Arbitragem em Matéria Tributária e a falência do

modelo de cobrança

Heleno Taveira TorresProfessor Titular de Direito Financeiro

Faculdade de Direito - USP

Grandes devedores e Litigiosidade

Necessidade de substituir a Lei nº 6.830/80 e o

Decreto-Lei nº 70.235/72 – reforma tributária do

sistema de cobrança.

Evitar a discricionariedade dos “parcelamentos”, sem

qualquer diferenciação entre devedores e seus débitos –

modelo único.

Afastar custos de securitização de dívidas, remissões e

outros.

Adotar medidas como conciliação ou arbitragem para

reduzir o estoque da dívida.

LDO 2018 – DÉBITOS EM DÍVIDA ATIVA

Dívida Ativa da União de 2014 apresentou queda

nominal de 31% em relação a 2014, o estoque cresceu

14% em termos nominais no mesmo período.

Evolução da Dívida Ativa da União sob administração

da PGFN 2015 - Estoque R$ 1.585.942.300.000,00

(arrecadação de R$ 13.218.700.000,00)

2016 - Estoque R$ 1.844.964.400.000,00

(arrecadação de R$ 13.394.400.000,00) – cresce 16%

Débitos Não Constituídos em

Dívida Ativa - SRFB Exposição de motivos da Medida Provisória nº 766 de

2017 (PRT)

R$ 1,54 trilhão – total de créditos ativos (devedores,

parcelados e com exigibilidade suspensa)

R$ 1,20 trilhão – exigibilidade suspensa (administrativa

e judicial)

R$ 983,26 bilhões – processos administrativos – 63,3%

R$ 217,86 bilhões – créditos com exigibilidade suspensa

por processos judiciais – 14,6%

LDO 2017

Art. 3o A despesa total fixada nos Orçamentos Fiscal e da

Seguridade Social é de R$ 3.399.469.969.668,00 (três trilhões,

trezentos e noventa e nove bilhões, quatrocentos e sessenta e

nove milhões, novecentos e sessenta e nove mil, seiscentos e

sessenta e oito reais), incluindo a relativa ao refinanciamento da

dívida pública federal, interna e externa, em observância ao

disposto no art. 5o, § 2o, da LRF, na forma detalhada entre os

órgãos orçamentários no Anexo II desta Lei e assim distribuída:

I - Orçamento Fiscal: R$ 1.515.011.523.149,00 (um trilhão,

quinhentos e quinze bilhões, onze milhões, quinhentos e vinte e

três mil, cento e quarenta e nove reais), excluídas as despesas de

que trata o inciso III;

PROBLEMA DO CONTRIBUINTE

A grande reforma tributária está nos procedimentos

Elevada morosidade, ineficiência e insegurança jurídica

Difícil relação com as medidas de garantias, que se

sobrepõem – CND, arrolamento de bens, penhora de

faturamento, penhora “online” e outros

Graves prejuízos à atividade econômica pela demora do

processo. Custos de transação não considerados

Ausência de uniformidade da atuação dos procuradores

entre as distintas regiões gera litígios processuais (ação

cautelar fiscal, recusa de garantias, inclusão de sócios e

terceiros ora na CDA, ora na execução etc).

Litígios Tributários no Judiciário

A maior parte dos processos de execução é composta pelas execuções

fiscais, que representam 75% do estoque.

Esses processos são os principais responsáveis pela alta taxa de

congestionamento do Poder Judiciário, tendo em vista que

representam aproximadamente 38% do total de casos pendentes,

apresentando congestionamento de 91% em 2016.

Os processos dessa classe apresentam alta taxa de congestionamento,

91%, ou seja, de cada cem processos de execução fiscal que tramitaram

no ano de 2016, apenas 9 foram baixados.

A maioria dos processos está na Justiça Estadual, com 86% dos casos,

seguida da Justiça Federal, com 14%.

O aumento de 15,5% nos processos baixados culminou na redução da

taxa de congestionamento em 1 ponto percentual.

Dados da Execução Fiscal –

IPEA/CNJ Em 15,7% dos casos há penhora de bens, mas apenas um terço dessas

penhoras resulta da apresentação voluntária de bens pelo devedor.

Apenas 6,5% dos devedores opõem embargos à execução (14,3% a favor)

Em 3,8% dos processos de execução fiscal ocorre preexecutividade (8,2%)

Somente 2,8% das ações de execução fiscal resultam em algum leilão

judicial, com ou sem êxito.

Do total de processos, em apenas 0,3% dos casos o pregão gera recursos

suficientes para satisfazer integralmente o débito, enquanto a adjudicação

dos bens do executado extingue a dívida em 0,4% dos casos.

Pouco mais de 3/5 dos processos de execução fiscal promovidos pela PGFN

vencem a etapa de citação. Destes, 22,7% conduzem à penhora, mas

somente 17,2% das penhoras resultam em leilão.

Extinção por prescrição ou decadência é o principal motivo de baixa (36,8%)

Propostas para Redução do

Passivo Tributário da União Criação de medidas para simplificar a passagem da decisão final do processo

administrativo fiscal para o início da Execução Fiscal

Simplificar as comunicações entre PFN, SRFB e Judiciário e destes com o

contribuinte (notificação, inscrição na dívida ativa, citação judicial)

Criar processo judicial único e atribuir grau de recurso às DRJ.

Afastar os embargos e outras medidas judiciais claramente protelatórios

Providências administrativas de monitoramento dos bens do contribuinte

Conexão de ações sobre o mesmo crédito e contribuinte quando opostos à

Fazenda Pública, quando for comum o pedido ou a causa de pedir, quando

possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias.

Fase Administrativa para cumprir a decisão judicial quanto à forma constritiva

após a decisão judicial de 1ª instância ou após a decisão do Tribunal.

Procedimento de desconsideração de PJ no início do Processo de Execução

“Arrecadação Judicial”

A Justiça Federal é o segmento responsável pela maior parte das arrecadações,

48% do total arrecadado pelo Poder Judiciário, sendo o único que retornou

aos cofres públicos valor superior às suas despesas. O que compreende:

1 - recolhimentos com custas, fase de execução, emolumentos e eventuais

taxas (R$ 9,4 bilhões, 24% da arrecadação)

2 - receitas decorrentes do imposto causa mortis nos

inventários/arrolamentos judiciais (R$ 4,8 bilhões

3 - 12,3%, da atividade de execução fiscal (R$ 22 bilhões, 56,2%)

4 - execução previdenciária (R$ 2,5 bilhões, 6,4%)

5 - execução das penalidades impostas pelos órgãos de fiscalização das

relações de trabalho (R$ 22,3 milhões, 0,1%)

6 - receita de imposto de renda (R$ 410,4 milhões, 1,1%).

Dados do Relatório do CNJ

Relatório JUSTIÇA EM NÚMEROS – CNJ

“O impacto da execução é significativo não somente no âmbito do Poder Judiciário, como

também nos três principais segmentos de justiça, e representam, 53,7%, 50% e 41,9% do acervo

das Justiças Estadual, Federal e do Trabalho, respectivamente. Dentre as execuções pendentes,

82,7% (32 milhões) está na Justiça Estadual, 11,8% (4,5 milhões) está na Justiça Federal e 5,5%

(2,1 milhões), na Justiça do Trabalho.

Os processos de execução fiscal são os grandes responsáveis pela alta taxa de

congestionamento do Poder Judiciário, tendo em vista que representam aproximadamente 39%

do total de casos pendentes e apresentaram congestionamento de 91,9%, o maior dentre os tipos

de processos analisados neste relatório. (...)

Basta ver que os processos de execução fiscal representam, aproximadamente, 39% do total de

casos pendentes e 75% das execuções pendentes no Poder Judiciário. Os processos desta classe

apresentam alta taxa de congestionamento, 91,9%, ou seja, de cada 100 processos de execução

fiscal que tramitaram no ano de 2015, apenas 8 foram baixados. Desconsiderando estes

processos, a taxa de congestionamento do Poder Judiciário cairia de 72,2% para 63,4% no ano de

2015 (redução de 9 pontos percentuais). A maior taxa de congestionamento de execução fiscal

está na Justiça Federal (93,9%), e a menor, na Justiça do Trabalho (75,8%).”

Reforma da Lei de Execuções Fiscais

Execução administrativa – Espanha, França, Bolívia

Execução judicial com constrição administrativa de

bens (penhora administrativa) – México, Peru, Chile,

Argentina

Execução exclusivamente judicial - Brasil

Dualidade de meios – execuções administrativas e

judiciais - EUA

Execução judicial com fases administrativas para atos

de notificação e outras providências pela Administração

Projetos de Penhora

Administrativa Proposta para instituir a penhora administrativa para União,

Estados, Municípios e respectivas autarquias, como modo

alternativo à execução fiscal prevista pela Lei nº 6.830/80.

- Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 174, de 1996, do Senador Lúcio

Alcântara

- PLS nº 10/2005, do Senador Pedro Simon

Proposta para execução administrativa, não apenas a penhora:

- Projeto de Lei da Câmara de Deputados n. 5.615, de 2005, do Deputado

Celso Russomano

- Projeto de Lei 2.412/2007, do Deputado Regis de Oliveira

Proposta de constrição preparatória da execução judicial

- Projeto de Lei 5.080/2009

Projetos de Penhora

Administrativa Proposta para instituir a penhora administrativa para União,

Estados, Municípios e respectivas autarquias, como modo

alternativo à execução fiscal prevista pela Lei nº 6.830/80.

- Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 174, de 1996, do Senador Lúcio

Alcântara

- PLS nº 10/2005, do Senador Pedro Simon

Proposta para execução administrativa, não apenas a penhora:

- Projeto de Lei da Câmara de Deputados n. 5.615, de 2005, do Deputado

Celso Russomano

- Projeto de Lei 2.412/2007, do Deputado Regis de Oliveira

Proposta de constrição preparatória da execução judicial

- Projeto de Lei 5.080/2009

Execução Fiscal e Constituição Princípio da da separação dos poderes - Art. 2º “São Poderes da

União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o

Executivo e o Judiciário”.

Princípio do livre acesso ao Judiciário - Art. 5º, “XXXV - a lei

não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a

direito.”

Princípio do devido processo - Art. 5º, “LIV - ninguém será

privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo

legal”.

Princípio do contraditório e ampla defesa - Art. 5º, “LV - aos

litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em

geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os

meios e recursos a ela inerentes.”

Proposta de Execução Mista –

Judicial e Administrativa Fase Administrativa Preventiva - Monitoramento patrimonial nos casos de inscrição do débito

na dívida ativa em montante superior a 30% do patrimônio declarado

Fase Judicial (todo exame das questões fáticas e jurídicas):

- Exceção de pré-executividade (questões que não exijam dilação probatória)

- Embargos à Execução (sem determinação para garantia do débito ou

arrolamento – a decisão do Juízo, pode, segundo a situação patrimonial do executado)

Fase Judicial - decisão dos embargos:

- Conciliação judicial sobre o débito

- Conciliação judicial sobre as garantias

- Transação judicial nos casos de comprovada insolvência, falência ou recuperação judicial

(parcelamentos, imputação de pagamento etc)

Fase Administrativa constritiva (cumprimento de decisão judicial após TRF ou TJ):

- Penhora Administrativa de bens, valores ou de faturamento;

- Alienação de bens móveis e imóveis (hasta pública)

- Conversão do depósito em renda;

- Sistema Nacional de Leilões Judiciais (maior publicidade e facilidade na arrematação, a

estimular o número de interessados e arrematantes e maior valor para os bens alienados)

Proposta de Execução Mista –

Judicial e Administrativa Criação de medidas para simplificar a passagem da decisão final do processo

administrativo fiscal para o início da Execução Fiscal

Simplificar as comunicações entre PFN, SRFB e Judiciário e destes com o contribuinte

(notificação da decisão administrativa, da inscrição na dívida ativa, citação judicial)

Providências administrativas de monitoramento dos bens do contribuinte

embargos apresentados independentemente de garantia do juízo pelo princípio de

acesso à Justiça (CF, art. 5º, incisos XXXV)

Afastar os embargos e outras medidas judiciais claramente protelatórios

Conexão de ações sobre o mesmo crédito e contribuinte quando opostos à Fazenda

Pública, quando for comum o pedido ou a causa de pedir, inclusive sobre a mesma

matéria, quando possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou

contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles

Fase Administrativa para cumprir a decisão judicial quanto à forma constritiva

Equilíbrio entre as garantias de inafastabilidade da

jurisdição, proteção da propriedade privada, devido

processo legal e separação dos poderes

A cobrança do crédito da Fazenda Pública pode conviver com a

possibilidade dos embargos do executado no processo de

execução fiscal (CF, art. 5º, XXXV), sem garantia do débito, para

exercício do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV).

Monitoramento patrimonial administrativo (prévio e

concomitante) não afeta a garantia de proteção da propriedade

privada segundo o devido processo legal (LIV)

Constrição administrativa só como cumprimento de ordem

judicial - não prejudicaria qualquer direito fundamental, cujos

atos sempre estarão sujeitos ao controle de legalidade, após

decisão do TRF ou do TJ competente.

CONCILIAÇÃO TRIBUTÁRIA

Conciliação nas ações de execução fiscal – assunto

debatido desde fevereiro de 2014 em reunião entre o

Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e a Advocacia-

Geral da União (AGU)

A conciliação judicial poderia ser proposta em qualquer fase do processo

Experiência italiana - conciliação judicial (Lei nº 656, de 30.11.94; D.L. nº 218, de 19.06.1997)

BRASIL - Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998. Diz o art. 114, da Constituição: “Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, (...) § 3° Compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir”.

Arbitragem Tributária

Quando a matéria envolver dúvida sobre questão de

fato que exija conhecimentos técnicos ou dispor sobre

tipos normativos de evidente indeterminação.

Composição rápida sobre casos limitados, como

preços de transferência, cláusulas anti-abuso, custos

da empresa, métodos indiretos, contratos fiscais,

presunções fiscais, aplicação de valores de mercado

etc.

OCDE – modelo usa arbitragem nos tratados

internacionais para evitar a dupla tributação.

Arbitragem Tributária

a) Lei Complementar pode definir a arbitragem como medida de

extinção de obrigações tributárias e indicar seus pressupostos

gerais, limites e condições (art. 146, III, b, da CF);

b) Lei ordinária das pessoas de direito público interno para

regular, no âmbito formal, o procedimento de escolha dos

árbitros, bem como a composição do tribunal arbitral, a

tramitação de atos, e bem assim os efeitos da decisão e do laudo

arbitral, além de outros (art. 37, da CF); e

c) Os conflitos que poderiam ser levados ao conhecimento e

decisão do tribunal arbitral não podem gerar discriminação e por

isso devem ser iguais para todos (art. 150, II, da CF).

A experiência portuguesa da arbitragem tributária

A arbitragem é feita por tribunais arbitrais que

funcionam no CAAD. Estes tribunais são compostos por:

Um árbitro – se o contribuinte optar por não indicar um

árbitro e o valor em causa não ultrapassar 60 mil euros.

Três árbitros – se o contribuinte optar por indicar um

árbitro ou o valor em causa ultrapassar 60 mil euros.

Dados gerais:

Duração média de decisão por processos: 4 meses

Total de processos : 3000 (entraram 850 em 2014, 789

em 2015 e 776 em 2016)

Árbitros – 272 (somente 3,7% designados pelas partes)

AIIM anulados pela Administração na fase arbitral - 120

Considerações Finais

Financiamento do Estado reclama combate à corrupção, medidas preventivas contra a sonegação, luta contra o uso abusivo de benefícios fiscais e aprimoramento do modelo de fiscalização.

EC nº 18/1965 trouxe o CTN na reforma - a maior revolução está na redução de conflitos e na simplificação dos procedimentos. Novos parâmetros?

Dever de “Compliance” fiscal – o novo contribuinte do século XXI - o contribuinte tem o dever de veracidade, de lealdade e boa-fé, mas deve receber eficiência e transparência.