Caso III

Imposto Sobre Serviços - ISS

Descrição do caso:

XPTO Maintenance tem sede localizada em Barueri e filiais em São Paulo, Curitiba, Brasília e Salvador.

Prestação fim prestação de serviços de manutenção, instalação e assistência técnica dos equipamentos pertencentes a seus clientes. Item 14.02 e 14.06, da lista da LC 116/03. Assim, ambos fatos geradores do ISS.

Juridicamente a matriz é em Barueri. Filiais em São Paulo, Curitiba, Brasília e Salvador.

Barueri escritório administrativo, laboratório de testes, depósito de peças utilizadas na prestação de serviço. Possui empregados alocados em compras, logística e fiscal, além de técnicos e engenheiros, que prestam serviços externos.

Barueri é responsável pela emissão das NF da empresa, isto é, de todos os estabelecimentos, sejam eles matriz ou filial.

Descrição do caso:

Filiais também mantém empregados para a prestação de serviços da empresa.

São Paulo Concentra a administração da sede, setores de contabilidade, cobrança, importação e exportação de mercadorias, sendo responsável pela venda de serviço e pelo recebimento dos clientes.

São Paulo vende os serviços, e recebe o chamado dos clientes. A partir daí, indica o estabelecimento da XPTO Maintenance que atenderá o cliente e prestará o serviço, bem como técnico que o prestará, a partir de um procedimento interno da empresa: recebimento do chamado do cliente; abertura da Ordem de Serviço; laudo que justifica a cobrança; envio do laudo a São Paulo; conclusão da ordem do serviço; emissão da fatura comercial.

As notas fiscais são emitidas em Barueri, independentemente de qual estabelecimento comercial prestou o serviço.

A filial de Curitiba presta serviços e emite NF.

Aspectos relevantes do caso Segundo o art. 3º, da LC 116/03, aspecto espacial da hipótese de incidência

tributária do ISS é o local do estabelecimento prestador ou, na falta deste, no local do domicílio do prestador.

O art. 4º, da LC 116/03, define estabelecimento prestador e dispõe: “Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte

desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.”

Nesse sentido, em um primeiro momento, a LC determina que seja cobrado o ISS devido à prestação de serviço pelo município onde se localiza a sede de direito da empresa, estabelecida pelo contrato social, no caso, Barueri.

Ainda, a fragmentação das atividades da empresa (depósito em Barueri, empregados em todas as localidades, vendas em São Paulo, etc.) possibilitam interpretações dúbias para a definição de quais são as sedes de fato. Isto é, pode-se interpretar uma tentativa de descaracterização da sede de fato, elegendo-se Barueri apenas como estabelecimento prestador.

Aspectos relevantes do caso No entanto, na tentativa de se evitar a formação de paraísos fiscais, prejudicando a

arrecadação de outros municípios, doutrina e jurisprudência, vêm entendendo a possibilidade de recolhimento do tributo por parte do município que sedia onde ocorre efetivamente o fato gerador do imposto, ou seja a efetiva prestação do serviço. Além disso, é possível analisar que os estabelecimento, independentemente de serem matriz ou filial, reúnem algumas condições objetivas para a prestação dos serviços da empresa (empregados, sede administrativa, material para a prestação), constituindo-se enquanto sedes de fato e se caracterizando enquanto unidades econômicas ou profissionais da empresa.

Desta maneira, no caso concreto, São Paulo, Barueri, Salvador, Brasília e Curitiba, reúnem condições para a prestação do serviço, independentemente da condição de matriz ou de filial da empresa.

A definição da localidade da matriz da empresa em um município onde o ISS tem alíquota mais baixa, pode ser encarada como uma tentativa de burlar o Fisco municipal, uma vez que, como no caso concreto, a alíquota de Barueri varia de 0,25% a 2% e São Paulo, por ex., a alíquota chega a 5%.

Riscos aos quais a empresa se sujeita:

Os riscos que se sujeita a empresa XPTO Maintenance em cada localidade:

BARUERI Não assume riscos, uma vez que, se prestar serviços no Município, já há recolhimento do tributo.

SÃO PAULO Corre o risco de duplicidade de cobrança do tributo, uma vez que o estabelecimento de São Paulo pode se caracterizar enquanto sede de fato (concentra a administração da sociedade, além dos setores de contabilidade, cobrança, importação e exportação de mercadorias, venda de serviços e recebimento de clientes).

CURITIBA Não assume riscos, já há recolhimento do tributo sobre os serviços prestados no município.

SALVADOR E BRASÍLIA Parte-se, enquanto premissa, que ambos os estabelecimentos situados nos municípios reúnem condições objetivas para a prestação de serviços nessas localidades. Assim, haverá a possibilidade de ambos os municípios cobrarem ISS sobre os serviços prestados.

Eliminação dos riscos:

Para evitar a cobrança duplicada do imposto sobre a mesma prestação de serviços, deve a empresa recolher o ISS conforme o local em que foi efetivamente prestado o serviço. Isto porque o Município possui o direito de cobrança do tributo, ainda que a empresa afirme já ter pago o ISS a outro município, onde se localize a sua matriz.

No caso concreto, implica no pagamento do ISS sobre serviços prestados em São Paulo, Barueri, Salvador, Brasília e Curitiba, pelos estabelecimentos alocados nos respectivos municípios. Isto porque a municipalidade competente para a cobrança do ISS é aquela da prestação do serviço.

Eliminação dos riscos:

A exemplo:

APL 416478820098070001 DF 0041647-88.2009.807.0001Relator(a):J.J. COSTA CARVALHOJulgamento:13/04/2011 Órgão Julgador:2ª Turma CívelPublicação:27/04/2011, DJ-e Pág. 76APELAÇÃO CÍVEL - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ISSQN - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA - LOCAL DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PAGAMENTO EM DUPLICIDADE - ARTIGO 166 DO CTN - NÃO INCIDÊNCIA NA ESPÉCIE - PROVA DA NÃO-REPERCUSSÃO DO ENCARGO FINANCEIRO - PRESCINDIBILIDADE.1. A MUNICIPALIDADE COMPETENTE PARA REALIZAR A COBRANÇA DO ISSQN É A DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS, ONDE EFETIVAMENTE OCORRE O FATO GERADOR DO IMPOSTO.2. NAS HIPÓTESES EM QUE COMPROVADO O PAGAMENTO DO TRIBUTO EM DUPLICIDADE TORNA-SE PRESCINDÍVEL A PROVA DA NÃO-REPERCUSSÃO DO ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO, NOS TERMOS DO ART. 166 DO CTN, ISSO PORQUE, AINDA QUE TENHA HAVIDO A TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO AO TOMADOR DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS, O PREÇO DO SERVIÇO CONTRATADO FOI CONSIDERADO TOMANDO POR BASE APENAS UMA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA, E NÃO DUAS.3. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.

Proposta de Reorganização

Diante da estrutura analisada, para se minimizar os riscos aos quais a sociedade XPTOMaintanance está exposta, recomenda-se:

Do ponto de vista estrutural, seria favorável a concentração das atividades da sociedade no município de Barueri. Consequentemente, toda a administração da sede, os setores de contabilidade, cobrança, importação e exportação de mercadorias, venda de serviço e comunicação e, principalmente, o recebimento de ordens de serviço, se dariam em um só local: no município de Barueri, por ter menor alíquota do imposto. Com efeito, reduz-se a possibilidade de dupla incidência do ISS no município de São Paulo e no de Barueri pelo mesmo serviço prestado.

Em referência aos serviços prestados nas filiais de Salvador e Brasília, independe a localização da sede. O art. 4º da LC 116/03 não distingue a figura da sede e da filial. Sendo assim, o município onde está localizada a filial da XPTO Maintenance poderá exigir o ISS devido. Por tal motivo, recomenda-se o recolhimento do tributo nos locais onde a sociedade presta o serviço, seja na localidade da sede, seja na localidade da filial.

Proposta de Reorganização

Nesse sentido, o escólio do STJ ensina:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA. MUNICÍPIO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE FIM. 1. Cinge-se a controvérsia em saber qual Município é titular do crédito de ISSQN: o Município de Cariacica, onde é prestado o serviço desenvolvido pelo contribuinte (lavanderia); ou o Município de Vitória, local da filial administrativa da empresa (captação de clientela,entrega da mercadoria e pagamento). 2. Considera-se como local do estabelecimento prestador a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica. 3. No presente caso, o Município de Vitória (recorrente) não é o local da prestação de serviços, mas sim onde se executam as atividades de captação da clientela (atividade meio). Portanto, não pode o recorrente ser o beneficiário do tributo. 4. A jurisprudência do STJ afirma que, "envolvendo a atividade, bens e serviços, a realidade econômica que interessa ao Direito Tributário impõe aferir o desígnio final pretendido pelo sujeito passivo tributário, distinguindo-se a atividade meio, da atividade fim, esta última o substrato da hipótese de incidência." (REsp 805.317, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJ 17.8.2006). (AgRg no REsp 1251753 / ES, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 27.09.2011)