escolha própria, todas e quaisquer medidas para garantir que todas

as decisões dos seus tribunais e outras autoridades judiciais, que violem a

imunidade soberana da Alemanha, tornem-se inexequíveis. Isso deve ser

entendido para implicar que as decisões relevantes devem deixar de ter efeito.

De acordo com o Direito Internacional geral sobre a responsabilidade dos

Estados por fato internacionalmente ilícito, expresso no artigo 30 (a) dos

Artigos da Comissão de Direito Internacional sobre o assunto, o Estado

responsável por um ato internacionalmente ilícito é a obrigado a cessar este

ato, se for contínuo. Além disso, mesmo se o ato em causa foi encerrado, o

Estado responsável tem a obrigação de restabelecer, por meio de reparação, a

situação que existia antes de o ato ilícito ter sido cometido, desde que o

restabelecimento não seja materialmente impossível e que não envolva um

ônus para esse Estado fora de proporção com a vantagem decorrente da

restituição, em vez da compensação. Esta regra é refletida no artigo 35º dos

Artigos da Comissão de Direito Internacional77 (tradução livre).

Como é possível notar a partir decisões trazidas acima, apesar de nem

sempre os Artigos serem decisivos para a aplicação do direito ao caso concreto, é 76 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. International Court of Justice. Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening). Judgment. 3 February 2012. p. 40, § 93. 77 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. International Court of Justice. Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening). Judgment. 3 February 2012. p. 40, § 137.

evidente sua influência na própria elaboração das decisões da CIJ, que quando não faz

referência expressa a eles, aplica-os implicitamente, o que pode ser afirmado em razão

dos próprios termos utilizados, lançando mão daqueles presentes no texto de 2001. Até

em questões que poderiam ser mencionados, a CIJ aparentemente prefere justificar ou

motivar suas decisões na sua atribuição de interpretar o Direito Internacional, evitando

dar a entender que está aplicando uma norma não aprovada como uma Convenção pelos

Estados.

De modo geral, quando os Artigos são citados expressamente, a Corte o faz

como evidência de direito costumeiro78, e geralmente cita precedentes e outros

dispositivos presentes em Tratados. Destarte, os Artigos aparecem muitas vezes como

um paradigma interpretativo, sendo aplicados para demonstrar a existência de conceitos,

ou reafirmar precedentes existentes, tanto que são frequentemente usados como simples

referências79.

No entanto, o fato de os Artigos não serem tratados como um dispositivo

legal, utilizado pelo juiz como em uma sentença de um tribunal interno, em que se

subsumi o fato à norma, não retira sua importância e aplicabilidade. É evidente que eles

têm sido aplicados, certo que na maioria das vezes de forma velada80, para não provocar

o descontentamento dos Estados. Como existe a pretensão de que o texto seja aprovado

como uma Convenção, continuar sustentado que o juiz só declara a lei e não a faz, é

uma ficção sábia e política. Talvez só após a adoção dos Artigos como uma Convenção,

os juízes possam ter mais segurança ao aplicá-los, sem comprometer o aspecto político

da CIJ e a própria lógica voluntarista que rege o Direito Internacional.

78 OLLESON, Simon; CRAWFORD, James. The Continuing Debate on a UN Convention on State Responsibility. Cambridge Journals. International and Comparative Law Quarterly. vol. 54, ed. 4. Oct. 2005, p. 968, após citar diversos precedentes, os autores concluem que está em curso um processo de consolidação das normas internacionais de responsabilidade do Estado refletidas nos Artigos. Em muitos casos, (por exemplo, atribuição, atos ilícitos contínuos, os componentes de reparação) os Artigos foram tomados geralmente como expressão do direito internacional consuetudinário. No entanto, há várias referências, diretas ou indiretas sobre dispositivos mais controversos, incluindo os artigos 40, 46 e 51, que não se referem a um direito já consolidado. 79 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Separate Opinion of Judge Simma, 19 December 2005, §36. Este caso, por exemplo pede ao leitor para conferir o artigo 44 e seus comentários, a respeito da exaustão dos recursos internos, que não seria necessário no caso, por se tratar de Direitos Humanos. 80 OLLESON, SIMON. The Impact of the IlC’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts – Preliminary Draft. British Institute of International and Comparative Law. 2007. P 1-227. O Estudo demonstra diversos casos em que a CIJ poderia citar os Artigos, mas não o faz, talvez por questões políticas. Em casos mais recentes como no INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Application of the Interim Accord Of 13 September 1995 Judgement. 5 December 2011, §10, entre a antiga República Iugoslava da Macedônia e a Grécia, a Corte decidiu, no contexto dos argumentos das partes sobre a aplicação de contramedidas, que não seria necessário tecer maiores considerações sobre os artigos citados pelas partes, resolvendo o caso com base no tratado anteriormente firmado entre elas.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir da análise dos comentários dos Artigos é possível afirmar que os

mesmo apresentam uma pretensão de neutralidade, uma vez que buscam ser um

instrumento de aplicação genérico, fazendo o tratamento da matéria de maneira

amplíssima, a fim de deixar às regras especiais as qualificações necessárias.

Interessante notar que nem todo material dos Artigos constitui realmente a

codificação do Direito Internacional existente, sendo que muitas questões constituem

novas proposições e propostas de como a matéria deverá ser tratada no futuro, o que os

Comentários denominam como “progressivo desenvolvimento do Direito

Internacional”, constituindo uma possibilidade da criação de direito novo e recepção de

práticas internacionais instituídas. Desse modo, muitas previsões dos Artigos refletem

as novas funções assumidas pelo Direito Internacional, quando dispõe, por exemplo,

sobre o contínuo dever de cumprir a obrigação violada (art. 29), a obrigação do Estado

responsável de cessar o ato internacionalmente ilícito e, se necessário, oferecer garantias

de não repetição (art. 30), ou com a possibilidade de que outros Estados, que não sejam

o Estado lesado, invoquem, dentro de certos limites, a responsabilidade advinda da

violação de uma norma (art. 48).

Apesar dos comentários dos governos terem auxiliado sobremaneira no

processo de codificação, é necessário questionar até que ponto tal representatividade foi

democrática e incluiu a maioria dos participantes da Comunidade Internacional.

Ressalta-se, por exemplo, a participação de somente um país africano em nome de um

grande grupo, sendo que até 2000 não havia qualquer manifestação dos Estados da

África. Embora tais países não possuam corpo diplomático forte, ou mesmo pessoas

especializadas e aptas a elaborarem manifestações sobre a matéria, o eventual déficit

democrático poderá acarretar em dificuldades para aprovação futura dos Artigos, na

forma de uma Convenção.

De qualquer modo, não se pode negar que os Artigos e seus extensivos

comentários tiveram, em certa medida, o grande mérito de sumarizar a prática

internacional, servindo como referência da existência de certos direitos e obrigações. A

compilação de inúmeras decisões de cortes internacionais, nas quais os Artigos foram

citados, leva a crer que a aprovação de uma Convenção não colocaria em risco o frágil

equilíbrio contido no texto, até porque o projeto passou por um longo período de

maturação e debate. Ainda assim, adotando-se ou não uma Convenção sobre a matéria,

isso não impediria a contínua modificação do costume no campo da responsabilidade

estatal, com o progressivo desenvolvimento da matéria, baseado na prática

institucionalizada.

Em suma, a tentativa do desenvolvimento do direito, fora do alcance de

paradigmas tradicionais foi o grande desafio dos Artigos da ILC, que ainda precisa

enfrentar um longo percurso para acomodar-se às estruturas já consolidadas, sem deixar

de acompanhar o rápido desenvolvimento, da ainda precária, ordem mundial.

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