INDIVISVEL SOLIDRIA TRANSMISSO E PAGAMENTO

1. Linhas gerais do direito das obrigaes. A importncia dos direitos das obrigaes compreende as relaes jurdicas que constituem as mais desenvoltas projees da autonomia privada na esfera patrimonial. Dotado de grande influncia na vida econmica, regula as relaes da infra-estrutura social de relevncia poltica, as de produo e as de troca. Tambm nos direitos das obrigaes que percebemos as limitaes impostas liberdade de ao dos particulares retratando a estrutura econmica da sociedade. Dentro de nosso C.C. a palavra obrigao comporta vrios sentidos. Podem designar-lhe o lado ativo, tambm chamado crdito, e o lado passivo, denominado dbito. Obrigao o crdito considerado sob ponto de vista jurdico; crdito a obrigao sob ponta de vista econmico. A mais antiga definio remonta das Institutas primando ser um vnculo jurdico que necessita adstringir o devedor a cumprir a prestao ao credor. Destaca que a obrigao uma relao jurdica entre o credor e o devedor caracterizada pelo vnculo jurdico, destacando o contedo como uma prestao e externar-lhe tambm a sua peculiar coercibilidade. H uma ressalva exagerada do devedor e, certo ostracismo do credor. Segundo Clvis no faz a distino entre obrigao e qualquer dever juridicamente exigvel. J a definio de Paulo no chega a definir obrigao, mas evidencia os seus elementos: sujeitos prestao e vnculo jurdico. atravs de tal definio que podemos abalisadamente estabelecer a contraprestao entre direitos reais e direitos obrigacionais; descreve com maior exatido o contedo e o objeto do vnculo; revela a essncia ou substncia da obrigao (vnculo entre duas pessoas). O vocbulo obligatio recente tanto que no foi utilizado na Lei das XII Tbuas, o vocbulo primitivo empregado para externar o vnculo obrigacional, era nexum (advindo do verbo nectere significando atar, unir, vincular). A obligatio caracterizava-se como direito de garantia sobre a pessoa fsica do obrigado, tal submisso do devedor ao credor s veio a cessar com a Lex Poetelia Papiria que no sculo IV a.C., substituiu o vnculo corporal pela responsabilidade patrimonial onde os bens e, no o corpo do devedor deveriam responder pelas suas dvidas. Alguns Cdigos definiram obrigao como o Cdigo de Obrigaes da Polnia (art. 2 1), j o Cdigo Civil (BGB) Alemo prefere conceituar a obrigao pelo lado oposto, ou seja, do credor em relao ao devedor (art. 241). O Cdigo Civil Brasileiro escudou-se da tarefa definitria assim como o Cdigo Civil Francs.E o Novo Cdigo Civil Brasileiro no ousou quebrar a tradio anterior. Apreciemos algumas das definies sobre obrigaes fornecidas pelos nossos melhores doutrinadores: Clvis: Obrigao a relao transitria de direito, que nos constrange a dar, a fazer ou no fazer alguma coisa economicamente aprecivel em proveito de algum, que, por ato nosso ou de algum conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de ns essa ao ou omisso.

No alude tal definio ao elemento responsabilidade Washington de Barros Monteiro assim definiu: obrigao a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecido entre devedor e credor e, cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo 1 ao 2 , garantindo-lhe adimplemento atravs de seu patrimnio. Apesar de impecvel, tal definio exagera pleonasticamente ao caracterizar a prestao tendo em vista que dever ser sempre economicamente aprecivel ainda que tal fato s advenha da vontade das partes. Como relao jurdica, o direito obrigacional sedia-se no campo jurdico e seu adimplemento devido espontaneidade do agente que no pode ser compelido a qualquer prestao. O carter provisrio evidencia que uma vez cumprida e satisfeita a prestao, quer amigavelmente, quer pelos meios jurdicos disponveis ao credor, exaure-se a obrigao, o devedor resta liberado e ao credor cabe a extino de seu direito. No h obrigaes perptuas nem mesmo as de direito famlia puro que quando muito podero perdurar enquanto vida tiver o alimentado. Radbruch afirma que o direito do crdito traz em si o germe de sua morte. obligatio sempre se contrape, a solutio( do verbo solvere, desatar, soltar), ou seja, a exonerao do devedor atravs do pagamento. A obligatio liga, ata e a solutio desata, libera. Desta forma, a locao indefinida degenera em servido, tanto assim que a lei fixa-lhe a durao mxima (art. 1.220 CC/1916 vide art.598 do NCC) mesmo o contrato de sociedade chega por alguns motivos legais de dissoluo (art. 1.399 CC/1916 vide art. 1.033 do NCC). O usufruto institudo para pessoa jurdica, extingue-se com esta. A obrigao corresponde a uma relao pessoal que induz a responsabilidade patrimonial, mas seria exagero concordar com Gaudemet e Polacco que vislumbraram na obrigao um vnculo entre dois patrimnios sob uma tica despersonalizada do vnculo. Trabucchi assinalava que nos ltimos tempos, quanto a essa tutela judicial, visvel a aproximao entre os direitos reais e os direitos obrigacionais. A patrimonialidade constitui assim o carter especfico da obrigao. Quanto ao objeto da prestao, pode este ser positivo ou negativo que constitui a coisa ou o fato devido pelo obrigado ao credor. Dentre as inmeras evolues sofridas pelo direito das obrigaes podemos destacar em especial a que corresponde viabilidade de indenizao para o dano moral ainda que dele no advenham prejuzos materiais em face da Constituio Federal de 1988. A idia da obrigao encerra trs elementos conceituais o vnculo jurdico; as partes na relao obrigatria, isto , credor e devedor, um objeto da prestao que devido por uma parte outra. Vnculo qualificado como jurdico por ser disciplinado por lei e acompanhado de sano. No direito moderno destacam-se dois elementos: a dvida e a responsabilidade. O elemento dvida (Schuld) consiste no dever que incumbe ao sujeito passivo de presta aquilo que se compromete. O elemento responsabilidade (haftung) representado pela prerrogativa conferida ao credor ocorrendo inadimplncia, de proceder execuo do patrimnio do devedor, para obter a satisfao de seu crdito. Da maneira que o devedor se obriga, seu patrimnio responde.

Processualistas como Alfredo Buzaid fundados nesta diferena, sustentam que o elemento dvida (schuld) de direito privado e o elemento responsabilidade (haftung) instituto do direito processual. A prestao consiste em dar, fazer ou no fazer. Ou seja, entrega de um bem, numa prestao de servio ou numa omisso ou absteno. Silvio Rodrigues ensaia uma definio de obrigao o vnculo de direito pelo qual um sujeito passivo fica adstrito a dar, fazer ou no fazer alguma coisa em favor de um sujeito ativo, sob pena de se no o fizer, espontaneamente, seu patrimnio responder pelo equivalente. Quanto distino entre os reais e pessoais podemos dizer que os primeiros incidem diretamente sobre a coisa; e a segue em poder de quem quer que a detenha (seqela); erga omnes; perptua enquanto que os segundos dependem de uma prestao de um devedor. Emilio Betti aduz que o direito real prope um problema de atribuio, o direito pessoal prope um problema de cooperao (ou de reparao se advier obrigao de ato ilcito). Fontes das obrigaes so atos ou fatos nos quais estas encontram nascedouro. Gaio, no direito romano diz que a obrigao vem do delito ou surge do contrato e, ainda, recorrem as possveis causas genricas das obrigaes. Justiniano enumera fontes, a saber: contrato, o delito (atos ilcitos), o quase-contrato (atos lcitos tais como gesto de negcios) e o quasedelito. A formula das Institutas vai ser acolhida por Pothier que adiciona a lei s demais fontes.A sistemtica civil brasileira declaradamente nomeia trs fontes de obrigaes; o contrato, a declarao unilateral da vontade e o ato ilcito. As obrigaes sempre derivam da lei, sendo que nalguns casos, embora esta aparea como fonte mediata, outros elementos despontam como causa imediata dos vnculos, como por exemplo, a vontade humana ou o ato ilcito. Silvio Rodrigues classifica as obrigaes como as que tm fonte imediata vontade humana; obrigaes que tm fonte imediata o ato ilcito e as obrigaes que tm fonte direta lei. A etimologia da obrigao advm do latim ob + ligatio contm uma idia de vinculao, de liame, de cerceamento de liberdade de ao, em benefcio de pessoa determinada ou determinvel. A causa genitrix da obligatio tanto pode ser autodeterminada como pode provir de uma heterodeterminao. Toda obrigao h um liame, um lao entre os sujeitos, vnculo que o Professor Serpa Lopes assinalava que no de subordinao e, sim de coordenao porque respeita a essncia da liberdade humana. Savigny: A obrigao consiste na dominao sobre uma pessoa estranha, no sobre toda pessoa (pois que importaria em absoro da personalidade). Caio Mrio sucinto definiu a obrigao como o vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra a prestao economicamente aprecivel. Nela est caracterizado o

requisito objetivo (a prestao) que dever ser dotada de patrimonialidade, e ainda de vislumbrar a dualidade de aspectos, o dbito e a responsabilidade. Nela est caracterizado o requisito objetivo (prestao) que dever ser dotada de patrimonialidade, e ainda de vislumbrar a dualidade de aspectos, o dbito e a responsabilidade. Dentro do quadro evolutivo histrico da obrigao ela ocorreu primeiramente com carter coletivo, ocorrendo o vnculo e a sano comprometendo o grupo inteiro. Bem mais tarde, ela se individualiza e surge o nexo obrigacional e sobrevive a punio do infrator dirigida ao seu prprio corpo. Na passagem da obrigao coletiva para individual conservou-se ainda o sentido criminal, ou seja, delitual de responsabilidade. O nexum e o manus iniectio em razo da pessoalidade do vnculo estabelecia o poder do credor sobre o devedor, compatvel com a reduo do obrigado escravido. O direito obrigacional romano de extremado formalismo, recheado de cerimnias e rituais que prevaleciam completamente sobre a manifestao de vontade. A sacramentalidade jamais abandonou o direito romano. A Lex Poetelia Papiria 428 a.C. aboliu a execuo sobre a pessoa do devedor, projetando-se a responsabilidade sobre seus bens e constitui uma autntica revoluo no conceito obrigacional. O direito medieval dotado de maior espiritualidade via mesmo a falta de execuo de obrigao como se fosse peccatum equiparada mentira, e condenada toda quebra de f jurada. Por amor palavra empenhada que os canonistas e os telogos instituram o pacta sunt servanda o respeito aos compromissos assumidos. No direito moderno atribui-se a vontade plena como fora geradora do vnculo e tambm a impessoalidade da obrigao. A relao obrigacional entre pessoas e, no entre pessoa e bens. Somente na execuo da obrigao que se atinge o patrimnio do devedor, como garantia geral do cumprimento. Barassi salienta que a atividade pessoal ocupa o centro ativo do patrimnio mesmo. O direito obrigacional moderno j inova as concepes dominantes e registra a predominncia do princpio de ordem pblica. A obrigaes decompem-se em trs elementos distintos: sujeitos, objeto e vnculo jurdico. Quanto ao elemento subjetivo este h de ser duplo e distinto (no-coincidente). relevante a questo da determinao subjetiva, sendo mesmo a determinabilidade indisponvel, nem que seja no momento da solutio (do pagamento) como o caso do ttulo ao portador ou ttulo ordem.

Toda obrigao h de ter um objeto que a prestao do devedor. No confundi-la com a coisa em que a prestao se especializa. A prestao sempre um fato humano, uma atividade do homem, se um facere consistir numa prestao de servio, se for um non-facere ser uma omisso, uma absteno e se, for um dare ser de efetuar a entrega daquele bem (tradio). O objeto da obrigao poder variar, ser positivo quando for um dare ou um facere e, ser negativo quando se fala que h obrigao negativa implica num no-fazer. Exige-se da prestao que tenha possibilidade, liceidade, determinabilidade e a patrimonialidade que so caractersticas essenciais prpria integrao jurdica da obligatio. Finalmente, o objeto h de ter carter patrimonial, revestida de cunho patrimonial, seja por conter em si mesmo um dado valor, seja por estipularem as partes uma pena convencional para o caso do descumprimento que antecipao estimativa das perdas e danos.

Desta forma, a patrimonialidade se inscreve como qualidade essencial para Savigny, Dernburg, Kohler, Brinz, Endemann, Oser, Giorgi, Ruggiero, Salvat, Mazeaud, Bevilcqua, Orozimbo Nonato. J na trincheira oposta encontram-se Windscheid, von Ihering, Demogue, Ferrara, Alfredo Colmo, Barassi, Saleilles e Eduardo Espnola. Em prol da patrimonialidade erguemos dois fortes argumentos; o primeiro por que a lei o admite implcito tanto assim que o converte em equivalente pecunirio, o devedor que culposamente falta a cumprir a prestao. Como argumento em contrrio, invoca-se que a reparao do dano moral. Como fato voluntrio gera obrigaes da prestao patrimonial, tambm o delito cria o dever de prestar pecuniariamente (sem que se possa tecnicamente definir obrigao) de objeto patrimonial, seno preexistia o dever negativo de respeitar a integridade jurdica alheia (o principio de no lesar a ningum). Para alguns doutrinadores italianos como Pacchioni a patrimonialidade pode no significar o valor de troca ou economicamente intrnseco. Porm subsiste o valor de afeio (o pretium affectionis) e, nem por isso inbil a configurao da obrigao. Apesar de se admitir que o interesse do credor possa ser apatrimonial, a prestao deve ser suscetvel de avaliao em dinheiro. O dbito (schuld) o dever de prestar e que no deve ser confundido com o objetivo da obrigao. O schuld o dever que tem o sujeito passivo na relao obrigacional poder ser um facere ou um dare ou um non facere.

Haftung h um princpio de responsabilidade e que permite ao credor carrear uma sano sobre o devedor, sano sobre o devedor, sano que outrora ameaava a sua pessoa e, hoje tem sentido puramente patrimonial. Betti ensina que a responsabilidade um estado potencial de dupla funo: preventiva visto que cria uma situao de coero, e a outra de garantia, para assegurar a efetiva satisfao do credor. Haftung o fiador; debitum o afianado. A obrigao natural um dbito sem responsabilidade, isto , um dever sem garantia. Diferentemente da obrigao civil, pois temos de um lado o sujeito ativo, ou credor, e, de outro lado o sujeito passivo, o devedor, como objeto prestao e o estabelecimento de um liame entre os sujeitos que contm uma garantia, o vnculo jurdico, que faculta aos reus credendi a mobilizar o aparelho do Estado para perseguir a prestao, com a projeo no patrimnio do reus debendi.

A obrigao natural um tertium genus, uma entidade intermediria entre o mero dever de consci6encia e a obrigao juridicamente exigvel, por isto, no meio do caminho entre moral e o direito. mais que um dever moral e menos que uma obrigao civil. Falta-lhe o poder de exigibilidade. O trao de distino mais visvel entre a civilis e a naturalis era a actio, presente na primeira e, ausente na segunda, e isto lhe retirava a qualidade de vnculo jurdico. uma obrigao civil degenerada. Era uma obrigao civil que perdia a actio e se convertia em natural. Mas em compensao, o direito lhe conferia a soluti retentio, cujo principal efeito era a reteno do pagamento no credenciando o devedor requerer a restituio. O dbito est contrado, mas no existe o haftung, porm, se o sujeito voluntariamente solve, reconhecendo-lhe, portanto a responsabilidade, o outro (credor) protegido pela soluti retentio que no d origem obrigao, porm, consolida o seu efeito. As obrigaes propriamente ditas chamadas indevidamente de pessoais. intruncada a questo quanto a categorias de direitos para uns como Demogue (que negam uma diferenciao fundamental entre os direitos de crdito e os direitos reais, afirmando ser uma s natureza de todos os direitos, s distintos entre si, pela intensidade (direitos fracos e direitos fortes). E outros, como Thon e Scholossman que entendem que a diversificao artificial). Outros, no entanto, filiados corrente clssica (Vittorio Polacco) enxergam nos direitos uma relao de subordinao da coisa mesma ao seu titular, traduzindo um assenhoreamento ou dominao direta. Alguns como Windscheid e Planiol situam a diferena respectiva da noo de relatividade dos direitos de crditos e absolutismo dos direitos reais.

J a teoria personalista situa a diferena na caracterizao do sujeito passivo o devedor: o direito de crdito implica numa relao que se estabelece entre o sujeito ativo e passivo criando uma faculdade para aquele de exigir uma prestao positiva ou negativa. Ao revs, o direito real, com o sujeito ativo determinado tem por sujeito passivo uma generalidade annima de pessoas (pois erga omnes). A situao jurdica-creditria oponvel a um devedor enquanto que a situao jurdica-real oponvel a todos (erga omnes). O direito de crdito realiza-se mediante a exigibilidade de um fato, a que o devedor obrigado: o direito real efetiva-se mediante a imposio de uma absteno, a que todos se subordinam. Na relao creditria, o objeto um fato. Na relao real, o objeto uma coisa. A obrigao ius in re devida pelo labor dos juristas canonistas conforme assinala Rigaud que erige uma terceira categoria que corresponde obrigao stricto sensu ou propter rem. Situamos assim como uma obrigao acessria mista. Quando a um direito real acende uma faculdade de reclamar prestaes certas de uma pessoa determinada. H uma relao jurdicoreal em que se insere, adjeto faculdade de no ser molestado, o direito a uma prestao especfica. Tem carter acessria e mista, pois dotada de prestao especifica incrustada em um direito real. So as chamadas obrigaes hbridas (uma mistura de direito pessoal com direito real) podem ser includas as com nus reais e as com eficcia real. tambm denominada de obrigao ambulatorial. As normas de direito de vizinhana, a de condomnio, o IPTU, a conservao de tapumes divisrios, os nus reais so obrigaes que limitam o uso e gozo da propriedade, constituindo direitos reais sobre coisas alheias, oponveis erga omnes. J as de eficcia real transmitem-se e so oponveis a terceiros que adquire o direito sobre determinado bem, o caso do art. 1.197 CC. Obrigao de dar consiste na tradio constitutiva de direito, ou seja, a efetiva entrega da coisa com a transferncia de domnio. bom lembrar que em nosso direito s se efetiva a transferncia inter vivos da propriedade com a tradio quando for coisa mvel, ou atravs da inscrio do imvel (que uma tradio solene) quando se tratar de imvel. Na restituio, ocorre em todos os casos em que o detentor deve recambiar ao dono coisa havida temporariamente em seu poder como se d na locao ou no penhor. A classificao das obrigaes em divisveis e indivisveis no tem em vista o objeto, porm este em ateno aos sujeitos, ou um deles, j que seu interesse somente se manifesta quando ocorre pluralidade subjetiva (Clvis Bevilqua, Hudelot et Metmann). Pode-se, em linhas gerais, dizer que so divisveis as obrigaes suscetveis de cumprimento fracionado, e indivisveis as que somente podem cumprir-se na sua integralidade. O que se fraciona prestao.

O legislador francs destacou, no entanto apenas duas indivisibilidades. A indivisibilidade material e a jurdica, contrariamente a opinio de Colmo para quem toda a indivisibilidade material. A divisibilidade jurdica corre em paralelo com o fracionamento que o objeto pode suportar. E quando as partes em que se fracione no percam as caractersticas essenciais do todo e nem sofrem depreciao acentuada, e indivisvel, o justamente oposto. Casos h em que o imvel, a exemplo do mdulo rural no pode suporte divisibilidade em razo de lei, onde exista a fixao de um mnimo, temos a a indivisibilidade jurdica, no obstante a divisibilidade material, resultante da impropriedade da coisa ao preenchimento de sua finalidade natural e sua destinao econmica. A obrigao de restituir , em regra, indivisvel j que o credor no pode ser compelido a receber pro parte a coisa que se achava na posse alheia, salvo se nisto consentir. Tambm a obrigao de fazer poder ser divisvel ou indivisvel, dependendo se a realizao do trabalho por si mesmo friccionvel. A obrigao de no fazer , via de regra, indivisvel, pois sendo o devedor obrigado a uma absteno, deve-a por inteiro, no sendo cabvel ser parcelada. Mas admissveis a divisibilidade da prestao negativa, e conseguitnemente da obligatio non faciendi, quando o objeto consiste num conjunto de omisses que no guardem entre si relao orgnica. lcita a conveno no sentido de tornar a indivisibilidade juridicamente divisvel. Ou viveversa, o que chamamos de indivisibilidade convencional (e Barassi denomina de teleolgica). A regra, segundo o Cdigo Civil de 1916, a indivisibilidade da prestao ex vi o art. 889CC (vide 314 do NCC). Se h, todavia, pluralidade de sujeitos, quer ativa ou passivamente, decompem-se a obrigao em tantas outras iguais e distintas, quanto os credores ou os devedores, se a obrigao for divisvel (o art. 890CC vide art.257 do NCC) o caso de no haver estipulao em contrrio. Na unidade de devedor e de credor, a prestao realizada na integralidade, a no ser que as partes tenham ajustados o contrrio. Na pluralidade de sujeitos, a prestao reparte-se pro numero virorum, criando obrigaes distintas, e recebendo cada credor do devedor comum, ou pagando cada devedor ao credor comum, a sua cota-parte concursi partes fiunt. Cada devedor se exonera pagando a sua parte. Porm, se ao contrrio, a prestao insuscetvel de fracionamento, no tem qualquer devedor o direito de solver pro parte. Qualquer credor tem o poder de demandar o devedor pela totalidade da dvida (devedores solidrios).

Para restabelecer o princpio de justia que a solutio integral desequilibrou, o devedor solvente fica sub-rogado no direito do credor, em relao aos demais coobrigados. A frmula de partilhar entre eles a responsabilidade prescrita no ttulo, e no silncio deste, mediante diviso em partes iguais. Consubstanciando que solidariedade ( expediente tcnico) no se presume, ou advm do contrato ou da lei. Indivisibilidade e solidariedade substancialmente muito diferem, a par desta exteriorizao comum, pois que numa e noutra a solutio pro parte no pode fazer-se, mas a prestao da dvida inteira; intimamente diversificam-se: 1 a causa da solidariedade o ttulo, e a da indivisibilidade (normalmente) a natureza da prestao;

2 na solidariedade cada devedor pago por inteiro, porque deve por inteiro, enquanto que na indivisibilidade solve a totalidade, em razo da impossibilidade jurdica de repartir em cotas a coisa devida.

3a solidariedade uma relao subjetiva, e indivisibilidade objetiva em razo de que, enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestao, a solidariedade visa facilitar a exao do crdito e o pagamento do dbito;

4 a indivisibilidade justifica-se, s vezes, com a prpria natureza da prestao, quando o objeto em si mesmo insuscetvel de fracionamento, enquanto que a solidariedade sempre de origem tcnica, resultado ou da lei ou da vontade das partes, porm, nunca um dado real e concreto.

5 a solidariedade cessa com a morte dos devedores, mas a indivisibilidade subsiste enquanto a prestao suportar; 6 a indivisibilidade termina quando a obrigao se converte em perdas e danos enquanto que a solidariedade conserva este atributo. A solidariedade para se vislumbrar mister que haja concorrncia de mais de um credor, ou de mais de um devedor, ou de vrios credores e vrios devedores simultaneamente. Aponta-se a unidade. No h solidariedade sempre que for incompatvel com o fracionamento do objeto Pluralidade subjetiva e unidade objetiva a essncia da solidariedade que numa obrigao em que concorram vrios sujeitos ativos e passivos e haja uma unidade de prestao, ou seja, cada credor pode receber a dvida inteira e cada um dos devedores tem a obrigao de solvla integralmente.

A indivisibilidade que se ope ao parcelamento da solutio, enquanto que a solidariedade no decorre ex re (da coisa), no provm da incindibilidade do objeto, mas possui origem puramente tcnica, pode ser imposta pela lei ou pela vontade das partes. O princpio consursu partes fiunt no se presume, a solidariedade convencional deve ser expressamente ajustada. Alguns sistemas como o francs e o belga, admitem uma extenso da solidariedade afora legalmente previstos, a qual recebeu a denominao de solidariedade jurisprudencial ou costumeira, e no se acha acolhida pelo sistema ptrio. Para ns, a obrigao solidria possui uma s natureza: uma obrigao com unidade objetiva. Na solidariedade existe unidade de prestao e unidade de vnculos. Mas h doutrinadores que entendem pela pluralidade de vnculos. No a qualquer tempo que o pagamento feito ao credor solidrio exonera o devedor, pois somente se ocorre antes da preveno judicial. A preveno judicial tem sentido de exceo, sentida estritamente interpretada no pode ser ampliada para fora do mbito literal do dispositivo. Merece a preferncia quele que tomou iniciativa de perseguir a solutio. Perdura a preveno judicial enquanto permanecem os efeitos jurdicos da demanda ajuizada. A presente apostila pretende apenas expor modestamente o vasto campo do direito obrigacional na seara cvel e, carece sem dvida, de anlise, senso crtico e, sobretudo de bons conhecimentos dos princpios jurdicos aplicveis ao direito privado. DA OBRIGAO EM GERAL A obrigao um vnculo jurdico por intermdio do qual o credor pode exigir uma prestao do devedor; recaindo, sobre esse ltimo, a pena de invaso no patrimnio, no caso de no cumprimento. No dizer de Silvio Rodrigues: o vnculo de direito por meio do qual algum (sujeito passivo) se prope a dar, fazer ou no fazer qualquer coisa (objeto da obrigao), em favor de outrem (sujeito ativo) (p. 4, 2002). Trazida do direito romano, onde as Institutas de Justiniano apregoavam: tratar-se de um vnculo de direito que compele algum (devedor) a fornecer uma prestao, segundo o direito do pas. Note-se que, no texto justinianeu, alude-se que, no contexto obrigao, importante realar a importncia social e no apenas a relao individual. DOS SEUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS 1. O VNCULO JURDICO assim chamado porque, sendo disciplinado pela lei, acompanha sano. Cumpre explanar, nesse primeiro momento, a crtica desencadeada. Vejamos. Se na obrigao h um vnculo jurdico, h, por decorrncia, a priso do devedor mediante a imposio da prestao, ou seja, o devedor torna-se um prisioneiro. Todavia, com a ideia de defesa do mais fraco, analisar-se- motivos de desequilbrio, que podem impedir a prestao do servio, no sendo simples a simples priso de algum por uma relao obrigacional. Busca-se o maior equilbrio entre as partes, a fim de que se cumpra a prestao dignamente e mantenha o contrato, visto que h essa necessidade de segurana jurdica. Pois bem. A lei abre a porta dos pretrios ao credor, para que este, por meio da execuo patrimonial do inadimplente, obtenha a satisfao do seu crdito. Se espontaneamente se recusa, o devedor, a colaborar, v o credor recorrer ao Poder Judicirio, que ordenar a penhora de seus bens para, com o produto por eles alcanado em praa, satisfazer o seu crdito.

Em linhas gerais, h dois elementos caracterizadores do vnculo jurdico: a dvida e a responsabilidade. Dvida um pressuposto de que o devedor, espontaneamente, ir cumprir o seu dever; responsabilidade, por outro lado, uma prerrogativa que goza o credor, de executar o patrimnio do devedor, ocorrendo inadimplncia. Da maneira que o devedor se obriga, seu patrimnio responde (ALFREDO BUZAID, p. 26, Do concurso contra credores no processo de execuo, 1952). 2. AS PARTES NA RELAO OBRIGACIONAL Sempre h no direito obrigacional algum capaz de exigir determinado comportamento de outrem; v.g., colocar o nome do devedor no Serasa, reparar veculo danificado culposamente (imprudncia, impercia e negligncia). Melhor dizendo: em toda relao obrigacional existe duas partes, determinadas ou determinveis: um sujeito ativo e um sujeito passivo. Note-se que na espcie surge a limitao da liberdade do devedor, que deve dar, fazer ou no fazer alguma coisa. Mas tal limitao ou adveio de sua vontade, ou de seu comportamento equivocado (ato ilcito que exigem reparao), ou derivou de imposio legal. Em qualquer das trs hipteses, mostra-se ele vinculado; na ocorrncia de inadimplemento, pode o credor recorrer justia para dirimir o conflito e receber a prestao devida. A soluo oferecida pela lei, nos primeiros tempos do direito romano, era mais severa que a atual. O credor no pago de seu crdito fazia recair a execuo na prpria pessoa do devedor, podendo reduzi-lo escravido, ou at mesmo a mat-lo (ALFREDO BUZAID, op. cit.). Tal regime perdurou at o perodo pr-clssico, posteriormente pondo como objeto de execuo os bens do devedor. Essa a soluo ainda vigente. 3. PRESTAO Antigamente, pessoa que assinasse sem ler, sem tomar cincia, no redimira-se de cumprir: cumpria a prestao, pois se se obrigou, h que se cumprir o acordo. Diversamente disso, contemporaneamente o direito no conta com essa esttica obrigacional, visto que h circunstncias que alteram o contrato, alterando, por conseguinte, o equilbrio entre as partes. Em assonncia ao texto justinianeu, j aludido, h que se levar em conta no o cunho econmico da avena, da obrigao, mas sim o aspecto social que assume. Esse poder de exigir algo do outro no advm da propriedade (s porque dono), mas porque h uma relao obrigacional. H quem fale que s existe obrigao quando houver expresso patrimonial; no h que se olvidar, porm, que numa ao na qual o filho exige o dever de afeto do pai no h o suposto semblante patrimonial (econmico); logo: existem obrigaes no-patrimoniais. H uma corrente unitria, que explana que prestao (dever de dar, fazer ou no fazer) s existe pois h responsabilidade (sano prevista), pois no h cumprimento obrigacional somente pela dvida. A teoria dualista, por outro lado, supe tal prerrogativa (de existir o cumprimento voluntrio), logo, prestao uma coisa que no decorre porque h sano prevista, mas decorre da vontade nica duma pessoa (que assumiu ou contraiu a dvida) que pode cumpri-la voluntariamente. DOS DIREITOS REAIS E DOS DIREITOS PESSOAIS. Diz-se real o direito que recai diretamente sobre a coisa; pessoal, o que depende de uma prestao do devedor. Pois bem, o direito pessoal , portanto, o objeto da obrigao. O direito obrigacional atinge os bens (a coisa), mas d-se, num primeiro momento, entre dois sujeitos. O direito real, diversamente disso, o que afeta a coisa direta e imediatamente. O direito das obrigaes cuida dos direitos pessoais, isto , do vnculo ligando um sujeito ativo (credor) a um sujeito passivo (devedor), por fora do qual o primeiro pode exigir do segundo o fornecimento de uma prestao consistente em dar, fazer ou no fazer alguma coisa.

DA FONTE DAS OBRIGAES (ORIGEM DAS OBRIGAES) De remota origem, tem considervel relevncia e constitui objeto de insupervel controvrsia. Em suma. No direito romano encontram-se textos de Gaio, constantes de suas Institutas, onde se reconhecem, num primeiro momento, duas fontes: o delito (ato ilcito) e o contrato. Posteriormente, recorre a uma expresso genrica, ex variis causarum figuris, capa de abranger todas as possveis causas de obrigaes; disso decorre, portanto, trs fontes: o contrato, o delito e qualquer outra cousa. Tambm houve textos justinianeus que apregoaram estas fontes: o contrato, o delito, o quase-contrato e o quase-delito. Resumidamente, contrato seria qualquer avena entre as partes, capaz de gerar um liame entre elas (no mtuo, que h a promessa de devoluo; na compra e venda, que h a promessa de dao); o delito nada mais que uma obrigao gerada de um dano causado intencionalmente (roubo, furto, injria); a figura do quase-contrato surge dos atos humanos que quase podem se considerar contratos (a gesto de negcios, onde uma pessoa deliberadamente trata de matrias do interesse de outra, ou seja, se algum morre no exterior, o companheiro de viagem manda os documentos para famlia e tem direito de ingressar com o pedido dos dispndios cartorrios, postais etc., ainda que no haja o contrato solene); o quase-delito, por fim, afigura a ideia de culpa (no delito h o dolo), aqui, o prejuzo causado vtima decorreu de imprudncia, impercia ou negligncia (acontece com aquela pessoa que, descuidadamente, deixa cair de sua casa, na rua, algum objeto que fere outrem ou o bem alheio). Pothier adiciona outra fonte quelas constantes nos manuais de Justiniano, i.e., a lei. O nosso Cdigo Civil contempla declaradamente trs fontes: o contrato, a declarao unilateral da vontade e o ato ilcito. Porm, h que se pensar na lei sempre como fonte das obrigaes, ora mediata, ora imediata. Disso decorre a seguinte classificao, obrigaes que: a) tm por fonte imediata a vontade humana; b) tm por fonte imediata o ato ilcito; c) tm por fonte direta a lei. a) Obrigaes que tm por fonte direta a vontade humana. H, nesse prego, uma diviso, qual seja: as que provm do contrato (conjuno de vontades) e as que decorrem da manifestao unilateral de vontade (ttulo ao portador ou promessa de recompensa); b) as fontes derivadas dos atos ilcitos so as que se constituem mediante uma ao ou omisso, culposa ou dolosa do agente; promanam diretamente dum ato humano, infringente de um dever legal ou social; c) finalmente, as que decorrem diretamente da lei; como a obrigao de prestar alimentos (os parentes devem uns aos outros alimentos) ou o mister de reparar prejuzo causado, teoria do risco (danos causados por aeronaves pessoa em terra); tambm aos cnjuges cumpre manter a famlia. Em todos os casos analisados, entretanto, a lei a fonte remota da obrigao, pois ela que impe ao devedor o mister de fornecer sua prestao e comina sano para o caso de inadimplemento. DAS OBRIGAES DE DAR A obrigao de dar consiste na entrega de alguma coisa, i.e., a tradio de alguma coisa pelo devedor ao credor. Desdobra-se em dar coisa certa ou incerta, tambm em obrigao de dar propriamente dita e obrigao de restituir. A relevncia dessa ltima distino advm da circunstncia de que na obrigao de restituir o credor dono da coisa e, por outro lado, na obrigao dar isso no acontece, pois o credor ainda no o dono legtimo. Impe-se ao legislador diferentes solues, no que cerne ao problema dos riscos incidentes sobre a coisa, numa e na outra hiptese. Pois bem. A obrigao de dar coisa certa compromete entregar ou restituir ao credor um objeto perfeitamente determinado. H que se peculiarizar a coisa em apreo, individualizla; como, por exemplo, um cavalo de corridas, uma pea de mobilirio, uma joia. A obrigao de dar coisa incerta, por outro lado, tem por objeto a entrega de coisa no considerada em sua individualidade; a coisa ser mencionada pela referncia a esse gnero e quantidade. Em vez considerar a coisa em si, ela considerada genericamente. Assim, por exemplo, a obrigao do comerciante que vendeu duzentas sacas de acar de determinada marca. A mercadoria encarada em seu gnero: acar de dada marca. Mostra-se livre dessa obrigao aps entregue a quantidade certa e a qualidade avenada.

De certo modo bvio, o preceito dizia que, para o credor exonerar-se da obrigao, devia entregar o objeto ajustado. A liberao mediante dao de coisa diversa da aventada, ainda que mais valiosa, depende de novo acordo entre as partes, pois demanda o consentimento do credor (arts. 313 e 863). Naturalmente que a obrigao de dar coisa certa abrange-lhe os acessrios, posto no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo, ou das circunstncias do caso (art. 233). Quando o dar coisa certa abranger a transferncia do bem, o ttulo de dono d-se s mediante a entrega da coisa fisicamente considerada, ou seja, perante a tradio, visto que o sistema brasileiro assumiu que a tradio e no o contrato o elemento que transfere o domnio; segundo o art. 1.267, a propriedade das coisas no se transfere pelos negcios jurdicos antes da tradio. Assim, entre ns, o contrato de compra e venda no torna o adquirente dono da coisa comprada, mas apenas titular da prerrogativa de reclamar sua entrega. Segundo o art. 237, 1 parte, At a tradio pertence ao devedor (quem entrega) a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poder exigir aumento no preo; e completa: se o credor no anuir, poder o devedor resolver a obrigao. Assim, at o momento da entrega da coisa, o proprietrio o devedor (que dar a coisa), respondendo pela perda ou deteriorao da coisa. O credor adquire o ttulo de proprietrio mediante a entrega (tradio). O credor escolhe se, mediante eventual incidente (deteriorao do bem, p.ex.), ficar com a coisa, reajustando o preo (art. 235). Assim, se o proprietrio no agiu com culpa, perde somente o valor do bem, seno, responder pelo equivalente e mais eventuais perdas e danos (art. 234). Por fim. Convm distinguir que, enquanto para a transferncia dos bens mveis basta a tradio, na transferncia de bens imveis a lei exige a formalidade do registro do translativo no Registro de Imveis (art. 1.245): tradio solene. Se na restituio de coisa certa h deteriorao ou perda da coisa, responsabilizar-se pela perda o verdadeiro proprietrio, conforme o art. 238; se, por exemplo, empresta-se o carro e esse, por evento fortuito, deteriorado/roubado, responde o proprietrio, ou seja, quem emprestou-o. Exime-se, conforme a legislao, o indivduo que encontra-se na posse, salvo se agiu com culpa ou dolo; nesse caso, ele se enquadrar no art. 239, respondendo, alm do valor da coisa, por mais perdas e danos. Logo, se o carro foi perdido por culpa (deixar, por desdia, parado com os vidros abertos), restitui-se o credor (dono), com perdas e danos, inclusive. DOS ACESSRIOS DA COISA Ressaltando que o domnio s se transfere com a tradio, antes dessa a coisa pertence ao devedor. Todos os melhoramentos e acrescidos, como acessrios que so, seguem-lhe o destino, incorporando ao patrimnio do titular, visto que esses bens supem a existncia do bem principal; eles grudam na coisa principal (aderem de forma indissolvel). So pertenas os bens que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro (carteiras da faculdade); por essas razes, resulta que, segundo o art. 237, o titular da propriedade (devedor) pode exigir o aumento do preo. As benfeitorias podem ser volupturias, teis ou necessrias. Se volupturias, de mero deleite ou recreio, no aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradvel (p.ex.: jardim paisagstico). So teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem (v.g.: edcula, cobertura de garagem; ofendculas); quem faz a benfeitoria til, tem o direito ao jus retentionis (direito de reteno) ou de ser indenizado. Por ltimo, so necessrias, as benfeitorias que tm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. So obrigatoriamente indenizveis (e.g.: conserto de um vazamento). No que tange as obrigaes, se o bem no tem determinados acessrios no momento da avena e posteriormente, quando dar-se- a tradio, os tem, fica a critrio do adquirente (credor) a deciso de aceitar ou no, i.e., tem ele o poder de resolver o contrato ou pagar o acrscimo das benfeitorias (exemplo da vaca que, aps vendida, fica grvida: tem o devedor o direito de requerer o pagamento pelos bezerros). Tal preceito abrange quaisquer acessrios e, por conseguinte, os frutos. No rastro do legislador de 1916, o nosso art. 241 apregoa que, enquanto os frutos percebidos pertencem ao devedor, os pendentes competem ao credor. Se o acessrio est vinculado coisa principal, a Lei estipula que ser obrigado a repassar; e.g., quando se vende uma escola, h que se entreg-la com as cadeiras. Vejamos mais algumas peculiaridades que o artigo 242 nos remete.

DO MELHORAMENTO ACRESCIDO COISA PRINCIPAL Reza o artigo 242 que se para aumento, ou melhoramento, o devedor empregou trabalho ou dispndio o caso regular-se- pelos artigos atinentes s benfeitorias, quais sejam: 1.219 a 1.221, vejamos: O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, poder ele, assim, exercer o direito de reteno pelo valor dessas benfeitorias; se, todavia as benfeitorias sejam volupturias, se no lhe forem pagas, tem a prerrogativa de levant-las (lev-las consigo), quando o puder sem detrimento da coisa. Quanto ao possuidor de m-f, sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias. Segundo o art. 1.221, As benfeitorias compensam-se com os danos, e s obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evico ainda existirem. Assim, se ele acresce benfeitorias que, antes da devoluo, se perecem, no ter o direito de exigir ressarcimento. DESTINO DA OBRGAO SE HAVIDA A DETERIORAO OU PERECIMENTO DA COISA Grosso modo, podemos realar o destino da obrigao, em face do perecimento ou deteriorao da coisa: Perecendo (se perder) a coisa, por culpa do devedor, responder ele pelo respectivo valor e mais perdas e danos; art. 234, 2 parte; Deteriorando-se (estrago) a coisa, por culpa do devedor, poder o credor (que a receberia) ou resolver o contrato, exigindo perdas e danos, ou aceit-lo da forma que se encontra, reclamando a composio do prejuzo. Perecendo a coisa sem culpa do devedor, a obrigao se desfaz, quer seja de dar, quer seja de restituir (art. 234, 1 parte). Deteriorando-se a coisa sem culpa do devedor, mister distinguir: 1. se a obrigao era dar, pode o credor considerar resolvida a obrigao; ou pode aceitar a coisa, abatido no preo o valor do estrago (caso em que a relao jurdica se altera, para ser substituda por outra, independentemente do consentimento da parte interessada vale dizer: do devedor); art. 235; 2. se a obrigao era de restituir e a coisa se deteriorou sem culpa do devedor, a obrigao se altera, pois o credor s pode reclamar a coisa deteriorada, no estado em que se encontre; art. 238. DAS ATRIBUIES DOS RISCOS NA OBRIGAO DE DAR FRUSTRADA Esse , qui, o tema mais importante tratado no presente captulo; pois determina quem, o devedor ou credor, deve sofrer o prejuzo ocorrido antes da tradio. Afasta-se desde logo a hiptese de culpa do devedor; ocorrida, uma vez, essa, o sujeita responsabilidade pelas perdas e danos ocasionados. DA OBRIGAO DE DAR; PERDA DA COISA OBJETO DA PRESTAO A coisa se perdeu sem culpa do devedor, antes da tradio. Dado animal vendido, antes da entre, foi baleado e morto por desconhecido. A obrigao se desfaz. O vendedor devolve ao comprador o preo e sofre, por conseguinte, o prejuzo decorrente do perecimento da coisa. DA OBRIGAO DE DAR; DETERIORAO DA COISA OBJETO DA PRESTAO Aqui, a coisa se deteriorou antes da tradio. Automvel vendido envolvido num acidente ou apresenta defeitos no mecanismo; por conseguinte, apresenta avarias. A lei abre ao adquirente (credor) uma alternativa: defere-lhe o direito de resolver o negcio ou aceitar a

coisa, abatido ao preo o valor que perdeu (CC, art. 235). Portanto, tambm nesta segunda hiptese, como ocorreu na primeira, quem sofre o prejuzo o credor. DA OBRIGAO DE RESTITUIR; PERDA DA COISA OBJETO DA PRESTAO O depositrio que recebeu o objeto para guardar deve devolv-lo, ao lhe ser demandada a coisa, pelo depositante. Se essa coisa perece antes da devoluo, sem culpa do devedor (depositrio), o art. 238 do CC determina que sofrer o credor a perda, e a obrigao resolver. O credor o depositante, ou seja, o dono da coisa. Logo, ainda, quem sofre o prejuzo o dono. DA OBRIGAO DE RESTITUIR; DETERIORAO DA COISA OBJETO DA PRESTAO Um exemplo ilustrar a hiptese. Num contrato de emprstimo de coisa infungvel, o comodatrio deve devolver ao comodante, ao fim do prazo, o objeto emprestado. Ora, o art. 240, 1 parte ordena ao credor receber a coisa, sem direito indenizao, no estado em que se encontra. Assim, sofre ele o prejuzo pela deteriorao. O credor o dono da coisa, ou seja, no exemplo figurado, o comodante. Tambm neste caso a lei verifica que o dono da coisa quem sofre o prejuzo. Em remate. Sempre o credor (dono da coisa), nas obrigaes de dar coisa certa, tendo como pano de fundo a tradio, quem sofre os prejuzos pela perda ou deteriorao da coisa.

NOES SOBRE AS OBRIGAES DE DAR COISA CERTA O ordenamento jurdico, dentro do possvel, deve atuar no sentido de que as obrigaes sejam cumpridas na forma como foram convencionadas, s permitindo a soluo mediante indenizao em ltima anlise. Dessarte, impe-se a execuo especfica, proporcionando ao credor exatamente aquilo que foi avenado. Quando algum compra determinada coisa, almeja obter a entrega do objeto e no o seu valor, acrescido da indenizao pelos prejuzos oriundos do inadimplemento do devedor. Visto que nem sempre isso possvel, pois podem surgir embaraos de ordem legal ou de fato. Esse, quando o procedimento do devedor torna impossvel a execuo especfica deixar perecer o animal a ser entregue ; o primeiro, quando a lei veda a execuo. No h falar-se no impedimento da cobrana por falta da tradio (isto , no sendo ainda proprietrio, no tem o comprador legitimao para reivindicar). Em verdade, no se trata aqui da ao real, baseada no domnio, mas da ao pessoal, reclamando o cumprimento preciso de uma obrigao. Quando a entrega consistir em dar coisa impossvel, por veto de lei ou impossibilidade, no h recurso, seno o sucedneo das perdas e danos. Por outro lado, quando o devedor apenas recalcitra em no entregar a coisa certa, deve a vontade da Justia se sobrepor sua e forar-se a execuo direta. Pois bem. Na obrigao de dar coisa certa, compete ao credor, sempre que possvel, obter o prprio objeto da prestao, s se reservando s perdas e danos quando a ao direta for impossvel ou envolver srio constrangimento fsico pessoa do devedor. Alis, o art. 621 e s. do CPC (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973) soa categrico ao dar o instrumento da imisso na posse ao credor de bem imvel e da busca e apreenso, se a coisa certa a ser entregue for mvel. NOES SOBRE AS OBRIGAES DE DAR COISA INCERTA Consiste na obrigao cujo objeto, se bem que indeterminado, determinvel, pois referido pelo gnero a que pertence e pela quantidade que devida. Seria inconcebvel uma prestao indeterminvel, visto que o devedor no poderia cumpri-la. Logo, o art. 243 sana qualquer indagao: A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade.

Enquanto a obrigao dar coisa incerta, no se pode cogitar dos riscos derivados de seu perecimento ou deteriorao. Com efeito, o gnero, em regra, no perece (art. 246). A soluo esboada se estriba no fato de que, em tese, poder obter alhures as mercadorias, a fim de proceder entrega a que se comprometeu. A exceo a essa regra existe: se toda a espcie em questo desaparece: e.g., carro que para de fabricar, animal que entra em extino; tambm consiste em exceo regra quando a obrigao de dar coisa incerta se restringe a determinado universo de bens e, por um act of God, desaparecem: v.g., as mquinas situadas num barraco que, por acaso, incendiouse. Impe-se que, em um momento, de individualizem as coisas que sero entregues pelo devedor ao credor, pois, como j aludido, a obrigao de dar coisa certa fugaz e transitria. Isso desemboca em dois problemas: A QUEM COMPETE A ESCOLHA Incumbe s partes estipular a quem compete a escolha. Se no o fizerem, a 1 parte do art. 244 determina pertencer ao devedor. QUAL A MANEIRA DE SE PROCEDER SELEO Pois bem. A 2 parte do mesmo artigo, no obstante, limita a liberdade da escolha, dizendo que ao proceder escolha no poder o devedor da a coisa pior, nem ser obrigado a prestar a pior. Pretendeu, decerto, o legislador que o devedor escolhesse pela mdia, fugindo tanto de dar o pior quanto de prestar o melhor; ao admitir a coisa incerta, admitem tambm um bem mediano, com caractersticas intermedirias. Tal soluo s vige quando silente o contrato. Isso porque, se as partes decidiram ilidir a incidncia de lei supletiva (lei supletiva: admite alterao pelas partes; lei de ordem pblica: no admite a alterao pela simples avena entre as partes), para alterar a competncia de escolha, essa atitude adveio para favorecer o credor, permitindo que receba o que de melhor encontrar, pois, se outro fosse o desejo, no utilizariam tal clusula. Assim, o momento de concentrao do contrato o momento que se cientifica a outra parte; isto , altera-se a coisa incerta para coisa certa (art. 245). DAS OBRIGAES DE FAZER OU NO FAZER As obrigaes de dar ou de no fazer consiste num ato humano realizado, donde decorre uma vantagem para o credor. Podem elas constar de um trabalho fsico ou intelectual, como tambm de um ato jurdico. Assim, assume a obrigao de fazer o empreiteiro que ajusta a construo; ou o escritor que promete a um jornal uma srie de artigos; ou a pessoa que prope-se, num contrato preliminar, a outorgar um contrato definitivo. Se distinguem das obrigaes de dar, visto que nessa h prestao de coisa, nas obrigaes de fazer encontra-se uma prestao de fato. Por vezes se entrelaam e, entre vrias teorias, h a lcida de Washington de Barros Monteiro, no seu curso de Direito Civil, p. 99, segundo a qual: O substractum da diferenciao est em verificar se o dar ou o entregar ou no consequncia do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, no tendo, porm, de faz-la, previamente, a obrigao de dar; todavia, se, primeiramente, ter ele de confeccionar a coisa, para depois entreg-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual ser mero corolrio o de dar, tecnicamente a obrigao de fazer. Consequncia disso resulta que, quando a obrigao de dar e fazer, trata-se obrigatoriamente como obrigao de fazer. Assim, h que se ir mais longe que isso e afirmar que a obrigao de fazer consiste no mister imposto ao devedor de manter dado comportamento, atitude humana ativa; por outro lado, ao menos em tese, pode esse comportamento constar de uma absteno, da transformando-se num comportamento passivo, isto , obrigao de no fazer. DAS ESPCIES DE OBRIGAO

A doutrina lanou mo da noo de fungibilidade (tambm exposta sob outro prisma no art. 85 do Cdigo Civil) para distinguir duas espcies diferentes de obrigaes de fazer: aquelas em que a pessoa do devedor constitui preocupao essencial do credor infungveis, ou insubstituveis , e as em que isso no ocorre fungveis. Nas primeiras, i.e., nas obrigaes infungveis, o negcio se estabelece intuitu personae, pois a prestao avenada s ter validade de fato se prestada por aquele devedor, cujas qualidades pessoais so queridas pelo credor. Assim, se algum contrata com pintor clebre a confeco de um retrato, supe-se que o faz em vista das qualidades do artista, de modo que a lei s considera adimplido o ajuste se a prestao for cumprida por aquele devedor. Por vezes o intuitu personae no se funda em qualidades pessoais, mas em condies particulares. Quem anui em contrato de locao, se o fiador algum que abona, responsabilizando-se pelo cumprimento da obrigao do abonado do locatrio for determinado capitalista de honradez e reputao, no obrigado a aceitar substituto. Quanto s obrigaes fungveis, pode-se dizer que so aquelas em que a pessoa do devedor no figura com relevncia. Ao dono do automvel que encomendou sua limpeza , de certo modo, indiferente que o veculo seja lavado por um ou outro oficial. De sorte que o devedor se desincumbe da obrigao ou realizando o a tarefa prometida ou mandando que outrem a faa em seu lugar. Em tese, para que se considere infungvel a obrigao de fazer, requer-se meno expressa. Todavia, mesmo em caso onde no haja conveno expressa, poder-se- reconhecer a infungibilidade da prestao, em virtude das circunstncias que rodearam o negcio, se, v.g., a inteno das partes gritante ao considerar no contrato as condies peculiaridades de determinada pessoa. DAS CONSEQUNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAES DE FAZER Distingui, de incio, o caso da prestao tornar-se impossvel e, depois, o de a obrigao ser descumprida pelo devedor. Pois bem. Quanto ao primeiro caso, da impossibilidade, ocorre quando a prestao se torna irrealizvel. Se inocente o devedor, a obrigao se resolve; se culpado, deve compor o prejuzo. Com efeito, tidas no art. 248 do Cdigo em apreo. A primeira hiptese se d quando o fato que tornou impossvel a prestao alheio a um comportamento censurvel do devedor (ou seja, que o impedir de realiz-lo dado ato necessrio para o cumprimento da obrigao). Nesse sentido, temos o exemplo do artista que adoece s vsperas do evento. Nessa hiptese o negcio se desfaz e as partes so reconduzidas ao estado em que se encontravam antes da avena. Logo, devolve, o artista, as cifras porventura j embolsadas. A segunda hiptese da impossibilidade d-se quando essa (impossibilidade) decorre de culpa do devedor, ele o causador do impedimento. No mesmo caso, do artista, se ele, no dia de sua apresentao, se mantm no estrangeiro. O legislador considera tambm a hiptese do inadimplemento voluntrio da obrigao, que se no tornou impossvel. Mas o devedor, que poderia cumpri-lo, apenas no o faz por no lhe convir. Nessa hiptese o legislador distingue as obrigaes infungveis das fungveis, ou seja, as que dependem unicamente do devedor e as que podem ser indiferentemente realizadas pelo devedor ou por outrem. Quando infungvel, no pode o credor, em regra, obter sua execuo direta, visto que isso envolveria odioso agravo liberdade individual. Por conseguinte, em assonncias s Constituies modernas, o remdio que remanesce ao credor obter a reparao do prejuzo experimentado, mediante sucedneo das perdas e danos (art. 247). Quando fungvel e o devedor for moroso ou inadimplente, abre a lei ao credor uma alternativa. Faculta-lhe o pedido de perdas e danos; por outro lado, confere-lhe tambm a possibilidade de mandar executar o fato por terceiro, custa do faltoso (art. 249). Assim, grosso modo, compete ao contratante ou resolver o contrato, pleiteando indenizao; ou obter a execuo do empreendimento por terceiro, para tanto, cumpre-lhe recorrer via judicial, para que fique comprovada a recusa do devedor e se alcance aprovao da substituio pretendida.

DA EXECUO DAS OBRIGAES DE FAZER No Cdigo de Processo Civil de 1939 encontrava-se a ao cominatria, deferida ao credor para compelir o devedor a cumprir a obrigao, sob pena de pagar multa, desde a petio inicial cominada pelo juiz. Indubitvel que o juiz, ao ordenar o mandado inicial em que cominava multa, tinha apenas conhecimento sumrio do processo e nem sequer havia ouvido a outra parte. Todavia, o feito tomava o rito ordinrio, e, nos casos de justificao do devedor, dava remdio multa cominada ab ovo. Como a jurisprudncia se distanciava desse procedimento, preferindo ater-se sistemtica do Cdigo Civil, em que o inadimplemento se resolvia, em regra, no pagamento das perdas e danos. Nos arts. 632 e s. do Cdigo de Processo Civil atual, a lei abre ao credor uma alternativa. Confere-lhe a prerrogativa de requerer, nos mesmos autos, que seja o devedor condenado a reparar as perdas e danos, hiptese em que a obrigao converte-se em indenizao, transformando a obrigao de fazer em obrigao pecuniria de dar; ou ento pode requerer que a obrigao de fazer, inadimplida, seja executada custa do devedor (art. 633). Escolhendo essa ltima maneira, os arts. 634 e seguintes disciplinam o procedimento judicial indispensvel. DA EXECUO DIRETA DE PRESTAR DECLARAO DE VONTADE Fora revogado todo esse teor, que vinha exposto nos arts. 639 a 641 do CPC (revogados pela Lei n. 11.232 de 22-12-2005). DAS OBRIGAES DE NO FAZER Aqui, o devedor assume um compromisso de abster-se de um fato que poderia praticar, no fosse o vnculo que o prende. Se a obrigao de fazer positiva, essa , por bvio, negativa. Assim, ata-se a tal espcie a pessoa que promete no vender uma casa a no ser ao credor, ou o industrial que promete vender toda sua produo a um determinado consumidor. Hiptese igualmente comum a do comerciante que, alienando seu comrcio, compromete-se a no abrir outro congnere na mesma rua ou quadra. Inspira-se, ento, essa obrigao, num interesse do credor, a quem assusta a ocorrncia do fato avenado. Estipula o contrato, portanto, a obrigao negativa do devedor. A obrigao de no fazer ser lcita sempre que no envolva a liberdade individual; disso decorre que decerto para alguns casos a lei no d guarida, como avenas de no casar, no trabalhar etc. DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES DE NO FAZER Ocorre com a pratica do ato que o devedor prometeu abster-se. Os mesmos princpios que informam as obrigaes de fazer aplicam-se s de no fazer. H que se distinguir se derivou ou no de culpa do devedor, vejamos. Se a absteno prometida se tornou impossvel sem culpa do devedor, a obrigao se extingue (art. 250). Tomemos o exemplo do devedor que, em funo de lei municipal, v-se obrigado a construir muro onde havia prometido, ao credor, no faz-lo. Se, todavia, h culpa no comportamento do devedor, que por negligncia ou interesse preferiu desprez-la, dois remdios assistem ao credor: no art. 251, exigir que o desfaa, sob pena de o desfazer sua custa (s expensas do devedor), ressarcindo o culpado as perdas e danos. O juiz poder deferir o pedido do credor, no sentido de realiz-la por conta prpria, que ser, ademais, indenizado por perdas e danos pela conduta culposa. No pargrafo nico, porm, confere autotutela ao credor, que poder abrir mo da concesso judiciria, se a urgncia mostrar-se necessria para evitar perda ou deteriorao do bem. O segundo remdio decorre da regra contida no art. 389 do CC, que defere ao prejudicado direito de perdas e

danos. Por vezes no h como desfazer os efeitos funestos do ato praticado. Caso que exemplifica a publicao de notcia que prejudicaria a venda de determinado produto. Mostrase impossvel desfazer o efeito lesivo. Assim, s remanesce ao credo a possibilidade de obter perdas e danos. Em derradeiro, parece, portanto, que deve o juiz hesitar em aplicar a regra geral, quando colidente com o maior interesse social. Um exemplo exagerado marcar a hiptese: imagine-se que o infrator que prometeu no construir em seu lote, a tenha erguido um prdio de vrios andares. Seria antissocial demoli-lo, s para atender ao deleite do vizinho credor que teria sua viso embaraada. Deve o juiz, a meu ver, nesses casos, aplicar a segunda soluo aqui mencionada. DAS OBRIGAES ALTERNATIVAS A obrigao alternativa quando, embora mltiplo seu objeto, o devedor se exonera satisfazendo uma das prestaes. So bens especficos para se escolher um, podendo variar entre dar coisa certa e fazer. Todavia, como so duas ou mais prestaes e s uma delas deve ser cumprida, momento chega em que se impe selecionar o objeto ou servio a ser prestado. Esse elemento escolha aproxima a obrigao alternativa da obrigao de dar coisa incerta. Mas diferenas so ntidas. A primeira que, na primeira circunscreve um universo de coisas determinadas, a segunda, porm, se refere a todo um gnero. Da decorre importante corolrio. O perecimento de um dos objetos in obligatione, na obrigao alternativa, faz com que a prestao se concentre no remanescente, transformando a obrigao complexa (de mltiplos objetos) em obrigao simples. Ademais, se todos os objetos perecerem, a obrigao se extingue. Contudo, se a obrigao for de dar coisa incerta, no h falar-se em extino da obrigao, visto que o devedor poder buscar alhures o objeto da obrigao para oferecer ao credor; o gnero, em tese, no perece. Mostra-se vantajosa para ambas as partes, tanto devedor como credor, vejamos: para o devedor vantajosa pois lhe permite selecionar, dentre os vrios objetos em apreo, o que for menos oneroso poca do cumprimento, escolhe qual a obrigao menos pesada, qual demandar menor sacrifcio. Mostra-se vantajosa ao credor, porm, pois melhor assegurar o adimplemento do contrato; o perecimento de uma das coisa no extingue o liame (como na obrigao simples, que tem s um objeto). Dois pontos mostram-se de maior relevo: a escolha, quem pode escolher, e o que acontece mediante o perecimento do objeto da obrigao. DIREITO DE ESCOLHA; TITULARIDADE E DECADNCIA. O legislador confere s partes liberdade para estipular a quem cabe o direito de escolha. Apenas em caso de silncio do contrato supre-lhes a omisso, entendendo competir ao devedor. a regra do artigo 252. Trata-se de preceito com carter supletivo, nada impedindo, porm, a estipulao em contrrio, ao credor ou a terceiros. O 1 do art. 252 probe a mistura de alternativas. Melhormente falando, quando a escolha deferida ao devedor, no pode este forar o credor a receber parte em uma parte em outra prestao, pois ele no obrigado a receber por partes aquilo que ajustou receber por inteiro. O preceito no se aplica se a obrigao for de prestaes peridicas, pois, nessa hiptese, o direito opo conferido para ser exercido em cada perodo (CC, art. 252, 2). H que se interpretar este pargrafo com o caput, ou seja, conferindo a capacidade de escolha, em cada perodo, ao devedor, se no fora estipulado o contrrio na avena. Quanto aos demais pargrafos deste artigo, o 3 estipular que, havendo pluralidade de optantes, a escolha deve ser unnime, seno ser deferia ao juiz; no 4, fixa que, se firmada a obrigao deferindo escolha a terceiro e este no a faz, o juiz a far. H duas outras possibilidades que o direito de escolha, por fora de lei (extracontratualmente) muda de mos: 1. se ao devedor cabe a opo e este no solve a obrigao, deixado de oferecer qualquer das obrigaes, o credor, por sentena judicial, poder intimar o devedor para que, em dez dias, cumpra uma das obrigaes; se o executado naquele prazo deixar de oferecer uma das prestaes, devolver-se- ao exequente (o credor) o

direito de escolha (CPC, art. 571); 2. se o direito de escolha foi conferido ao credor e este no o exerceu, o devedor o citar para tal fim, sob cominao de perder sua prerrogativa e ser depositada a coisa que o credor escolher (CC, art. 342). DA IMPOSSIBILIDADE OU INEXEQUIBILIDADE DE UMA DAS PRESTAES Se a escolha competir ao devedor, o problema de seu comportamento, culposo ou inocente, no se prope, e a obrigao se concentra na prestao remanescente; isto o que dispe o art. 253. Ora, se competia ao devedor, indiferente tratar-se da culpa, visto que ele escolheria uma ou outra; ele somente no poder furtar-se a esse dever alegando a perda de alternativa. Se, entretanto, a escolha competir ao credor e uma das prestaes se tornar impossvel por culpa do devedor, mudam-se os termos do problema. Ora, o credor poderia, e tinha a prerrogativa, de mostrar interesse somente pela prestao perdida. A lei, atendendo a tal possibilidade, confere ao credor, vtima da negligncia do devedor, a prerrogativa ou de exigir a prestao subsistente ou o valor da outra, acrescida das perdas e danos (art. 255, 1 parte). Cumpre ressaltar importante questo, em que o credor fica com os bens para, ao trmino do prazo estipulado, devolver um. Assim, aplicasse a regra anteriormente vista, qual seja, ele devolve o bem que lhe aprouver; i.e., se, sem culpa, um dos bens que encontrava-se sob sua posse, se danificou, tem ele a prerrogativa de manter-se com o bem no danificado. Dessa forma, o devedor experimenta o prejuzo. DA IMPOSSIBILIDADE DE TODAS AS PRESTAES Ainda aqui convm distinguir a existncia de culpa ou no do devedor, tendo em vista, por outro lado, a circunstncia de a escolha caber ou no ao devedor ou ao credor. Se todas as prestaes tornarem-se impossveis, sem culpa do devedor, aplica-se a regra geral: a obrigao se extingue, pura e simplesmente; o que apregoa o artigo 256. Se, cabendo-lhe a escolha, no puder o devedor, por sua culpa, cumprir nenhuma, ficar obrigado a pagar o valor da que por ltimo se impossibilitou, acrescido das perdas e danos (CC, art. 254). Essa derradeira regra absolutamente lgica, porque o perecimento antecipado de uma fez com que a obrigao se concentrasse na outra, passando a constituir o objeto nico da obrigao, ento simples. Ora, como visto, agora com prestao nica, impossibilitada por culpa do devedor, responde regra do artigo 389. Finalmente, a terceira hiptese de impossibilidade. Se as prestaes se impossibilitaram, por culpa do devedor, cabendo a escolha ao credor, pode este ltimo reclamar o valor de qualquer delas, adicionado de perdas e danos. Como vimos, o credor tinha legtima expectativa de eleger qualquer delas; o mnimo que se lhe pode deferir o direito de pleito o valor de qualquer delas, mais indenizao pelo prejuzo experimentado; o que revela o artigo 255, 2 parte. DA DIFERENA ALTERNATIVAS ENTRE OBRIGAES FACULTATIVAS E OBRIGAES

Nas alternativas, h obrigaes independentes, escolhendo-se uma, torna-se obrigao de dar coisa certa. Por outro lado, nas obrigaes facultativas h uma alternativa de substituio; exemplificando: o credor que encomenda uma mesa, fixando um rol de materiais para o fazimento dela (mogno, maaranduba etc.), estipula obrigao facultativa, que no passvel de escolha, pois no obrigao independente, indiferente ao cumprimento da obrigao; nesta ltima, o devedor se exonera com a entrega da mesa. QUANTO AO OBJETO DA PRESTAO

Em derradeiro. Se umas das prestaes guardar objeto ilcito, contrariando o disposto no art. 104, a jurisprudncia afasta essa alternativa, concentrando a prestao na que for lcita. Vale dizer, h o princpio que, por segurana jurdica, melhor manterem-se firmes os negcios jurdicos. Assim, se dado ajuste fora celebrado mediante uma alternativa que, em tese, pelo mesmo valor, levaria um objeto melhor sem NF ou outro menos melhor com NF, a doutrina concentrar a obrigao neste ltimo. DAS OBRIGAES DIVISVEIS E INDIVISVEIS Agora, estudaremos aquelas obrigaes cujo sujeito passivo ou sujeito ativo, ou ambos, so mltiplos. Cumpre indagar se ele divide, ou no, em partes. Seguindo a esteira do princpio concusu partes fiunt, ordinariamente se estabelece a diviso em tantas obrigaes independentes quantas forem as partes. Com efeito, se vrios os credores, cada qual tem direito a receber uma parte da prestao; se vrios so os devedores, cada um tem o dever de pagar uma frao, correspondente ao dbito. Ou seja, prossegue-se a concurso segmentando o montante da prestao; regra exposta no artigo 257 do CC. Essa regra sofre exceo em duas hipteses: no caso de indivisibilidade e no de solidariedade. Nesses casos, o credor pode exigir, de cada qual dos devedores, o pagamento integral; nada obstante no deverem o todo, eles so obrigados a prestar a integralidade da prestao. Da mesma forma, sendo vrios os credores de um devedor, este pode pagar integralmente a prestao, assim procedendo libera-se da dvida. No caso da indivisibilidade a prestao exigida por inteiro, em virtude da natureza do objeto. No caso da solidariedade, a exigibilidade da prestao integral advm da lei ou da vontade das partes, que assim avenaram. O caso da indivisibilidade da prestao s se prope mediante a pluralidade de uma das partes, ou de ambas. Mister acentuar esse aspecto, porque no h que falar-se nesse caracterstico em obrigao simples. A obrigao indivisvel quando indivisvel for o seu objeto. Assim, tendo em vista o objeto da prestao que se classificam em divisveis ou indivisveis. Pode-se chamar de indivisvel a obrigao quando o fracionamento do objeto devido no s altera sua substncia, como tambm representa sensvel diminuio de seu valor. O diamante, embora partvel sem alterao de sua substncia, talvez no conserve, nos fragmentos resultantes, valor proporcional ao todo. A indivisibilidade decorre da natureza do objeto, excepcionalmente decorre da lei ou das vontades. Decorre da lei quando esta assim o determina. o caso do art. 28 da Lei das Sociedades Annimas, n. 6404. Decorre da vontade das partes quando estas convencionam. Aqui encontra-se expediente que lana mo o credor para aumentar suas garantias, visto que, assim procedendo, poder cobrar a totalidade de cada um dos codevedores, ilidindo a concursu partes fiunt. TANTO AS OBRIGAES DE FAZER, COMO AS DE DAR, PODEM SER INDIVISVEIS Quanto s obrigaes de dar, se termos como exemplo a compra de uma pintura, firmada com dois negociantes, no satisfaz o credor o recebimento apenas da quota-parte (parte ideal) de apenas um deles. Quanto s obrigaes de fazer, a resposta tambm afirmativa porque, se termos como exemplo a obrigao de projetar um aparelho, vemos que no divisvel, pois no cumpre a execuo de meia tarefa. No h como fracionar, por regra lgica, a obrigao de no fazer; ora, no se pode cumpri-la ou descumpri-la por parte. EFEITOS DA INDIVISIBILIDADE

Na hiptese de serem vrios os devedores, cada um ser obrigado pela dvida toda (art. 259); a ele, portanto, cumpre oferece-la por inteiro, pois, mediante a natureza do objeto, mostra-se incapaz de ser prestado por partes. Cumpre ressaltar duas circunstncias relevantes: cada um dos devedores s deve parte da dvida; todavia, em virtude do objeto, pode ser compelido a fazer por inteiro. Ora, a prova da primeira encontra-se no pargrafo nico do art. 259 que dispe ao devedor que a pagou a prerrogativa de sub-rogar-se no direito do credor. Alei, alm de deferir o direito de cobrana, o mune com as garantias que o credor original tinha. compelido a prest-la inteiramente porque o artigo 263 fixa, somente em virtude do objeto, a prestao ser indivisvel, caso contrrio, no h, visto que, se resolvida em perdas e danos, adquire o carter de divisvel, pois a reparao pecuniria sempre suscetvel de diviso. Se a culpa adveio de todos os devedores, ainda que sejam responsveis por fraes distintas do bem, haver igualdade entre eles no que se refere ao pagamento da indenizao. Se, por outro lado, um s tenha culpa pelo dano causado, responder sozinho pelas perdas e danos, exonerando-se os demais apenas no tocante s perdas e danos, no quitao de suas cotas. Na hiptese de pluralidade de credores, cada um deles pode exigir a dvida por inteiro, porm, ao devedor, cumpre observar duas ressalvas: ele s se desobrigar se: pagar a todos conjuntamente; ou a um, dando este cauo de ratificao dos outros. A todos os credores conjuntamente porque, se pagasse a um s, o outros cocredores poderiam ficar privados da garantia representada pelo devedor solvvel. Figure-se que pagasse a dvida a credor insolvente, que furtasse de prestar contas aos cocredores. A um, dando cauo de ratificao dos outro. Desse modo, garante-se o direito dos demais credores, que encontram na cauo uma maneira de satisfazer a sua parte do crdito. Tais regras vm expostas no artigo 261. A derradeira consequncia figurada pela lei, em caso de pluralidade de credores, a da remisso, transao, novao e compensao; tratemos de uma apenas, pois os efeitos so idnticos. Se so vrios os credores e um deles perdoa a dvida, experimenta o devedor o lucro. Ora, se houve liberalidade para o devedor, este tornou-se devedor de menos que originalmente devia. Portanto, os outros devero exigir o adimplemento descontada a quota do credor remitente, caso contrrio, haveria empobrecimento sem causa do devedor e enriquecimento injustificado dos demais credores. DAS OBRIGAES SOLIDRIAS Por regra, so indivisveis. H a existncia de vrios em um lado que, para a outra parte, visto como um. Assim, a solidariedade constitui exceo regra do art. 257, concursu partes fiunt, porque, atravs dela, em vez de se dividir em tantos quantos forem os sujeitos, continua enfeixada num todo, podendo, cada um dos vrios credores exigir, do devedor comum, a totalidade da prestao; ou devendo cada um dos vrios devedores pagar ao credor comum a dvida integral. Tal conceito vm, de resto, formulado pelo prprio legislador, no art. 264. Na hiptese de vrios credores, denomina-se solidariedade ativa; na segunda hiptese fixada pelo artigo, de vrios devedores, h a solidariedade passiva, mais frequente e proveitosa hoje em dia. Aquela ocorre quando, havendo vrios credores, cada um tem o direito de exigir do devedor a prestao por inteiro (art. 267), caso contrrio a obrigao do devedor se dividiria em tantas obrigaes autnomas quantos fossem os credores. A solidariedade passiva destaca-se porque o credor tem direito de exigir, de um s, a totalidade ou parcialidade da dvida em comum. Por conseguinte, a solidariedade altera a feio das obrigaes com pluralidade de sujeitos, ativos e passivos, pois promove a reunio, em uma s, de relaes jurdicas autnomas. CONSEQUNCIA DA SOLIDARIEDADE Inocorrendo solidariedade ativa, a insolvncia do devedor aps ter pago parcialmente um dos credores (parcialmente porque, no sendo solidria, no h que se falar em pagamento integral da dvida) deve ser suportada pelos demais credores; caminho diametralmente oposto

do caso em que h solidariedade, onde o pagamento parcial feito a um dos credores, pelo insolvente, deve ser rateado por todos os sujeitos ativos. Se o devedor no solidrio torna-se insolvente, perde o credor, visto no poder reclamar esta parte (do insolvente) aos demais. Se, por outro lado, h solidariedade passiva, irrelevante a insolvncia de qualquer deles, se outro se mantiver solvente. Revela-se aqui a vantagem da obrigao solidria passiva, pois representa arma eficiente para garantir o interesse do credor; com efeito, visto que, em vez de acionar cada qual, decerto seleciona o melhor, para lhe enderear o seu pedido. Por fim. Conforme o art. 266, embora solidria, a obrigao pode ser pura e simples para alguns (no-solidria) e sujeita a termo ou condio para outros. O que se admite nesse dispositivo que haja distino de tratamento aos credores ou devedores solidrios. Peculiaridades relacionadas a cada um podem autorizar a essa distino de tratamento, sem que as razes determinantes da solidariedade sejam abaladas; grosso modo, mesmo havendo vrios credores ou vrios devedores, amarrados neste liame solidrio, a situao individual de cada um pode ser diversa da tida com os outros. DISTINO CRUCIAL ENTRE OBRIGAO SOLIDRIA E INDIVISVEL Em tese, a indivisibilidade decorre da natureza do objeto, insuscetvel de ser repartido sem perdas de valor ou sacrifcio de sua substncia, enquanto a solidariedade decorre da vontade das partes ou da lei. A comprovante desta afirmativa se encontra no confronto entres as regras concernindo converso de ambas em perdas e danos; ora, nas prestaes indivisveis, onde os devedores so condenados em perdas e danos, ela perde esse carter, passando a seguir o princpio do artigo 257, de maneira que a obrigao torna-se divisvel e segmenta-se entre as partes (art. 263). Diferente a concluso da obrigao solidria. Nesta, se a possibilidade da prestao a converte em perdas e danos, a solidariedade persiste; a solidariedade fora conveno, da lei ou das partes, e no da natureza do objeto. Em remate. Enquanto a indivisibilidade decorre de um elemento natural, a solidariedade se representa de um artifcio a que recorrem as partes ou o legislador, para alcanar o efeito do liame jurdico. FONTES DA SOLIDARIEDADE De acordo com a sistemtica do direito brasileiro, a solidariedade no se presume, decorre da lei ou da vontade das partes (art. 265). O problema terico, que no caso brasileiro seguiu a orientao tradicional (diversamente do Cdigo alemo e tambm do Cdigo italiano), prope o seguinte termo: sendo mltiplos os devedores, ou os credores, deve-se entender que a obrigao se divide em tantas outras obrigaes autnomas quantas quantos sejam eles, se o objeto for divisvel (a outra exceo); orientao encontrada em Pothier, em que o legislador francs se foi inspirar. Solidariedade representa exceo ao princpio geral, s a se admite se expressamente manifestada pelas partes, ou determinada pela lei. Quando a solidariedade for convencional, deve-se revelar de maneira a que no remanesa qualquer dvida. H uma pluralidade de teorias que tratam da solidariedade derivada da vontade do legislador. Em qualquer caso, a solidariedade tem por escopo principal, quando assim florescida, aumentar as garantias do credor, assegurando, dentro do possvel, o resgate do dbito. possvel que nalguns casos a lei, impondo solidariedade, interprete a vontade silente das partes (art. 585, que determina a solidariedade entre os comodatrios para com o comodante); que noutros resulte punio para o autor ou cmplice de ato ilcito (art. 942, pargrafo nico, que considera solidrios os autores e cmplices de ato ilcito); a meu ver, o alvo do legislador , precipuamente, reforar as possibilidades de soluo da obrigao. DA SOLIDARIEDADE ATIVA

Aqui, o devedor se libera da dvida efetuando o pagamento a qualquer dos credores; qualquer deles pode quit-la; diversamente da obrigao indivisvel, onde o pagamento d-se mediante cauo dos demais credores, nesta a quitao d-se sem essa exigncia. Tal instituto, por sua manifesta inconvenincia para o credor, extremamente raro na vida ftica; pode consider-lo como um instituto extinto (Doutrina e prtica das obrigaes, MENDONA, v.I). Ora, se o accipiens, antes de prestar contas, torna-se insolvente, o prejuzo experimentado pelos demais cocredores inexorvel, pois carecem de ao contra o devedor original. Posto isso, no merece ela uma ateno maior. Talvez se possa entender como solidariedade ativa a das contas conjuntas, em estabelecimentos bancrios. Depositam importncia movimentada por ambos os titulares ou por qualquer deles. O pagamento a um ou a outro vlido e extingue a dvida, emergindo, desse modo, a figura em anlise; art. 269. Convm insistir que cada um s titular de parte da dvida e, por conseguinte, se a recebe por inteiro, deve oferecer aos demais cocredores. Se falecer um dos credores solidrios, cada um de seus herdeiros recebe apenas uma frao do direito creditrio, de sorte que no lhes cabe exigir e receber a totalidade da prestao. No se transmite a relao com os demais credores, visto que o desaparecimento da personalidade extingue a solidariedade; essa, no perdurando mais, cai um caracterstico do instituto junto com ela, qual seja, o princpio da fidcia que permeia a obrigao deste tipo (art. 270). Assim como o que recebe a dvida inteira, guarda obrigao com os demais credores o que a perdoa. Nesse caso, o devedor se exime do pagamento; porm, aos outros credores, cabe a prerrogativa de cobr-lo, em assonncia ao artigo 272. Se o credor que no tem patrimnio suficiente, poca em que tiver remitido a dvida, o faz, enquadra-se no artigo 158, que fixa a fraude contra credores. Ora, disps de bens que, indiretamente, no eram seus; ademais, no havia como responder por seu ato, logo, no h validade neste ltimo. Cabe ao pauliana, a fim de anular tais atos. Em derradeiros, temos o ponto alto da solidariedade ativa, os arts. 273 e 274. A exceo consiste numa defesa que tem a parte demandada (no caso, o devedor), capaz de suspender ou anular o mrito (o pedido, no caso, a cobrana), mas que s diz respeito a um dos credores (art. 273). guisa de exemplo, se a dvida est prescrita para um dos credores, mas outro moveu ao de cobrana contra o devedor, no pode esse ltimo opor essa exceo, visto que, no julgamento, somente ser descontada a cota-parte prescrita, mas o restante, ainda legtimo, ser demandado. Tambm a dvida contrada atravs de coao de um dos credores, no ser alegada contra os demais, se estes ltimos agiram com boa f, ignorando a coao. O que lhe cabe (ao devedor), o art. 154, que trata da coao exercida por terceiro; com essa prerrogativa, pode acionar o credor que utilizou-se da coao, para pagar a totalidade da dvida. Quanto regra do artigo 274, dispe o seguinte: o julgamento contrrio a um dos credores solidrios no atinge os demais;, vale dizer, a ao que um dos credores solidrios moveu frustrou-se no atinge a cota-parte dos demais; todavia, se o julgamento revela-se favorvel, aproveitar a todos, o que constitui exceo regra, vez que a regra a deciso no vai alm das partes; logo, ele estendeu a deciso, estendeu a coisa julgada. In fine, o artigo 274 expe que se o credor ganhou ao com base em exceo pessoal - e.g., ganhou ao porque o credor solidrio incapaz e, em virtude disso, no corre prazo prescricional (art. 198, II) -, no se estende aos demais cocredores; a prescrio dos demais ser deduzida do montante da sentena. DA SOLIDARIEDADE PASSIVA Com ela, como j aludido, o credor pode escolher qualquer um dos devedores para cobrar-se. Como pode decidir cobrar parte de um (pagamento parcial), continuando credor do restante, que remanescem ligados pela solidariedade (art. 275). O Pargrafo nico fixa que a solidariedade perdura. Vale dizer, se o credor aciona um devedor, no renunciou o restante; assim, se obteve setenta por cento do valor, pode acionar os demais, a fim de obter os restante. Vale lembrar que a obrigao solidria rene, numa s, tantas obrigaes autnomas quantos forem os devedores; em virtude disso, evidente que um destes no pode agravar a posio dos demais, pois incapaz de incidir sobre a obrigao de outrem, que autnoma,

embora sujeita solidariedade. A regra encontra-se no artigo 278 do Cdigo Civil; assim, se aps estabelecimento da relao jurdica um deles estipular clusula aumentando taxa de juros ou abreviando termo de vencimento, os outros no ficam vinculados a tal ajuste. Essa problemtica de autonomia talvez seja melhor compreendido com a explicao de Ruggiero e Maroi, que separa os lados internos e externos da obrigao, vejamo-la. Se encararmo-la do lado de fora, externo, o conjunto de devedores se apresenta como um s. Todavia, encarado o problema sob seu ngulo interno, encontram-se vrios devedores cujas relaes so relevantes; uns responsveis para com os outros; conforme a exposio, as obrigaes so individuais e autnomas, mas se encontram enfeixadas numa relao unitria. Nessa ideia de autonomia que se justifica a regra do artigo 281 do CC, que veda, ao devedor demandado, a possibilidade de opor excees pessoais dos outros, embora podendo opor as prprias (compensao cancelamento de dbitos recprocos) e as comuns a todos (falsidade do ttulo, de pendncia de condio etc.). A exceo um meio de defesa de que lana mo o ru para ilidir ou suspender os efeitos da ao. Ora, a circunstncia de na solidariedade se encontrarem vrias obrigaes autnomas faz com que a ao do credor, cobrando de um dos devedores, s possa ser sustada por exceo comum a todos, ou pessoal do excipiente. DA EXECUO DA OBRIGAO POR UM DOS DEVEDORES SOLIDRIOS Embora s deva parte da prestao, o devedor, como vimos, pode ser compelido a prest-la por inteiro. Por sorte, para recompor tal desequilbrio, a lei confere ao devedor que pagou o direito de exigir de cada coobrigado a sua quota. possvel que, aps ser paga a dvida de todos por um dos devedores, no possa este receber de cada um a quota correspondente, em virtude de um deles ter cado em insolvncia. A fim de que no fique desembolsado de seu quinho e da quota do insolvente, o art. 283 vem estabelecer que (...) tem o direito de exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente (...). Sujeita todos ao rateio da cota do insolvente, embora no a devam. Ademais, o art. 284 invoca tambm os j exonerados de solidariedade pelo credor. Pode ocorrer que, a despeito da solidariedade, seja apenas um o interessado na dvida, o que trouxe o legislador, no art. 285, como se d na fiana anexa a uma locao, em que o fiador assume o encargo principal do pagador; o inquilino e o fiador so solidrios pelo pagamento dos aluguis, mas evidente que a dvida s interessa ao inquilino. Ora, se por fora da solidariedade o fiador, mediante inadimplncia do inquilino, paga os aluguis, a lei o defere o direito de reclamar o reembolso de toda prestao paga. Um derradeiro problema. Quando h execuo parcial da obrigao solidria por um dos devedores (art. 277). Isso ocorre quando o credor s exige ou s recebe do escolhido uma parte da prestao; a solidariedade persiste vinculando os demais coobrigados. O crdito, obviamente, ficou reduzido, podendo o credor cobrar de qualquer um dos devedores restantes o saldo remanescente. A relao jurdica interna, entre os vrios devedores, mudou, porquanto um deles se liberou da dvida pessoal e s continua responsvel pela quota-parte do eventual insolvente. RENNCIA SOLIDARIEDADE O credor que apenas renuncia solidariedade continua credor, ainda que despido das prerrogativas j referidas. Se a renncia for total, volta a militar a regra concusu partes fiunt. Se a renncia for parcial, por haver exonerado apenas algum dos devedores, a relao jurdica biparte. Primeira, constituda pelo exonerado, transforma-se em obrigao simples; na segunda, prendendo os demais devedores, persiste a solidariedade. O montante inicial abrangido pela obrigao se reduz, obviamente, para demandar os demais devedores, deve abater no dbito a importncia daquele que foi exonerado; o que apregoa o art. 282. DO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAO SOLIDRIA

Pode o credor que sem xito exigiu de um devedor o pagamento voltar-se contra outro para cobr-la integralmente, e assim por diante. Tal preceito defendido pelo pargrafo nico do art. 275. Entretanto, possvel que a prestao se impossibilite; apresentam-se duas hipteses: 1. a impossibilidade derivar de fora maior; 2. resultar de culpa de um dos obrigados. No primeiro caso, a obrigao se extingue, ficando liberados os devedores. Na segunda hiptese, o credor tem o direito de receber o valor da prestao, acrescido de perdas e danos. O valor dela por todos devido, continuando o credor com a prerrogativa de exigir de qualquer um deles a totalidade do valor da prestao. Mas as perdas e danos o so por culpa de apenas um; ora, se um devedor no pode agravar a situao do outro (art. 278), decerto que a lei isso previu, no o permitindo faz-lo por meio de ato ilcito; da mesma sorte, ele, e s ele, quem deve compor o prejuzo resultante, nesse sentido o art. 279 do Cdigo Civil. Ao lado do inadimplemento absoluto, mister se faz encarar a possibilidade de simples mora; essa se caracteriza quando o devedor no efetua o pagamento no lugar, tempo e forma convencionados. O legislador, aqui, adotou soluo diversa do artigo anterior, talvez pensando nos interesses tutelados dos credor; ora, segundo o art. 280, embora defira o direito de pleitela do culpado, sujeita todos os devedores ao pagamento dos juros. EFEITOS DA MORTE DO DEVEDOR SOLIDRIO Todos os herdeiros, englobadamente, sucedem o de cujus na mesma posio que este ocupava, de sorte que, reunidos todos os herdeiros, so considerados um s devedor, podendo o credor deles cobrar a totalidade da dvida, como um devedor solidrio; o mesmo ocorre na ideia de esplio. Mas cada herdeiro devedor de uma frao, de maneira que, separadamente, s obrigado a uma quota-parte do dbito, correspondente sua participao na herana. a regra do artigo 276 do Cdigo Civil. DA TRASMISSO DAS OBRIGAES Aqui, a obrigao j est viva, vinda de um contrato, de um ato ilcito, enfim, veremos a maneira de transmiti-la de uma das partes para um terceiro, troca subjetiva da obrigao. DA CESSO DE CRDITO o negcio pelo qual o credor transfere a terceiro a sua posio na relao obrigacional. a troca de um credor para outro. Quanto ao artigo 286, afirma a possibilidade de cesso do crdito, a regra. Depara-se com problema quando a no se pode transferir o crdito. Portando, transfere, se a isso no se opuser a natureza da obrigao (penso alimentcia se, porm, quiser vender os alimentos j devidos, pode, pois j sobreviveu sem), a lei (crditos j penhorados), ou a conveno com o devedor (crdito inalienvel). Se est expresso no contrato a inalienabilidade do crdito, ningum poder alegar desconhecimento; se, todavia, num documento se tem a confisso de dvida e noutro tem-se a proibio de sua transferncia subjetiva (a cesso do crdito), cai a prerrogativa, podendo alegar ignorncia proibio. A principal razo pela qual o devedor pode invocar a ineficcia da transmisso apoia-se no fato de que ele deve saber a quem deve. Assim, o artigo 290 fixa que tem validade a cesso que fira notificada ao devedor. Do momento em que foi notificado em diante, no h escusa, no h como alegar ignorncia cesso. A saber, pode a cesso ser notificada por via judicial, como tambm particular, ou tambm revestir a modalidade de notificao presumida, que assim se considera a que resulta de qualquer escrito pblico ou particular, no qual o devedor manifesta a sua cincia. O artigo 294 estabelece que o devedor, ao receber a notificao, dever notificar o novo credor (cessionrio) de todas as excees que possui contra o antigo credor (o cedente). Poder o devedor opor contra o cessionrio todas as formas de defesa de que dispunha contra o cedente. O cedido poder invocar pagamento, defeitos do negcio jurdico, compensao,

prescrio, incapacidade etc.; se no aleg-las poca da notificao, no poder apresentlas mais tarde. Cumpre destacar, porm, que a cesso de crdito se afasta do endosso; este consiste na transferncia da propriedade dum ttulo nominativo, sendo assim, ele vale por si s, no cabendo essa regra do artigo 294. O artigo 287 fixa que a cesso do crdito transfere o crdito e todos os seus acessrios. P.ex., se houver garantia real, acompanha. Assim, fianas, hipotecas iro permanecer; se h juros ou clusula de multa etc., acompanha-no. A cesso pode ser feita verbalmente. Porm, h uma ressalva no artigo 288, segundo o qual ela no ter eficcia contra terceiros se no a fizerem por instrumento pblico ou revesti-la com outras solenidades; no vale contra o cedido, inclusive. Se o cedido paga ao cedente de transmisso verbal, paga certo. Caber, assim, ao cessionrio a cobrana do crdito pago ao cedente (ressaltando-se, porm, que se tiver valor de at 10 salrios mnimos, pode-se provar por testemunhas). Em remate. vlido o ato de cesso verbal. Sendo, porm, ineficaz contra terceiros. Se o bem for imvel, h que haver na escritura pblica as garantias que lhe so anexas; visto que a escritura pblica essencial validade dos negcios que constituam, transfiram, modifiquem ou renunciem os direitos reais sobre imveis. O artigo 291 afirma que ser cessionrio o que receber o documento original que representa a dvida, ou seja, o devedor deve pagar a quem se apresentar como portador do instrumento de notificao juntamente ao ttulo do crdito (ento cedido). Assim, afirmamos que nos casos em que h escritura pblica, esse artigo no vale, visto que a escritura pblica que representa a dvida no circula (no sai do cartrio). O artigo 292 bem claro ao afirmar que o cedido deve pagar, se foi notificado mais de uma vez, ao cessionrio que lhe apresentar o ttulo da obrigao cedida; salvo, porm, se decorrer a dvida de escritura pblica, hiptese em que o devedor, ento cedido, dever s