Apostila improbidade administrativa.pdf

P á g i n a | 1

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

SUMÁRIO

UNIDADE I – O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa

1. Autonomia constitucional e definição de improbidade administrativa

2. Sujeitos. Definição de agente público (agentes políticos e outros) e demais

responsáveis jurídicos (convênio, consórcio, terceiro setor e parceiros privados)

UNIDADE II - Atos de Improbidade Administrativa

1. A estrutura normativa dos atos de improbidade

2. Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito

3. Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário

4. Atos que atentam contra os princípios da administração

5. Controle judicial do ato de improbidade

UNIDADE III – Sanções, Prescrição e Decadência

1. Introdução

2. As sanções em espécie (art. 37, §§ 4º e 5º, CF e art. 12 da LIA)

3. O critério de aplicação das sanções

4. Prescrição e Decadência

UNIDADE IV - Procedimento Administrativo e Processo Judicial

1. Inquérito Civil

2. Legitimidade ativa

3. Causa de pedir e pedido

4. Legitimidade passiva e competência

5. Pedido cautelar

6. Análise da petição inicial

7. Fase instrutória

8. Sentença

P á g i n a | 2

UNIDADE I – O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa

1. Autonomia constitucional e definição de improbidade administrativa

Costumeiramente se assevera, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que

são três as instâncias de responsabilidade jurídica contempladas na Constituição Federal

e no ordenamento jurídico em geral: civil, criminal e administrativa.

A responsabilidade civil, clássica por sua origem junto à formação do próprio

Direito, serve-nos ainda, a despeito de suas particularidades por se referir a situações

jurídicas de direito privado, enquanto teoria geral de responsabilidade ao decompor os

elementos que devem ser considerados em qualquer situação jurídica que envolva a

possibilidade de responsabilização de um sujeito: comportamento (objetivo ou

subjetivo, e nesta hipótese, por dolo ou culpa), nexo causal e dano.

A responsabilidade criminal erige-se com o Direito Penal e reconhece-se nela

uma estrutura metodológica independente na qual se enfatiza a tipicidade dos

comportamentos que podem levar às penas, e muitas destas aptas a cercear um dos bens

mais caros ao ser humano, a liberdade.

A responsabilidade administrativa refere-se às situações jurídico-administrativas,

é dizer, vínculos entre o cidadão e o Estado, ora em relação de sujeição geral (todos e

quaisquer cidadãos encontram-se indistinta e potencialmente submetidos à situação

jurídica disciplinada em lei, a exemplo do Código de Trânsito Brasileiro e de suas

regras sobre a condução de veículos com as respectivas infrações e consequentes

sanções administrativas), ora em relação de sujeição especial (vínculos nos quais apenas

alguns cidadãos submetem-se, espontânea ou forçosamente, a exemplo do estatuto

jurídico de certa categoria de servidores públicos, ou o regimento interno de uma

universidade pública, ou de um hospital público ou mesmo as normas que regem a

rotina dentro de uma unidade prisional).

Correlato então ao tema da responsabilidade jurídica e às suas espécies é o

Direito Sancionador, isto é, a sistematização de conceitos, institutos, categorias, de um

regime jurídico próprio de estipulação das infrações (tipos infracionais) e respectivas

sanções (penas).

No Direito Privado em geral (Direito Civil, Código de Defesa do Consumidor e

outros diplomas) perquire-se, por exemplo, se o dano moral tem natureza jurídica de

“pena”, quais são os limites possíveis, no âmbito da responsabilidade contratual, à

previsão (tipificação) de infrações contratuais etc. Igualmente no Direito Penal,

P á g i n a | 3

desenvolvem-se elaboradas teorias sobre a descrição de fatos-tipos e as consequentes

sanções.

No Direito Administrativo, por sua vez, há alguns anos assomou-se o Direito

Sancionador num capítulo independente de modo a ser possível melhor compreendê-lo

e sistematizá-lo nas relações de direito público e, não obstante alguma pontual

divergência existente, a doutrina em geral sustenta que um elemento indispensável à

qualificação de infrações e sanções administrativas remete-se ao sujeito que age, a

Administração Pública. Em outros termos, trata-se de infrações e sanções

administrativas se é a própria Administração Pública no exercício de função

administrativa quem atua.

Neste contexto se percebe alguma aparente dificuldade em se identificar qual

área do Direito deve-se ajustar – logo, assimilar-se ao regime jurídico – a

responsabilidade do agente público que comete atos de improbidade administrativa.

Pois se evidencia a inadequação de dizer-se que poderia ser a responsabilidade

civil na medida em que a pessoa a eventualmente ser responsabilizada não age em nome

próprio, não se encontra numa relação entre particulares, mas atua em cumprimento de

uma missão pública porque é investido em competências previstas em lei à satisfação do

interesse público.

Do mesmo modo, seria inapropriado se indistintamente fosse aplicado o Direito

Penal a situações que não encontram compatibilidade com a descrição de crimes. Em

exemplo a esclarecer o que se afirma considere-se que não há qualquer semelhança na

descrição dos fatos-tipos de improbidade em comparação com os tipos penais.

Por último, há dificuldade de simplesmente afirmar que a responsabilidade por

improbidade administrativa é mera categoria jurídica do Direito Administrativo

Sancionador porque, como acima foi adiantado, reconhece-se por infração e sanção

administrativa aquelas que são apuradas e aplicadas no exercício de função

administrativa, e não, tal como ocorre com a improbidade administrativa, em processo

judicial.

Mas o desconforto inicial na própria alocação da teoria da improbidade

administrativa (se responsabilidade civil, criminal ou administrativa) remete-nos além

das assertivas tradicionais sobre as três instâncias de responsabilidade jurídica de modo

a fazer perceber que a inequívoca matriz das esferas de responsabilização não pode ser

outra a não ser a própria Constituição Federal de 1988. Dela partimos para realçar que

entendemos que na contemporaneidade, diante então da realidade jurídico-positiva que

P á g i n a | 4

se apresenta em nosso País, é insuficiente a reprodução da clássica divisão em três das

responsabilidades jurídico-constitucionais.

Isto porque a responsabilidade por improbidade administrativa, em leitura tópica

e sistemática da Constituição Federal, encontra sua própria autonomia.

Neste sentido, na doutrina, José Roberto Pimenta Oliveira1 expressamente

defende que a improbidade administrativa enquanto esfera de responsabilidade jurídica

apresenta inequívoca autonomia constitucional, o que em tudo se reflete na forma de

tratamento do tema ao se aplicar a Lei de Improbidade Administrativa (LIA), a Lei n°

8.429/92.

Considerem-se alguns exemplos: a) a tipificação dos atos de improbidade

administrativa não ocorre nos moldes do Direito Penal, pois a estrita tipicidade exigida

(a descrição minudente do fato apto a qualificar-se como tipo penal) não poderia sequer

ser logicamente exigível diante de tão múltiplas e diversificadas formas de expressar-se

a função administrativa. Portanto, apesar de críticas que são feitas, e não podem ser

desprezadas, a respeito do excesso de abertura e da ambiguidade de alguns atos de

improbidade administrativa, de todo modo não seria correto exigir que houvesse, a

exemplo do crime, o mesmo detalhamento do comportamento fático passível de

tipicidade; b) na dosimetria da pena a sua individualização, direito fundamental previsto

no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, deve ainda reputar que o sujeito agiu, ao

cometer a improbidade administrativa, investido em função pública, ou seja, enquanto

alguém a quem foram confiados deveres e poderes para bem cumprir com os interesses

da coletividade, e não os seus particulares; c) na condução do processo judicial que

apura a eventual ocorrência de atos de improbidade administrativa, não obstante a

indispensável aferição dos elementos subjetivos (dolo e culpa – esta última quando

admitida pelo tipo infracional, o que ocorre com o art. 10 da Lei 8.429/92), a

identificação do ilícito administrativo em si, em particular do desvio de finalidade,

afere-se objetivamente, pois o descompasso da prática do ato é conclusão que se

encontra por sua desconformidade não com o móvel íntimo do sujeito, mas com o que o

ordenamento jurídico dispõe enquanto comportamento exigido.

Mas além dos breves exemplos mencionados, e de volta à autonomia da

improbidade administrativa enquanto esfera própria de responsabilidade constitucional

– ao lado, e não dentro das demais instâncias de responsabilidade –, este pressuposto do

1 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional, Belo

Horizonte: Fórum, 2009.

P á g i n a | 5

qual partimos considera, como acima adiantamos, a própria Constituição Federal

enquanto matriz das responsabilidades jurídicas.

Na Constituição Federal de 1988 a expressão improbidade administrativa

aparece, no corpo do texto principal (sem considerar o Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias), duas vezes.

A primeira vez no art. 15 que dispõe sobre a cassação de direitos políticos cuja

perda ou suspensão pode dar-se, nos termos do inciso V, por prática de ato de

improbidade administrativa. A segunda, e mais importante, por ser realmente a norma

da qual se erige esta esfera de responsabilização, encontra-se no art. 37, § 4º, ao dispor

que “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos

políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao

erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Por evidente, a autonomia constitucional da responsabilidade por improbidade

administrativa não se encerra nesses artigos, mas deles se inicia, edifica-se, em leitura

tópica e sistemática da Constituição Federal.

Primeiro, em razão do art. 1º da Constituição Federal, texto normativo que

anuncia os princípios fundamentais, de pronto afirmar ser o Brasil uma República. Pois

ao se assegurar o princípio republicano enquanto fundamento do sistema constitucional

enfatiza-se a res publica, isto é, que o agir em exercício de função pública é uma

atuação em nome da sociedade – e não por interesse pessoal –, o que por consequência

significa dizer que há ao menos três deveres que se imbricam ao exercício de qualquer

missão pública, seja na condição de agente ou mesmo de particular em parceria com o

Estado, três deveres que naturalmente decorrem do princípio republicano:

a) Transparência: se há poderes públicos enfeixados em cargos ou empregos

públicos, ou delegados a particulares que se tornam colaboradores e parceiros do

Estado, de toda sorte são instrumentos conferidos a quem investido na função para a

realização do interesse da sociedade, e se há recursos públicos (capital, empréstimo de

bens, cessão de servidores públicos) então é preciso esclarecer de que modo são

utilizados.

b) Prestação de contas: se qualquer conduta no âmbito da função pública

representa, em última análise, um agir em nome da sociedade, então se deve dizer o que

se fez, de qual modo e para qual fim. Um corolário da própria transparência, então, pois

ao se tornarem efetivamente públicas as atividades que envolvem recursos do Estado o

escopo não poderia ser outro senão as contas serem expostas à sociedade.

P á g i n a | 6

c) Responsabilidade: a transparência e a prestação de contas têm por mote a

titularidade do poder, e o povo é o seu soberano titular (art. 1º, parágrafo único, da

Constituição Federal), então se deve responder pela eventual violação da confiança que

foi depositada e não correspondida.

O princípio republicano então se difunde para concretizar-se em particular

direito fundamental do cidadão de exigir a proteção, por ação popular, contra a prática

de ato lesivo ao patrimônio público, o que nele se devem compreender os patrimônios

moral, histórico, cultural e ainda o meio ambiente (art. 5º, LXXIII).

E ainda o princípio republicano orienta a hermenêutica constitucional junto aos

princípios que fundam o regime jurídico-administrativo no art. 37, caput, da

Constituição Federal ao se imporem legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência na condição de normas estruturantes à realização do interesse

público.

Por estas razões, não é tanto pela expressão “improbidade administrativa” no

texto constitucional (art. 15, V, e art. 37, § 4º), mas antes e principalmente por ser a

responsabilidade uma das facetas do princípio republicano (art. 1º, caput), pressuposto

fundador do nosso Estado Democrático e Social de Direito, eixo metodológico do

próprio regime jurídico-administrativo (art. 37), que na atualidade, em pleno século XXI

e em análise da realidade posta em nossa ordem jurídica, entendemos ter a improbidade

administrativa verdadeira autonomia constitucional enquanto instância de

responsabilidade.

A definição de improbidade administrativa deve então partir destas

considerações.

De acordo com o dicionário de vocabulário jurídico de De Plácido e Silva, probo

e probidade advêm do latim probus, probitas: o que é reto, leal, justo, honesto, mas se

refere também à maneira criteriosa de proceder2. Derivado de improbitas significa

também má qualidade, imoralidade, malícia, desonestidade, má fama, incorreção, má

conduta, má índole, mau caráter. Ímprobo, ainda segundo este dicionário, é o mau,

perverso, corrupto, devasso, desonesto, falso, enganador3. Do dicionário etimológico da

língua portuguesa de Antônio Geraldo da Cunha4 probo refere-se a quem apresenta

caráter íntegro, o que significa dizer, em sentido inverso, que ímprobo é quem falta com

2 De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico, II, p. 454.

3 Op. cit., p. 432.

4 CUNHA, Antônio Geraldo da. Dicionário etimológico da língua portuguesa, p. 522.

P á g i n a | 7

a integridade. Neste sentido, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves5 destacam ainda

uma origem mais remota: probus quer dizer o que brota bem (pro+bho – da raiz bhu,

nascer, brotar).

Portanto, “probidade” significa, inicialmente, o comportamento honesto, íntegro,

leal, mas ainda quer dizer, em sentidos secundários, o que brota bem, quem observa a

maneira criteriosa de proceder.

Improbidade administrativa, enfim, define-se como o comportamento que viola a

honestidade e a lealdade esperadas no trato da coisa púbica, seja na condição de agente

público ou de parceiro privado. Improbidade administrativa representa a

desconsideração da lealdade objetivamente assumida por quem lida com bens e poderes

cujo titular último é o povo.

2. Sujeitos. Definição de agente público (agentes políticos e outros) e demais

responsáveis jurídicos (convênio, consórcio, terceiro setor e parceiros privados)

Das tantas classificações que se apresentam na doutrina acerca dos agentes

públicos, uma delas, a de Celso Antônio Bandeira de Mello6, cumpre com o nosso

propósito de identificarmos quem são os primeiros responsáveis por zelar pela coisa

pública.

Nos limites do quanto é necessário a este estudo pode-se dizer que os agentes

públicos são o gênero que se qualifica pelo desempenho de qualquer função estatal. Ou

dito de outro modo, enquanto um sujeito exerce uma função estatal ele deve ser

considerado agente público. Pouco importa se se encontra lotado junto à Administração

Direta ou na Administração Indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e

sociedades de economia mista), ou mesmo se é um particular em colaboração com o

Estado em razão de específico vínculo travado (tal como acontece com os

concessionários e os permissionários de serviço público). Necessário, em última análise,

à qualificação de agente público esses dois requisitos: a) objetivo: a natureza estatal da

atividade desempenhada; b) subjetivo: a investidura nesta atividade.

Portanto, agentes públicos são o gênero no qual se encontram as seguintes

espécies:

5 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª ed. Rio de janeiro:

Lumen Juris, 2011, p. 109. 6 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed., rev. e at., São

Paulo: Malheiros Editores, 2012, cap. V.

P á g i n a | 8

a) Agentes políticos: são os titulares de cargos estruturais à organização política

do País, o vínculo que entretêm com o Estado é de natureza política, é dizer, não

profissional, submetem-se ao regime estatutário definido primordialmente pela própria

Constituição. São exemplos: Chefes do Executivo, Ministros e Secretários, Senadores,

Deputados e Vereadores.

b) Servidores estatais: são tanto os servidores públicos quanto os servidores de

pessoas governamentais com personalidade jurídica de direito privado (como é o caso

das empresas públicas e das sociedades de economia mista). O vínculo com o Estado

tem natureza profissional.

Os servidores públicos, por sua vez, compreendem duas espécies: b.1)

servidores titulares de cargos públicos; b.2) empregados públicos;

c) particulares em colaboração com o Poder Público: são todos os que firmam

com o Estado um vínculo jurídico do qual se legitima a atuação em sua representação,

pouco importa se por breve tempo ou em situação de estabilidade. São exemplos os

requisitados a exercerem alguma atividade pública, tal como os mesários e os

convocados ao serviço militar, além de notários, tabeliães e registradores, e ainda as

pessoas jurídicas de direito privado que realizam o serviço público por delegação, o que

é o caso dos concessionários e permissionários de serviços públicos e dos que firmam

uma parceria público-privada.

Ao se prestigiar o princípio republicano, e em especial a responsabilidade que

dele se decorre, o art. 1º da Lei 8.429/92 estendeu a qualificação do ato de improbidade

administrativa a qualquer agente público que aja contra o patrimônio público em seu

sentido amplo, o que se compreende, como acima foi visto, a moralidade administrativa

e outros valores consagrados constitucionalmente como indispensáveis ao interesse da

coletividade e respeito ao povo enquanto titular do poder.

O art. 2º da Lei 8.429/92 evidencia o sentido amplo de agente público nos

termos expostos acima de modo a abarcar não apenas os servidores estatais (titulares de

cargos públicos e empregos públicos), mas ainda os agentes públicos e mesmo os

particulares em colaboração com o Estado.

O art. 3° da Lei 8.429/92 expande a responsabilização a qualquer sujeito que

“(...) induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob

qualquer forma direta ou indireta (...)”, o que ainda abarca, além de alguém em simples

conluio com um agente público, qualquer outra pessoa que se valha de recursos

P á g i n a | 9

públicos (capital, bens ou a simples cessão de servidores), tal qual acontece com as

entidades do denominado Terceiro Setor.

Em suma, além dos agentes públicos qualquer outra pessoa, a qual título for, que

com o Estado estabeleça um vínculo no qual lhe seja disponibilizado recursos

financeiros, ou o uso privativo de bens públicos (a exemplo da concessão de uso de bem

público, ou mesmo de servidores públicos que lhe sejam cedidos, como pode acontecer

com as Organizações Sociais), pode responder por improbidade administrativa, mas

desde que se encontre em concurso (por induzir, concorrer ou se beneficiar do ato de

improbidade administrativa) com um agente público.

Portanto, convênios e consórcios, ou as entidades do denominado Terceiro Setor

(Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público), que em

qualquer relação jurídica com o Estado, apresentem um vínculo de caráter negocial,

pouco importa o título jurídico que qualifique a parceria, sempre que se fizer presente a

fruição de recursos públicos, todos os envolvidos são igualmente responsáveis pela

gestão dos bens e valores republicanos.

UNIDADE II - Atos de Improbidade Administrativa

1. Estrutura Normativa dos Atos de Improbidade Administrativa

Os atos de improbidade administrativa estão previstos na Lei nº 8.429/92 em

três espécies. Os atos que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º), os que causam

lesão ao erário (art. 10) e os que atentam contra os princípios da administração pública

(art. 11). Na tipificação dos atos de improbidade administrativa a lei utilizou dois

modelos de técnica legislativa. O emprego de conceitos jurídicos indeterminados e

outros tipos de conteúdo mais preciso e determinado constante nos incisos dos artigos

de cada espécie de improbidade. Embora em vários tipos dos incisos também haja

abertura.

No caput dos artigos de cada espécie de improbidade, a lei prescreveu tipos

abertos como: a) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida; b) provocar

lesão ao erário por qualquer ação ou omissão que enseje perda patrimonial; c) praticar

qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,

legalidade e lealdade às instituições. A abertura permite amoldar o enquadramento de

situações de fato em face da constante mudança de métodos de infrações aos princípios

P á g i n a | 10

da administração pública, dando "flexibilidade normativa aos mecanismos punitivos, de

tal modo a coibir manobras formalistas conducentes à impunidade"7.

O modelo de tipo aberto serve para o "enquadramento do infindável número de

ilícitos passíveis de serem praticados, os quais são frutos inevitáveis da criatividade e do

poder de improvisação humanos"8. O modelo reforça o papel do Poder Judiciário a

quem compete decidir sobre a aplicação das sanções por improbidade e que irá

concretizar nos casos em julgamento os conceitos indeterminados, observados os

parâmetros legislativos e administrativos de integração. A outra técnica adotada na lei

prescreve de forma mais específica os tipos legais, a exemplo de "receber vantagem

econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício,

providência ou declaração a que esteja obrigado" (art. 9º, X); "conceder benefício

administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares

aplicáveis à espécie" (art. 10, VII); e "frustrar a licitude de concurso público" (art. 11,

V).

Na forma como posta na lei "existe uma autonomia funcional do caput dos

textos com relação aos incisos e vice-versa"9, com complementação subsidiária entre

eles. Comumente se revela o caráter exemplificativo do rol dos tipos, em especial pela

menção a "notadamente" que consta no caput dos artigos 9º, 10 e 11. A referência é

válida no sentido de que os tipos específicos dos incisos não esgotam a possibilidade de

enquadramento de condutas ímprobas, mas elas precisam ser reconduzidas ao caput. É

que o direito sancionatório convive com tipos em linguagem aberta, mas não com a

ausência normativa de tipos, sendo certo que a "necessidade de prévia estipulação da

conduta vedada é uma das principais funções do tipo, presente em qualquer atividade

sancionadora"10

.

A concretização dos conceitos normativos indeterminados abre uma importante

perspectiva no campo da improbidade administrativa que se reporta à forma de

integração dos tipos previstos na Lei nº 8.429/92. Destaca-se que alguns tipos carecem

de integração e remetem para outras normas jurídicas ou para certos atos

administrativos "cuja violação é pressuposto indispensável à configuração do ato de

7 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2010. p. 328. 8 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª ed. Rio de janeiro:

Lumen Juris, 2011. p. 279. 9 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2010. p. 217. 10

OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo

Horizonte: Fórum, 2009. p. 251.

P á g i n a | 11

improbidade" e que outros tipos "descrevem com precisão a conduta passível de

configurar improbidade administrativa, não dependendo de integração por uma segunda

norma ou ato administrativo"11

. Há quem defenda que a intermediação legislativa ocorre

em todos os tipos da lei de improbidade que possuem o rótulo de normas em branco e

são "complementados por legislações setoriais, instituindo regras que se sistematizam e

se incorporam aos princípios".12

O tema tem todo o interesse para o julgamento das ações de improbidade

administrativa. Convém enfatizar que as condutas dos agentes públicos, de regra, são

formalizadas em atos administrativos que requerem o cumprimento de legislações

próprias, de acordo com seu conteúdo, e da observância dos pressupostos de validade de

competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Na maioria dos tipos específicos das

modalidades de improbidade administrativa a definição sobre a incidência do ato como

ímprobo passa pela antecedente aferição da legalidade ou pertinência à juridicidade do

ato administrativo. Daí a correção da tese de que a integração depende da análise de

outras leis que não a de improbidade e ainda da adequação normativa do ato

administrativo subjacente. Para mostrar a relevância dessa questão extrai-se de decisão

do STJ o comando no sentido de que não "é possível o julgamento de ação civil pública,

em que se pugna pelo reconhecimento de ato de improbidade, sem que haja

pronunciamento sobre a legalidade ou ilegalidade do ato administrativo questionado, o

que configura omissão no julgado".13

Por outro enfoque, da análise dos tipos previstos

nos incisos dos artigos 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/92 colhe-se que existem tipos que, de

regra, podem ser aplicados diretamente sem necessidade de integração (art. 9º, IV, V;

art. 10, XIII; art. 11, III, VII). Para contemplar a necessidade de integração em todos os

casos é preciso pensar na linha de que todas as condutas da lei representam uma

infração a um dever do agente público, o que de fato acontece.

O sistema tripartite de improbidade detém uma conexão entre eles, de modo que

todo ato de improbidade já revela uma lesão aos princípios da administração (art. 11),14

antes de poder ser classificado como lesão ao erário (art. 10) ou enriquecimento ilícito

(art. 9º). É comum nas ações de improbidade a desclassificação do ato imputado na

11

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro:

Lumen Juris, 2011. p. 281/282. 12

OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2010. p. 218/219. 13

REsp nº 617.851. Rel. Min. Eliana Calmon. 14

OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2010. p. 218.

P á g i n a | 12

petição inicial para outro. O STJ já firmou entendimento de que não "infringe o

princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de improbidade em

dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e não à

capitulação legal"15

.

A lei de improbidade não trata do concurso de infrações como existente no

Direito Penal. Embora seja possível a prática de atos ímprobos em concurso material e

formal, com a forma atualmente positivada não se pode transpor para a seara cível a

técnica adotada no Direito Penal para "pretender que os responsáveis, na mesma ação,

sejam condenados nas sanções do artigo 12, em regime de cumulação, ou que lhes seja

imposto qualquer acréscimo sancionatório não autorizado na lei das penalidades

previstas no seu artigo 12"16

. Na hipótese de concurso de infrações a tipos diversos

aplica-se o princípio da consunção ou absorção para prevalecer a norma de nível

punitivo mais elevado. Nesse desiderato, pondera-se que presente "a coexistência do art.

11, seja com o art. 9º, seja com o art. 10, será por qualquer deles absorvido, dado que

qualificados pela maior extensão material, isto é, pela projeção de seus efeitos, para

além do mero confronto conduta/dever. Não há, pois, concorrência, mas absorção, para

fins sancionatórios"17

.

A improbidade administrativa importa na responsabilização de agente público (e

eventualmente um terceiro) por matriz normativa de sede constitucional (art. 37, § 4º) e

concretização legislativa (Lei nº 8.429/92) com conteúdo sancionatório em que impera a

análise da culpabilidade, do elemento subjetivo da conduta (dolo ou culpa) para

possibilitar a punição. Exige-se dolo para os atos dos artigos 9º e 11 e dolo ou culpa

para os do artigo 10. O STJ possui jurisprudência consolidada na direção de que "para

que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei

de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo,

consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela

culpa, nas hipóteses do artigo 10"18

.

15

REsp nº 842428. Rel. Min. Eliana Calmon. 16


Horizonte: Fórum, 2009. p. 292. 17

JÚNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa. São Paulo: Atlas, 2012. p. 129. 18

AgRg no AREsp 20.747/SP. Rel. Min. Benedito Gonçalves.

P á g i n a | 13

2. Atos de Improbidade Administrativa que importam enriquecimento Ilícito

Os tipos que traduzem enriquecimento ilícito estão previstos no art. 9º, da Lei nº

8.429/92.

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando

enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem

patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato,

função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art.

1° desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou

imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou

indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou

presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa

ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das

atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para

facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou

imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no

art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para

facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o

fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao

valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,

equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade

ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art.

1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos,

empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou

indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar,

de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de

qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal

vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta

ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou

avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre

quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de

mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades

mencionadas no art. 1º desta lei;

P á g i n a | 14

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato,

cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza

cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à

renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de

consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que

tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação

ou omissão decorrente das atribuições do agente público,

durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação

ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou

indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou

declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens,

rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das

entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores

integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no

art. 1° desta lei.

A norma do art. 9º caput reflete um conceito indeterminado passível de

integração. Ela não apresenta uma tipificação específica, mas aberta para abarcar a

conduta que importe em enriquecimento ilícito por aferição de "qualquer tipo de

vantagem patrimonial indevida" em razão do exercício de cargo, mandato, função,

emprego ou atividade pública. Desse modo, o "caput serve à função de tipo subsidiário,

porque forma de enriquecimento ilícito não colhida pelos dispositivos é reconduzível à

norma geral, na atividade de subsunção"19

.

Os incisos trazem um modelo mais determinado em sua tipificação para

prescrever condutas que representam: a) o recebimento de vantagem econômica

indevida (art. 9º, I, II, II, V, V, IX); b) a utilização particular de bem público e a

incorporação deles ao patrimônio privado (art. 9º, IV, XI, XII); c) a ostentação de

patrimônio particular desproporcional à renda do agente público ou patrimônio a

descoberto; e d) a atuação em conflito de interesses públicos e privados por prestar

consultoria ou assessoramento a pessoa física ou jurídica com interesses nas atividades

19 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional.

Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 251.

P á g i n a | 15

públicas exercidas pelo agente (art. 9º, VIII). As hipóteses previstas, de ordinário,

visualizam o enriquecimento ilícito do próprio agente público, exceto nos incisos I e VII

do art. 9º que incluem a vantagem indevida ou aquisição de patrimônio "para outrem".

O reconhecimento do enriquecimento ilícito não importa necessariamente na

produção de dano ao erário. Algumas figuras típicas refletem o dano ao erário (art. 9° II,

III, IV, VI, XI e XII) e outras não exigem o dano (art. 9º, caput, I, V, VII, VIII, IX e X).

Cabe evidenciar que certos tipos trazem a necessidade de exame do ato

administrativo onde se deve identificar a ofensa à legalidade ou juridicidade para

integrar a norma sancionatória (art. 9º, II, III, VI, X).

No elemento subjetivo a conduta para se enquadrar no art. 9º requer dolo, a

consciência pelo agente de sua ilicitude. Dada a dificuldade de análise nesse tema

sugere-se que o elemento subjetivo seja aferido "de acordo com as circunstâncias

periféricas ao caso concreto, como o conhecimento dos fatos e das consequências, o

grau de discernimento exigido para a função exercida e a presença de possíveis escusas,

como a longa repetitio e a existência de pareceres embasados na técnica e na razão"20

.

Rechaça-se a culpa como elemento subjetivo para o enriquecimento ilícito, já que a

"conduta de auferir vantagem patrimonial indevida em razão da função pública não

pode ser fruto de atuação culposa, de negligência, imprudência ou imperícia"21

.

3. Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário

Os tipos que prescrevem prejuízo ao erário estão contidos no art. 10, da Lei nº

8.429/92.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa

lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,

que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,

malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das

entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação

ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens,

rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das

entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

20


Lumen Juris, 2011. p. 331. 21


Horizonte: Fórum, 2009. p. 275.

P á g i n a | 16

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica

privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do

acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta

lei, sem a observância das formalidades legais ou

regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente

despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências,

bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das

entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das

formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem

integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no

art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas,

por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem

ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas

legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou

inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a

observância das formalidades legais ou regulamentares

aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo

indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não

autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda,

bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio

público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas

pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação

irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se

enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular,

veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer

natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das

P á g i n a | 17

entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho

de servidor público, empregados ou terceiros contratados por

essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por

objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão

associada sem observar as formalidades previstas na lei;

(Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem

suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as

formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de

2005)

A norma do art. 10 caput expõe um tipo aberto que abarca ação ou omissão,

dolosa ou culposa que cause lesão ao erário por perda, desvio, apropriação,

malbaratamento ou dilapidação do patrimônio das entidades protegidas. A diretriz do

artigo é "fornecida pela compreensão da noção de perda patrimonial, que é o efeito do

ato comissivo ou omissivo do agente e se expressa na redução ilícita de valores

patrimoniais”22

. Aqui também se faz alusão ao caráter exemplificativo dos tipos23

.

Adverte-se, no entanto, que “na realidade, o que se tem, segundo a linguagem

normativa, é uma conduta genérica na cabeça do artigo e padrões específicos da

mesma natureza nos incisos, numa relação de especialização e não meramente

exemplificativa”. Acaso ocorra prejuízo ao patrimônio público e o comportamento do

agente não venha a se adequar a qualquer dos incisos, mas vier a amoldar-se ao caput,

essa modalidade de ato de improbidade estará configurada24

.

As condutas especiais dos incisos do art. 10 podem ser agrupadas a partir de

dados comuns e que não estão na norma geral e outros que são reflexos de sua

especificação, como: a) o enriquecimento ilícito de terceiro (art. 10, I, II, III, XII, XIII);

b) as fraudes em licitações (IV, V); c) a desídia na concessão de benefícios e na

arrecadação tributária (VII, X) e, d) a gestão irregular de recursos e negócios públicos

(VI, IX, XI)25

.

22 JÚNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 249.

23 DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 109.

JÚNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 249. p.

251.

24 BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade Administrativa: 15 anos da Lei 8.429/1992 São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 202.

25 Ibidem, p. 209.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art18



P á g i n a | 18

Registra-se controvérsia doutrinária sobre o conceito de lesão ao erário previsto

no art. 10, caput. Uma corrente doutrinária afasta a interpretação literal da norma que se

refere a "lesão ao erário que enseje perda patrimonial" para reclamar uma interpretação

teleológico-sistemática que insere o conjunto de prescrições da própria Lei nº 8.429/91

e a dicção dos artigos1º, 5º, 7º, 8º, 10, 16, 17, § 2º e 21, I. Conclui que a "expressão

perda patrimonial, também constante do referido dispositivo, alcança qualquer lesão

causada ao patrimônio público, concebido este em sua inteireza"26

. Com tal

interpretação o conceito engloba "não apenas o Tesouro Nacional e os bens públicos,

mas também o patrimônio ambiental, histórico, artístico, estético, turístico, etc."27

.

Outra corrente aponta que a diretriz constitucional tem endereço certo para os bens

jurídicos tutelados pelo art. 37, § 4º quando menciona erário e a lei "fala em bens ou

haveres (art. 10, caput), bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo

patrimonial das entidades tuteladas (art. 10, I, II), tributo ou renda (art. 10, X), verba

pública (art. 10, XI)".28

A posição restringe o alcance de patrimônio público para situá-

lo apenas no plano do conceito de erário com dimensão econômico-financeira dos entes

públicos protegidos.

O STJ possui jurisprudência cristalizada com o entendimento de que o "ato de

improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige a comprovação

do dano ao erário"29

. Requer-se, assim, a existência de prejuízo patrimonial efetivo, o

que se confirma pela necessidade de ressarcimento integral do dano previsto no art. 12,

II para o caso do art. 10 e nas demais hipóteses o ressarcimento integral do dano,

quando houver30

. Em que pese a prevalência jurisprudencial dessa posição, é de se

registrar que esse entendimento afasta o denominado "dano presumido". Na defesa da

lesão presumida pondera-se que "nos casos do art. 10 da Lei nº 8.429/92, assim como do

art. 4º da lei nº 4.717/65, há presunção de lesividade, competindo ao agente público a

prova da regular aplicação do dinheiro público em face da ausência de formalidades no

empenho das verbas públicas. Nesse sentido, conforme determinação do inciso I do art.

21 da LIA, não será necessário a demonstração efetiva do prejuízo sofrido pelo erário,

26 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro:

Lumen Juris, 2011. p. 310/311.

27 SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 92.

28 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional.

Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 258.

29 REsp 1151884/SC, Rel. Min. Castro Meira.

30 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro:

Lumen Juris, 2011. p. 309.

P á g i n a | 19

sendo este presumido"31

. No STJ a orientação jurisprudencial é de exigir-se o dano

efetivo32

, tendo havido divergência pela manutenção do dano presumido.33

Refletindo questionamento já realizado no tocante à necessidade de avaliação do

ato administrativo em que ocorrida a imputada improbidade para certificar de sua

efetiva ocorrência, nas tipificações do art. 10, e seus incisos, registram-se posições

doutrinárias a atestar que todas “traduzem ilegalidade ou desvio de finalidade do ato

administrativo, implicando prejuízo ao patrimônio”34

e de que "não é possível afastar a

nota da ilegalidade dos atos praticados no exercício da função pública, claramente

configurada em todos os tipos. Não há aqui possibilidade de improbidade sem

cometimento de ilegalidade no exercício da atividade funcional"35

.

No elemento subjetivo a conduta para se enquadrar no art. 10 e seus incisos pode

ser dolosa ou culposa. Dentre as três espécies de atos de improbidade administrativa

somente os que provoquem lesão ao erário admitem a conduta culposa para autorizar a

sanção. É que o "despreparo para o cargo, o desleixo com a coisa pública, a conivência

com os desmandos de superiores hierárquicos ou a desídia na gestão dos recursos

estatais fazem com que o funcionário, no exercício de suas atribuições, provoque

prejuízos ao erário"36

. A da culpa como elemento subjetivo para ato ímprobo recebe

algumas contestações. Uma primeira do próprio papel do legislador na concretização do

comando constitucional para dizer-se que foi além do que deveria com ofensa à

31

JÚNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 252. 32

REsp 1038777/SP, Rel. Min. Luiz Fux. "O elemento subjetivo é essencial à caracterização da

improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10,

caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao

ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido".

33 Destaca-se passagem do voto da Min. Eliana Calmon no REsp nº 621.415 - MG. "De referência à

primeira questão, é importante frisar que não se exige, para a configuração do ato de improbidade, a

existência de dano ou prejuízo material. Aliás, desde a época em que surgiu no direito brasileiro a ação

popular, tenta-se ligar a idéia de prejuízo ou dano à perda do erário, deixando à margem o imenso

prejuízo que pode ser causado ao meio ambiente, às artes, à moralidade ou até mesmo ao patrimônio

histórico e cultural da nação, nem sempre mensurável em dinheiro. O equivocado raciocínio está hoje

inteiramente superado porque na ação civil pública, acertadamente, a expressão ATOS LESIVOS,

constante do art. 1º da Lei 4.717/65, (ação popular), foi substituída pela expressão DANOS MORAIS E

PATRIMONIAIS, o que deixa clara a intenção político-legislativa de sancionar não somente os atos

danosos aos cofres públicos, mas também as improbidades geradoras de danos imateriais, visto que tais

atos atingem a moralidade, requisito que hoje está explicitado na Constituição Federal como princípio da

administração pública. Assim, é possível haver lesão presumida, na medida em que a moralidade passou a

ser, por princípio, dever do administrador e direito público subjetivo. Esse entendimento encontrava

respaldo em julgados desta Corte, mas hoje há consenso, diante da prevalência de julgado recente na

Seção, quanto à necessidade imperiosa de prova da lesão. Sobre esse entendimento guardo reserva". 34

SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 92. 35



SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 92.

P á g i n a | 20

proporcionalidade e à razoabilidade pela inclusão da culpa37

e uma segunda para

afirmar-se que "não se pode conceber a ideia de que alguém atue com desonestidade ou

de maneira corrupta, com desvio de caráter, simplesmente por negligência,

imprudência ou imperícia, que são modalidades culposas"38

.

4. Atos que Atentam Contra os Princípios da Administração

Os tipos que prescrevem ofensa aos princípios da administração pública estão

contidos no art. 11, da Lei nº 8.429/92.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta

contra os princípios da administração pública qualquer ação ou

omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,

legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou

diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão

das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de

terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida

política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria,

bem ou serviço.

A norma do art. 11 caput prescreve um tipo aberto que engloba ação ou omissão

que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às

instituições. A lei usou da mesma técnica legislativa adotada para os artigos 9º e 10,

fixando uma norma geral no caput com especificações de condutas nos incisos,

mantendo uma relação de complementação entre elas, ou seja, "o tipo geral (art.11,

caput) também exerce a função de tipo subsidiário, porque certa conduta funcional,

ilegal, desleal e parcial não tipificada nos incisos poderá ser subsumida na norma

37

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa: comentários à Lei nº 8.429/92 e legislação

complementar. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 82. 38

FIGUEIREDO, Isabela Giglio. Improbidade Administrativa - dolo e Culpa. São Paulo: Quartier Latin,

2010. p. 127.

P á g i n a | 21

indicada” 39

ou exerce a função de norma de reserva, já que "ainda que a conduta não

tenha causado danos ao patrimônio público ou acarretado o enriquecimento ilícito do

agente, será possível a configuração da improbidade sempre que restar demonstrada a

inobservância dos princípios regentes da atividade estatal"40

. Conjuga-se o dever de

observância dos agentes públicos quanto aos princípios da legalidade, impessoalidade,

moralidade e publicidade expostos no art. 4º com os deveres que expressam o princípio

da moralidade de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições do

art. 11.

A posição mais corrente é a de que a norma do art. 11 alcança os princípios da

administração de modo amplo e não apenas aqueles literalmente citados nos artigos 37,

da Constituição Federal e 4º da Lei nº 8.429/92. Declara-se que "o enunciado do art. 11

alude aos princípios administrativos como um todo, não apenas aqueles gravados no

art. 37, caput, da Constituição Federal”41

ou que a enumeração legal dos princípios é

mera exemplificação, já que revelam de forma ampliada a preocupação com a violação

ao princípio da moralidade42

. Nessa visão, destaca-se que a improbidade fica associada

à violação do princípio da juridicidade43

.

Como concretização do princípio da moralidade defende-se que os valores

morais devem ser extraídos das pautas de conduta previstas no sistema jurídico, não se

aceitando a posição de que as regras morais já juridicizadas estejam fora desse

sistema44

. Em posição similar, com relevantes complementos, assevera-se que o

controle de legalidade em sentido estrito e da moralidade efetiva-se no mundo jurídico,

vale dizer, controlar "a moralidade significa verificar a adequação dos atos

administrativos ao conjunto de princípios explícitos e implícitos presentes na

Constituição e na legislação infraconstitucional, notadamente a simetria com o dever de

boa administração e com a efetividade do bem comum"45

.

As condutas especiais dos incisos do art. 11 reproduzem especialização do

princípio da legalidade (I, II, III, IV, V, VI); também do princípio da eficiência (I, II) e

39



GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª ed. Rio de janeiro:

Lumen Juris, 2011. p. 318. 41

JÚNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa. São Paulo: Atlas, 2012. p. 300. 42

JÚNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 283. 43


Lumen Juris, 2011. p. 318. 44

FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da Moralidade na Constituição. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

p. 100. 45

SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 117.

P á g i n a | 22

da publicidade (IV) e ainda da moralidade dependendo do caso em apreciação46

. A

conduta para se enquadrar nos referenciados atos de improbidade não precisa causar

dano ao erário47

. As condutas do art. 11 e seus incisos exigem a consciência da ilicitude,

o dolo, que na interpretação do STJ é o dolo genérico ou sem fim específico.48

A abertura expressa no tipo geral e nos incisos do art. 11 da Lei nº 8.429/92 e a

desnecessidade para sua incidência de enriquecimento ilícito ou dano ao erário, abre

amplo espectro para a sanção por improbidade e traz à tona a delicada questão da

equiparação da ilegalidade à improbidade49

. O STJ tem expressado a interpretação de

que a "Lei nº 8.429/92 visa a resguardar os princípios da administração pública sob o

prisma do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade

funcional, não se coadunando com a punição de meras irregularidades administrativas

ou transgressões disciplinares, as quais possuem foro disciplinar adequado para

processo e julgamento"50

.

Para a caracterização das condutas típicas que representam ofensa aos princípios

é necessário o exame do ato administrativo onde se deve identificar a ofensa à

legalidade ou juridicidade para integração da norma sancionatória (art. 11, I, II, III, IV,

V, VI, VII). Não merece recepção a crítica de que a postura do legislador tem que ser

analítica e precisa na definição dos tipos e nem a que afasta a adoção da norma em

branco51

. O legislador utilizou-se de técnica legislativa em que a indeterminação da

46


Lumen Juris, 2011. p. 318. 47

"...evidencia não ser o dano aos cofres públicos elemento essencial das condutas ímprobas descritas nos

incisos dos arts. 9º e 11 da Lei 9.429/92". REsp 604151/RS, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão

Ministro Teori Albino Zavascki. 48

" ...o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos

termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios

da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico". REsp 951389/SC, Rel.

Ministro Herman Benjamin. 49

Deveras, novamente a lei peca por excesso ao equiparar o ato ilegal ao ato de improbidade; ou por

outra, o legislador, invertendo a dicção constitucional, acaba por dizer que ato de improbidade pode ser

decodificado como toda e qualquer conduta atentatória à legalidade, lealdade, imparcialidade etc. Como

se fosse possível, de uma penada, equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O resultado é o arbítrio.

Em síntese, não pode o legislador dizer que tudo é improbidade. FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade

Administrativa: comentários à Lei nº 8.429/92 e legislação complementar. 4 ed. São Paulo: Malheiros,

2000. p. 104. 50

AgRg no REsp 1245622/RS, Rel. Min. Humberto Martins. 51

"Não aceitamos a possibilidade jurídica de o legislador contemplar como 'atos de improbidade'

condutas que não estejam textualmente contempladas na lei. É dizer, faz-se necessária a descrição

analítica da conduta tida 'por ato de improbidade'. Inaceitável, a nosso juízo, a descrição de alguns 'tipos'

e em seguida a remissão a outros 'similares'. Do mesmo modo, também não aceitamos a teoria das assim

chamadas 'normas penais em branco' - onde os elementos componentes do tipo penal (ou administrativo)

não vêm, todos eles, descritos no texto normativo, mas complementam-se mediante a remissão a outras

normas legais. Não aceitamos que tais normas (suplementares) possam ser veiculadas, integradas, por

norma de nível infralegal (decreto, portaria, ou ato administrativo de qualquer espécie);...".

P á g i n a | 23

norma geral está em sintonia com a indeterminação da regra constitucional

sancionatória cuja "comprovação da ilegalidade da conduta assegura a

determinabilidade do tipo"52

. Isso fica bem demonstrado na conduta prevista no art. 11,

inciso I, da Lei nº 8.429/92, que possui a seguinte redação: "praticar ato visando fim

proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência".

A indeterminação que contém o texto normativo passa por um mecanismo de

"determinação" pela necessária análise do ato administrativo. No julgamento de uma

ação civil por improbidade administrativa, o juiz ou tribunal terá que examinar o ato

administrativo efetuado e sua adequação com a lei regente da matéria que pode ser a lei

de licitações, uma lei tributária, ou de outra modalidade, e ainda verificar a

compatibilidade com os pressupostos de validade do ato. O recurso à integração é

imprescindível, já que o tipo legal do art. 11, I, por si só, não oferece elementos para a

identificação da improbidade.

5. Controle Judicial do Ato de Improbidade

Apresentado um panorama parcial dos atos de improbidade administrativa e

observados os objetivos do Grupo de Trabalho da ENFAM53

que tem a finalidade de

elaborar uma contribuição para o cumprimento de metas instituídas pelo CNJ, dentre

elas a Meta 18 que impõe julgar até 31/12/2013 as ações de improbidade distribuídas

até 31/12/2011, sugere-se um roteiro de análise para auxiliar a metodologia das

decisões54

.

O roteiro começa com a adoção da distinção entre improbidade formal e

improbidade material,55

o que equivale, guardadas as proporções, à tipicidade formal e à

tipicidade material do Direito Penal. Destaca-se na composição da improbidade formal:

a) A adequação da situação de fato à previsão legal de violação aos princípios da

FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da Moralidade na Constituição. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.

61/62. 52



Portaria Enfam nº 02, de 04 de fevereiro de 2013: Institui Grupo de Trabalho para desenvolver curso de

aperfeiçoamento para magistrados na modalidade de ensino a distância em temas atinentes à improbidade

administrativa. 54

O roteiro é uma primeira versão na tentativa de auxiliar na sistematização dos julgamentos das ações de

improbidade extraídas de experiência em julgamentos e inspiração também em modelo contido em

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen

Juris, 2011. p. 347/352. Os debates do curso e o enfrentamento de ações em concreto fará com que seja

aperfeiçoado. 55


Lumen Juris, 2011. p. 350/351.

P á g i n a | 24

administração (art. 11). Nessa tarefa cabe utilizar o recurso à integração das leis

regentes do conteúdo da matéria e dos pressupostos de validade do ato administrativo

(art. 2º da Lei nº 4.717/65 - lei da ação popular), já que a maioria dos tipos da lei de

improbidade remete para uma avaliação da ilegalidade do ato. Mesmo para aqueles que

permitem uma subsunção direta (art. 9º, IV e V) a conduta também deve ser avaliada no

cotejo com os princípios da administração, pois, antes de implicarem enriquecimento

ilícito a conduta é ofensiva a princípios da administração. b) Constatada a ilegalidade ou

injuridicidade e classificada a conduta como ofensiva a princípio da administração

deve-se avaliar se houve dano ao erário ou enriquecimento ilícito que motive eventual

mudança de classificação jurídica da conduta para o art. 9º ou art. 10. Cumpridas estas

etapas tem-se o que se denomina improbidade formal.

Na aferição da improbidade material tem-se por norte: a) Análise da conduta

sob a ótica da ofensa relevante aos bens jurídicos tutelados nos artigos 9º, 10 e 11, em

concretização ao art. 37, da Constituição Federal. Prima-se aqui pela aferição do

desvalor da ação e do desvalor do resultado no caso concreto para identificar-se a

relevância material da agressão perpetrada pela conduta ilícita, de modo a incorporar ao

ato de interpretação a constatação de que o elemento axiológico nela exibido está

presente no caso e que autoriza a tipificação material56

. b) Na apreciação do caso

concreto, como critérios para excluir a improbidade material, compete comprovar "a

reduzida capacidade da ação em produzir ofensa ao bem jurídico tutelado tal qual

postulada no tipo sancionatório incidente na espécie, a diminuta reprovabilidade da

forma de atuação engendrada pelo responsável, a inexpressiva lesão jurídica perpetrada

pela infração ético-jurídica"57

. O próximo estágio é a aferição do elemento subjetivo

para averiguar-se se houve dolo ou culpa na conduta. O dolo é exigido para os tipos dos

artigos 9º, 10 e 11, e a culpa apenas para o art. 10. Cumpridas todas as etapas tem-se a

caracterização do ato de improbidade.

56



Ibidem, p. 283.

P á g i n a | 25

UNIDADE III – Sanções, Prescrição e Decadência.

1. Introdução

A sanção jurídica é a consequência que deve recair sobre um sujeito que

descumpre um mandamento contido numa norma jurídica que, no caso, protege a

probidade administrativa.

O art. 37, § 4º, da Constituição Federal prevê as seguintes hipóteses de sanções:

a) perda da função pública; b) suspensão dos direitos políticos; c) ressarcimento ao

erário; e, d) indisponibilidade de bens. Esta última, apesar de prevista como sanção

jurídica ao lado das demais citadas, na verdade, possui natureza diversa de uma sanção

jurídica, qualificando-se como sendo uma medida acautelatória a ser decretada nos

termos do art. 7º, da LIA.

A Lei de Improbidade Administrativa a despeito de possuir natureza civil58

,

consolida o regime jurídico repressivo em defesa da probidade administrativa e adiciona

às sanções constitucionais, as seguintes: a) perda de bens ou valores acrescidos

ilicitamente; b) multa civil; c) proibição de contratar com o Poder Público; e, d)

proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

A veiculação dessas sanções por intermédio de norma jurídica

infraconstitucional não retira sua juridicidade por se ajustar a uma interpretação

conforme a Constituição Federal. Porém, ela deve traduzir a vontade popular,

observando-se o devido processo legal legislativo desenvolvido perante o Poder

Legislativo59

.

Além da diversidade de sanções jurídicas vimos que elas possuem natureza

heterogênica, por exemplo, política, administrativa, ressarcitória, entre outras.

Quanto às instâncias jurídicas – penal, administrativa, civil e de improbidade

administrativa --, há uma relativa independência entre elas, revelando-se certa

autonomia. Um exemplo que pode ser invocado é o da cobrança de multa pelo TCU e a

sanção decorrente da ação de improbidade.

58

ADI n. 2.797-DF, Min. Cezar Peluso. 59

Eurico Ferraresi, Improbidade Administrativa, São Paulo: Editora Método, 2011, pág. 141.

P á g i n a | 26

“A condenação criminal repercute na ação de improbidade, mas a absolvição no

crime só favorece o réu de improbidade se o juiz declarar a inexistência do fato ou a

exclusão da autoria”60

.

Registramos, ainda, sobre esse tema das instâncias, que há o art. 935 do Código

Civil que impede o questionamento na via civil sobre a existência do fato, ou sobre

quem seja o autor, quando esse já se achar decidido no juízo criminal.

2. As sanções em Espécie (art. 37, §§ 4º e 5º, CF e art. 12 da LIA)

A perda da função pública deve recair sobre aqueles sujeitos que assumem o

encargo de cumprir um conjunto de atribuições públicas estabelecidas em lei, visando

satisfazer o interesse público primário da coletividade. Remetemos o leitor para a

Unidade I, item 2, que trata dos agentes públicos. O objetivo desta sanção é a extinção

do vínculo jurídico entre o agente público e o Poder Público. Abrange aqueles

ocupantes de cargos efetivos, vitalícios, em comissão, os empregados públicos e os que

detém mandato administrativo.

Destacamos entre os agentes públicos os agentes políticos que possuem vínculo

jurídico com o Poder Público de natureza política. Essa relação jurídica faz com que

surja a posição de que alguns destes agentes políticos não se submeteriam a LIA, pois, a

Constituição Federal, prevê procedimento próprio, por exemplo, o processo de

impeachment e o processo jurídico previsto na Lei dos Crimes de Responsabilidade;

enquadram-se nesta situação o Presidente da República, o Vice-Presidente, os

Senadores e Deputados Federais, Estaduais e Distritais (v. item 4 do Cap. IV).

Sobre a extensão dos efeitos dessa sanção jurídica, há as seguintes situações, por

exemplo: a) acúmulo de cargos públicos: “Quando restar reconhecida a prática da

improbidade com conduta funcional vinculada às funções públicas exercidas pelo

agente público, passíveis de acumulação constitucional (art. 37, XVI e XVIII, CF),

haverá igualmente perda de ambas”61

; e, b) no caso do agente público estar

aposentado: o efeito da sentença é ex nunc e só passa a incidir os efeitos com seu

trânsito em julgado o que torna, em tese, incabível, a cassação de sua aposentadoria62

.

60

Carvalho Filho, José dos Santos. Improbidade Administrativa, prescrição e outros prazos extintivos.

São Paulo: Editora Atlas, 2012, pág.103. 61

Oliveira, José Roberto Pimenta, ob.cit. pág. 29. 62

STJ, Resp 1.186/123-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 2.12.2010.

P á g i n a | 27

A sanção de ressarcimento ao erário tem natureza reparatória e não pode ser

considerada como sendo uma sanção propriamente dita. Por isso, permite a aplicação

cumulativa com uma sanção jurídica prevista no art. 12 da LIA. Nesse caso, os bens são

penhoráveis por conta da Lei 8009/90, art. 3º, inciso VI.

Por exemplo, o agente condenado por improbidade administrativa com base no

artigo 10 (dano ao erário) deve, obrigatoriamente, ressarcir os cofres públicos

exatamente na extensão do prejuízo causado e, concomitantemente, deve sofrer alguma

das sanções previstas no artigo 12.

Quanto à multa civil, devido à sua natureza de pena, deve ser revertida em favor

da pessoa jurídica prejudicada e não ao fundo previsto no art. 13 da Lei nº 7.347/85.

Visa sancionar o agente ímprobo. Por ser de índole punitiva impede a solidariedade e se

limita à pessoa do condenado. Por força do art. 20 da LIA, é inexigível o trânsito em

julgado, aplicando-se as regras do processo civil para a execução provisória do julgado.

O E.STJ firmou o seguinte entendimento: “As duas Turmas especializadas em

direito público já consolidaram a tese de que, uma vez caracterizado o prejuízo ao

erário, o ressarcimento é obrigatório e não pode ser considerado propriamente uma

sanção, mas conseqüência imediata e necessária do ato combatido”.

No julgamento do REsp 622.234, o Ministro Mauro Campbell Marques explicou

que, nos casos de improbidade administrativa, existem duas consequências de cunho

pecuniário, que são a multa civil e o ressarcimento: “A primeira vai cumprir o papel de

verdadeiramente sancionar o agente ímprobo, enquanto o segundo vai cumprir a missão

de caucionar o rombo consumado em desfavor do erário”, esclareceu Marques (texto

extraído do próprio sítio do E. STJ, em 2 de janeiro de 2013).

A sanção de contratar com o Poder Público “pode ser restringida, consoante o

caso, à localidade em que ocorreu o ato de improbidade administrativa. Assim, STJ, 1ª

Turma, Resp 1.003.179/RO, Min. Teori Albino Zavascki, j. un. 5.8.2008, DJe

18.8.2008”63

. Há, todavia, outro entendimento, mais extensivo, que confere à expressão

Poder Público tanto a administração direta como indireta, e de qualquer dos Poderes da

União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios (art. 37, caput, CF).

Essa sanção atinge a pessoa física ou jurídica e tem como objetivo impedir

qualquer relação bilateral com o Poder Público (convênios, contratos administrativos,

empréstimos, entre outros). Se em vigor um contrato administrativo onde uma pessoa

63

Bueno, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Processo Civil, 2º tomo, III, 3ª ed. rev. e at., São

Paulo: Editora Saraiva, 2013, pág. 162.

P á g i n a | 28

jurídica foi considerada ímproba deve haver a abertura de um processo administrativo

que no final culmine na própria extinção unilateral do mencionado contrato. Se se

estiver na fase licitatória, o proponente ímprobo deve ser inabilitado. Essa é a

inteligência dos artigos 32, par. 2º, 78, I, e 79, I, todos da Lei n. 8666/93.

A sanção de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do

sujeito visa reestabelecer uma situação anterior; é de índole real e admite a

solidariedade. Aplica-se o art. 1796 do Código Civil e, por conta do art. 20 da LIA é

inexigível o trânsito em julgado para a execução do julgado. Devem ser aqui utilizadas

as regras próprias do processo civil. Também por força do art. 3º, inciso VI, da Lei

8009/90 não há falar em impenhorabilidade de bens.

A sanção de proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios

visa impedir que o agente ímprobo que agiu com desonestidade para com o Poder

Público venha se valer de benefícios que a legislação em vigor prevê. Assim, temos os

casos da moratória, do parcelamento de débitos tributários, da isenção tributária, da

anistia, entre outros.

Finalmente, a indisponibilidade dos bens possui natureza acautelatória e está

disciplinada pelo Art. 7º, da LIA; não se trata verdadeiramente de uma sanção jurídica,

devido, pois, ao seu conteúdo e regime jurídico.

Sobre o tema das sanções jurídicas da improbidade administrativa, destacamos o

ilustrativo quadro sinótico, extraído do livro de Celso Spitzcovsky64

, que diz respeito à

suspensão de direitos políticos, multa e proibição de contratação e percepção de

benefícios:

Suspensão de Direitos

Políticos

Multa Proibição de

contratação e

percepção de

benefícios

Art. 9º.

Art. 10

Art. 11

8 a 10 anos

5 a 8 anos

3 a 5 anos

Até 3 vezes o valor do

acréscimo patrimonial

Até 2 vezes o valor do

dano

Até 100 vezes o valor

da remuneração do

agente

Por 10 anos

Por 5 anos

Por 3 anos.

64

Celso Spitzcovsky, Improbidade Administrativa, São Paulo: Editora Método, 2009, pág. 220.

P á g i n a | 29

3. O Critério de Aplicação das Sanções

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade fazem parte de qualquer

estrutura básica de um sistema jurídico punitivo porque eles que tornam possível a

individualização da sanção aplicada; são os responsáveis pela adequação entre os meios

e fins, pelo ajuste entre a sanção da improbidade administrativa e as circunstâncias de

cada ilícito configurado.

Por conta disso, a aplicação das penas “[...] por improbidade administrativa estão

definidas no art. 12 da LIA: ressarcimento aos cofres públicos (se houver), perda da

função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição

de contratar com o poder público ou receber benefícios e incentivos fiscais ou

creditícios. De acordo com a jurisprudência do STJ, essas penas não são

necessariamente aplicadas de forma cumulativa. Cabe ao magistrado dosar as sanções

de acordo com a natureza, gravidade e conseqüências do ato ímprobo. É indispensável,

sob pena de nulidade, a indicação das razões para a aplicação de cada uma delas,

levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”65

.

Nesse contexto, vê-se que o réu necessariamente não terá que sofrer a aplicação

de todas as sanções, mas tão-somente aquelas proporcionais e razoáveis ao caso

concreto. Por conta disso, os Tribunais de forma legítima e jurídica, devem rever as

penas aplicadas em primeiro grau ajustando-as com razoabilidade e proporcionalidade

ao caso concreto.

Ainda, não há falar em aplicação de sanção pela prática de um ato de

improbidade administrativa em outra via, salvo a judicial; nesta via ressaltamos que, por

conta do princípio da segurança jurídica, no caso de já ter operado a prescrição, não

poderá o réu sofrer qualquer condenação ou aplicação de sanção de improbidade

administrativa.

Finalmente, destacamos que na aplicação das sanções também é irrelavante o

modo seqüencial das penas dispostas no mencionado art. 12 da LIA. Deve haver,

naturalmente, a devida motivação na sentença da sanção ou sanções fixadas!

65

REsp 658.389, Rel. Min. Eliana Calmon.

P á g i n a | 30

4. Prescrição e Decadência

Faz parte da ideologia plasmada no nosso direito em vigor o combate à

improbidade administrativa por vulnerar o próprio Estado de Direito Brasileiro.

Todavia, por conta do princípio da segurança jurídica, não é possível descartar a

prescrição, salvo nos casos em que o Constituinte entendeu por bem estabelecer a

estratégia da imprescritibilidade, conforme ocorre no art. 37, § 5º, CF. Sobre este

assunto, aliás, registre-se o entendimento predominante do grupo de estudos

responsável por este trabalho, no sentido de que a ação de ressarcimento do dano

decorrente de improbidade é imprescritível, nos termos da parte final do dispositivo

constitucional acima exposto.

O conteúdo jurídico da prescrição quanto ao tema da improbidade administrativa

diz respeito à pretensão punitiva estatal e não propriamente à extinção da ação. Nesse

mesmo entendimento José Carvalho dos Santos Filho66

, para quem a pretensão nasce

com a violação do direito, sendo a ação a conduta positiva para fazer valer a pretensão

que formalmente se desenvolve com a propositura de uma ação judicial.

Nesse contexto, a LIA, no art. 23 (com redação equivocada), estabelece em dois

incisos as hipóteses de prescrição, sendo que o inciso I se caracteriza pela

transitoriedade, enquanto que o inciso II, pela definitividade:

I - até cinco anos após o término do exercício de

mandato, de cargo em comissão ou de função de

confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei

específica para faltas disciplinares puníveis com

demissão a bem do serviço público, nos casos de

exercício de cargo efetivo ou emprego.

O prazo que se aplica ao agente político é extensivo aos particulares vinculados

ao ato improbo e que por ele poderão responder ao lado do agente público. E também

no caso de o co-réu ser um particular, a ação de ressarcimento de danos é imprescritível.

O termo inicial da contagem do prazo prescricional corresponde ao momento no

qual o legitimado ativo para a propositura da ação toma conhecimento inequívoco do

ato improbo, conforme já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça.67

66

Ob.cit., pág. 109. 67

EDRESP 200602324520 - 999324, DJE de17/12/2010.

P á g i n a | 31

O termo inicial do prazo prescricional da ação de improbidade administrativa, no

caso de reeleição de prefeito, é o término do segundo mandato.68

Na hipótese em que o agente se mantém em cargo comissionado por períodos

sucessivos, o termo a quo da prescrição relativa a ato de improbidade administrativa é o

momento do término do último exercício, quando da extinção do vínculo com a

Administração.69

A prescrição é interrompida pela notificação válida do requerido para apresentar

a sua manifestação preliminar (art. 17, § 7º, da LIA), observando-se, no que couber, o

artigo 219 do CPC e o artigo 202 do Código Civil. Caso não seja realizada a notificação

prévia, é a citação que terá força interruptiva da prescrição. Ademais, nos termos da

Súmula 106 do STJ: “Proposta ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na

citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da

argüição de prescrição ou decadência".

Havendo pedidos cumulativos, o reconhecimento da prescrição em relação ao

pedido condenatório não obsta o prosseguimento da ação quanto ao pedido

ressarcitório.70

68

RESP – 200901596121 – 1153079 DJE de 29/04/2010. 69

REsp 1179085/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2010,

DJe 08/04/2010. 70

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE. AÇÃO PRESCRITA

QUANTO AOS PEDIDOS CONDENATÓRIOS (ART. 23, II, DA LEI N.º 8.429/92).

PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA QUANTO AO PLEITO RESSARCITÓRIO.

IMPRESCRITIBILIDADE. 1. O ressarcimento do dano ao erário, posto imprescritível, deve ser tutelado

quando veiculada referida pretensão na inicial da demanda, nos próprios autos da ação de improbidade

administrativa ainda que considerado prescrito o pedido relativo às demais sanções previstas na Lei de

Improbidade. 2. O Ministério Público ostenta legitimidade ad causam para a propositura de ação civil

pública objetivando o ressarcimento de danos ao erário, decorrentes de atos de improbidade, ainda que

praticados antes da vigência da Constituição Federal de 1988, em razão das disposições encartadas na Lei

7.347/85. Precedentes do STJ: REsp 839650/MG, SEGUNDA TURMA, DJe 27/11/2008; REsp

226.912/MG, SEXTA TURMA, DJ 12/05/2003; REsp 886.524/SP, SEGUNDA TURMA, DJ

13/11/2007; REsp 151811/MG, SEGUNDA TURMA, DJ 12/02/2001. 3. A aplicação das sanções

previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429/92 se submetem ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos,

exceto a reparação do dano ao erário, em razão da imprescritibilidade da pretensão ressarcitória (art. 37, §

5º, da Constituição Federal de 1988). Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1038103/SP, SEGUNDA

TURMA, DJ de 04/05/2009; REsp 1067561/AM, SEGUNDA TURMA, DJ de 27/02/2009; REsp

801846/AM, PRIMEIRA TURMA, DJ de 12/02/2009; REsp 902.166/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de

04/05/2009; e REsp 1107833/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 18/09/2009. 4. Consectariamente, uma vez

autorizada a cumulação de pedidos condenatório e ressarcitório em sede de ação por improbidade

administrativa, a rejeição de um dos pedidos, in casu, o condenatório, porquanto considerada prescrita a

demanda (art. 23, I, da Lei nº 8.429/92), não obsta o prosseguimento da demanda quanto ao pedido

ressarcitório em razão de sua imprescritibilidade. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal

provido para determinar o prosseguimento da ação civil pública por ato de improbidade no que se refere

ao pleito de ressarcimento de danos ao erário, posto imprescritível. (REsp 1089492/RO, , julgado em

04/11/2010).

P á g i n a | 32

Pelo fato de a regra vertida no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92 dirigir-se aos

magistrados, a eventual nulidade de ato citatório por ausência de notificação prévia não

enseja a consumação da prescrição se as citações realizadas e consideradas nulas

realizaram-se em tempo hábil.71

O prazo prescricional deve ser contado individualmente, de acordo com as

condições de cada réu, haja vista o disposto no comando legal e a própria natureza

subjetiva da pretensão sancionatória e do instituto em tela.72

Exercendo o agente público, cumulativamente, cargo efetivo e cargo

comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro (cargo

efetivo), para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre

agente e Administração pública não cessar com a exoneração do cargo em comissão.73

Tratando-se de infração administrativa que também caracteriza ilícito penal, o

prazo de prescrição para a ação de improbidade é o da lei penal, dispondo o art. 109, do

Código Penal, que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, regula-se

pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. E a tutela da probidade

impossibilita adotar o prazo de prescrição da pena in concreto.

Nos demais casos, aplica-se o previsto no Estatuto que rege a relação jurídica

entre o sujeito e o Ente Público.

Por se tratar de matéria de ordem pública, a prescrição deve ser decretada de

ofício pelo juiz sem a necessidade de ser postulada pela parte ou interessado. Pelo

mesmo fundamento é incabível a renúncia da prescrição e a alterabilidade de prazos.

A decadência assume o conteúdo jurídico de ser uma condição de

procedibilidade, para o exercício de uma faculdade de agir.

Como somente as ações condenatórias admitem pretensão, não há falar em

decadência quando se trata de pretensão punitiva como é o caso da improbidade

administrativa74

.

A título de conclusão, não poderíamos deixar de mencionar que a Resolução n.

44 do CNJ, na redação da Resolução n. 172/2013 do mesmo órgão, que regulamenta o

Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa assegura a

71

AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 200600037700 – 810789, DJE

de29/04/2010. 72

REsp 1088247/PR, julgado em 19/03/2009. 73

REsp 200801124618 – 1060529, DJE de 18/09/2009. 74

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Improbidade Administrativa, prescrição e outros prazos

extintivos. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p. 120 e 121.

P á g i n a | 33

efetividade do regime punitivo da improbidade assim como a Meta Nacional n. 18 para

o Judiciário Brasileiro alcançar em 2013.

Tais medidas são instrumentais das normas que tratam da proteção da probidade

administrativa; a soma e entrelaçamento de todas elas revelam a existência de uma nova

expressão de valor cívico que repercute na noção jurídica de cidadania; e a cidadania,

por sua vez, constitui um dos fundamentos essenciais do nosso Estado Democrático e

Social de Direito Brasileiro.

UNIDADE IV: Procedimento Administrativo e Processo Judicial

1. Inquérito Civil

Destaca-se, primeiramente, que a prévia instauração de inquérito civil (art. 8º e

9º da Lei nº 7.347/1985) ou de outro procedimento investigativo sobre a prática de ato

de improbidade não é imprescindível para o ajuizamento da ação judicial de

improbidade administrativa. A ação pode ser proposta sem que haja inquérito civil ou

outro procedimento prévio, e por isso eventuais vícios verificados em averiguações

preliminares, sindicâncias, processos administrativos disciplinares (que devem observar

os princípios do contraditório e da ampla defesa – art. 5º, LIV e LV da CF) e inquéritos

civis são insuficientes para gerar a nulidade do processo judicial no qual as respectivas

peças foram encartadas75

. As provas lícitas autônomas juntadas ao processo judicial ou

nele produzidas não são contaminadas por vícios verificados em procedimentos prévios.

2. Legitimidade ativa

O artigo 17 da Lei nº 8.429/1992 dita que tanto o Ministério Público, quanto a

pessoa jurídica interessada (pessoa lesada que contava com verba pública, subsídios ou

benefícios fiscais para o exercício de sua atividade), pode promover a ação de

improbidade administrativa.

No caso de a demanda ser ajuizada pela pessoa jurídica interessada, o Ministério

Público intervém como fiscal da lei. E se proposta pelo Ministério Público, a pessoa

jurídica lesada deve ser citada, com a advertência de que ao invés de contestar o pedido

75

“... O inquérito civil, como peça informativa, tem por fim embasar a propositura da ação, que

independe da prévia instauração do procedimento administrativo. Eventual irregularidade praticada na

fase pré-processual não é capaz de inquinar de nulidade a ação civil pública, assim como ocorre na esfera

penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório” (REsp

1119568 / PR, j. 02/09/2010).

P á g i n a | 34

poderá abster-se de fazê-lo ou mesmo atuar ao lado do autor, na forma do artigo 17, §

3º, da Lei nº 8.429/1992, c.c. o artigo 6º, § 3º, da Lei nº 4.717/1965.

Não se trata, contudo, de litisconsórcio necessário, razão pela qual a ausência de

citação da pessoa jurídica lesada é insuficiente para gerar qualquer nulidade76

·.

3. Causa de Pedir e Pedido

Os atos de improbidade administrativa que integram a causa de pedir da

respectiva ação judicial estão tipificados nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/199277

.

Há que se observar, contudo, que a causa de pedir na ação de improbidade firma-se na

descrição dos fatos (base da defesa do réu) e não na sua qualificação jurídica, de forma

que eventual capitulação legal equivocada pelo autor não implica necessariamente na

rejeição da petição inicial ou na improcedência da ação, sendo certo que a

desclassificação jurídica de um tipo para outro na sentença não gera nulidade nem

afronta o princípio da congruência78

.

Conforme lição de Rogério Pacheco Alves e Emerson Garcia79

, “Em razão da

própria natureza da conduta perquirida, não haveria que se falar, inclusive, em

adstrição do órgão jurisdicional a uma possível delimitação do pedido, quer

qualitativa, quer quantitativa, pois, tratando-se de direito eminentemente indisponível,

não compete ao autor da demanda restringir as consequências dos atos de

improbidade, restando-lhe, unicamente, deduzir a pretensão de que sejam aplicadas as

sanções condizentes com a causa de pedir que declinara na inicial”.

Destaque-se que embora os atos descritos no artigo 10 da Lei 8.429/1992

possam tipificar improbidade administrativa ainda que o agente tenha agido de forma

culposa (os tipos previstos nos artigos 9º e 11 somente caracterizam improbidade

administrativa se presente o dolo), a Lei de Improbidade Administrativa não se destina a

punir o agente público inábil ou incompetente, mas sim o desonesto. Há que se

demonstrar, portanto, que o agente tinha consciência de que seu ato era potencialmente

lesivo ao erário público.

76

“... Na ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público, o

Município interessado é litisconsorte facultativo e não necessário, consoante se depreende da leitura

conjunta do § 3º do artigo 17 da Lei n. 8.429/92 e do § 3º do artigo 6º da Lei n. 4.717/65” ( REsp

593264, j. de 21/06/2005). 77

V. itens 2, 3 e 4 da Unidade II. 78

Nesse sentido o REsp n. 817557, j. de 10/02/2010. 79

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, 4a edição, 2008, Rio de

Janeiro, Ed. Lumem Juris.

P á g i n a | 35

Observa-se, contudo, que a petição inicial pode ser instruída tão somente com

documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da prática do ato de

improbidade (ou razões fundadas da impossibilidade da apresentação de tais elementos),

já que o processo é dotado de ampla fase instrutória e assim não se pode exigir prova

suficiente para uma condenação desde o seu nascimento.

Os pedidos relativos a cada uma das espécies de improbidade estão descritos no

art. 12 da Lei nº 8.429/1992, cabendo ainda a postulação de reparação de danos morais80

e pedidos cumulativos81

, inclusive aqueles que são antecedentes lógicos ou

consequência natural do reconhecimento da improbidade, a exemplo da desconstituição

de um contrato decorrente de conduta afrontosa aos princípios da administração pública.

80

“... 3. Não há vedação legal ao entendimento de que cabem danos morais em ações que discutam

improbidade administrativa seja pela frustração trazida pelo ato ímprobo na comunidade, seja pelo

desprestígio efetivo causado à entidade pública que dificulte a ação estatal. 4. A aferição de tal dano deve

ser feita no caso concreto com base em análise detida das provas dos autos que comprovem efetivo dano à

coletividade, os quais ultrapassam a mera insatisfação com a atividade administrativa” (REsp 960.926, j.

de 18/03/2008). 81

“... 1... Mostra-se lícita, também, a cumulação de pedidos de natureza condenatória, declaratória e

constitutiva pelo Parquet por meio dessa ação” ( REsp 507.142, j. de 15/12/2005).

Hipótese Pena

perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio

ressarcimento integral do dano

quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos

pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou

indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez

anos

ressarcimento integral do dano

perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância

perda da função pública

suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos

pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano

ressarcimento integral do dano, se houver

perda da função pública

suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos

pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente


indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três

anos

art. 11. Constitui ato de

improbidade administrativa que

atenta contra os princípios da

administração pública qualquer

ação ou omissão que viole os

deveres de honestidade,

imparcialidade, legalidade, e

lealdade às instituições.

art. 9º. Constitui ato de

improbidade administrativa

importando enriquecimento ilícito

auferir qualquer tipo de vantagem

patrimonial indevida em razão do

exercício de cargo, mandato,

função, emprego ou atividade nas

entidades mencionadas no art. 1°

desta Lei.

Art. 12 Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de

improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

art. 10. Constitui ato de

improbidade administrativa que

causa lesão ao erário qualquer

ação ou omissão, dolosa ou

culposa, que enseje perda

patrimonial, desvio, apropriação,

malbaratamento ou dilapidação

dos bens ou haveres das

entidades referidas no art. 1º

desta Lei.


indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco

anos

P á g i n a | 36

4. Legitimidade passiva e competência

O sujeito passivo da ação de improbidade é o agente público (servidor ou não,

nos termos do art. 2º da Lei nº 8.429/199282) autor do ato de improbidade.

Note-se que terceiros que induzam ou concorram para a prática do ato de

improbidade, ou dele se beneficiem, sob qualquer forma direta ou indireta, igualmente

só podem figurar no polo passivo, na condição de litisconsorte do agente público. Não

há lei que determine a formação de tal litisconsórcio, tampouco relação jurídica una e

indivisível entre a administração pública, o agente público e o terceiro, razões pelas

quais o litisconsórcio é facultativo.

Os sucessores dos réus também podem ser incluídos no polo passivo da ação,

respondendo até o limite do valor da herança (art. 8º da Lei nº 8.429/1992).

Quanto à possibilidade, ou não, de agentes políticos figurarem como sujeito

passivo na ação de improbidade, observamos que a Lei nº 8.429/1992 dita que suas

disposições são aplicáveis aos agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia (art. 4º),

inclusive àqueles que são escolhidos por meio de eleições e/ou possuam mandato

eletivo (art. 2º e 23, I).

Dois são os argumentos centrais utilizados por aqueles que desejam subtrair os

agentes políticos do alcance da Lei de Improbidade Administrativa:

82

ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE. CONCEITO E ABRANGÊNCIA DA EXPRESSÃO

"AGENTES PÚBLICOS". HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS (SISTEMA ÚNICO

DE SAÚDE). FUNÇÃO DELEGADA.

1. São sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, não só os servidores públicos, mas todos

aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente público, insculpido no art. 2º, da Lei n.º 8.429/92.

2. Deveras, a Lei Federal nº 8.429/92 dedicou científica atenção na atribuição da sujeição do dever de

probidade administrativa ao agente público, que se reflete internamente na relação estabelecida entre ele e

a Administração Pública, superando a noção de servidor público, com uma visão mais dilatada do que o

conceito do funcionário público contido no Código Penal (art. 327). 3. Hospitais e médicos conveniados

ao SUS que além de exercerem função pública delegada, administram verbas públicas, são sujeitos ativos

dos atos de improbidade administrativa. 4. Imperioso ressaltar que o âmbito de cognição do STJ, nas

hipóteses em que se infirma a qualidade, em tese, de agente público passível de enquadramento na Lei de

Improbidade Administrativa, limita-se a aferir a exegese da legislação com o escopo de verificar se houve

ofensa ao ordenamento. 5. Ademais, a efetiva ocorrência do periculum in mora e do fumus boni juris são

condições de procedência do mérito cautelar, sindicável pela instância de origem também com respaldo

na Súmula 07. 6. Em conseqüência dessa limitação, a comprovação da ocorrência ou não do ato improbo

é matéria fática que esbarra na interdição erigida pela Súmula 07, do STJ. 7. Recursos parcialmente

providos, apenas, para reconhecer a legitimidade passiva dos recorridos para se submeteram às sanções da

Lei de Improbidade Administrativa, acaso comprovadas as transgressões na instância local. (REsp

495933/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2004, DJ 19/04/2004, p.

155).

P á g i n a | 37

1º - Os agentes públicos estão sujeitos a um regime próprio de

responsabilidade, a exemplo do crime de responsabilidade regrado pela Lei nº

1.079/1950.

O argumento é frágil. O § 4º do art. 37 da CF, em sua parte final, explicita que

os atos de improbidade são passíveis de punição sem prejuízo da ação penal cabível,

enquanto o artigo 12 da Lei nº 8.429/1992 explicita que as cominações nele previstas

são aplicadas independentemente das sanções penais, civis e administrativas que

também podem recair sobre os ímprobos. A conclusão é que a improbidade é ilícito

pluriobjetivo, porque desafia valores ou bens jurídicos tutelados na legislação penal,

civil, política e administrativa

2º - Há que se observar a mesma prerrogativa de foro prevista para os crimes

comuns, aplicando-se analogamente o disposto nas alíneas “b” e “c” do inciso I do

art. 102 da CF.

O argumento é igualmente frágil, inobstante antiga composição do STF o tenha

acolhido por seis votos a cinco para as autoridades sujeitas ao regime da Lei nº

1.079/1950 (que não diz respeito aos prefeitos), durante o julgamento da Reclamação nº

2.138, j. de 08/08/2007, em desconformidade com decisão anterior do próprio STF

proferida de maneira incidental, por votação unânime, menos de dois meses antes

(Pet.QO nº 3.923, j. de 13/06/2007).

É que somente a norma constitucional pode estabelecer a competência de um

Tribunal. E inexiste na Constituição Federal qualquer disposição que atribua aos

Tribunais competência originária para julgar ação civil de improbidade administrativa.

Nesse sentido, aliás, a decisão proferida pelo STF na ADI 2.797, j. de 15/09/2005, que

julgou inconstitucional, dentre outras, a seguinte disposição da Lei nº 10.628/2002, que

havia dado nova redação ao art. 84 do CPP:

§ 2º - A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429,

de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal

competente para processar e julgar criminalmente o

funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de

foro em razão do exercício da função pública, observado

o disposto no § 1º.

Necessário relembrar que ao contrário das decisões proferidas em Reclamações

ou Pet.QO, desde a Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, as

decisões proferidas em ADI (a exemplo da ADI 2.797 acima citada) possuem eficácia

P á g i n a | 38

contra todos e força vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário, que

não o próprio Supremo Tribunal Federal.

Desse modo, tem-se, em resumo, que a ação de improbidade administrativa deve

ser processada perante o juiz federal ou estadual de primeiro grau do local do dano ou

da prática do ato de improbidade (art. 2º da Lei nº 7.347/1985), a exemplo do que há

muito tempo já se verifica na ação popular, ainda que o sujeito passivo seja um agente

político com prerrogativa de foro na esfera criminal. Nesse sentido as notas abaixo83

.

5. Pedido cautelar

Qualquer dos legitimados ativos para a ação de improbidade administrativa pode

requerer ao juiz competente a decretação da indisponibilidade dos bens dos supostos

ímprobos (art. 7º da LIA) e/ou o sequestro dos bens do agente público ou de terceiro

que tenha enriquecido ilicitamente ou causado danos ao patrimônio público (art. 16 da

LIA), inclusive de contas bancárias e aplicações financeiras no Brasil ou no exterior, de

forma a garantir o ressarcimento dos danos ou o efetivo perdimento dos bens

ilicitamente acrescidos aos seus patrimônios (artigos 5º, 6º e 16 da LIA).

83 ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES

POLÍTICOS. APLICABILIDADE DA NORMA. DANO E ELEMENTO SUBJETIVO

CONFIRMADOS PELO ACÓRDÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública

contra ato de improbidade praticado por prefeito. Afirma-se que foi celebrado convênio para realização de

obra (quadra poliesportiva) iniciada em terreno particular e não concluída, a despeito da suficiência dos

recursos e da lavratura de termo de aceitação da obra. Pediu-se a devolução de valores e a aplicação de

sanções. A sentença de procedência parcial foi mantida pelo Tribunal a quo. 2. A Corte Especial do STJ

decidiu pela submissão dos agentes políticos à LIA (Rcl 2790/SC, Corte Especial, Rel. Ministro Teori

Albino Zavascki, DJe 4/3/2010). Os precedentes do STJ ratificam a aplicabilidade da LIA a prefeitos. 3.

Para a condenação, o acórdão se amparou em extensa análise dos elementos de prova dos autos, que

apontaram para a existência de ato de improbidade, com referência expressa ao dano e ao elemento

subjetivo. Sua revisão demanda reexame de provas, vedado pela Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental

não provido. (STJ, AgRg no AREsp 129.895/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 27/08/2012)

ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE A

PREFEITO MUNICIPAL. PRAZO PRESCRICIONAL QUE FLUI A PARTIR DA EXTINÇÃO DO

SEGUNDO MANDATO EM CASO DE REELEIÇÃO PARA MANDATOS SUCESSIVOS. I - Hipótese

em que o agravante, então prefeito municipal reeleito para mandatos sucessivos, foi demandado ao

fundamento de ter praticado atos de improbidade administrativa. II - A mais recente jurisprudência do

STJ tem admitido a incidência da Lei de Improbidade Administrativa aos prefeitos municipais (AgRg no

REsp nº 1.182.298/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 25/04/2011; AgRg no REsp nº

1.189.265/MS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 14/02/2011). III - Em se tratando de reeleição

de prefeito municipal para mandatos sucessivos, o prazo prescricional previsto no inc. I do art. 23 da Lei

n.º 8.429/92 começa a fluir a partir da extinção do segundo mandato. Precedentes: REsp nº 1.153.079/BA,

Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe de 29/04/2010; REsp nº 1.107.833/SP, Rel. Min. MAURO

CAMPBELL MARQUES, DJe de 18/09/2009. IV - Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no

AREsp 23.443/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2012,

DJe 02/08/2012).

P á g i n a | 39

Outro pedido possível é o afastamento do agente público do exercício do cargo,

emprego ou função, sem prejuízo de sua remuneração, quando a medida se fizer

necessária para a instrução processual (art. 20 da LIA).

Além dos pedidos preventivos expressamente previstos na LIA, outros podem

ser feitos para assegurar o resultado prático do processo ou a sua eficácia, inclusive

quanto à satisfação da eventual multa civil84

(art. 12), quando evidenciada a gravidade

dos fatos. Trata-se de tutela de evidência e não propriamente de tutela de urgência85

.

84

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS.

GARANTIA DE EVENTUAL EXECUÇÃO. LIMITES. VALOR DO DANO AO ERÁRIO,

ACRESCIDO DE POSSÍVEL IMPOSIÇÃO DE MULTA CIVIL, ESTIMADO PELO AUTOR DA

AÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATÉ A INSTAURAÇÃO DE LIQUIDAÇÃO. PODERES

DE CAUTELA E DE CONDUÇÃO DO FEITO PELOS MAGISTRADOS. OBSERVÂNCIA DE

PRECEITOS LEGAIS SOBRE VEDAÇÃO À INDISPONIBILIDADE. 1. É pacífico nesta Corte

Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos

réus em ação de improbidade administrativa de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de

eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como

sanção autônoma. Precedentes. 2. Na espécie, o Ministério Público Federal quantifica inicialmente o

prejuízo ao erário na esfera de vinte e cinco milhões de reais. Esta é, portanto, a quantia a ser levada em

conta na decretação de indisponibilidade dos bens, não esquecendo o valor do pedido de condenação em

multa civil, se houver (vedação ao excesso de cautela). 3. Ocorre que, contando a ação civil pública com

vinte e cinco réus, e dado o desenvolvimento incipiente da instrução processual, não é possível aferir,

agora, o grau de participação de cada parte na consecução de eventuais condutas ímprobas. 4. Daí porque

aplica-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, até a liquidação, devem

permanecer bloqueados tanto quantos bens foram bastantes para dar cabo da execução em caso de

procedência da ação, na medida em que vigora entre os réus uma responsabilidade do tipo solidária.

Precedentes. 5. Deixe-se claro, entretanto, que ao juiz responsável pela condução do processo cabe

guardar atenção, entre outros, aos preceitos legais que resguardam certas espécies patrimoniais contra a

indisponibilidade, mediante atuação processual dos interessados - a quem caberá, p. ex., fazer prova que

determinadas quantias estão destinadas a seu mínimo existencial. 6. Recurso especial provido. (REsp

1195828/MA, , julgado em 02/09/2010). 85

Ressalte-se, por fim, a recente decisão da 1ª Seção do STJ no sentido de que não é necessária, para o

deferimento da indisponibilidade, a comprovação de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio, ou

na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora está implícito no comando legal,

conforme se infere da ementa a seguir transcrita: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS.

ART. 7º DA LEI Nº 8.429/92. TUTELA DE EVIDÊNCIA. COGNIÇÃO SUMÁRIA. PERICULUM IN

MORA. EXCEPCIONAL PRESUNÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO NECESSÁRIA. FUMUS BONI IURIS.

NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL PROPORCIONAL À

LESÃO E AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO RESPECTIVO. BENS IMPENHORÁVEIS.

EXCLUSÃO.

1. Trata-se de recurso especial em que se discute a possibilidade de se decretar a indisponibilidade de

bens na Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 7º da Lei 8.429/92,

sem a demonstração do risco de dano (periculum in mora), ou seja, do perigo de dilapidação do

patrimônio de bens do acionado.

2. Na busca da garantia da reparação total do dano, a Lei nº 8.429/92 traz em seu bojo medidas cautelares

para a garantia da efetividade da execução, que, como sabemos, não são exaustivas. Dentre elas, a

indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º do referido diploma legal.

3. As medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais, exigem, para a sua concessão, o

cumprimento de dois requisitos: o fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in

mora (fundado receio de que a outra parte, antes do julgamento da lide, cause ao seu direito lesão grave

ou de difícil reparação).

4. No caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma

típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum

in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do

P á g i n a | 40

montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade. O próprio legislador dispensa a

demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, §4º) e

da própria Lei de Improbidade (art. 7º).

5. A referida medida cautelar constritiva de bens, por ser uma tutela sumária fundada em evidência, não

possui caráter sancionador nem antecipa a culpabilidade do agente, até mesmo em razão da perene

reversibilidade do provimento judicial que a deferir.

6. Verifica-se no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992 que a indisponibilidade dos bens é cabível quando

o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que

cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo

determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual "os atos de improbidade

administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo

da ação penal cabível".

7. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da

medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual,

em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse

requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Precedentes: (REsp

1315092/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI

ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 14/06/2012; AgRg no AREsp

133.243/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe

24/05/2012; MC 9.675/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,

julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011; EDcl no REsp 1211986/MT, Rel. Ministro HERMAN

BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 09/06/2011.

8. A Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação

patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria

irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato

ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora

(art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art.789 do CPC), admitindo que tal

requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade,

bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido.

9. A decretação da indisponibilidade de bens, apesar da excepcionalidade legal expressa da

desnecessidade da demonstração do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção

automática, devendo ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art. 93,

IX, da Constituição Federal), sobretudo por se tratar de constrição patrimonial.

10. Oportuno notar que é pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade

de bens deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa de modo

suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração,

ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma.

11. Deixe-se claro, entretanto, que ao juiz responsável pela condução do processo cabe guardar atenção,

entre outros, aos preceitos legais que resguardam certas espécies patrimoniais contra a indisponibilidade,

mediante atuação processual dos interessados - a quem caberá, p. ex., fazer prova que determinadas

quantias estão destinadas a seu mínimo existencial.

12. A constrição patrimonial deve alcançar o valor da totalidade da lesão ao erário, bem como sua

repercussão no enriquecimento ilícito do agente, decorrente do ato de improbidade que se imputa,

excluídos os bens impenhoráveis assim definidos por lei, salvo quando estes tenham sido,

comprovadamente, adquiridos também com produto da empreitada ímproba, resguardado, como já dito , o

essencial para sua subsistência.

13. Na espécie, o Ministério Público Federal quantifica inicialmente o prejuízo total ao erário na esfera

de, aproximadamente, R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), sendo o ora recorrente

responsabilizado solidariamente aos demais agentes no valor de R$ 5.250.000,00 (cinco milhões e

duzentos e cinquenta mil reais). Esta é, portanto, a quantia a ser levada em conta na decretação de

indisponibilidade dos bens, não esquecendo o valor do pedido de condenação em multa civil, se houver

(vedação ao excesso de cautela).

14. Assim, como a medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, trata de uma tutela de

evidência, basta a comprovação da verossimilhança das alegações, pois, como visto, pela própria natureza

do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da demora. No presente caso, o Tribunal a

quo concluiu pela existência do fumus boni iuris, uma vez que o acervo probatório que instruiu a petição

inicial demonstrou fortes indícios da ilicitude das licitações, que foram suspostamente realizadas de forma

fraudulenta. Ora, estando presente o fumus boni juris, como constatado pela Corte de origem, e sendo

P á g i n a | 41

Conforme bem tem sido sustentado pelo Grupo Permanente de Atuação Proativa

da AGU, com a finalidade de assegurar a efetividade da prestação jurisdicional e tendo

em vista que, não raras vezes, os bens tornados indisponíveis estão sujeitos à

deterioração e consequente desvalorização, importante que o juízo, a partir de

requerimento fundamentado da parte autora e com fundamento no poder geral de

cautela e na inteligência do art. 670, inciso I, do CPC (aplicável analogicamente à

hipótese), autorize a sua alienação antecipada, por meio de leilão público, aplicando-se

por analogia a Recomendação nº 30 do Conselho Nacional de Justiça.

O pedido cautelar pode ser preparatório (e dirigido ao juiz competente para a

ação de improbidade) ou incidental (no curso do processo).

6. Análise da petição inicial

A petição inicial pode ser instruída tão somente com documentos ou justificação

que contenham indícios suficientes do ato de improbidade (ou razões fundadas da

impossibilidade da apresentação de tais elementos - § 6º do art. 17 da LIA), pois, como

já visto, o processo é dotado de ampla fase instrutória e assim não se pode exigir prova

suficiente para uma condenação desde o seu nascimento86

. A simples propositura da

ação torna prevento o juízo para todas as ações posteriormente intentadas e que

possuam o mesmo pedido ou causa de pedir (art. 17, § 5º, da LIA).

dispensada a demonstração do risco de dano (periculum in mora), que é presumido pela norma, em razão

da gravidade do ato e a necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público, conclui-se pela

legalidade da decretação da indisponibilidade dos bens.

15. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1319515/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA

FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em

22/08/2012, DJe 21/09/2012.) 86

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LICITAÇÃO. CONTRATO. IRREGULARIDADE PRATICADA POR PREFEITO. ART. 17, § 6º, LEI

8.429/92. CONCEITO DE PROVA INDICIÁRIA. INDÍCIOS SUFICIENTES DA EXISTÊNCIA DO

ATO CONFIGURADOS. 1. A constatação pelo Tribunal a quo da assinatura, pelo ex-prefeito, de

contratos tidos por irregulares, objeto de discussão em Ação de Improbidade Administrativa, configura

"indícios suficientes da existência do ato de improbidade", de modo a autorizar o recebimento da inicial

proposta pelo Ministério Público (art. 17, §6º, da Lei 8.429/92). 2. A expressão "indícios suficientes",

utilizada no art. 17, §6º, da Lei 8.429/92, diz o que diz, isto é, para que o juiz dê prosseguimento à ação

de improbidade administrativa não se exige que, com a inicial, o autor junte "prova suficiente" à

condenação, já que, do contrário, esvaziar-se-ia por completo a instrução judicial, transformada que seria

em exercício dispensável de duplicação e (re)produção de prova já existente. 3. No âmbito da Lei

8.429/92, prova indiciária é aquela que aponta a existência de elementos mínimos - portanto, elementos

de suspeita e não de certeza - no sentido de que o demandado é partícipe, direto ou indireto, da

improbidade administrativa investigada, subsídios fáticos e jurídicos esses que o retiram da categoria de

terceiros alheios ao ato ilícito. 4. À luz do art. 17, §6º, da Lei 8.429/92, o juiz só poderá rejeitar

liminarmente a ação civil pública proposta quando, no plano legal ou fático, a improbidade administrativa

imputada, diante da prova indiciária juntada, for manifestamente infundada. 5. Agravo Regimental

provido.” (AgRg no Ag 730230 / RS, DJU de 7/2 /2008)

P á g i n a | 42

Apesar de a ação de improbidade seguir o rito ordinário do Código de Processo

Civil (art. 17 da Lei nº 8.429/1992), a LIA estabelece algumas especificações, a

exemplo da notificação do réu para apresentação de manifestação preliminar em 15 dias

(§ 7º do art. 17), do juízo fundamentado de admissibilidade da petição inicial em até 30

dias do decurso do prazo para a apresentação da manifestação preliminar (§ 8º do art.

17) e da aplicação subsidiária do § 3º artigo 6º da Lei de Ação Popular (Lei nº

4.717/1965), que faculta à pessoa jurídica lesada pela improbidade aderir ao pedido do

autor caso a ação seja proposta pelo Ministério Público.

Estando a petição inicial em devida forma, o juiz mandará notificar o réu para

apresentação da manifestação prévia. Do contrário, se houver vício sanável, dará

oportunidade para que o autor emende a petição inicial; e se o vício for insanável,

indeferirá a petição inicial.

Conforme se extrai da Conclusão nº 13 do I Curso Teórico e Prático de

Aperfeiçoamento da Atividade Judicante realizado pela Enfam com juízes da Fazenda

Pública de diversas unidades da federação em janeiro de 201387

, “Em atenção ao

princípio do devido processo legal, a notificação do réu para apresentar defesa prévia

na ação civil pública por improbidade é obrigatória, nos termos do art. 17, § 7º, da Lei

nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Contudo, a ausência da notificação prévia em questão

somente acarreta nulidade processual se houver comprovação de efetivo prejuízo”.

Decorrido o prazo de 15 dias para a manifestação preliminar do réu (ou prazo

em dobro se os requeridos estiverem representados por advogados diversos – art. 191 do

CPC), abre-se o prazo de até 30 dias para o juiz decidir, fundamentadamente, se recebe

a petição inicial e determina a citação (conforme se verá a seguir, trata-se na verdade de

uma intimação) do réu para apresentar contestação, ou se rejeita a petição inicial por

estar convencido da inexistência do ato de improbidade (extinção com juízo de mérito),

da improcedência da ação (extinção com juízo de mérito) ou da inadequação da via

87“O curso teórico e prático de Aperfeiçoamento da Atividade Judicante agregou juízes de onze

comarcas da Justiça Estadual piauiense no período de 14 a 18 de janeiro de 2013, todas com expressivo

número de processos de competência das Varas da Fazenda Pública, e oito magistrados de outros estados

da Federação, especialistas em Processo Civil e Direito Público, a fim de que juntos formulassem

conclusões capazes de aprimorar as atividades judicantes. Como resultado da análise dos processos,

foram aprovadas 35 conclusões, que poderão subsidiar o trabalho dos magistrados do Piauí e,

possivelmente, de outros estados. Parte dos estudos serviu, inclusive, para que, de imediato, inúmeros

processos recebessem o devido andamento, por meio de decisões e sentenças minutadas durante o evento

pelos juízes competentes.” A íntegra das 35 conclusões aprovadas por, no mínimo, 2/3 (dois terços) dos

magistrados que participaram do curso estão no site www.enfam.jus.br.

P á g i n a | 43

eleita (esta última hipótese autoriza a extinção do processo sem julgamento do mérito

em qualquer fase do processo).

O recurso cabível contra a decisão que recebe a petição inicial é o agravo (retido

ou na forma de instrumento conforme as regras do art. 522 do CPC, cuja redação é

posterior ao disposto no § 10 do art. 17 da LIA, que prevê o agravo de instrumento na

hipótese). Se a petição inicial for rejeitada com a extinção do processo, o recurso

cabível é a apelação, exceto se rejeição parcial (a exemplo da exclusão de um co-

requerido), quando será cabível o recurso de agravo.

A Conclusão nº 20 do referido I Curso Teórico e Prático bem esclarece, ainda,

que “Na ação civil por improbidade administrativa, notificado o réu e apresentadas as

manifestações preliminares, com a relação processual triangularizada e a realização

concreta do contraditório constitucionalmente assegurado, recebida a petição inicial

pelo cumprimento dos requisitos previstos na lei, descabe a expedição de novo

mandado de citação, sendo suficiente a intimação na pessoa do advogado constituído,

para fins de contestação. Recomenda-se que a advertência de que não será realizada

nova citação conste do mandado da notificação inicial”.

Na verdade, conforme leciona Cassio Scarpinella Bueno88

, a fim de que se evite

agressão ao princípio da economia e da eficiência processuais, “A notificação e a

citação de que tratam, respectivamente, os §§ 7º e 9º destacados devem ser entendidas

como citação e intimação, respetivamente”.

Havendo resposta preliminar e/ou contestação, está afastada a revelia, cujo

eventual decreto no caso de inércia do requerido deve ter seus efeitos analisados sob a

luz do art. 320, II, do CPC, quando for o caso.

Importante observar, também, a Conclusão nº25 do I Curso Teórico e Prático de

Aperfeiçoamento da Atividade Judicante, do seguinte teor: “Na hipótese de

litisconsórcio multitudinário nas ações civis por improbidade administrativa,

recomenda-se o desmembramento do processo mediante formação de autos

suplementares, especialmente quando a pluralidade de partes comprometer a rápida

solução do litígio ou dificultar a defesa, em atenção ao princípio fundamental da

celeridade previsto no inciso LXXVIII do art. 5° da Constituição Federal, mantida a

prevenção da Vara em respeito ao Juízo natural”.

88

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, Editora Saraiva, volume

II, tomo III, 3ª edição, p. 159.

P á g i n a | 44

Caso o Ministério Público não seja o sujeito ativo, deverá o parquet ser intimado

para atuar como fiscal da lei (art. 82, III, do CPC), cabendo ao juízo observar o disposto

no art. 83 do CPC.

A Conclusão nº12 do I Curso Teórico e Prático orienta: “Em respeito ao

disposto no art. 246 do CPC, nas ações civis em que participa o representante do

Ministério Público como fiscal da lei, a nulidade processual ocorrerá somente quando

não houver sua intimação, e não em consequência da falta de sua efetiva manifestação

nos autos, a qual se submete ao prudente crivo do próprio parquet. Em respeito ao

princípio da sanação dos atos jurídicos, nos casos em que a intervenção ministerial for

necessária, sua manifestação ulterior nos autos suprirá a deficiência decorrente de

falta de manifestação anterior, ainda que sua participação ocorra apenas no momento

de oferecimento de parecer final. Somente será reconhecida a nulidade processual por

esse fundamento se for demonstrado, concretamente, o prejuízo ao interesse público

tutelado”.

7. A fase instrutória

A instrução da ação de improbidade segue o rito ordinário do Código de

Processo Civil, observadas as seguintes particularidades: a) não cabe transação e não há

designação de audiência de tentativa de conciliação, pois o valor em questão (probidade

na administração) é indisponível (art. 17, § 1º, da LIA) e; b) os depoimentos e

inquirições devem observância ao disposto no art. 221, caput e § 1º do Código de

Processo Penal, de forma que a diversas autoridades deve ser facultada a oportunidade

de ajustar com o juízo dia e hora para serem ouvidas, sendo que algumas delas podem

optar por prestar seus depoimentos por escrito, após receberem por ofício as perguntas

formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz.

8. A sentença

A sentença de procedência da ação deve observar o disposto no § 4º do art. 37 da

CF, c.c. os artigos 5º, 6º, 12 (incisos I, II ou III), 18, 20 e 21 da Lei nº 8.429/1992.

Há que se observar, ainda, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,

de forma que a sanção individual imposta a cada um dos réus observe a gravidade de

sua conduta (a individualização é garantia constitucional – art. 5º, XLVI, da CF).

Destaque-se, ainda, que a dosimetria da pena deve considerar que as sanções previstas

em cada um dos incisos do art. 12 da LIA (cf. tabela exposta no item 3 – Causa de Pedir

P á g i n a | 45

e Pedido, supra) podem ser aplicadas de forma cumulativa ou não, sendo certo que a

reparação do dano ao erário visa tão somente a recomposição da situação antes

existente, enquanto a multa civil tem por finalidade a efetiva punição do ímprobo.

Não se vislumbra a necessidade de o pedido inicial ser determinado, até porque

somente após a fase instrutória é que se poderá ter maior clareza quanto ao grau de

reprovabilidade da conduta do ímprobo. E na hipótese de o ímprobo praticar

simultaneamente conduta prevista em mais de um artigo da LIA, há que se explicitar os

artigos pelos quais foi condenado (o que pode refletir diretamente na incidência da

inelegibilidade prevista no art. 1º, I, L, da Lei n. 64/90, cf exposto abaixo), mas a

solução para a fixação da pena está na aplicação do princípio da consunção, de forma

que havendo sanções da mesma natureza a mais grave absorverá a de menor gravidade.

No que pertine à independência de instâncias, caso o mesmo fato também gere

um processo criminal, quatro hipóteses podem ser verificadas:

a) A condenação criminal não pode ser negada em outro juízo.

b) Nos casos de absolvição pelo categórico reconhecimento da inexistência do

fato ou da negativa da autoria, não caberá a ação civil de improbidade.

c) A absolvição fundada na insuficiência de provas, em razão de o fato não

constituir crime ou em decorrência da extinção da punibilidade na esfera

penal é insuficiente para impedir a ação civil de improbidade.

d) A absolvição fundamentada em causa excludente da antijuridicidade

(legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito ou

estrito cumprimento do dever legal) pode afastar a responsabilidade,

observando-se, no que couber, os artigos 929 e 930 Código Civil.

Acrescente-se, ainda, que a aprovação ou a rejeição das contas do administrador

pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal de Contas não impede que na esfera

jurisdicional seja demonstrada a prática de ato de improbidade administrativa (art. 21,

II, da Lei nº 8.429/1992).

Quanto à improcedência da ação, há que se observar que constitui crime a

representação por improbidade quando ficar evidenciado que o autor da denúncia sabia

da inocência do acusado (art. 19 da LIA). Por outro lado, inexistindo má-fé do autor,

não há que se fixar condenação em honorários advocatícios (e da mesma forma o

P á g i n a | 46

parquet não faz jus a honorários advocatícios se a ação por ele proposta for julgada

procedente)89

.

Ante a similitude do patrimônio protegido pela Ação de Improbidade e pela

Ação Popular, o reexame necessário é cabível quando houver pedido cumulativo de

anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público e a sentença

concluir que o autor é carecedor da ação ou que esta é improcedente (art. 19 da Lei nº

4.717/1965).

Por fim, há que se observar que, nos termos da Resolução n. 44 do CNJ, na

redação da Resolução n. 172/2013 do mesmo órgão, o juízo da execução da decisão

condenatória transitada em julgado em ações de improbidade administrativa, nos termos

da lei n. 8.429/1992 (cujo art. 12 prevê a possibilidade de o réu ser sancionado com a

suspensão dos seus direitos políticos ativos e passivos por um prazo de 3 a 12 anos), ou

o órgão colegiado que prolatou acórdão condenatório que implique a inelegibilidade do

réu, nos termos da Lei Complementar n. 64/1990, fornecerá ao CNJ, por meio

eletrônico, as informações necessárias para cadastramento dos feitos.

Relembramos que a LC 64/1990, na redação a LC n. 135/2010 (popularizada

como Lei da Ficha Limpa), em seu artigo 1º, I, L, traz que os condenados à suspensão

dos seus direitos políticos por ato doloso de improbidade administrativa que importe

lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito são inelegíveis desde a condenação

transitada em julgado, ou da condenação proferida por órgão colegiado (transitada em

julgado ou não), até o transcurso de oito anos contados do cumprimento da pena.

Há, portanto, duas imposições autônomas e distintas:

A primeira é a suspensão dos direitos políticos (ativos e passivos) em

decorrência de condenação transitada em julgado por ato doloso ou culposo de

improbidade administrativa, nos termos dos artigos 9º, 10 ou 11 da Lei n. 8.429/1992,

pena que se aplicada deve constar expressamente da sentença e que pode variar de 3 a

10 anos, conforme o caso.

A segunda é a inelegibilidade por oito anos que atinge automaticamente aquele

que é condenado à suspensão dos seus direitos políticos por decisão transitada em

julgado, ou proferida por órgão colegiado, na qual se reconheça a prática de ato doloso

de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e

enriquecimento ilícito (artigos 9º ou 10 da Lei n. 8.429/1992). Nessa segunda hipótese a

89

REsp 493.823, j. de 09/12/2003 e REsp 1.153.656, j. 10/05/2011.

P á g i n a | 47

inelegibilidade tem por termo inicial a condenação pelo órgão colegiado ou o trânsito

em julgado da sentença do juiz singular, e se prolonga por oito anos após o

cumprimento da pena (assim a inelegibilidade pode chegar a 18 anos, caso a

condenação pelo ato de improbidade inclua a pena de suspensão dos direitos políticos

por dez anos).

Observamos, por fim, que a conjunção aditiva “e” sugere que a inelegibilidade

por 08 anos, além do cumprimento da pena, exige condenação fundada nos artigos 9º e

10 da Lei n. 8.429/1992. Mas a interpretação finalística da Lei n. 135/2010, que inseriu

a alínea L no art. 1º, inciso I, da Lei n. 64/1990, autoriza, também, a interpretação de

que a inelegibilidade incide sobre aqueles que foram condenados pela prática de ato

doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público ou

enriquecimento ilícito.

P á g i n a | 48

BIBLIOGRAFIA

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed.,

rev. e at., São Paulo: Malheiros Editores, 2012.

BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade Administrativa: 15 anos da Lei

8.429/1992. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

BUENO, Cassio Scarpinella e PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende

(Coordenadores). Improbidade Administrativa, questões polêmicas e atuais. 2ª ed., São

Paulo: Malheiros Editores, 2003.

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Processo Civil. 2º tomo, III, 3ª ed.

rev. e at. São Paulo: Editora Saraiva, 2013.

_________. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Volume II, tomo III, 3ª

edição. São Paulo: Editora Saraiva.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Improbidade Administrativa, prescrição e

outros prazos extintivos. São Paulo: Editora Atlas, 2012.

CUNHA, Antônio Geraldo da. Dicionário etimológico da língua portuguesa.

DECOMAIN, Pedro Roberto.Improbidade Administrativa. São Paulo: Dialética, 2007.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa. Doutrina, Legislação e

Jurisprudência. São Paulo: Editora Atlas, 2012.

FERRARESI, Eurico. Improbidade Administrativa. São Paulo: Editora Método, 2011.

FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da Moralidade na Constituição. 1ª ed. São Paulo:

Malheiros, 2003.

_________. Probidade Administrativa: comentários à Lei nº 8.429/92 e legislação

complementar. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

FIGUEIREDO, Isabela Giglio. Improbidade Administrativa - dolo e Culpa. São Paulo:

Quartier Latin, 2010.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª ed. Rio

de janeiro: Lumen Juris, 2011.

_________. Improbidade Administrativa. 4ª edição, 2008, Rio de Janeiro, Ed. Lumem

Juris.

P á g i n a | 49

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo:

Saraiva, 2009.

OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia

Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2ª ed. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2010.

PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa.

Dos conceitos jurídicos indeterminados às políticas públicas. Rio de Janeiro: Campus-

Elsevier, 2009.

SANTOS, Carlos Frederico Brito dos Santos. Improbidade Administrativa, Reflexões

sobre a Lei 8.429/92. 2ª ed. rev. at. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.

SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Síntese, 2002.

SPITZCOVSKY, Celso. Improbidade Administrativa. São Paulo: Editora Método,

2009.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. II, p. 454.

Sítios: www.enfam.jus.br; www.stf.jus.br;www.stj.jus.br.

http://www.enfam.jus.br/

http://www.stf.jus.br/

http://www.stj.jus.br/

Apostila improbidade administrativa.pdf

Documents

Transcript of Apostila improbidade administrativa.pdf