PEÇA PRÁTICA: DEFESA PRÉVIA EM AÇÃO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA

(1. Ilegitimidade de parte. 2. Prescrição quinquenal. 3. Ausência

de dolo. 4. Convite que respeitou os ditames legais)

Gina Copola•

(março de 2.013)

1. Introdução:

Recentemente tivéramos ensejo de elaborar defesa prévia em ação de improbidade administrativa movida em Comarca do interior do Estado de São Paulo na qual se pretende a condenação dos três integrantes da Comissão de Licitações da Câmara Municipal por prática de ato de improbidade administrativa em razão da realização de licitação na modalidade convite para contratação de rádio para transmissão das sessões ordinárias e extraordinárias do Legislativo Municipal no exercício de 2.005.

A ação proposta, porém, contém alguns vícios que a contamina, como a ocorrência da prescrição quinquenal, uma vez que a contratação foi realizada no exercício de 2.005, além do mandato do ordenador da despesa, Chefe do Legislativo Municipal ter seu mandato concluído em dezembro do ano de 2.006.

• Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela FMU. Professora de Direito Administrativo e de Fundamentos de Direito Público na FMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2.003; Desestatização e terceirização, São Paulo: NDJ – Nova Dimensão Jurídica, 2.006; A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.008, e 2ª edição em 2.012, e A improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.011, e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em revistas e periódicos especializados.

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Além disso, salta aos olhos que os integrantes da Comissão de Licitações não são partes legítimas para figurar no pólo passivo da ação, uma vez que não praticaram qualquer ato de ordenadores de despesas, e, além disso, todo o trabalho dos três membros da Comissão fora respaldado por parecer jurídico de lavra do então Assessor Jurídico daquela Casa de Leis.

Não se verificou, portanto, a existência do dolo, consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário, ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja, e nem tampouco aos princípios que regem a Administração, motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso aqui relatado.

E, ainda, o convite foi enviado a apenas duas rádios porque existem apenas duas no Município, e as rádios de outros Municípios não conseguem transmitir as sessões da Câmara questionada, porque as ondas não chegam, e também porque já transmitem as sessões das Câmaras Municipais de seus respectivos Municípios.

É o que restou fartamente demonstrado na defesa prévia ofertada e que é abaixo integralmente transcrita:

“EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 1ª VARA JUDICIAL DA COMARCA DE ....................................................

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Processo nº .........................................................................

Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa

“A ânsia desmesurada em punir o administrador público com uma pena exemplar é resultado da pressão da mídia ou da opinião pública, o que tem tornado a Lei de Improbidade Administrativa um perigoso instrumento de vingança, cuja incidência, com menoscabo a garantias individuais, produtos de uma árdua e longa conquista histórica, constitui grave retrocesso ao Estado Democrático de Direito.” (FERNANDO CAPEZ, Procurador de Justiça do Estado de São Paulo, licenciado, e Deputado Estadual, in Limites Constitucionais à Lei de Improbidade, Saraiva, SP, 2.010, p. 297)

.................................................................................................., ................................................, e ........................................................................., todos requeridos na ação civil pública de improbidade administrativa epigrafada que lhe move o e. Ministério Público do Estado de São Paulo, por seus advogados com instrumento de mandato incluso (docs. anexos), vêm respeitosa e tempestivamente à presença de V. Exa., ofertar a presente

DEFESA PRÉVIA,

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com supedâneo no art. 17, § 7°, da Lei federal n.° 8.429, de 2 de junho de 1992, bem como nas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.

I - BREVE SÍNTESE

Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, proposta em razão da realização de convite pela Câmara Municipal de .............................................................. para a “contratação de empresa de rádio para transmissão das sessões da Câmara Municipal”. A cópia do inteiro procedimento do convite é o doc. 1, ora anexo.

a) Das imputações apresentadas pelo d.

autor

I - Lê-se da inicial:

“De pronto, destaca-se que o objeto do Edital do certame (fls. 84/91) foi mais amplo que a autorização para a feitura da licitação (fls. 77). Aí, já se tem violação ao art. 38, da Lei 8.666/93. (...)

Ademais, o objeto do certame deixou de atender ao art. 40, inciso I, da Lei de Licitações, segundo o qual o Edital deve prever “o objeto da licitação, em descrição sucinta e clara.” (...)

Na sequência, como muito bem destacou a E. Corte de Contas (fls. 24, segundo item), o processo licitatório não passou por

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pesquisa prévia de preço, configurando afronta ao art. 15, inciso V, do mesmo diploma legislativo.

Como se não bastassem essas irregularidades, e as inúmeras outras apontadas pelo E. Tribunal de Contas a fls. 23/27, ocorreu verdadeira fraude, quando do julgamento das propostas apresentadas pela ........................................................., e pela ..................................................... (únicas convidadas a participar do certame e controladas por dois irmãos). (....)

Curioso que, posteriormente a assinatura do contrato (25.5.05), mais precisamente seis dias depois, a Câmara Municipal contratou a licitante desclassificada ..................................................... – para divulgação de “sessões extraordinárias, solene e de utilidade pública, audiência pública e divulgação das sessões onde comparecerão autoridades que esclarecerão assuntos de interesse da coletividade”, ao preço de R$ 8.000,00, pelo prazo de 4 meses, sem qualquer licitação, e sem formalização de processo de inexigibilidade/dispensa.

Mais curioso ainda é que o contrato firmado com a vencedora do Convite 1/2005 (..........................................................................) já abrangia a transmissão das sessões extraordinárias.”

b) Dos pedidos formulados em petição inicial:

II - Os pedidos formulados nesta ação são:

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“Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO requer a Vossa Excelência o seguinte:

1. Que a presente ação seja distribuída e autuada;

2. Que os requeridos sejam notificados para, se quiserem e no prazo legal, oferecerem manifestação por escrito, e, oportunamente, seja a inicial recebida, determinando-se a citação dos demandados para, querendo, apresentarem resposta, no prazo legal, sob pena de submeterem-se aos efeitos da revelia;

3. Que a presente demanda seja julgada procedente, a fim de:

a) reconhecer a prática, pelos requeridos, de atos de improbidade administrativa, previstos no art. 10, “caput”, e inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, para o fim de aplicar, a eles, as sanções do art. 12, inciso II, do mesmo diploma;

b) subsidiariamente, reconhecer a prática pelos requeridos, de atos de improbidade administrativa previstos no art. 11, “caput”, da Lei nº 8.429/92, para o fim de aplicar, a eles, as sanções do art. 12, inciso III, do mesmo diploma;

c) serem nulificados os contratos administrativos de fls. 106/108 (com sua prorrogação de fls. 109) e fls. 118/119, por violação aos princípios da legalidade, moralidade, eficiência, isonomia e supremacia do interesse público, com fulcro nos arts. 2º, 3º, e 4º, da Lei nº 4.717/65;

d) reconhecer os danos material e moral causados a pessoa jurídica de direito público interno, vítima dos atos de improbidade

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administrativa, condenando-se todos os requeridos à compensação de tal dano, solidariamente, em montante estimado em R$ 100.000,00 (cem mil reais).

II – PRELIMINARMENTE:

(DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS REQUERIDOS)

IV – Os requeridos são partes absolutamente ilegítimas para figurar no pólo passivo da presente ação.

Isso porque os ora requeridos integravam a Comissão de Licitação da Câmara, mas apenas expediram e remeteram os instrumentos de Convite às duas únicas rádios existentes no Município, e, assim, todo o procedimento de licitação aqui questionado foi realizado com base na Lei federal nº 8.666/93.

Além disso, os ora requeridos por absoluta inabilidade e desconhecimento da matéria apenas agiram em estrita conformidade com as ordens e diretrizes emitidas e emanadas pelo então Presidente da Câmara Municipal, que era o ordenador de despesas.

E mais: os requeridos ainda por absoluta inabilidade na matéria apenas agiram em acolhimento e com arrimo nos pareceres jurídicos emitidos pelo Assessor Jurídico da Câmara à época.

Com efeito, os requeridos buscaram na Lei federal nº 8.666/93 todo o procedimento formal a ser adotado e seguido, e, portanto, no caso em tela nenhuma mínima ilegalidade foi praticada pelos requeridos.

Revela-se absolutamente cristalino e indubitável que os requeridos que apresentam a presente manifestação escrita não obtiveram qualquer vantagem indevida, enriquecimento ilícito, ou qualquer outro tipo ou forma de benefício a arrepio da lei ou dos princípios que regem a Administração, o que

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desconfigura e desnatura desde já o ato de improbidade administrativa.

E, por fim, quanto à alegada contratação direta por dispensa de licitação no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), tem-se que tal contratação sequer foi submetida ao crivo da Comissão de Licitação, vez que foi realizada de forma direta pelo sr. Presidente da Câmara, sem qualquer oitiva ou consulta aos integrantes da Comissão, e que ora se manifestam nestes autos.

Requer-se, portanto, a imediata extinção desse processo sem julgamento de mérito com relação aos três requeridos que ora se manifestam, que são partes absolutamente ilegítimas para figurar no pólo passivo desta demanda.

III – NO MÉRITO:

1) Inicialmente: do instituto da prescrição:

V - Reza o art. 23, da Lei nº 8.429/92:

“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.” (Grifamos)

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É notoriamente sabido em .............................................. que o término do mandato do ex-Presidente da Câmara Municipal de ..................................................., requerido nestes autos, ocorreu em 31 de dezembro de 2.006, e, portanto, a presente ação está prescrita, e isto para todos os requeridos, porque não teria o menor sentido que a prescrição operasse apenas para o Presidente da Câmara, ordenador de despesa, e não operasse para os demais requeridos.

Com efeito, pelo simples confronto de datas, é forçoso concluir desde já que a presente ação está prescrita, nos termos do art. 23, da Lei nº 8.429/92, motivo pelo qual precisa ser extinta por esse e. Poder Judiciário.

Além disso, a própria petição inicial é cristalina no sentido de que a presente ação é proposta em razão de licitação realizada no exercício de 2.005, e, por mais esse motivo, a presente ação está prescrita, nos termos do Decreto federal nº 20.910/32, devendo ser arquivada desde já por esse e. Poder Judiciário.

VI – E mais relevante, porém, é o fato de que o d. autor da presente ação já lavrou parecer em ação semelhante à presente para acolher a prescrição, sendo o próprio parecer do d. autor foi adotado como fundamento da decisão proferida naqueles referidos autos, que também foram julgados por essa mesma 1ª Vara Cível de .................................................................................

Trata-se da Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa nº ....................................., sendo excerto da r. sentença proferida:

“O pedido é improcedente. Acompanho na íntegra o parecer da douta Promotoria de Justiça, adotando-o como fundamento desta decisão, ao estilo do que é praxe no E. Supremo Tribunal Federal, quando a qualidade das razões

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permitem sejam subministradas pelo magistrado (Cf. ACO 804/RR, Relator Ministro Carlos Britto, DJ 16/06/2006; AO 24/RS, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ 23/03/2000; RE 271771/SP, Relator Ministro Néri da Silveira, DJ 01/08/2000). Com efeito, explico. Por um lado, nos termos do art. 23, I, da Lei n. 8.429/1991 (Lei de Improbidade Administrativa), esta ação destinada a levar a efeito as sanções decorrentes do ato de improbidade não foi proposta até 5 (cinco) anos após o término do exercício do mandato executivo municipal da primeira parte requerida; por outro, nos termos do art. 333, I, do CPC, a parte autora não se desincumbiu do ônus da prova do fato constitutivo do seu direito (causação de prejuízo ao erário municipal local segundo ponto controvertido apontado na decisão saneadora). Sem a prova do dano causado ao patrimônio público, cuja obrigação de repará-lo é imprescritível, conforme assegura a Constituição Federal (art. 37, §5º), ninguém pode ser responsabilizado civilmente. A inexistência do dano, portanto, torna sem objeto a imprescritível pretensão, no presente caso dos autos, a sua reparação. Eis o meu convencimento. III DO DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, com fundamento no art. 269, I, do CPC, art. 23, I, da Lei n. 8.429/1991 (Lei de Improbidade Administrativa) e art. 333, I, do CPC, porque prescrita a ação de improbidade e não provado o fato constitutivo do direito de ressarcimento.”

A cópia da r. sentença é o doc. 2, anexo.

E no caso presente também não há nos autos qualquer prova de lesão aos cofres públicos, nem tampouco de qualquer enriquecimento ilícito de quem quer que seja, operando, assim, a prescrição quinquenal.

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Trata-se, no caso em tela, de atendimento à segurança jurídica e aos mais comezinhos princípios de direito público.

VII – Ainda no sentido de que no caso em tela opera a prescrição, é o recente r. acórdão proferido pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de Apelação nº 0006610-20.2009.8.0082, rel. Des. NOGUEIRA DIEFENTHÄLER, 5ª Câmara de Direito Público, julgado em 25/02/2013, com a seguinte ementa (doc. 3):

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRESCRIÇÃO – Ocorrência da prescrição de cinco anos contada do término do mandato eletivo do Prefeito requerido, no ano 2.000. Contrato que não produziu efeitos além do prazo de um ano e não estendeu seus efeitos ao novo mandato. Processo extinto, com resolução de mérito, em razão da prescrição.”

Lê-se, ainda, do v. voto condutor:

“Considerando que o ato de improbidade objeto da presente ação consistiu na contratação de advogado sem licitação em 04 de janeiro de 1999, o início do prazo legal da prescrição passou a transcorrer a partir do término do seu mandato eletivo no período de 1997 a 2000.

O novo mandato eletivo não pode ser erigido em causa legal de prorrogação ou suspensão do curso do prazo prescricional; uma porque não há amparo legal para tanto, outra porque interpretação jurisprudencial nesse sentido empresta

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exegese ampliativa para norma evidentemente sancionadora.

Cumpre considerar, outrossim, que o contrato teve duração de 12 meses, de forma que seus efeitos não se estenderam para o mandato vindouro. Lícito concluir que seus efeitos exauriram-se já no primeiro período eletivo.

Acolho assim a preliminar de mérito invocada no recurso, extinguindo a pretensão na forma do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil.”

Diante de todo o exposto e demonstrado até aqui, observa-se, de forma cristalina, que a presente ação civil pública é improcedente, porque o direito subjetivo do d. autor de argüir e fundamentar sobre o caso está prescrito, porque passaram-se mais de cinco anos, conforme o art. 23, da Lei federal nº 8.429/92.

Diante de tais considerações, precisa a presente ação civil pública ser extinta com julgamento do mérito, uma vez que se observa à saciedade a ocorrência do instituto da prescrição.

2) Da absoluta e integral ausência de dolo e de dano ao erário no

caso presente

VIII - É cediço em direito que só há ato de improbidade administrativa com a existência do elemento subjetivo do dolo, motivo pelo qual precisam ser afastadas desde já as

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condenações requeridas pelo d. autor e com fundamento na Lei nº 8.429/92.

Observa-se no caso presente a absoluta ausência de dolo e de dano ao erário, uma vez que os cofres da Câmara Municipal de .................................................... não sofreram qualquer prejuízo, mesmo porque os serviços contratados foram efetivamente prestados e a preço justo e de acordo com o praticado no mercado, e não causaram qualquer prejuízo ao erário público, o que desnatura o ato de improbidade administrativa, nos termos regidos pela Lei federal nº 8.429, de 1.992, e conforme esse e. Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido.

Com todo efeito, não houve qualquer dolo ou má-fé da empresa requerida no caso presente, o que afasta qualquer imputação de improbidade administrativa.

IX - É forçoso concluir, portanto, que esta ação de improbidade administrativa é inadequada pelo simples fato de ser necessária a má-fé e a desonestidade como fatores preponderantes do tipo contido na lei, e este é o cerne da questão posta à apreciação desse e. Poder Judiciário.

Sem a figura do dolo, é virtualmente impossível a caracterização de improbidade em ato algum de autoridade.

Com todo efeito, tanto na doutrina quanto sobretudo na jurisprudência é pacífico e convergente o entendimento de que a ação de improbidade administrativa deverá ser manejada para os casos em que fica inequivocamente demonstrado que o agente público utilizou-se de expediente que possa ser caracterizado como de má-fé, com a nítida intenção de beneficiar-se pela lesão ao erário, e apenas assim.

O elemento subjetivo dos tipos contidos da LIA é o dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente público

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em locupletar-se às custas do erário, enriquecendo-se em detrimento do Poder Público.

X - Com efeito, assim decidiu o e. STJ, no Recurso Especial nº 1.038.777/SP, com relatoria do Ministro LUIZ FUX, por votação unânime, julgado em 03/02/2011, em r. acórdão cuja cópia é o doc. 4, anexo, que merece ser juntado aos presentes autos, em razão da proficiência e acerto do julgado, com irrepreensível voto condutor, que alcançou destaque no meio jurídico com publicação até mesmo no jornal Consultor Jurídico, e com a seguinte ementa:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE DMINISTRATIVA. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO. ESPECIALIZAÇÃO NOTÓRIA. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS DEMANDADOS. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da

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Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.

3. A improbidade administrativa está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92).

4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe 06/08/2009; REsp 939142/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/04/2008; Resp 678.115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRATURMA; DJ 13/12/2007; e REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08/05/2006.

5. A justificativa da especialização notória, in casu, é matéria fática. deveras, ainda assim,resultou ausente no decisum a afirmação do elemento subjetivo.

6. É que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, examinado as condutas supostamente imputadas aso demandados, concluiu objetivamente pela prática de ato de improbidadeadministrativa (art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/93), ensejador do dever de ressarcimento ao erário, mantendo incólume a condenação imposta pelo

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Juízo Singular, consoante se colhe do excerto do voto condutor do acórdão recorrido.

"A r. sentença de fls. 934/952 deu pela procedência de ação civil pública, que condenou ambos os apelantes pela prática de ato de improbidade administrativa, consistente em contratação sem prévia licitação de empresa de consultoria financeira e orçamentária Fausto e S/ Associados por parte da Prefeitura Municipal de Campos do Jordão, através de seu Prefeito João Paulo Ismael, ao argumento de que se tratava de prestadora de serviços notoriamente especializada, o que dispensaria a realização do procedimento correspondente, de acordo com o artigo 25 inciso III da Lei n° 8.666/93, combinando com o artigo 13 inciso I do mesmo texto legal.

Houve condenação do Prefeito à perda de função pública, caso estivesse exercendo-a ao tempo do trânsito em julgado, suspensão de seus direitos políticos por cinco anos, além de restar obrigado ao recolhimento de multa civil igual a duas vezes o valor do dano estimado, reversível ao Fundo de Reparação de Direitos Difusos Lesados, além de ficar proibido de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios crediticios ou fiscais, direta ou indiretamente, ainda que por interposta pessoa jurídica da qual fosse sócio majoritário pelo tempo de cinco anos.

Quanto à empresa Fausto e S/ Associados Ltda., representada por Fausto ítalo Minciotti, impôs-se-lhe o pagamento de multa civil igual a duas vezes o valor do dano, proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou crediticios, direta ou indiretamente através de pessoa jurídica da qual fosse sócia

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majoritária, pelo prazo de cinco anos, afora a sucumbência imposta a ambos os apelantes, unicamente quanto ao valor das custas processuais.

7. In casu, a ausência de má-fé dos demandados (elemento subjetivo) coadjuvada pela inexistência de dano ao patrimônio público, uma vez que o pagamento da quantia de R$ 49.820,08 (quarenta e nove mil, oitocentos e vinte reais, oito centavos) se deu à luz da efetiva prestação dos serviços pela empresa contratada (fl. 947), revelando error in judicando a análise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo.

8. Dessarte, a natureza dos serviços exigidos, máxime em pequenos municípios, indicam, no plano da presunção juris tantum que a especialização seria notória, não obstante o julgamento realizado sem a realização das provas requeridas pela parte demandada.

9. As sanções da improbidade administrativa reclamam a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, e sua aplicação deve se realizada com ponderação, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares.

10. Recurso Especial provido.”

XI - É correntio em direito, portanto, que, para o agente ser condenado nas penas da lei de improbidade administrativa haverá de estar inequivocamente demonstrado o seu dolo, a sua má-fé e o prejuízo que ensejou ao erário, o que, conforme se evidencia, absolutamente não ocorreram neste caso.

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Sim, porque ninguém é ímprobo por acaso, nem desonesto por imperícia, nem velhaco por imprudência, nem inidôneo se não quiser sê-lo ostensiva e propositadamente.

Nesse exato diapasão é esta irrepreensível lição do saudoso Hely Lopes Meirelles, atualizada por Arnoldo Wald e pelo Ministro Gilmar Mendes:

“Embora haja quem defenda a responsabilidade civil objetiva dos agentes públicos em matéria de ação de improbidade administrativa, parece-nos que o mais acertado é reconhecer a responsabilidade apenas na modalidade subjetiva. Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um agente público incompetente, atabalhoado ou negligente não é necessariamente um corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravíssima.” (In Mandado de Segurança, 26ª ed., São Paulo: ed. Malheiros, 2004, p. 210/211, com grifos nossos).

Depreende-se, portanto, que não é verdadeira a premissa no sentido de que todo ato ilegal – se esse e. Poder Judiciário entender que houve a prática de ato ilegal, conforme requerido pelo d. autor – é ato de improbidade, uma vez que é necessário o dolo do agente, com propósito de se locupletar pessoalmente ou favorecer ilegitimamente a terceiros.

E no caso presente não se verificou de forma alguma aquela pretensão de locupletamento ilegítimo, uma vez que a licitação questionada foi regularmente processada com os parcos conhecimentos que os integrantes da Comissão de Licitação detinham à época, e o contrato celebrado foi fielmente cumprido.

XII – O v. voto do Ministro ALBINO ZAVASCKI, do e. STJ, no r. acórdão supracitado (RESp nº 1.038.777) é

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exatamente no sentido de que não é todo ato ilegal – e no caso presente nem sequer ilegalidade ocorreu – que pode ser reputado como ato de improbidade administrativa. Vejamos:

“O problema se situa justamente nisto: ainda que se admita a ilegalidade; ainda que se admita que não existisse notória especialização; ainda que se admita como verdadeira essa afirmação do Tribunal de Justiça, isso por si só seria insuficiente para impor uma sanção por improbidade, porque a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo elemento subjetivo da conduta, e essa qualificação faltou.

Quando se constata uma ilegalidade, isso por si só não gera sanção política, sanção administrativa, sanção pecuniária da improbidade. Pode até gerar a nulidade do contrato, mas não a sanção pessoal de quem praticou o ato. Se fosse assim, qualquer ato ilegal necessariamente acarretaria a improbidade, e não se podem confundir as coisas.

Por isso, conheço do recurso especial, porque é irrelevante a questão de fato de saber se havia notória especialização. Mesmo que não houvesse notória especialização, a sanção de improbidade demandaria a qualificação pelo elemento subjetivo.

Acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, dando provimento ao recurso especial.”

XIIIU – É se sublinhar, ainda, que a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é uníssona ao

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afirmar que os atos de improbidade apenas caracterizar-se-ão se houver demonstração da má-fé do agente público ou do terceiro, como se verifica no seguinte julgado, que é exatamente no mesmo sentido do r. acórdão supracitado:

“Administrativo. Improbidade Administrativa. cessão de empresado de empresa estatal. Ônus pra a empresa cedente. Possibilidade. Decreto nº 99.955/90. Verbas indenizatórias. Mudança de domicílio. Percepção por servidor da União ou por nomeado para cargo em comissão ou função pública. Legalidade. Lesão ao erário. Inexistência. Recurso Provido.

I – A qualificação jurídica das condutas reputadas ímprobas, ou seja, a subsunção dos atos praticados à norma de regência, Lei nº 8.429/92, constitui questão de direito, viabilizadora da análise do recurso especial. Inaplicabilidade da Súmula 07/STJ.

II – Lei nº 8.429/92. Fixação do âmbito de aplicação. Perspectiva teleológica. Artigos 15, inc. V e 37, § 4º, da CF. O ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei nº 8.429/92, não pode ser identificado tão somente com o ato ilegal. A incidência das sanções previstas na lei carece de um plus, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administração, lealdade, boa-fé ”. (STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 2ª T., REsp n. 269683/SC, julg. 06.08.02).

Ocorre que o plus exigido para a caracterização do ato de improbidade – que é traduzido pelo propósito de auferir vantagem não é verificado no caso presente, razão pela qual deve ser afastada dos requeridos que ora se

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manifestam qualquer condenação baseada na Lei de Improbidade Administrativa.

XIV – Tal entendimento se encontra totalmente pacificado pelo e. Superior Tribunal de Justiça, conforme se lê do julgamento do RESP nº 213994/MG:

“Administrativo – Responsabilidade de Prefeito – Contratação de pessoal sem concurso público – Ausência de Prejuízo.

Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na Lei nº 8.429/92. A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil. Recurso Improvido.” (STJ, Rel. Min. Garcia Vieira, RESP nº 213994/MG, 1ª T., DJ de 27.09.99, p. 59)

Denota-se assim que a jurisprudência superior é pacífica e convergente no sentido de que sem o dolo, a má-fé, a desonestidade demonstrada, não se configura o ato de improbidade administrativa, e no caso presente não se pode afirmar, de forma alguma, que houve má-fé, desonestidade, nem muito menos locupletamento ilícito pelos requeridos.

E, por outro lado, se esse e. Poder Judiciário entender que houve inabilidade dos requeridos, mesmo assim, não há que se falar em ato de improbidade administrativa, porque o apenas inábil não é ímprobo, mas o é, sim e apenas, o desonesto, conforme a vasta jurisprudência do e. STJ.

XV - Prestigiando este posicionamento de que a Lei nº 8.429/92 não é direcionada ao agente público desastrado ou inábil, o mesmo e. STJ pacificou que a má-fé é a premissa do ato ímprobo, mesmo que o ato praticado seja ilegal, pois sem este liame não há improbidade:

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“É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito ” (STJ, Rel. Min. Luiz Fux, RESP 480387/SP, 1ª T., DJ de 24.05.2004, p. 163).

Sem má-fé declarada e evidente não existe nem pode existir improbidade administrativa por parte de quem quer que seja, visto que ela é o componente básico dos três tipos elencados na Lei nº 8.429/92.

Ainda sobre o tema, junta-se artigo da advogada subscritora, intitulado Jurisprudência comentada: A necessária existência do dolo para a configuração de ato de improbidade administrativa, publicado na Revista Fórum Administrativo, jun./06, p. 7.494, e cuja cópia é o doc. 5, anexo.

Diante de toda a jurisprudência superior ora colacionada, é forçoso concluir que sem a existência do dolo não se pode dizer que houve prática de ato por improbidade administrativa. Sim, porque, repita-se, ninguém é ímprobo agindo de boa-fé, ou por acaso, ou por imprudência, ou por imperícia.

Uma coisa não combina com outra em hipótese alguma, negando a lógica mais primitiva.

Dessa forma, qualquer decisão que não exija a existência do dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa ensejará a ocorrência de dissídio jurisprudencial,

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uma vez que a matéria já está pacificada por e. Superior Tribunal de Justiça, e também afrontará a Lei federal nº 8.429, de 1.992.

3) No mérito propriamente dito:

XVI – Na remota hipótese de indeferimento do acima requerido, no mérito propriamente dito também não merece melhor sorte do d. autor.

Antes de qualquer consideração é de império ter presente que as duas contratações apreciadas nestes autos – uma precedida de convite e a outra de forma direta por dispensa de licitação – não foram julgadas irregulares pelo e. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, nas contas do exercício de 2.005, tendo sido ambas apenas objeto de apontamento na fiscalização in loco realizada, mas não de item julgado irregular naquelas contas, tudo isso conforme comprova o próprio r. acórdão proferido pelo e. TCE, e que é o doc. 6, ora anexo.

XVII - Diz o d. autor:

“De pronto, destaca-se que o objeto do Edital do certame (fls. 84/91) foi mais amplo que a autorização para a feitura da licitação (fls. 77). Aí, já se tem violação ao art. 38, da Lei 8.666/93. (...)

Ademais, o objeto do certame deixou de atender ao art. 40, inciso I, da Lei de Licitações, segundo o qual o Edital deve prever “o objeto da licitação, em descrição sucinta e clara.”

Ocorre que a licitação na modalidade convite foi simplesmente para transmissão das sessões ordinárias, e extraordinárias da Câmara Municipal de .........................................., bem como dos resumos de tais sessões, tudo isso em perfeito atendimento ao princípio da publicidade, e nada diverso disso.

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E não houve qualquer incompatibilidade de objetos entre o que foi licitado e o que foi contratado.

Com efeito, lê-se do Edital nº 1/2005:

“O presente convite tem por objetivo a contratação de serviços de emissora de rádio para transmissão dos eventos do Legislativo e atos oficiais, compreendendo as sessões ordinárias, extraordinárias, resumo das sessões e 15 (quinze) minutos diários na grade de programação para assuntos do Legislativo sendo que o resumo e os 15 (quinze) minutos de assuntos do Legislativo somente serão transmitidos segundo determinação da Presidência” (fls. 130, do inquérito civil)

E consta do objeto do Contrato celebrado:

“CLÁUSULA PRIMEIRA: A CONTRATADA obriga-se à prestação de serviços de emissora de rádio para transmissão das sessões, ordinárias, extraordinárias, resumo das sessões, e disposição de 15 (quinze) minutos diários na programação para veiculação de assuntos do Legislativo, sendo que o resumo e os 15 (quinze) minutos de assuntos do Legislativo somente serão transmitidos segundo determinação da Presidência” (fls. 152, do inquérito)

Observa-se, portanto, identidade de objetos: os objetos do edital e do contrato são idênticos, não ocorrendo, portanto, qualquer afronta à Lei de Licitações.

Além disso, o objeto foi descrito de forma clara e precisa, não havendo como quantificar o número de sessões que seriam realizadas, nem tampouco quantas vezes ocorreria a veiculação de quinze minutos de assuntos do Legislativo.

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Com efeito, as sessões ordinárias são quatro por mês e as extraordinárias dependem da convocação do Presidente da Câmara, e não podem ser quantificadas previamente.

XVIII – Afirma o d. autor:

“Na sequência, como muito bem destacou a E. Corte de Contas (fls. 24, segundo item), o processo licitatório não passou por pesquisa prévia de preço, configurando afronta ao art. 15, inciso V, do mesmo diploma legislativo.”

Ocorre, porém, que foi realizada pesquisa prévia de preços via fone, com as Câmaras da Região, conforme declaração que acompanhou o processo que tramitou no e. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que julgou regular o convite aqui atacado – repita-se o convite não foi item de julgamento irregular, e, portanto, por consequência lógica, foi julgado regular pelo e. TCE (doc. 6, anexo).

XIX – Aduz o d. autor:

“Como se não bastassem essas irregularidades, e as inúmeras outras apontadas pelo E. Tribunal de Contas a fls. 23/27, ocorreu verdadeira fraude, quando do julgamento das propostas apresentadas pela ........................................................ e pela ............................................................. (únicas convidadas a participar do certame e controladas por dois irmãos).

É fato notório que são irmãos os então responsáveis pelas únicas rádios convidadas a participar do certame, violando frontalmente o art. 3º, da Lei nº 8.666/93. Ora, se apenas duas pessoas são convidadas a participar do certame e

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elas são irmãs, por óbvio, fica totalmente comprometida a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública”

Ocorre que no Município de ............................................ existem apenas as duas referidas emissoras de rádio, conforme declaração da Associação Comercial Industrial, Transporte e Agrícola de ..................................................... e que consta das fls. 128, do Inquérito.

Com todo efeito, se existem apenas duas emissoras de rádio no Município de ........................................ é forçoso concluir que não existe mais quem convidar para participar do certame a não ser as duas únicas emissoras.

Mesmo porque as rádios de outros Municípios próximos a ........................................... não conseguem transmitir as sessões da Câmara de ................................................., porque as ondas não chegam, e também porque já transmitem as sessões de seus respectivos Municípios.

Além disso, o d. autor aduz em fraude mas nada comprova, e a fraude quando alegada deve ser provada, e o ônus da prova cabe a quem alega.

E, por fim, a Lei de Licitações não proíbe a participação de irmãos de licitação, ou seja, não contém qualquer restrição a respeito.

XX – Afirma, ainda, o d. autor que:

“Curioso que, posteriormente a assinatura do contrato (25.5.05), mais precisamente seis dias depois, a Câmara Municipal contratou a licitante desclassificada ........................................... – para divulgação de “sessões extraordinárias, solene e de utilidade pública, audiência pública e divulgação das sessões onde comparecerão autoridades que esclarecerão assuntos de interesse

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da coletividade”, ao preço de R$ 8.000,00, pelo prazo de 4 meses, sem qualquer licitação, e sem formalização de processo de inexigibilidade/dispensa.

Mais curioso ainda é que o contrato firmado com a vencedora do Convite 1/2005 (...........................................) já abrangia a transmissão das sessões extraordinárias.”

Ocorre que o objeto do contrato celebrado por dispensa de licitação com a ..................................................... é absolutamente diverso do objeto anteriormente celebrado e precedido do convite aqui questionado.

Com todo efeito, consta do objeto do contrato celebrado com a .............................................. (doc. 7):

“A contratada obriga-se à prestação de serviços de emissora de rádio para divulgação de sessões extraordinárias, solenes e de utilidade pública, bem como de audiência pública exigidas por lei, e divulgação das sessões onde comparecerão autoridades que esclarecerão assuntos de interesse da coletividade (Contrato de Veiculação de Publicidade nº 002931).”

Pelas simples leitura dos objetos dos dois contratos celebrados observa-se que são absolutamente diversos, motivo pelo qual nenhuma mínima mácula pode ser aqui apontada ou imputada aos requeridos.

Além disso, e mais relevante que qualquer argumento a ser aqui elaborado, é o fato de que tal contratação já foi objeto de inquérito civil promovido por essa Promotoria de Justiça de ............................................... tendo sido arquivado, conforme se lê do doc. 8, anexo.

São trechos do Termo de Arquivamento:

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“Primeiramente, porque o valor pago à emissora de rádio permitia a dispensa de licitação. Em outras palavras, o valor pago não ultrapassou o limite obrigatório para a realização de licitação. O artigo 24, II, da Lei de Licitações permite que, para a realização de serviços cujos valores sejam inferiores à quantia de oito mil reais, seja dispensada a licitação.

Em segundo lugar, conforme explicado pela Auditoria contratada pela própria Câmara Municipal, os valores pagos pela Casa de Leis estão dentro dos parâmetros normais. Basta acompanhar o raciocínio desenvolvido pelos auditores para isto comprovarmos.

Por fim, entendo cabível ponderar que a contratação da emissora de rádio se deu por apenas dois meses, o que nos leva a pensar que a contratação não ocorreu por longo período, a ponto de imaginarmos que a administração da Câmara Municipal estaria disfarçando uma necessidade de licitação, e nem empregou valores exorbitantes, mas, de mercado. Além disso, para a divulgação dos trabalhos da Câmara nos próximos meses foi realizada uma licitação.

No mais, poder-se-ia pensar que, embora sendo dispensada a licitação, porque a Câmara Municipal contratou a emissora A e não B? Porém sabendo de antemão que a cidade tem apenas duas emissoras, uma AM e outra FM, evidentemente de maior penetração nas camadas sociais.

Em resumo temos uma situação de divulgação dos serviços da Câmara Municipal em uma das emissoras de rádio da cidade por um preço

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praticado no mercado e de acordo com os ditames da lei de licitação.

Assim, e smj, promovo o arquivamento deste procedimento, devendo o representante Fernando e o Vereador Valter serem comunicados desta promoção de arquivamento com encaminhamento de cópia.”

Observa-se, portanto, que essa mesma Promotoria de .............................................. já arquivou o inquérito civil que apurou a contratação aqui questionada.

XXI - E, por fim, aduz o d. autor:

“Só assim se explica: a) por que, dentre duas propostas nas mesmas condições, foi escolhida a mais dispendiosa; b) por que a licitante desclassificada não recorreu; c) por que essa mesma empresa foi, poucos dias depois, também contratada, com objeto ao menos em parte coincidente com o do pacto firmado pela vencedora do certame multi-maculado, e d) por que se procurou ocultar, na licitação, o parentesco próximo dos representantes das duas rádios”

Respondendo às indagações do d. autor, os requeridos esclarecem que:

a) Não foi escolhida a proposta mais dispendiosa, mas, sim, a única que atendeu às exigências do edital. Com todo efeito, conforme consta da Ata de abertura dos envelopes contendo as propostas (fls. 99, do inquérito), “verificou-se vício na proposta da ........................................................., caracterizado pela ausência de indicação precisa do sistema de trabalho, conjuntamente com a falta de citação dos “15 (quinze) minutos diários na grade de programação para assuntos do Legislativo”. Infere-se da proposta da

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......................................................, que esses 15 minutos diários disponíveis na grade de programação seriam utilizados para veiculação do resumo das sessões, e não para assuntos diversos de interesse do Legislativo, frustrando um dos objetivos do certame, qual seja, a divulgação de todos os trabalhos da Câmara, além das sessões ordinárias e extraordinárias.”

E, portanto, em atendimento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório a única proposta válida ofertada na licitação foi a da licitante vencedora.

b) O motivo pelo qual a licitante desclassificada não recorreu é particular e exclusivo dela, e, conforme é cediço em direito, ninguém está obrigado a recorrer de decisões que não atendam seus interesses, porque vivemos em um Estado Democrático de Direito.

c) Conforme acima demonstrado, os objetos dos dois contratos celebrados – um precedido de convite e o outro por dispensa de licitação – são absolutamente diversos, não se misturam, nem tampouco coincidem. É o que se lê dos dois objetos acima transcritos.

d) E, por fim, não se procurou ocultar qualquer parentesco na licitação ocorrida, mesmo porque a Lei federal nº 8.666/93 – ou qualquer outra lei de nosso ordenamento jurídico – não proíbe em nenhum momento que empresas de parentes participem de licitação, e, conforme é cediço em direito onde a lei não proíbe não cabe ao intérprete fazê-lo.

Eis aí respondidas de forma fundamentada todas as indagações formuladas pelo d. autor em sua exordial.

XXII – Resta uma última e derradeira afirmação: os serviços contratados foram efetivamente prestados e a preços justos e de mercado, conforme demonstram as Notas Fiscais que compõem o doc. 9, não havendo que se falar em dano ao erário, e, por isso, qualquer condenação de devolução ao erário dos valores

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pagos às contratadas configurará locupletamento ilícito da Administração.

Tudo isso posto e demonstrado à exaustão, requer o requerem os requeridos ........................................................................... :

a) seja reconhecida a ilegitimidade de parte dos requeridos para figurar no pólo passivo da presente demanda, com a consequente extinção do processo sem julgamento de mérito;

b) o reconhecimento do instituto da prescrição (art. 23, da Lei nº 8.429, de 1.992), a ensejar que a presente seja extinta com julgamento de mérito;

c) seja reconhecida a total ausência de dolo e de dano ao erário no caso presente, o que elide qualquer pretensão punitiva decorrente da Lei federal nº 8.429, de 1.992, conforme farta jurisprudência acima transcrita;

d) na pouco provável hipótese de improvimento do acima requerido, requer seja reconhecida a absoluta legalidade das duas contratações aqui discutidas, para o fim de que a presente ação civil pública não seja recebida por esse e. Poder Judiciário, arquivando-se-a por conseqüência, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei federal nº 8.429/92, e

e) a condenação do autor em honorários de sucumbência, assim como nas demais pronunciações cabíveis.

Mesmo em se tratando de oitiva preliminar do requerido, protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, sem exceção de um só, em especial, se necessário, o depoimento pessoal do requerido, a oitiva de testemunhas a serem oportunamente arroladas, a juntada de mais documentos, perícias, vistorias ou outras.

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Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo para .................................., aos 8 de março de 2.013

Gina Copola

OAB/SP n° ................................

Anexos:

a) instrumentos de mandato, com as respectivas GARES;

b) docs. 1 a 9.”