Apontamentos de Direito Das Sucessões (II Parte)

7/22/2019 Apontamentos de Direito Das Sucesses (II Parte)

1/32

1

Apontamentos de Direito das Sucesses (2 parte do livro)

A parte da dinmica do Direito das Sucesses estuda o trajeto das situaes jurdicas desde que elasdeixam de ser detidas pelo de cuiusat ao momento em que elas se integram, sem autonomia, nopatrimnio do sucessor. Em particular, a dinmica sucessria ocupa-se do fenmeno sucessrio emsentido amplo, que compreende o fenmeno sucessrio ou sucesso em sentido restrito(que abarca o

perodo decorrente entre a altura em que as situaes jurdicas transmissveis por morte deixam deter titular e o momento em que voltam a ter titular, ou seja, as fases da abertura da sucesso,vocao, pendencia da sucesso e aquisio sucessria) e o regime da chamada herana adquiridaque, embora a sucesso se complete com a aquisio sucessria, tambm regulado pelo Direitodas Sucesses, sendo, inclusive, onde surgem os maiores problemas (v.g. partilha).

Relativamente abertura da sucesso e da vocao, cumpre analisar a primeira questo.Assim, e quanto ao momento e lugar da abertura da sucesso, esta abre-se no momento da morte do seuautor e no lugar do ltimo domiclio dele, segundo o disposto no art. 2031.. no momento daabertura da sucessoque as situaes jurdicas transmissveis por morte deixam de ter titular que sefixa o mapa dos sucessveis do de cuius e em que, normalmente, se concretiza a vocao dossucessveis designados, como resulta do art. 2032./1. A avaliao dos bens e passivo que integrama herana tem, alis, como ponto de referencia a data da abertura da sucesso, ainda que a avaliao,

por fora das regras da sucesso legitimria ou contratual, abarque bens doados em vida (cf.impliciter, art. 2109.), sendo a esse momento que, em regra, retroagem os efeitos da aceitao erepdio da herana: cf. arts. 2050./2062. e 2119..

A morte pressuposto da sucesso porque a abertura desencadeada pela morte de umapessoa, necessariamente fsica, sendo que, no domnio sucessrio, a morte equivale, quer fsica,quer presumida, nos termos do art. 115.. Em caso de morte presumida, entende-se que omomento o da data fixada pela sentena como sendo o fim do dia das ultimas noticias que houvedo ausente, sem prejuzo de ser outro o dia relevante, em caso de prova de morte em data diversa(art. 118.). Caso o ausente regresse, a sucesso resolvida (art. 119.). Nos termos do art. 1./1, al.p) e 2. do CRC, a morte presumida ou fsica s podem ser invocadas como pressupostos dasucesso desde que o bito seja registado.

Relativamente vocao sucessria (ou chamamento)esta traduz-se na atribuio, aosucessvel, de um direito de suceder, tambm denominado ius delationis. O direito de suceder odireito de aceitar ou repudiar a herana ou legado. Trata-se da situao jurdica sucessria porexcelncia, consistindo num direito subjetivo potestativo, originrio e com carter instrumental: originrio,porque no preexistia na esfera jurdica do de cuius, instrumental porque se destina a permitir aaquisio dos bens deixados pelo falecido. Note-se que, dada a sua instrumentalidade, o direito desuceder esgota-se automaticamente com o seu exerccio e no suscetvel de ser transmitido, quatale(intacto), isoladamente e de modo voluntrio. Assim, quando o sucessvel declara que dispe doius delationisem benefcio de outrem, est a aceitar tacitamentea sucesso e a transmitir a herana oulegado que lhe cabia.

Quanto aospressupostos gerais da vocao sucessria, o art. 2032./1 estabelece que aaberta a sucesso, sero chamados titularidade das relaes jurdicas do falecido aqueles quegozam de prioridade na hierarquia dos sucessveis, desde que tenham a necessria capacidade.

Como se v, este preceito alude expressamente a dois pressupostos da vocao: a titularidade dadesignao prevalente e capacidade. H, contudo, um terceiro pressuposto, o da existncia dochamado, sem a qual nenhum dos outros suscetvel de se verificar. Assim, e numa sequncia lgica,os pressupostos da vocao sucessria so a) existncia do chamado, b) capacidade e c) titularidadeda designao prevalente.

O sucessvel titular da designao tem que sobreviver ao de cuius e, em regra, tem quepossuir personalidade jurdica data da abertura da sucesso, sendo que, assim, o pressuposto daexistncia se desdobra em dois elementos: a sobrevivncia e a personalidade jurdica. S seconcretiza a vocao em favor de sucessvel que tenha sobrevivido ao de cuius. Se este for um ser daespcie humana, nopode ter morrido antes ou ao mesmo tempo que o de cuiuse, no caso de seruma pessoa coletiva, indispensvel que no se tenha extinguido antes da abertura da sucesso.

Note-se, contudo, que, sendo pessoa singular, e no se tendo a certeza se a sua morte

ocorreu antes ou depois da do de cuius, presume-se que as duas foram simultneas, no seconcretizando, portanto, a vocao sucessria (cf. art. 68./2), no se concretizando, tambm, se


2/32

2

tiver sido declarada morte presumida com data anterior abertura da sucesso (arts. 114./3 e115.), sendo que, contudo, a ausncia do sucessvel na fase da curadoria definitiva no impede asua vocao, pelo facto de no ser equiparada morte fsica ou presumida. Apesar de passarem spessoas que seriam chamadas titularidade deles se o ausente fosse falecido (art.120.), os direitospassam para estas pessoas enquanto representantes, curadores do ausente (art.121).

indispensvel que o sucessvel titular da designao prevalente tenha personalidade jurdica,

pelo que, v.g., no se produz vocao em benefcio de animais. Em princpio, exige-se que osucessvel tenha personalidade no momento da abertura da sucesso, sendo que esta regra comporta,contudo, excees quanto a seres humanos e organizaes: quanto aos primeiros, do art. 2033.resulta que podem ser chamadas pessoas que ainda no tinham nascido ao tempo da abertura dasucesso, mas que j tinham sido ento concebidas (nascituros), e podem ser chamadas pessoas queno tinham sequer sido concebidas ao tempo da abertura, se tiverem sido designadas comosucessveis voluntrios, pelo de cuius enquanto filhos de pessoa determinada e viva ao tempo daabertura da sucesso. Note-se que os nascituros, enquanto tais, no beneficiam da vocao. Aatribuio do direito de suceder depende do seu nascimento, nos termos do art. 66./2. Entre aabertura da sucesso e a data do nascimento, a administrao da herana ou legado a favor denascituro regulado no art. 2240./1 e 2. polmica na doutrina a questo da partilha no caso deterem sido designados nascituros no concebidos. Um sector, encabeado por PEREIRA COELHO, sustenta

que a partilha pode ser feita logo aps a abertura da sucesso, sob condio resolutiva donascimento completo e com vida dos sujeitos designados. Outro sector, no qual se enquadraPAMPLONA CORTE-REAL, considera que a partilha no admissvel seno depois de haver a certezaque nascem mais filhos.

Quanto a JORGE DUARTE PINHEIRO, a sua posio a seguinte: parece a este Autor que apartilha no pode ficar indefinidamente pro fazer, nem ficar sujeita a ser resolvida sempre que nasauma pessoa. Assim, considera que a partilha pode ser feita logo aps a abertura da sucesso. Sobrevindoum sucessvel, dever-se- aplicar analogicamente o art. 2029./2: a quota do herdeiro supervenienteser composta em dinheiro. Esta orientao proposta, apenas de iure condendo, por GUILHERME DEOLIVEIRA. A regra da personalidade jurdica tambm sofre excees no caso de organizaes (v.g.instituies, onde o reconhecimento alm de atribuir personalidade jurdica (art. 158./2), valecomo aceitao dos bens destinados fundao: art. 185./1.

Note-se que no h excees regra da personalidade jurdica enquanto pressuposto da vocao:o direito de suceder s atribudo fundao no momento em que ela adquire a sua personalidadejurdica. Naos e ignora, tambm, que o art. 2033./2, al. b)prev tambm capacidade sucessria ssociedades, sugerindo que estas no pertencem a pessoas coletivas. Mas as liberalidades deixadas sorganizaes sem personalidade jurdica consideram-se feitas s pessoas singulares delaspertencentes (art. 197. analgica e/ou diretamente aplicvel).

O art. 2033./1 atribui capacidade sucessria geral, a todas as pessoas nascidas ouconcebidas ao tempo da abertura da sucesso. Apesar do preceito consagrar, indistintamente, acapacidade de pessoa j concebida data da morte do de cuius, h quem afirme, como OLIVEIRAASCENSO, que no caber qualidade de sucessvel qualidade de sucessvel legtimo e legitimrio aofilho resultante de transferncia pstuma de embries, j existentes no momento da abertura dasucesso, quando o nascimento no tiver ocorrido nos 300 dias subsequentes abertura da

sucesso. No entanto, o princpio da no discriminao com base no nascimento resultante da utilizao detcnicas de PMA (arts. 13./1 CRP e 3. LPMA) capaz de no legitimar essa interpretao restritivaque negue a qualidade de sucessvel legal ao filho nestas condies, podendo, ainda, o mesmoprincpio obstar at a uma interpretao declarativa do art. 2033./1, adversa ao reconhecimentonascido por inseminao post mortem, que concebido aps a abertura da sucesso. O segundopressuposto geral o da capacidade, tratado subsequentemente. O ltimo pressuposto o datitularidade de designao prevalecente: so chamados sucesso aqueles que gozam deprioridade da hierarquia dos sucessveis, os chamados sucessveis prioritrios1. Se o sucessvelprioritrio no quiser ou no puder aceitar a sucesso, chamado o sucessvel subsequente,retroagindo a vocao deste ultimo ao momento da abertura da sucesso (cf. art.2032./2). Assim,se o filho, p.e., repudiar, chamado o irmo do de cuius. O repdio resolve a vocao do filho

1V.g. se ao de cuiussobreviverem apenasum filho e um irmo, s o irmo beneficiar de vocao na sucessolegtima, graas ao princpio da preferncia de classes.


3/32

3

repudiante e, por fora do mecanismo da retroao, tudo se passa como se o irmo do de cuius tivessequalidade de sucessvel prioritrio no momento da abertura da sucesso.

Iniciando-se agora o estudo a fundo da capacidade sucessria, esta significa, em sentidoamplo, a idoneidade para se ser chamado a suceder como herdeiro ou legatrio de toda e qualquerpessoa, e paraser chamado suceder como herdeiro ou legatrio como legatrio de certa pessoa. J em sentidorestrito, traduz unicamente a idoneidade para se ser chamado a suceder como herdeiro ou legatrio

de toda e qualquer pessoa, correspondendo, com este significado, a uma situao de capacidade emsentido tcnico. Tm capacidade sucessria em sentido restrito, todas as pessoas singulares ecoletivas (art. 2033.). Todavia, em certos casos, a capacidade est limitada em razo da fonte dadesignao (art. 2033./2): as pessoas coletivas indistintas do estado e as pessoas singulares queainda no tenham sido concebidas no momento da abertura da sucesso, s beneficiam decapacidade no campo da sucesso voluntria. Quanto outra parcela da capacidade sucessria emsentido ampla, relativa a certa pessoa, corresponde j a uma situao de legitimidade, pelo que nobeneficiam de idoneidade para se ser chamado a suceder a certa pessoa aqueles que tenham sidodeserdadospor essa pessoa ou que tenham sido declarados indignos quanto a ela. A indignidade e adeserdao apresentam carter relativo. So ilegitimidades sucessrias passivas, dado que umsucessvel declarado indigno ou deserdado relativamente sucesso de uma certa pessoa e squanto sucesso desta pessoa que no pode ser chamado.

Indignidade. As circunstncias enunciadas nas alneas a) a d)do art. 2034. constituemcausas de incapacidade sucessria por motivo de indignidade. Note-se que a condenaomencionada nas alneas a) e b)pode ser posterior abertura da sucesso, mas s o crime anteriorreleva enquanto causa de indignidade (art. 2035./1). Estando a vocao do sucessvel dependentede condio suspensiva, relevante o crime cometido at verificao da condio. Naturalmente,o atentado contra a liberdade de testar tem que ocorrer antes da abertura da sucesso, sendo queeste tipo de situaes conserva importncia ainda que as disposies testamentrias determinadaspor dolo ou coao tenham disso anuladas (arts. 2201. e 2308./2) ou revogadas. Como resulta doteor do art. 2034., alnea d), o atentado contra o prprio testamento representa fundamento deindignidade, no interessando se anterior ou posterior abertura da sucesso.

As causas enumeradas no art. 2034. so as nicasque podem implicar a indignidade, poresta acarretar a aplicao de uma sansopunitiva, sujeita ao princpio da legalidade. Por conseguinte,

salvo alterao da lei, o atentado contra a vida ou honra do companheiro do autor da sucesso(unio de facto e no cnjuge) no permite o afastamento do sucessvel por indignidade, o que seriaconveniente que acontecesse.

Cumpre realar que a indignidade no opera automaticamente: um suscetvel no se tornaindigno de suceder apenas porque se verificam factos que se enquadram nas causas de indignidade;a indignidade tem que serjudicialmente declarada, mediante uma ao autnoma que no se confundecom a ao de condenao pelos crimes previstos nas als. a)e b)do art. 2034.. O art. 2036. prevque a ao destinada a obter a declarao de indignidade pode ser intentada dentro do prazo de doisanos a contar da abertura da sucesso ou um ano a contar, quer da condenao pelos crimesdeterminantes, quer do conhecimento das causas de indignidade previstas nas alneas c) e d)do art.2034.. E art. 2037., logo no inicio, fixa os efeitosda indignidade, tomando como ponto de partida adeclaraoper si, que, numa interpretao sistemtica, se verifica ser a declarao prevista no artigo

imediatamente anterior. Para boa parte da doutrina, nomeadamente, OLIVEIRA ASCENSO, CAPELO DESOUSA, PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, etc., a ao de declarao de indignidade s tem que serintentada quando a pessoa que incorreu numa causa de indignidade esteja na posse de bens daherana. Contudo, JORGE DUARTE PINHEIRO considera que o art. 2036. no distingue, tal como oconsidera PAMPLONA CORTE-REAL, e h razes de segurana e certeza jurdica que justificam anecessidade de se recorrer sempre ao de declarao de indignidade.Para mais, a dispensa de ao,no caso de sucessvel que no esteja na posse dos bens, alarga o mbito da indignidade, com basenum meio (analogia com o 287./2) contrrio ao princpio da legalidade estrita, que vigora nocampo das sanes punitivas, sejam elas civis ou penais. Na falta de norma especial, a legitimidadepara propor a ao de declarao de indignidade, que JORGE DUARTE PINHEIRO considera sempreindispensvel, apurada com base no art. 26. do CPC.

Como efeito principal, a declarao judicial de indignidade mostra o de afastar a pessoa da

sucesso legal e testamentria do de cuiusrelativamente ao qual ela foi declarada indigna. Isto porqueo afastamento da sucesso contratual no ocorre por declarao judicial de indignidade, mas por


4/32

4

revogao por ingratido do donatrio! A revogao por este meio depende de uma ao proposta comfundamento em causas de indignidade e deserdao (cf. arts. 970. a 979.). Outro efeito dadeclarao de indignidade a excluso do direito de representao dos seus descendentes na sucessotestamentria (cf. art. 2037./2 a contrario).

Se a declarao for prvia abertura da sucesso, o indigno no chamado. Se esta forposterior, a vocao do indigno havida como inexistente, sendo ele considerado, para todos os

efeitos, como possuidor de m-fdos bens da herana.O sucessvel que for declarado indigno excludo, tambm da sucesso legitimria. Esta

questo dividiu, profundamente, a doutrina na dcada de 80: PEREIRA COELHO considerou que oinstituto da dignidade no era aplicvel sucesso legitimria, com base no seu carter geral: tendo-o, o instituto cedia perante a deserdao, que instituto especfico da sucesso legitimria. OLIVEIRAASCENSO, por outro lado, sustentou que a indignidade s operava quando o de cuiusno tivesseconseguido deserdar o sucessvel legitimrio. Contudo, PAMPLONA CORTE-REAL bateu-se por umaterceira posio, hoje detentora do apoio da generalidade dos autores (nomeadamente, PEREIRACOELHO eOLIVEIRA ASCENSO, os prprios intervenientes. Curiosamente, LEITE DE CAMPOS, isolado,mantm-se fiel antiga tese de PEREIRA COELHO), ela qual defende que o sucessvel legitimrio esttotalmente sujeito ao regime da indignidade, dado que a prtica de factos que preenchem as causas daindignidade no so menos censurveis se os autores forem pessoas com ligaes familiares muito

prximas do de cuius, muito pelo contrrio (!).Cumpre ainda ressalvar que aquele que tiver incorrido numa causa de indignidade pode ser

reabilitado. A reabilitao incumbe ao autor da sucesso, e pode ser efetuada antes da declaraojudicial de indignidade, desde que ele tenha conhecimento do facto que constitui fundamento daindignidade. Havendo reabilitao anterior declarao judicial, esta no ser eficaz (total ouparcialmente), no chegando a verificar-se a incapacidade de suceder.

Na hiptese inversa, i.e., a de a reabilitao ser posterior declarao, o que tiver incorridoem indignidade readquire a capacidade sucessria, conforme disposto no art. 2038./1. Quanto reabilitao anteriormente referida, esta pode ser total ouparciale expressaou tcita, sendo que s areabilitao expressa permite a concretizao de vocao no campo da sucesso legal. Areabilitao tcita, qual alude o n2 do art. 2038., confere ao indigno uma suscetibilidade devocao confinada sucesso testamentria.

Deserdao. Em sentido amplo, esta abrange o ato mediante o qual o de cuiuspretende,expressamente, afastar da sua herana algum que foi designado para suceder como herdeirolegitimrio, legitimo, testamentrio ou contratual. J em sentido restrito, a deserdao abrange o atomediante o qual o de cuiuspretende expressamente privar um sucessvel da posio que lhe caberiaenquanto herdeiro legitimrio. H deserdao amplo sensuquando o de cuius, p.e., faz testamento emque declara deserdar o irmo, que sucessvel legitimo prioritrio. Tratando-se de sucessosupletiva, o afastamento do irmo ser vlido, independentementede o testador ter ou no apresentadorazo justificativa do ato. H deserdao stricto sensuquando o de cuiusfaz testamento em que declaradeserdar algum que institura como seu herdeiro noutro testamento. O ato igualmente vlido,traduzindo um exerccio da faculdade de revogar o testamento. H deserdao amplo sensuse o decuius faz testamento deserdando algum que fora institudo como herdeiro num pacto sucessrio.Contudo, se o autor da sucesso no tiver reservado para si, licitamente, a faculdade de livre

revogao do ato (nica hiptese, lembre-se, de paridade de hierarquia entre sucesso testamentriae contratual), c.f. art. 1705./2, o ato de afastamento ser invlido, uma vez que no preenche ascondies da revogao da doao mortis causa por ingratido do donatrio. A lei usa o termodeserdao em termo restrito (cf. art. 2166./1) e nesse sentido que a doutrina alude deserdao, enquanto incapacidade sucessria, posio idntica seguida por JORGE DUARTEPINHEIRO, pelo que a deserdao ser entendida como instituto especfico da sucesso legitimriacomum.

Ao abrigo do art. 2166./1, o de cuiuspode, em testamento com expressa declarao decausa, deserdar o sucessvel legitimrio, designado para suceder como herdeiro, privando-o dalegitima, quando se verifique, relativamente ao sucessvel, alguma das ocorrncias das alneas a) a c)do art. 2166./1. A deserdao tem que ser feita por testamento, estando, por isso, tambmsujeita s regras prprias do negocio testamentrio, v.g. em matria de forma e revogao.

Na deserdao, o testador tem que indicar expressamente a causa, que s pode ser umadaquelas previstas no art. 2166./1. Nos casos das alneas a) e b), admissvel a deserdao


5/32

5

condicional na dependncia de uma ulterior condenao, com base numa aplicao analgica do art.2035./1 (PAMPLONA CORTE-REAL). Sendo induzida pelo art. 2166./1, a analogia no colide com atipicidade das causas de deserdao.

Como visto, o art. 2166./1, promio, aponta a privao da legitima como consequncia dadeserdao. A deserdao obsta aquisio da totalidade da legtima. O princpio da indivisibilidadeda legtima, que no tem excees no mbito da sucesso hereditria legal, no autoriza uma

deserdao parcial, pelo que a clusula testamentria que contenha uma (pura) deserdao parcial nula. Contudo, a deserdao no se repercute somente ao campo da sucesso legitimria, uma vezque impede o acesso sucesso legtima e sucesso testamentria (note-se que no exclui acapacidade na contratual, sujeita s regras especiais da revogao por ingratido do donatrio: cf.arts. 970. a 979.), quer por fora do art. 2166./2, que equipara o deserdado ao indigno para todosos efeitos legais, quer por fora de um argumento por maioria de razo: afinal, a deserdao afasta osucessvel de uma espcie de sucesso tida como intangvel e que precede hierarquicamente asoutras espcies de sucesso. Deste modo, no domnio das causas comuns indignidade edeserdao, a deserdao confere ao de cuiusa faculdade de afastar o sucessvel legitimrio de toda asucesso, exceto a contratual, sem necessidade de uma ao de declarao de indignidade.

O art. 2038., relativo reabilitao, aplica-se com as devidas adaptaes, deserdao, nostermos do art. 2166./2. Alm disso, e como a deserdao feita atravs de testamento, a

reabilitao do deserdado pode ser feita por revogao expressa da clusula testamentria dedeserdao (cf. art. 2312.). Quanto reabilitao tcita, fundada no art. 2038./2, no confere aodeserdado a capacidade para adquirir no abito da sucesso legitimaria: ele apenas pode suceder nombito da sucesso testamentria.

Finalmente, o art. 2167. estabelece que a ao de impugnao da deserdao, com fundamentona inexistncia da causa invocada caducaao fim de dois anos a contar da abertura do testamento.Esta ao o meio adequado para reagir contra a deserdao em que o de cuius invoqueexpressamente uma casa indicada no art. 2166. mas que, afinal, no ocorreu. O prazo previsto paraesta impugnao, no art. 2167. , para JORGE DUARTE PINHEIRO, curto, no pressuposto de que aabertura do testamento coincide com a tomada de conhecimento do seu teor pelo legitimrio. Nosendo assim, deve entender-se que, por analogia com o art. 2308., o prazo se conta a partir da dataem que o interessado teve conhecimento do testamento e da deserdao. Se a deserdaofor efetuadasem invocao expressade uma causa mencionada no art. 2166./1, o sucessvel pode arguir a nulidadeda clusula testamentria, nos termos do art. 2308..

Relativamente s modalidades de vocao, so concebveis dois grupos de classificaes:a primeira moldada pelos mesmos critrios de classificao da designao e outro assente critriosautnomos. Em razo da fonte ou ttulo de vocao, a vocao legitimria, legtima, contratual etestamentria. Em funo do objeto, ou da espcie de sucessor, fala-se de vocao do herdeiroe da vocaodo legatrio. No grupo das classificaes autnomas, avultam seis contraposies:

a) Vocao originria (imediata) e subsequente;b) Vocao pura e condicional, a termo ou modal;c) Vocao nica (una) e mltipla;d) Vocao direta e indireta;e) Vocao imediata (adquirida originariamente) e derivada (adquirida por transmisso);f) Vocao comum e anmala.

Quanto distino de a), esta parte do critrio do momento da concretizao do chamamento. Avocao originria ou imediata a que se verifica na data da morte do de cuius (cf. art. 2032./1); avocao subsequente a que se concretiza em momento posterior ao da abertura da sucesso. Avocao originria a regra, havendo, como exemplos de vocao consequente, a vocao dosucessvel subsequente (art. 2032./2), a vocao de pessoa singular ainda no nascida data daabertura da sucesso, a vocao do sucessvel institudo sob condio suspensiva (cf. art. 2229.),que s ocorre na data da verificao da condio, tal como decorre do regime legal e,implicitamente, confirmado pelos arts. 2035./2, 2059./2 e 2317., al. b), a vocao dofideicomissrio, que s chamado aps a morte do fiducirio (cf. arts. 2293./1 e 2294.), sendoque, para alm de subsequente, esta vocao sucessiva, dado que pressupe uma vocao anterior, ado fiducirio, que se concretizou e substituiu. Relativamente s vocaes subsequentes, cumpreainda distinguir aquelas que retroagemao momento da abertura da sucesso das demais: as vocaes


6/32

6

subsequentes (art. 2032./2, segunda parte) e sob condio (art. 2242.) retroagem data da morte dode cuius (cf. art. 2242.) e, em contrapartida, no retroagemas vocaes da pessoa no nascida e dofideicomissrio, porque, quanto ao nascituro, este no dispe de personalidade jurdica, pelo queno se pode admitir essa retroao, e a vocao do fideicomissrio no resolve a do fiducirio,sucede-lhe(cf. arts. 2286., 2290., 2291., 2293./1 e 2294.).

Relativamente distino de b), tem como critrio a sujeio, ou no, a uma clusula

acessria. A vocao pura constitui a regra, sendo que a vocao legal necessariamente pura.Quanto vocao voluntria, pode estar sujeita a condio, termo, ou encargo: condicionalquando sujeita a condio, termo quando sujeito a termo e modal quando sujeita a um encargo. Adisciplina da coao testamentria condicional, a termo, ou modal retira-se dos arts. 2229. eseguintes, a disciplina da vocao contratual condicional e a termo, orienta-se pelo regime regra dacondio e termo (arts. 270. a 279.). Referindo-se a doaes por morte, o regime da vocaocontratual modalextrai-se dos arts. 963. a 967..

A distino de c) faz-se nos seguintes termos: a vocao una quando o sucessvel chamado a suceder num nico ttulo de vocao e numa nica qualidade sucessria e mltiplase osucessvel chamado a suceder em mais que um ttulo de vocao ou na dupla qualidade deherdeiro e legatrio. A vocao nica absolutamente indivisvel, e a mltipla s excecionalmente divisvel. A esse respeito se fala no princpio da indivisibilidade da vocao: tradicionalmente, este

relacionado com a matria da aceitao e repdio, exprimindo-se na ideia de que um sucessvel nopode aceitar nem repudiar em parte a herana ou legado a que foi chamado. Este princpiomanifesta-se nos arts. 2054./2, 2064./2, 2055./1 e 2250./1, primeira parte. luz deste princpio,aquele que chamado a sucederpor um sttulo de vocao e numa s qualidade sucessria ou aceitaou repudia a sucesso (indivisibilidade da vocao una). No caso da vocao mltipla, o princpioda indivisibilidade da vocao aplica-se somente sucesso legal comum e sucesso testamentria. A leinada diz sobre sucesso contratual, porque a aceitao do pacto pelo beneficirio ocorre antes davocao, produzindo-se a aquisio sucessria no momento da abertura da sucesso, sempossibilidade de repdio. O CC alude indivisibilidade da vocao do legatrio apenas no campo dasucesso testamentria (cf. art. 2250.), ficando, portanto, de fora, a sucesso legal anmala que,como visto, assume a forma de legado. Contudo, este principio comportas excees, que so, e asaber: i) o sucessvel por ttulo contratual e outro (testamentrio, legitimo ou legitimrio) pode

repudiar o ltimo, no obstante estar impedido de repudiar o primeiro; ii) o sucessvel num legadolegal v.g. transmisso do direito de arrendamento, e chamado a suceder herana, pode optar poraceitar ou no o legado legal, independentemente do que tiver decidido nos outros casos, quanto aaceitao ou repudio; iii) o sucessvel, chamado herana, simultnea ou sucessivamente portestamento e lei, pode aceit-la ou repudia-la pelo primeiro titulo, no obstante a ter repudiado peloseguindo, se ao tempo ignorava a existncia de testamento (art. 2055./1, segunda parte); iv)sucessvel legitimrio que tambm chamado herana por testamento pode repudi-la quanto QD, diferida testamentariamente, e aceit-la quanto a quota legitimria (art. 2055./2); v) sucessvelchamado a suceder a vrias deixas testamentrias (legados e/ou heranas) pode aceitar umas erepudiar outras, desde que as repudiadas no estejam sujeitas a encargos (art. 2250.); vi) osucessvel chamado a suceder diretamente a uma parte e por acrescer a outra, pode aceitar a direta erepudiar o acrescer, quando sobre a parte acrescida recaiam encargos especiais impostos pelo

testador (art. 2306.).Note-se, contudo, que a indivisibilidade da vocao no um principio confinado ao

exerccio do direito de suceder por parte do sucessvel: antes, baliza a existncia e extenso doprprio chamamento: se, p.e. o sucessvel no pode aceitar em parte a herana legitimaria nemexercer de modo diferente o direito de suceder (art. 2055./1, primeira parte), isso deve-se conceo da vocao como realidade incindvel. A indivisibilidade da vocao legal hereditriareflete-se, p.e., nos institutos da indignidade e deserdao, pois que o sucessvel declarado no podesuceder nem como herdeiro legitimo nem como legitimrio: a reabilitao opera em todos os ttulosous no testamentrio. Como se v, este princpio, pelo menos da vocao legal, ultrapassa os atos daaceitao e repudio. Em contrapartida, no h qualquer ofensa do princpio da indivisibilidade davocao se o de cuius determinar, por testamento, que o sucessvel legitimrio no pode aceitar asucesso como herdeiro legtimo. A referncia testamentria quota do herdeiro legtimo converte

este numa quota testamentria que, com a nova natureza, implicitamenteatribuda aos sucessveisque beneficiariam da impossibilidade jurdica de aceitao no quadro da sucesso legtima. Assim,


7/32

7

p.e. de cuiustem sobrevivos o filho e irmo: na situao apontada, o filho chamado a suceder comoherdeiro legitimrio e o irmo implicitamentechamado a suceder no remanescente do patrimniocomo testamentrio, no tendo sequer lugar a sucesso legtima.

Quanto distino de d), esta assente no critrio da pessoa que serve como ponto dereferncia! A vocao diretad-se quando algum chamado sucesso unicamente em ateno relao que existe entre si e o de cuius, h vocao indiretaquando algum chamado sucesso em

considerao da ligao existente entre o sucessvele o de cuiuse da posio que se estabelece entre osucessvel chamado e um terceiro, que no entra na sucesso mas serve como ponto de refernciada vocao. A vocao direta constitui a regra. Na indireta, um sucessvel chamado a ocupar aposio de outro sucessvel, que no quis ou no pode aceitar a sucesso (sendo que, no mbito dasucesso contratual, deve entender-se que se alude a um no poder adquirir os bens doados pormorte) e esse chamamento ocorre por fora de uma ligao que se estabelece entre ambos. Avocao indireta caracteriza-se cumulativamentepelos pressupostos e efeitos: pressupe a existnciade um sucessvel que no quis ou no pode aceitar a sucesso e uma determinada ligao entre ele eoutro sucessvel, e ao sucessvel chamado indiretamente atribudo o direito de suceder, que cabiaao sucessvel que no quis ou no pode aceitar. Esta figura distingue-se do chamamento dosucessvel subsequente: sendo certo que em ambos h um sucessvel que no quis ou no podeaceitar a sucesso, o subsequente chamado unicamentepor causa da relao que o liga ao de cuiuse

nem sempre ocupa posio sucessria idntica que cabia ao outro sucessvel. Assim, no campodospressupostosda vocao indireta, no basta a aluso a um no poder ou no querer aceitar, sobpena de se confundir a figura com o chamamento do sucessvel subsequente. Para ocorrer vocaoindireta, indispensvel uma relao entre o benificirio e o sucessor que no pode ou no quisaceitar a sucesso, relao essa que pode ser um lao familiar, ou resultar de disposio voluntriamortis causa, normalmente, testamentria.2. Cabem neste conceito as figuras da substituio direta,o direito de representaoe o direito de acrescer.

A vocao indireta pressupe que um sucessvel no possa ou no queira aceitar a heranaou legado (cf. nomeadamente, arts. 2039., 2137./2 e 2281./1). Esta expresso, no poderaceitar, traduz uma impossibilidadejurdica de aceitar, que abrange as situaes de no sobrevivnciaao de cuius, a no aquisio de personalidade jurdica, a indignidade, a deserdao, o divrcio ouseparao de pessoas e bens do sucessvel casado com o de cuiuse obrigado ao dever de coabitao

no momento da designao, e a caducidade do direito de suceder. Assim, no preenche opressuposto de no poder aceitar, das vocaes indiretas, a impossibilidade material de aceitao(v.g. por estado de coma) ou incapacidade geral de exerccio. A no obteno de personalidadejurdica obsta designao de nascituro ou da liberalidade feita a favor de entidade sob condio deaquisio de personalidade coletiva. No se concretizar a vocao direta, mas nada obsta aofuncionamento da substituio direta ou do direito de acrescer. A no sobrevivncia ao de cuiusrepresenta a situao depr-morte, fsica ou presumida, e comorincia. A ausncia na fase da curadoriano representa um pressuposto da vocao indireta. Quanto expresso, no querer aceitar, estaidentifica-se com o repdio.

Quanto distino de d), a vocao imediata aquela que foi adquirida pelo sucessvel; avocao derivada aquele que foi adquirida pelo sucessvel na sequncia do chamamento sucessode outro de cuius. Como se v, o critrio existente o da aquisio originria ou derivada da vocao.

A imediata representa a situao normal e a derivada a que decorre da transmisso do direito desuceder. A vocao derivadaimplica a abertura sucessiva de duas sucesses, chamamento do segundode cuius primeira sucesso, morte do segundo de cuius sem que tenha exercido o direito desuceder que lhe foi atribudo quanto ao primeiro, chamamento de um terceiro que mesma foichamado como herdeiro, exceto se o terceiro chamado for o Estado, enquanto herdeiro legtimo,caso em que no tem que aceitar. Assim, v.g., A deixa da herana a B. B morre um ano depois,sem aceitar nem repudiar a deixa testamentria de A. B, solteiro e sem parentes na linha reta, tinhafeito testamento em que deixou a C todos os seus bens. C sobreviveu a B. Em favor de B,concretizou-se uma vocao imediata, relativamente sucesso de A. Em favor de C, concretizou-se uma vocao imediata relativamente sucesso de B. Se C aceitar a deixa, exerce o direito desuceder que ele prprio adquiriu originariamente. Mas, com a aceitao da herana de B, C adquire,

2Nota: as vocaes indiretasso: asubstituio direta, o direito de representaoe o direito de acrescer!


8/32

8

por transmisso mortis causa, todas as situaes jurdicas patrimoniais de B, incluindo o direito de sucedera A.C vir a beneficiar, ento, de uma vocao derivada, relativamente a A.

No concebvel a existncia de vocao derivada no domnio da sucessocontratual: esta existe que o titular do direito de suceder morra antes de a aceitar: na sucessocontratual, o destinatrio da proposta da doao mortis causa aceita na prpria convenoantenupcial.

Note-se que a vocao derivada no se confunde com a indireta: a derivada uma vocaotransmitida, enquanto a indireta adquirida originariamente; a vocao do sucessvel que no quis ouno pode aceitar no chegou a concretizar-se (p.e. por pr-morte) ou, tendo-se concretizado,extinguiu-se retroativamente, v.g., por repdio.

Finalmente, na distino e) cumpre realar que a vocao comum a normal: originria, pura,direta e imediata (adquirida de modo no translativo). A vocao anmala e a que se desvia dopadro referido de normalidade. No seio das vocaes anmalas, procede-se usualmente a umestudo mais desenvolvido da transmisso do direito de suceder, que uma vocao derivada, dasvocaes indiretas (substituio direta, direito de representao e direito de acrescer) e dasubstituio fideicomissria.

No estudo das vocaes anmalas em especial, a primeira figura a estudar a datransmisso do direito de suceder.A esse respeito, o art. 2058. consagra esta figura. De modo a

facilitar a compreenso, d-se um exemplo que precedido pelas seguintes refernciasterminolgicas: o sucessvel chamado herana o transmitente, ou segundo de cuius, o autor dasucesso a que foi chamado o transmitente o primeiro de cuius, e os herdeiros do transmitente soos transmissrios3.

A transmisso do direito de suceder, que se demarca do direito de representao, estsubmetida a cincopressupostos gerais:

a) Abertura sucessiva de duas sucesses;b) Chamamento do segundo de cuius primeira sucesso;c) Morte do segundo de cuiussem que tenha exercido o direito de suceder que lhe foi atribudo

quanto ao primeiro;d) Chamamento de uma terceira pessoa segundasucesso, na qualidade de herdeiro;e) Aceitao da segunda sucesso pelo terceiro que mesma foi chamado como herdeiro.

Note-se que, no que toca ao pressuposto b), condio indispensvel da transmisso do direito desuceder a sobrevivncia do segundo de cuius ao primeiro, no sentido em que o segundo no podemorrer antes do primeiro. E o segundo de cuiuspode ter sido chamado na qualidade de herdeiro oulegatrio (cf. art.2249.). Relativamente ao pressuposto d), esclarea-se que o chamamento deterceiro como herdeiro pode ter por base qualquer ttulo (assim, legal, testamentrio ou contratual);relativamente ao ltimo pressuposto, essa aceitao no necessria no caso do terceiro ser oEstado, caso em que essa operao se faz de direito, sem necessidade de aceitao (art.2154.).

Pe-se, a propsito da transmisso do direito de suceder, o problema da capacidade dotransmissrio. Com efeito, este adquire o direito de suceder relativo sucesso do primeiro de cuiusatravs da herana do transmitente. Deste modo, ele tem necessariamente de beneficiar de capacidadesucessria, relativamente ao transmitente. justamente este ponto que distingue a transmisso dodireito de suceder do direito de representao, dado que os descendentes representam o seuascendente, mesmo que se sejam, em relao a este, incapazes. Contudo, o direito de sucederrelativo sucesso do primeiro de cuius traduz uma vocao perante este, pelo que tambmexigvel a capacidade sucessria do transmissrio quanto ao primeiro de cuius.

Os efeitos da transmisso do direito de suceder prendem-se com o facto de otransmissrio adquirir o direito de suceder que cabia ao transmitente na sucesso do primeiro decuius. Este (o transmissrio) pode aceitar ou repudiar a herana ou legado, do primeiro autor dasucesso, nos mesmos termos em que o pode fazer o transmitente. A posio sucessria dotransmissrio coincide com a do transmitente: o transmissrio que sucede ao primeiro de cuius

3 O exemplo dado o seguinte: A, que morre em Janeiro de 2006, o primeiro de cuius. B, filho de A, morre em

Fevereiro de 2006, sem aceitar nem repudiar a herana de A. Sobrevivem-lhe C e D, herdeiros legais de B (arts.2133./1, al. a)e 2157.), so os transmissriosdo direito de suceder que foi atribudo a B quanto herana de A,seaceitarem a herana de B.


9/32

9

beneficia dos mesmos direitos que caberiam ao transmitente se tivesse entrado da sucesso (v.g.direito de acrescer), e est vinculado s mesmas obrigaes que recairiam sobre o transmitente (v.g.colao ou imputao na quota indisponvel).

Quanto naturezadesta figura, cumpre referir que o transmissrio beneficia de uma duplavocao: a vocao relativa ao transmitente, que adquirida originariamente, e a vocao relativa aoprimeiro de cuius, que adquirida derivadamente. A ltima vocao a vocao do transmissrio

propriamente dita. Note-se que, normalmente, o transmissriopode repudiar a sucesso do primeirode cuius, apesar de ter aceitado a herana do transmitente (art. 2058./2).

Alguma doutrina, nomeadamente, PAMPLONA CORTE-REAL, aponta a faculdade normal derepdio da sucesso do primeiro de cuius, anteriormente referida, como uma exceo ao princpio daindivisibilidade da vocao. Contra est, e bem, JORGE DUARTE PINHEIRO: no parece que haja umahiptese de divisibilidade da vocao. De facto, o transmissrio aceita totalmente o chamamento herana do transmitente e, por isso, adquire o direito de suceder; quando repudia a sucesso doprimeiro de cuius, no est a repudiar parcialmente a herana do transmitente: est a exercer umdireito que j lhe tinha sido transmitido, no sendo procedente o argumento de que essacaracterstica residiria no facto de repudiar uma e aceitar outra, dado que os conceitos dedivisibilidade e indivisibilidade da vocao aplicam-se vocao mltiplade um sucessvel, relativa aomesmo autor da sucesso.

A vocao do transmissrio direta, relativamente ao primeiro de cuius. A vocao dotransmitente, relativamente ao primeiro de cuius, realizou-se e subsistiu: ele podia aceitar e no chegoua repudiar a sucesso.4

Passando ao estudo das vocaes indiretas (que so, como se disse, a substituio direta(arts.2281. ss), o direito de representao (art.2039. ss) e o direito de acrescer), o primeiro institutoa ser abordado o da substituio direta.

Esta encontra-se prevista no art. 2281., que estatui que h substituio direta quando otestador substitui outra pessoa ao herdeiro institudo para o caso deste no poder ou no quereraceitar a herana, noo legal que JORGE DUARTE PINHEIRO considera imprecisa: esta pode ser feitaem pacto sucessrio, para alm de se aplicar aos legados (cf. art. 2285./1), pelo que prope aseguinte noo: indicao feita pelo de cuius, por testamento ou pacto sucessrio, de algum (o substitudo) que sesubstitua a um sucessvel prioritrio (o substitudo) para o caso de este no poder ou no querer aceitar a herana ou

legado, se a designao for testamentria, ou para o caso de o mesmo sucessvel no poder adquirir a herana oulegado, se a designao for contratual.

H, contudo, uma situao em que a substituio direta no decorre puramente de fatonegocial, mas sim de converso legal da substituio fideicomissria em direta, prevista no art.2293./3. A substituio direta pode assumir diversas modalidades, analisadas pormenorizadamentede seguida, que so, expressa ou tcita; em um grau ou em mais que um grau (sucessiva); singularou plural; reciproca ou no reciproca.

i) A substituio direta expressaquando feita por qualquer meio direto de manifestaode vontade, e tcita, quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, arevelam (cf. art. 217./1);

ii) Na substituio em um grau, o substitudo de um sucessvel no , por seu turno,substitudo por outrem. Na substituio em mais que um grau (sucessiva), h substitutos de

substitutos. Na falta de uma disposio proibitiva, como a que h para a substituiofideicomissria (art.2288.), a substituio direta vlida, independentemente donmero de graus;

iii) Dentro do mesmo grau, a substituio direta singularquando h apenas um substitutoe um substitudo, sendo pluralquando houver mais que um substituto ou substitudo,sendo que o art. 2282. permite a substituio direta plural.

iv) A substituio diz-se recprocaquando os sucessveis designados se substituem uns aosoutros; se estes no se substiturem uns aos outros, verifica-se uma substituio diretano reciproca, sendo que o art. 2283./1 admite a validade de uma estipulao desubstituio direta reciproca. Se a substituio reciproca abarcar mais que dois

4Embora haja quem qualifique (PAMPLONA CORTE-REAL, GALVO TELLES e BARROS DE FIGUEIREDO), como indireta avocao do transmissrio relativamente ao primeiro de cuius, por admitir uma conceo demasiadamente ampla devocao indireta.


10/32

10

sucessveis, observa-se a vontade do de cuius na delimitao do benefcio dasubstituio. No silncio do de cuius, o benefcio da substituio repartido naproporo do que foi atribudo diretamente aos designados que venham a serchamados como substitutos (cf. arts. 2283./2 e 2285./2).

Note-se que o art. 2283., ao referir-se repartio do benefcio da substituio direta reciprocaque

no abranja todos os que forem co institudos ou em que haja um substituto que no tenha sidodesignado diretamente como herdeiro, fixa, como regra supletiva, a diviso por cabea entre os queforem chamados enquanto substitutos. Assim, Pe.: o de cuiusdeixa em testamento 1/3 da herana aM, a N, e 1/8 a O, estipulando que se um deles falecer a poro fica para os restantes co-herdeiros e P. Se M morrer antes da abertura da sucesso, a quota de 1/3 ser repartida em partesiguais entre N,O e P.

O funcionamento da substituio direta depende do preenchimento de dois pressupostos: nopoder ou no querer aceitar a sucesso, por parte do substitudo, e sobrevivncia do substituto at altura do afastamento do substitudo. O primeiro requisito, comum s vocaes indiretas, estespecificamente previsto no art. 2281./1; o segundo imposto pela aplicao direta5do art. 2317.,al. b) vocao do substituto, que tem ndole condicional.

Analisando pormenorizadamente o primeiro pressuposto, nos termos do art. 2281./2, se o

autor da sucesso tiver previsto apenaso caso de no poder, entende-se ter pretendido abranger ocaso de no querer, salvo estipulao em contrrio. Por analogia, se tiver previsto apenas umasituao de no poder (no sobrevivncia) ou no querer (repudio), entende-se ter desejadoabranger todas as outras situaes suscetveis de desencadear em geral uma vocao indireta(indignidade, etc.), na falta de estipulao contrria.

A morte do substitudo, aps a abertura da sucesso, antes de ele declarar se aceita ourepudia a sucesso, no funciona como um no poder aceitar, operando, antes, a transmisso dodireito de suceder e no a substituio direta. permitido, porem, ao autor da sucesso indicaralgum que se substitua a um sucessvel para o caso deste morrer depois do de cuius sem haveraceitado ou repudiado a sucesso, sendo que, apesar disso, no se enquadra na definio desubstituio direta (, antes, uma substituio atpica6).

A invalidade da designao do substitudo afeta a validade da substituio direta. Quando

muito, haver uma converso da substituio direta em instituio direta, a favor daquele que seriao substituto. Alm dos pressupostos gerais da vocao indireta, releva como impossibilidadejurdica de aceitao da sucesso pelo substitudo a falta de verificao da condio suspensiva ou averificao da condio resolutiva, se a vocao do substitudo tiver sido condicionada. Havendopacto sucessrio em favor de esposado, ou havendo disposio testamentria em vista docasamento em considerao do estado de casado, o divorcio ou a separao de pessoas e bens dobenificirio enquadra-se numa situao de impossibilidade jurdica de aquisio ou aceitao (cf. art.1791./1). Tal situao desencadeia qualquer substituio direta e eventualmente estipulada,incluindo a reverso-substituio do art. 1791./2. Efetivamente, ao determinar que os bensobjeto de liberalidade revertem para os filhos do casamento, o autor da doao mortis causaparacasamento ou disposio testamentria em vista do casamento em considerao do estado decasado est a efetuar uma substituio direta.

Os substitutos sucedem nos direitos e obrigaesem que sucederiam os substitudos, excetosefor outra a vontade do de cuius (art. 2284.), o que, tacitamente, exclui da substituio direta assituaes jurdicas constitudas intuitu personae. A substituio direta produz efeitos na sucessovoluntria, na qual prevalece sobre o acrescer (cf. art. 2304.) e o direito de representao (art.2041./1, al. a), analogicamente aplicado sucesso contratual, obstando aplicao do art.1703./2.

nulaa substituio direta que colidir com as regras da sucesso legitimria (cf. arts. 2156.e 2163.). (ver mapa da p. 284 e exemplo). OLIVEIRA ASCENSO admite a substituio dieta navocao legitimria, dando um exemplo em que o autor da sucesso tem um nico legitimrio.Contudo, JORGE DUARTE PINHEIRO contra-argumenta corretamente, ao referir que, se o nico

5Contra, OLIVEIRA ASCENSO e PAMPLONA CORTE-REAL argumentam que a aplicao analgica.6Aparentemente, PAMPLONA CORTE-REAL considera que, a revelar, essa clausula teria o carcter de substituio tpica,mais concretamente substituio fideicomissria irregular


11/32

11

legitimrio no poder ou no quiser aceitar, no h vocao legitimria: ou porque a mesma no seconcretizou ou porque, tendo-se concretizado, foi retroativamente eliminada (v. ex. p. 284.). No ,portanto, conceptualmente vivel o funcionamento da sucesso legtima. O substituto ocupaa posio do substitudo, a vocao daquele moldada sobre a desta (cf. art. 2284.), pelo que,sendo o substituto um sucessvel testamentrio ou contratual, o ttulo de vocao ter que ser omesmo. Quanto s alegadas situaes de funcionamento da substituio direta no mbito da

sucesso legtima, so afinal situaes em que o substitudo foi tacitamente designado sucessveltestamentrio ou contratual, no seguimento do entendimento de CAPELO DA SOUSA.

No obstante o uso do termo direta nesta substituio, ela adequa-se plenamente aoconceito de vocao indireta: o substituto, que chamado em considerao da ligao que o de cuiusestabelece negocialmente entre aquele e outro sucessvel, o substitudo, que no chega a entrar nasucesso; a vocao do substituto moldada pela do substitudo, e pressupe que o ultimo notenha podido ou querido aceitar a sucesso. Esta expresso apenas utilizada para estabelecer ocontraste com a substituio fideicomissria, onde se produzem duas vocaes: a do substituto(fideicomissrio) e a do substitudo (fiducirio), sendo a primeira mediada pela segunda. J nasubstituio direta, a vocao do substituto ocorre em lugarda do substitudo: diretamente, sem quehaja prvia vocao eficaz do substitudo. Para alm de indireta, a vocao do substitudo condicional: est sujeita a uma condio suspensiva, dependendo da resoluo ou no concretizao da

vocao do substitudo.O direito de representao (art.2039. ss). Nos termos do art. 2039., d-se a

representao sucessria quando a lei chama os descendentes de um herdeiro ou legatrio(representantes) a ocupar a posio daquele que no pde ou no quis aceitar a herana ou legado(representado). O direito de representao inequivocamente uma vocao indireta: um sucessvel,o representante, chamado sucesso do de cuius em considerao da sua ligao familiar(parentesco na linha reta descendente) com outro sucessvel que no pode ou no quis aceitar asucesso, o representado; e ao representante cabe a posio sucessria que corresponderia aorepresentado.

So benificirios exclusivos do direito de representao os descendentes daquele que nopode ou no quis aceitar a sucesso. Note-se que no so s os descendentes biolgicos, mastambm aqueles cuja relao de filiao foi constituda por consentimento no adotivo e por

adoo plena. Constituindo o nico caso em que a lei sucessria portuguesa favorece osdescendentes perante o cnjuge, o instituto visa proteger esses mesmas partes. Para alm de operarna sucesso legal e testamentria (art.2040.), o direito de representao tambm se d na sucessocontratual (cf. art. 1703./2). No mbito da sucesso legal, o direito de representao corresponde auma substituio direta de origem legal; j na sucesso voluntria, o direito de representaoequivale a uma substituio direta presumida, isto , uma designao de segunda linha assente navontade conjetural do testador ou do doador mortis causa, j que se entende que este teria queridobeneficiar os descendentes do sucessvel que designa, se soubesse que este no viria a suceder.

Como tal, os pressupostos do direito de representao variam em razo do ttulo devocao. Assim, no nico caso de direito de representao na sucesso contratual (art. 1703./3),referente a uma doao por morte feita por terceiro em favor de qualquer dos esposados, havendopredecesso do donatrio. Este preceito determina que esta doao para casamento no caduca

quando ao doador sobrevivam descendentes legtimos do donatrio nascidos do casamento, osquais sero chamados a suceder nos bens doados em lugar do donatrio. Ou seja, a hiptese dedireito de representao pactcia apenas abrange este tipo de doao, desencadeada somente pelano sobrevivncia do donatrio ao doador, sendo por isso irrelevante outra situao de no poderadquirir a sucesso. Os beneficirios tambm no so todos, mas apenas aqueles que nasceram docasamento que respeita a conveno antenupcial, ou seja, os descendentes comuns do casal, o que exclui, por fora dalei, adotados plenamente pelo casal e seus descendentes. Justificando-se pelo princpio dofavor matrimonii, queleva admissibilidade excecional dos pactos sucessrios, a limitao do direito de representao aosdescendentes referidos no discriminatria dos filhos nascidos fora do casamento, embora aprpria palavra legtimos do art. 1703./2 colida com o disposto no art. 36./2 CRP. Dada a noinjuntividade da sucesso contratual, o direito de representao no funcionarse outra tiver sido aestipulao das partes na conveno antenupcial (v.g. estabelecimento de substituio direta no caso

de pr-morte do donatrio).


12/32

12

Quanto aos pressupostos do direito de representao na sucesso testamentria, elesencontram-se regulados no art. 2041.. O n1 indica como pressupostos a pr-morte (que fsica oupresumida, equiparada a comorincia, sendo que a no sobrevivncia no determina direitorepresentao na hiptese de deixa testamentria sob condio suspensiva: art. 2317./b)) e orepdio. Como se v, a indignidadee a deserdaono so pressupostos do direito de representao nasucesso testamentria, elemento confirmado pelos arts. 2037./2a contrarioe 2166./2. Mais umavez, atendendo no injuntividade da sucesso testamentria, o direito de representao no severificacaso o de cuiuso exclua, expressa ou tacitamente. Note-se que, ao estipular uma substituiodireta, o de cuius afasta tacitamente o direito de representao (cf. art. 2041./2, al. a)). No h,normalmente, direito de representao quanto posio do fideicomissrio: no podendo ou noquerendo ele aceitar a sucesso, a substituio, no silncio do testamento, converte-se defideicomissria em direta(art. 2293./3), aplicando-se plenamente o art. 2041./2, al. a). Por fora doart. 2041./2, alneas b) e c), no ocorre o direito de representao em relao ao fideicomissrio,nos termos do art. 2293./2, nem no legado de usufruto ou outro direito pessoal. Tambm no severdica quando seja em favor dos descendentes de beneficirio de substituio direta se osubstitudo no tiver sobrevivido ao de cuius: aplica-se o art. 2317./b), pois a vocao do substitutodepende da verificao de uma condio suspensiva.

O art. 2042. ocupa-se do direito de representao na sucesso legal. Note-se que o artigo tem

em vista somentea sucesso legal comum, que hereditria. No h representao nos legados legais,uma vez que so conferidos intuitu personae. Por no conter qualquer delimitao ao art. 2039.,odireito de representao opera se um sucessvel no quis ou no poe aceitar a herana legal: ospressupostos comuns do direito de representao na sucesso legal so, assim, mais amplos que nasucesso testamentria, estando includos quaisquer casos de impossibilidade jurdica de aceitao 7.Contudo, o direito de representao s ocorre na sucesso legal em que os representados sejam:filhos, irmo, ou pessoas adotadas restritamente pelo de cuius. (o que confirmado pelo art. 2042.,que alude especificamente a filhos e irmos, e o art. 1999./2, relativo previso do direito derepresentao daqueles que foram adotados restritamente pelo de cuius). Repare-se, ainda, que odireito de representao na designao legal de filhosrefere-se legtima e legitimria (arts. 2040. e2160., respetivamente); o direito de representao na designao legal de irmos e adotadosrestritamente respeita somente legtima. Na sucesso legal, o chamamento destas figuras faz-se

sempre por direito de representao (cf. arts. 2040. e 2160. (descendentes e filhos), 2145. paradescendentes de irmos, art. 1999./2 para descendentes de adotado restritamente).

Quanto ao funcionamento do direito de representao, pode dizer-se que orepresentante ocupa a posio do representado na sucesso do de cuius. Ele chamado aos direitos eobrigaes em que sucederia o representado: beneficia do direito de suceder nos mesmos bens emediante o mesmo titulo de vocao, est obrigado a suportar o resultado da aplicao das regrasde imputao e colao das liberalidades que foram feitas pelo de cuiusao representado quando esteera sucessvel legitimrio prioritrio. Em contrapartida, o representante na sucesso legal no temque imputar nem que conferir, para efeitos de colao, as liberalidades que foram feitas pelo de cuiusao representado depois de ele ter perdido a qualidade de sucessvel legitimrio prioritrio (v.g. apsdeclarao judicial de indignidade do representado relativamente ao de cuius, sendo este vivo). Sque as liberalidades que forem feitas pelo de cuiusao prprio representante, a partir do momento em

que for sucessvel legitimrio prioritrio (p.e., aps a declarao ou morte do representado), estosujeitas s regras de imputao e colao aplicveis aos sucessveis legitimrios prioritrios, o quecomportar eventualmente repercusses numa posio sucessria decorrente de um chamamentoindireto.

O chamamento do representante representa uma exceoao princpio da preferncia de graude parentesco na sucesso legal (arts. 2135.,2138. e 2157.): v. Ex. da pg. 291.

Os descendentes representam o seu ascendente, mesmo que tenham repudiado a sucessodeste (o seu ascendente, e no o de cuius) ou sejam incapazes perante ele (art. 2043.). Assim, osrepresentantes no sucedem ao representado, mas ao de cuius, cuja sucesso o representado nopode ou no quis aceitar. este aspeto que distingue a representao da transmisso do direito desuceder: para beneficiar da vocao derivada, o transmissrio tem tambm que ser capazrelativamente ao transmitente e no pode ter repudiado a sucesso dele.

7V.g. a indignidade, como expressamente esclarecido pelo art. 2037./2.


13/32

13

O direito de representao opera os estirpes ou subestirpes, que significa estirpe dentro de estirpe,sendo que se entende estirpe como o grupo de descendentes do representado, cabendo a cadaestirpe aquilo em que sucederia o ascendente respetivo (art. 2044./1). No caso de a estirpecompreender vrios ramos ou subestirpes, a cada ramo cabe aquilo em que sucederia o ascendentedaqueles que formam o ramo (art. 2044./2). O funcionamento do direito de representao porestirpesintroduz excees ao princpio da diviso por cabea na sucesso legal (arts. 2136.,2138. e

2157.) (v. exemplo da p.292). Segundo o art. 2045., a representao tem lugar, ainda que todos osmembros das vrias estirpes estejam, relativamente ao autor da sucesso, no mesmo grau deparentesco, ou se existia s uma estirpe. No caso de estirpe nica com nico membro, a vigncia dodireito de representao na sucesso legitimria implica que, em regra, uma eventual doao feita aorepresentado, quando era sucessvel legitimrio, venha a ser imputada na legtima subjetiva dorepresentante (tambm, PAMPLONA CORTE-REAL, e ver ex. da p. 293, relativa QI).

Como se disse, a transmisso do direito de suceder e o direito de representao so figurasdemarcadas. O risco de indistino prtica, como mostra JORGE DUARTE PINHEIRO, resulta de doiselementos: um dos pressupostos do direito de representao a morte do sucessvel que noaceitou a sucesso, e, em ambas as figuras, um sucessvel ocupa a posio de outro que faleceu. So,contudo, diferentes as diferenas: para operar o direito de representao, a morte do sucessvel que noaceitou a sucesso no pode ser posterior morte do de cuius; o sucessvel que chamado posio

do sucessvel falecido tem que ser descendente deste e no precisa de aceitar a herana deste ltimopara suceder ao primeiro de cuius. Por outro lado, na transmisso do direito de suceder, a vocao dotransmitente concretizou-se; pode ser transmissrio qualquer herdeiro prioritrio do transmitente, e aaquisio do ius delationisrelativamente ao primeiro de cuiusexige normalmente aceitao da heranado transmitente: ver exemplo e quadro da partilha das p.293,294e 295.

Direito de acrescer. O direito de acrescer uma vocao indireta que implica adesignao de vrios sucessveis para sucederem em conjunto num mesmo objeto (herana ou direitodeterminado) e a atribuio a pelo menos um deles do direito de suceder relativo parte que outro(s) no pode (puderam) ou no quis (quiseram) aceitar; ou, na eventualidade de designaocontratual, a atribuio a pelo menos um deles do direito de suceder relativo parte que outro (s)no pode (puderam) aceitar. Apesar de ser uma vocao indireta, o direito de acrescer emerge deuma vocao direta: s tem acesso ao acrescer aquele que beneficirio de uma vocao direta.

Note-se que o direito de acrescer se funda na ideia de aproveitamento das designaes/vocaesprioritrias. O direito de acrescer verifica-se na sucesso legal hereditria(cf. arts. 2137./2 e 2157.) ena sucesso testamentria(cf. arts. 2301. a 2307.), sendo que, na sucesso testamentria, para alm deser onde se encontra a disciplina mais completa deste direito, pelo que integra nela parte do regimegeral, a ideia de aproveitamento da designao prioritria, subjacente ao acrescer, apoia-se navontade conjetural do testador. Excecionalmente, admissvel o direito de acrescer na sucessocontratual.

Cumpre referir que o direito de acrescer se divide em direito de no decrescere direito de acrescerem sentido restrito8. O direito de no decrescer, que corresponde variante comumdo direito de acrescer,manifesta-se quando a poro acrescida (aquela que um dos sucessveis no pode ou no quisaceitar) no est onerada com um encargo especial. Em tal circunstncia, a poro acrescida adquirida por fora da lei, sem necessidade de aceitao do beneficirio, que no pode repudiar

separadamente essa parte (cf. art. 2306., primeira parte). J o direito de acrescer em sentido restrito temlugar quando a poro acrescida estonerada com encargo especial, caso em que a aquisio daporo acrescida depende de aceitao pelo benificirio, que pode repudiar a poro acrescida eaceitar aquela a que foi diretamente chamado (cf. art. 2306., segunda parte).

Em matria de requisitos para que haja direito de acrescer na sucesso legal, exige-se,cumulativamente:

a) Designao de vrios sucessveis para sucederem em conjunto na herana legal;b) Impossibilidade jurdica de aceitao ou repdio por um desses sucessveis;c) Inexistncia de direito de representao (cf. arts. 2138. e 2157.).

8Sendo que JORGE DUARTE PINHEIRO adere viso unitria da figura do direito de acrescer, preconizada porPAMPLONA CORTE-REAL. Para melhores explicaes, vide JORGE DUARTE PINHEIRO, O Direito das SucessesContemporneo, AAFDL, 2011, p. 296-297, nota 392.


14/32

14

Merece especial ateno o pressuposto da impossibilidade jurdica de aceitao: a no sobrevivnciado sucessvel ao de cuiusno se inclui entre as situaes de no poder aceitar na sucesso legal:em vez de acrescer, a no sobrevivncia de um dos sucessveis legais designados simultaneamentedetermina o chamamento diretodos sucessveis sobrevivos totalidade da herana legal ( o queresulta, nomeadamente, dos arts. 2139./2, e 2159./2.ver exemplo da p. 298.

Por razoes de certeza e segurana jurdica, o direito de acrescer opera j nos casos de

incapacidade sucessria por indignidade ou deserdao, numa opinio partilhada por PAMPLONACORTE-REAL. Contra, OLIVEIRA ASCENSO, entre outros: tal como aponta JORGE DUARTE PINHEIRO,havendo dvidas doutrinrias sobre a necessidade de uma ao para declarar a indignidade, eestando consagrada a possibilidade de impugnar judicialmente a deserdao (art.2167.), aprudncia recomenda a uma interpretao meramente dispositiva das disposies legais que,aludindo a sobrevivncia e existncia, fundaram a excluso da pr-morte enquanto pressuposto dodireito de acrescer na sucesso legal (arts. 2139./2 e 2159./2)

Uma nota para referir que a aceitao por um sucessvel prioritrio de um legado emsubstituio da legtima inferior sua quota na sucesso legal, desencadeia o acrescer em benefcio dosoutros co sucessveis legitimrios prioritrios. No constitui requisito de acrescer na sucesso legal odivrcio e separao de pessoas e bens do cnjuge do de cuius: ele nem sequer figura entre ossucessveis designados (cf. arts. 2133./3 e 2157.).

Para haver direito de acrescer na sucesso testamentria, exige-se, cumulativamente:a) Instituio de vrios herdeiros (na totalidade ou quota do patrimnio) ou nomeao de

vrios legatrios quanto ao mesmo direito determinado;b) Impossibilidade jurdica de aceitao ou repdio por um dos sucessveis que foi institudo

ou nomeado;c) Ausncia de disposio contrria do testador (v.g. substituio direta);d) Inexistncia de direito de representao

Note-se que, no caso especifico da nomeao de legatrios, requer-se ainda que este (legado) no tenhanatureza meramente pessoal.

Os arts. 2301. e 2302. dizem respeito, respetivamente, instituio de herdeiros e nomeao de vrios legatrios: de acordo com o n1 dos dois artigos, a instituio/nomeao notem que ser conjunta, palavra que deve ser entendida no sentido de simultnea: produz-se o acrescer

ainda que os sucessveis tenham sido designados em testamentos feitos em momentos diferentes,tendo de ter sido, no entanto, designados para sucederem em conjunto no mesmo objeto (heranaou direito determinado). O entendimento do que aqui seja impossibilidade jurdica de aceitao ourepdio por um dos sucessveis coincide com o que foi estabelecido para os pressupostos gerais dasvocaes indiretas, salvo quanto a a um aspeto: a resoluo da disposio testamentria, elo nocumprimento do encargo, nos termos do art. 2248., desencadeia o acrescer stricto sensuem favor dobeneficirio da resoluo. Note-se, ainda, que a invalidade de uma disposio testamentria queinstituiu um herdeiro ou nomeou um legatrio no implica acrescer em favor de outros sucessveisvalidamente designados por testamento relativamente ao mesmo objeto: a excluso do direito deacrescer quando haja disposio contrria do testador, direito de representaro ou legado comnatureza puramente pessoal imposta pelo art. 2304.. Ver, ainda, art. 944./1 e 2.

Para haver acrescer na sucesso contratual, exige-se, cumulativamente:

i) Instituio de vrios herdeiros (na totalidade ou quota do patrimnio) ou nomeao devrios legatrios, quanto ao mesmodireito determinado;

ii) Impossibilidade jurdica de aquisio por um dos sucessveis que foi institudo ounomeado;

iii) Ausncia de clusula pactcia contrria (v.g. substituio direta);iv) Inexistncia do direito de representao consagrado no art. 1703./2, sendo que se

requer, tal como para o testamento, que no caso especifico da nomeao de legatrios,que o legado em causa no tenha natureza puramente pessoal. Alis, e em todas ascircunstncias que no haja disposio contratual de usufruto, essencial que o doadortenha estipulado a possibilidade de direito de acrescer entre donatrios ou destinatriosda proposta de doao mortis causa. Ou seja, em regra, o aproveitamento da vocao

contratual prioritria para definir a titularidade de todo o objeto a que a vocaorespeita, depende da vontade real do de cuius.


15/32

15

Quanto ao funcionamento do direito de acrescer, h que referir que este funciona dentro decada ttulo: a lei regula o acrescer na sucesso testamentria e legal, separadamente, e no hacrescer entre herdeiros com ttulos diversos de vocao (sendo que OLIVEIRA ASCENSO contra este entendimento): ver exemplo da p.301. No mbito da vocao testamentria, e, por analogia,no mbito da vocao contratual, o acrescer funciona tendencialmente entre sucessveis com a

mesma qualidade: ou entre herdeiros institudos ou entre legatrios nomeados. No ttulo dasucesso testamentria efetuada uma regulamentao separada ao acrescer entre herdeiros(art.2301.) e do acrescer entre legatrios (arts. 2302. e 2305., ver nota 404 das p. 302 e 303.). Noh acrescer de herdeiros sobre legatrios, verificando-se uma nica hiptese de acrescer delegatrios sobre herdeiros, que constante do art. 2306.. Quanto ao art. 2303., ele no admitesituaes de acrescer de herdeiros sobre legatrios, limitando-se a estatuir a caducidadeda deposiotestamentria a ttulo de legado em benefcio do herdeiro especificamente onerado com o encargo.

O direito de acrescer funciona normalmente como um no decrescer: no obstante a suaincluso formal no espao da sucesso testamentria, a primeira parte do art. 2306. contm umanormageral extensvelpara as outras espcies de sucesso! Logo, em princpio, a aquisio da parteacrescida d-se por fora da lei sem necessidade de aceitao do beneficirio, que no pode repudiarseparadamente essa parte.

Os beneficirios do acrescer sucedem nos mesmos direitos e obrigaes, que no tenhamnatureza puramente pessoal, que caberiam quele que no pode/no quis aceitar a sucesso: art.2307.9.

Havendo apenas dois sucessveis designados para sucederem simultaneamente num mesmoobjeto, a parte do que no adquiriu acrescena totalidade parte do outro; havendo mais que doissucessveis, a poro acrescida ser, em principio, repartidana proporo das suas quotas na herana(se herdeiros) ou no direito determinado, se legatrios. No domnio da quota disponvel, o de cuiuspode determinar que o acrescer no observe a regra da proporo das quotas. Havendo concursode cnjuge com quatro ou mais filhos (cf. arts. 2139./1, segunda parte e 2157.),a na sucesso legal,se um dos filhos no puder ou no quiser aceitar a herana o acrescer operapor cabea, e no naproporo das quotas! Ou seja, o cnjuge no favorecido relativamente aos demais cobenificirios do acrescer porque j lhe foi garantido o limite mnimo de , que apresenta natureza

excecionalver exemplo da p. 304.Como se disse, a parte final do art. 2306. prev o nico caso de acrescer de legatrios

sobre herdeiros. So pressupostos especficos desta situao peculiar de acrescer:1) A deixa a ttulo de herana onerada com encargo especial, imposto pelo testador, que o

legado;2) Repdio do herdeiro institudo originariamente;3) E chamamento, por acrescer, de um co-herdeiro testamentrio poro onerada, que a

repudia.Note-se que imprescindvelo duplo repdio consecutivo, apesar de a parte final do art. 2306. s aludir aum repdio, o do co-herdeiro chamado por acrescer. Um simples repudio no suficiente, porquepode no ter como fundamento o valor lquido da deixa hereditria; em contrapartida, o duplorepudio indicia que a deixa onerada patrimonialmente pouco atraente, ao que , por isso, razovel

a atribuio imediata da quota ao beneficirio do encargo. Apso duplo repudio, o beneficirio doencargo especial chamado a suceder na quota inicialmente onerada: ver exemplo da p. 305.

O acrescer de legatrios sobre herdeiros extensvel, com as devidas adaptaes, quandotodos os sucessveis tenham sido contratualmente designados. Contudo, a excecionalidade doacrescer de legatrios sobre herdeiros no permite pensar que o mesmo ocorra se no houveridentidade na fonte designao. No h, por esse motivo, acrescer entre legatrios testamentrios eherdeiros legtimos. Ver exemplo da p. 306.

Findo este ponto, cumpre analisar, ento, a hierarquia das vocaes indiretas. Sobre esteassunto, h que referir que alguns pressupostos so comunss vrias vocaes indiretas: por exemplona sucesso legal, o repdio pressuposto comum ao direito de representao e ao direito deacrescer, na sucesso testamentria, a pr-morte pressuposto comum substituio direta, direito

9Com a devida referncia que, na sucesso contratual, os beneficirios sucedem na posio que caberia quele queno pode adquirir a herana ou o legado.


16/32

16

de representao e direito de acrescer. Todavia, os beneficirios das vocaes indiretas podem serdiferentes. Tendo em conta o exemplo apresentado na pg. 30710, a escolha da vocao indireta faz-se atravs do recurso ao critrio da hierarquia das vocaes indiretas.

No domnio da quota indisponvele da quota disponvel diferida por sucesso legtima, em que noopera a substituio direta, o direito de representao prevalecesobre o acrescer (cf. arts. 2137./2,2138. e 2157.).

Na sucesso testamentria, a substituio direta ocupa o primeiro lugar da hierarquia dasvocaes indiretas; segue-se o direito de representao e, por fim, o direito de acrescer. A posiocimeira da substituio direta funda-se no art. 2041./2, al. a), relativamente ao direito derepresentao, e no art. 2304., implicitamente, quanto ao acrescer, por haver incompatibilidadeentre clusula testamentria de substituio direta e o acrescer. A supremacia do direito derepresentao relativamente ao acrescer decorre do art. 2304.. Assim, na hiptese apresentada, Dseria o benificirio, porque a substituio direta precede as duas outras vocaes indiretas.

Quanto ao mbito da sucesso contratual, a hierarquia idntica que vale para a sucessotestamentria, por aplicao analgica dos arts. 2041./2, al. a)e art. 2034..

Substituio fideicomissria (art.2286. e seguintes): Ao abrigo do art. 2286., diz-sesubstituio fideicomissria, ou fidecomisso, a disposio pela qual o testador impe ao herdeiro,institudo o fiducirio o encargo de conservar a herana, para que ela reverta, por sua morte, a favorde outrem, que o fideicomissrio. Esta noo legal considerada, por JORGE DUARTE PINHEIRO,como muito imprecisa, pelo facto de s se falar em deixas testamentria a ttulo de herana,quando esta aplicvel tambm aos legados (cf. art. 2296.), e tambm pode ser feita num pactosucessrio (cf. art. 1700./2), podendo ainda verificar-se quando falte a estipulao ou do encargode conservar ou da reverso.

Numa noo mais abrangente, a substituio fideicomissria regular corresponde disposio testamentria ou pactcia mediante a qual o de cuius impe ao sucessvel designado oencargo de conservar a herana ou legado (o fiducirio) para que o objeto da deixa reverta, por suamorte, a favor de outrem (o fideicomissrio). Um conceito mais amplo ainda, que inclui amodalidade regular e irregular, inclui as disposies testamentrias ou pactcias mediante as quais seimpe ao sucessvel designado o encargo de conservar a herana ou legado at sua morte; ou seestipula que o que restar da deixa em favor de uma pessoa singular ou coletiva reverta, por morteou extino desta, a favor de outrem. A explicao desenrola-se, contudo, e preferencialmente, emtorno da noo de fidecomisso regular, na formao mais ampla, suprareferida.

Neste tipo de substituio, concretizam-se e subsistem duas vocaesrelativamente ao mesmoautor da sucesso: a do fiducirio e a do fidecomisso. Contudo, as vocaes dos designados porclusula de substituio fideicomissria so sucessivas, e no simultneas: isto porque a vocao dofideicomissrio se produz apsa morte do fiducirio (cf. art. 2293./1).

A substituio fideicomissria distingue-se da direta e de qualquer vocao indireta: comefeito, nas coaes indiretas, est-se perante dois sucessveis: aquele que foi designado diretamentee faltou, i.e., que no pode aceitar, no pode adquirir ou repudiou a sucesso e aquele que foidesignado indiretamente. Mas apenas se concretiza e subsiste a vocao de um deles, que a dosegundo, o beneficirio de vocao indireta. O que no pode ou no quis, eliminadoretroativamente. Olhando especificamente para a substituio direta o chamamento do substitutopressupe que o substitudo no tenha adquirido o direito de suceder ou que o tenha perdido. Ora,na fideicomissria, o chamamento do substituto (enquanto fideicomissrio) pressupe umchamamentoprviodo substitudo (enquanto fiducirio), que adquire a sucesso, sendo reconhecidocomo titular onerado da herana ou legado desdea abertura da sucesso at data da sua prpriamorte (cf. art.2293.). Esta substituio tambm no se confunde com as substituies pupilar equase-pupilar, embora estas sejam, a par da substituio direta reguladas numa seco comum,

10 A faz testamento, designando B para suceder em (metade) da herana e C para suceder na outra metade; otestador acrescentou que, se B morresse antesda abertura da sucesso, a quota deixada a B ficaria para D. B morreuantes de A, sobrevivendo ao de cuiusC, D, e ainda E, filha de B. Qual a vocao indireta aplicvel? A substituio

direta? Em caso afirmativo, D iria beneficiar com a pr-morte de B. Direito de representao? Sendo assim, E seriachamada a ocupar a posio que cabia a B. Direito de acrescer? Ento o beneficirio seria C. qual, ento, a soluocorreta?


17/32

17

Substituies, que comea no art. 2281.. Nas p. 310 e 311, contrape-se esta figura ao negciofiducirio (ver se houver tempo).

Relativamente ao mbito da substituio fideicomissria, esta no uma figuraexclusivamente sucessria, pois que tambm so admitidas substituies fideicomissrias nasdoaes em vida (cf. art. 962.). No plano sucessrio, a substituio fideicomissria opera no ttulocontratuale testamentrio. Isto porque, ao proibir a imposio de encargos sobre a legitima, contra a

vontade do herdeiro, o art. 2163. obsta validade de substituies fideicomissrias no mbito daquota disponvel, salvo aplicao analgica do art. 2164..No concetualmente vivel asubstituio fideicomissria na sucesso legitima: se os sucessveis legtimos forem referidos notestamento ou pacto sucessrio, tm-se por tacitamentedesignados como sucessveis testamentriosou contratuais, na linha do que foi escrito para a substituio direta. Note-se que o art. 2295., aodeterminar que so havidos como fideicomissrios os herdeiros legtimos do fiducirio, no contmuma manifestao do funcionamento da substituio fideicomissria na sucesso legtima, tratando-se antes de uma norma que procede integrao de uma lacuna do testamento, conforme a opiniode PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA.

Quanto s modalidades de substituio fideicomissria, esta pode ser regular ou irregular,em um grau ou mais que um grau, singular ou plural.

A substituio fideicomissria regular aquela a que se alude no art. 2286.: o de cuiusprev,

quer o encargo de conservar a herana ou legado, quer o benefcio da reverso. J na substituiofideicomissria irregular, havendo tambm vocao sucessiva, no chega a ser estipulado um desseselementos: ou falta a referncia reverso (portanto, ao fideicomissrio) ou falta a referencia obrigao de conservar o patrimnio. Tal como decorre do art. 2295./1, os fideicomissosirregulares compreendem: a) as disposies pelas quais o testador proba o herdeiro de dispor debens hereditrios, quer por ato inter vivos, quer por ato de ltima vontade; b) disposies atravs dasquais o testador chame algum ao que restar da herana por morte do herdeiro; c) as disposiespelas quais o testador chame algum aos bens deixados a ma pessoa coletiva, para o caso de esta seextinguir. Note-se que o art. 2295./1 se aplica, com as devidas adaptaes, aos legados (cf. art.2996.) e aos pactos sucessrios. Nos fideicomissos irregulares da al. a)o fiducirio o sucessvelque no pode dispor dos bens. Dado o silncio do de cuius quanto reverso, o art. 2295./2estabelece que so havidos como fideicomissrios os herdeiros legtimos do fiducirio. Este

fideicomisso totalmente vlido, ao contrrio da deixa de bens sob condio de no os transmitir adeterminada pessoa, caso em que a clusula acessria se tem por no escrita (cf. arts. 2232. e2230./1). Assim, h fideicomisso irregular, e no a liberalidade sob a dita condio, se A deixar a Btodos os bens da herana, declarando que este no pode dispor dos mesmos. Quanto aosfideicomissos irregulares das alneas b) e c), falta a estipulao do encargo de conservar opatrimnio: no caso b) o fideicomissrio aquele que for chamado ao que restar dos bens deixadospelo de cuiusa outrem, que o fiducirio. No obstante a inexistncia de uma clusula que imponhao encargo de conservao do patrimnio, nestes dois fideicomissos irregulares o fiducirio aindaest sujeito a esse encargo: ele no pode dispor livremente dos bens, carecendo de autorizaojudicial ou consentimento do fideicomissrio (cf. art. 2295./3, segunda parte). A ausncia daclusula leva apenas a uma atenuao do encargo: para a alienao ou onerao de bens abrangidos pelofideicomisso, no imprescindvel uma autorizao judicial, nos termos do art. 2291., que , note-

se, fundamental para o fideicomisso regular e para o irregular da al. a)do n1 do art. 2295.., peloque basta apenas o consentimento do fideicomissrio.

Na substituio fideicomissria em um grau, o fideicomissrio no , por seu turno,fiducirio de outro fideicomissrio. Na substituio em mais que um grau, ou sucessiva, hfideicomissrios que so fiducirios de outros fideicomissrios: ver exemplo da p. 313.

luz do art. 2288., so nulas as substituies fideicomissrias em mais que um grau.Todavia, por fora do art. 2289., essa nulidade no , em princpio, total, ocorrendo uma reduolegal: o primeiro grau da substituio no afetado, salvo se o contrrio resultar do testamento,tendo-se por no escritas as clausulas que fixam graus subsequentes. Esta restrio estende-se aoschamados fideicomissos condicionais, em que a reverso para o fideicomissrio est subordinada aum acontecimento futuro e certo (cf. art. 2288. segunda parte), i.e., a uma condio suspensiva.Ver exemplo da p. 314.

Entende-se, no entanto, que a proibio da reverso em mais que um grau no se estendereverso sob condio resolutivada vocao anterior, tal como mostram, nomeadamente, OLIVEIRA


18/32

18

ASCENSO ou PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA: seria, assim, e por exemplo, totalmente vlido otestamento anterior (do exemplo) se o testador determinasse que, morrendo C sem filhos, D seriatodo como herdeiro deste desde o falecimento de C, considerando-se C como nunca tendo sidochamado. Nessas circunstncias, a substituio no ter mais que um grau caso C morra semdescendentes, pelo que D ocupa a posio de C no fideicomisso, a ttulo de substituto direto; casomorra (C) com descendentes, ele o nico fideicomisso.

Dentro do mesmo grau, a substituio diz-se singularquando h apenas um fideicomissrioe um fiducirio, sendo que o art. 2287. permite a substituio fideicomissria plural: ver ex da pg.315.

Quanto ao estatuto do fiducirio, cumpre afirmar que a sua vocao se concretiza nomomento da morte do autor da substituio fideicomissria. A vocao do fiducirio est onerada:sobre ele recai o encargo de conservaros bens deixados para que eles revertam, por sua morte, para ofideicomissrio. O encargo em causa revela que a vocao do fiducirio tambm uma vocao atermo incerto: a sua vocao cessa quando ele morre, concretizando-se, ento, a do fideicomissrio.

Enquanto fiducirio, o herdeiro ou legatrio tem ogozoe a administraodos bens sujeitos aofideicomisso (art. 2290./1). Em princpio, no admitida a alienao ou onerao de bens sujeitosao fideicomisso, que no corresponde a um ato de administrao ordinria. No caso defideicomisso regular ou irregular do art. 2295./1, al. a), a validade de ato de disposio depende de

autorizao judicial, que s concedida com as devidas cautelas, havendo evidente necessidade ouutilidade para os bens da substituio (art. 2291./1), ou se houver evidente necessidade ouutilidade para o fiducirio, contanto que os interesses do fideicomissrio no sejam afetados (art.2291./2). Quanto aos fideicomissos irregulares previstos no art. 2295./1, als. b) e c), no se exige aautorizao judicial para a pratica de ato de disposio de bens sujeitos a fideicomisso se ofiducirio tiver obtido o consentimento do fideicomissrio.

Em coerncia com as restries impostas ao fiducirio em matria de disposio, o art.2292. prescreve que os credores pessoais daquele no tm o direito de se pagar pelos bens sujeitosao fideicomisso, mas to-somente pelos seus frutos. , por tudo isto, patente a semelhana entre oestatuto do fiducirio e do usufruturio, estabelecendo, alias, o art. 2290./2, a extenso, na medidado possvel, ao fiducirio, as disposies relativas ao usufruto. Contudo no se deve concluir que ofiducirio seja um usufruturio: as expresses do art. 2290./2 e a interpretao a contrariodo art.

2293./2, levam a crer que ele titular provisrio dos bens sujeitos substituio, isto , umproprietrio temporrio.

Quanto ao estatuto do fideicomissrio, h que dizer que a vocao dele se concretiza nomomento da morte do fiducirio (cf. art.2293./1). S a partir desta altura que o fideicomissriopode dispor dos bens abrangidos pela substituio e, se tiver sido designado por testamento, aceitarou repudiar a sucesso (cf. art. 2294.). No entanto, entre o momento da morte do autor dasucesso e o momento da morte do fiducirio, o fideicomissrio titular de uma expetativa sucessria: o que resulta dos limites impostos prtica de atos de disposio do fiducirio, designadamente,art. 2291./2 e art. 2295./3, segunda parte.

Se o fideicomissrio no sobreviverao fiducirio, a substituiofica sem efeito(cf. art. 2293./2),pelo que a vocao do fideicomissrio uma vocao sob condio suspensiva, em que a condio +e amorte do fiducirio em vida do fideicomissrio.

Para alm disso, a vocao do fideicomissrio subsequente do fiducirio, e no retroagedata da morte do autor da sucesso, que tambm o autor da substituio fideicomissria. Ofideicomissrio no ocupa uma posio idntica do fiducirio. Por isso, o caso julgado constitudoem ao relativa aos bens sujeitos ao fideicomisso, em que foi parte o fiducirio, no oponvel aofideicomissrio se ele no interveio nela (art. 2290./3).

No estando a designao do fideicomissrio onerada com o encargo de conservar aherana ou legado (que, eventualmente estipulado, no relevaria devido inadmissibilidade dasubstituio fideicomissria em mais que um grau) ele um proprietriodefinitivo, dotado de plenospoderes de disposio sobre os bens.

No que toca relao entre a substituio fideicomissria e outras vocaesanmalas, esta (substituio fideicomissria), pode converter-se em direta: afasta o direito derepresentao quanto aos bens sujeitos ao fideicomisso; e suscetvel de operar a par da

transmisso do direito de suceder. O art. 2293./3 consagra, assim, um caso de converso legal supletivada substituio fideicomissria em direta. Esta converso, note-se, aplica-se aos legados ex vi do art.


19/32

19

2296., e s substituies fideicomissrias pactcias em que a vocao do fiducirio no se tenhaconcretizado.

A substituio fideicomissria obsta ao direito de representao na sucesso testamentria, seja embenefcio dos descendentes do fiducirio (art.2041./2, al. a), conjugado com o art. 2293./3), sejaem benefcio dos descendentes do fideicomissrio (cf. art. 2041./2 al. b)). Paralelamente, a clusulafideicomissriapactciaexclui a nica hiptese concebvel de direito de representao na sucesso contratual.

Se o fiducirio for designado testamentariamente sobreviver ao autor da sucesso e falecersem ter chegado a aceitar ou repudiar a herana ou legado, o fideicomissrio chamado a suceder e a suavocao e eficaz a partir do momento da morte do fiducirio (art. 2293./1).

Contudo, os herdeiros do fiducirio beneficiam da transmisso do direito de suceder (cf. art.2058.), podendo adquirir os frutos dos bens abrangidos pela substituio fideicomissria, queforam produzidos entre a morte do primeiro de cuius, o que estipulou a substituio, e a mortedaquele que foi designado como este como fiducirio (cf. art. 2290./1). Mas se o fiducirio,sobrevivendo ao autor da sucesso, falecer ao mesmo tempo que o fideicomissrio sem ter chegado a aceitar ourepudiar a herana ou o legado, os herdeiros do fiducirio adquirem o direito de suceder (cf. art. 2058.)como titulares definitivosdos bens abrangidos pela substituio fideicomissria (cf. art. 2293./2).

Se o fideicomissrio designado testamentariamente, sobrevivendo ao de cuiuse ao fiducirio,falecer, sem ter chegado a aceitar ou repudiar a herana ou legado, verifica-se a transmisso do direito desuceder na titularidade definitiva dos bens, a partir do momento da morte do fiducirio, queaproveita aos herdeiros do sucessvel subsequente. O direito de suceder na qualidade defideicomissrio transmite-se aos herdeiros deste (art. 2058./1).

Relativamente ao ltimo captulo que ser versado neste resumo (resto ler do livro e tomarapontamentos escritos), estruturado em torno dos seguintes temas: calculo da legtima objetiva ou QI,liberalidades em favor de sucessveis legitimrios, tutela qualitativa da legtima, tutela quantitativa da legtima enatureza da legtima.

Em coerncia com o que se disse anteriormente, o primeiro tema a analisar o do clculoda QI, comeando com a interpretao do art. 2162.. Ora, a esse respeito, o art. 2162. regula omodo de clculo do valor total da herana (VTH) para efeitos de apuramento da legtima objetiva.Ora, no entender de JORGE DUARTE PINHEIRO, a respetiva frmula R+D-P, conhecida como a

frmula da Escola de Lisboa (uma vez que proposta por vrios professores da Faculdade deDireito da Universidade de Lisboa, tais como PAMPLONA CORTE-REAL, OLIVEIRA ASCENSO ouGALVO TELLES): primeiro, atende-se ao valor dos bens existentes no patrimnio do autor dasucesso; depois, soma-se o valor do donatum, sob a dupla forma de bens doados e despesas sujeitas colao; por fim, abate-se o montante das dvidas da herana. Parte da doutrina bate-se por outrafrmula: R-P+D, conhecida como a da Escola de Coimbra (por ser ensinada por professores daFaculdade de Direito da Universidade de Coimbra, tais como PEREIRA COELHO, CAPELODE SOUSA,PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, entre outros). Nesta tica, o valor do passivo hereditrio subtrado ao relictumantesde ser considerado o donatum. A frmula da Escola de Lisboa fiel letra do art. 2162., enquanto a Escol

Apontamentos de Direito Das Sucessões (II Parte)

Documents

Transcript of Apontamentos de Direito Das Sucessões (II Parte)