UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

ASPECTOS DESTACADOS DA FAMÍLIA MONOPARENTAL NO DIREITO BRASILEIRO

RAFAELA WERNER

Itajaí, junho de 2008.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

ASPECTOS DESTACADOS DA FAMÍLIA MONOPARENTAL NO DIREITO BRASILEIRO

RAFAELA WERNER

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professora Msc. Andrietta Kretz

Itajaí, junho de 2008.

AGRADECIMENTO

Existem pessoas para quem apenas agradecer parece pouco, pois possuem importância vital

para mim, somente eles sabem dos momentos passados durante este ano. A estas pessoas eu

devo minha existência e minha eterna gratidão pela dedicação e apoio prestados, pela

compreensão dos meus limites e pelo que sou hoje. Minha mãe, Ivete Maisa Werner e meu pai,

Dionel Werner.

Ao meu amado irmão, Guilherme Augusto Werner que, inicia agora sua jornada em busca da

carreira jurídica.

Àquela pessoa mais que especial, Paulo Alexandre, meu amor! Preenche o mais doce

sentimento da minha existência...

De maneira muito especial agradeço profundamente a minha Orientadora, Andrietta

Kretz, minha guia nas veredas do conhecimento... um exemplo de ser humano e profissional, a ser

seguido por todos nós.

Finalmente, à Deus, por ter me abençoado com saúde e persistência para alcançar este objetivo,

que é, para mim, um sonho realizado.

DEDICATÓRIA

Este trabalho dedico à minha mãe, Ivete, pela infindável dedicação dada a mim em todos os

anos de minha vida, por todo seu trabalho e por ser o meu exemplo de caráter.

Minha mãe, um amor sem limites nem fronteiras!

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, junho de 2008.

Rafaela Werner Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Rafaela Werner, sob o título

Aspectos Destacados da Família Monoparental no Direito Brasileiro, foi submetida

em 09/06/2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:

Andrietta Kretz (presidente da banca) Maria da Graça Mello Ferracioli

(examinador), e aprovada com a nota 9,5 (nove e meio).

Itajaí, junho de 2008.

Professora Msc. Andrietta Kretz Orientador e Presidente da Banca

Professor Msc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916

CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002

CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

ECA Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n. 8.069, de 13.07.1990.

ART. Artigo

ARTS. Artigos

FLS. Folhas

P. Página

ED. Editora

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Casamento

Casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, visando o auxílio

mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a

constituição de uma família1.

Casamento Civil

Casamento civil é um contrato de Direito privado que gera direito e deveres para

os dois cônjuges, efeitos jurídicos e éticos, que passou a ser celebrado depois

que a Constituição Republicana de 1891, artigo 72, § 4°, que o reconheceu com

exclusão de qualquer outra forma2.

Casamento religioso com efeitos civis

É o Casamento que surgiu à partir da Constituição de 1934, que perante ministro

de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem pública e aos bons

costumes, produzirá todavia, os mesmos efeitos que o Casamento civil, desde

que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes, na verificação dos

impedimentos e no processo da oposição, sendo observadas as disposições da

lei civil, e seja, ele inscrito no registro civil3.

Direito de Família

Consiste no complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua

validade e os efeitos que dele resultem, bem como as relações pessoais e

econômicas da sociedade conjugal e do matrimônio, a própria dissolução destes,

1 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. Direito de Família. v.5. 17ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 39. 2 CRETELLA JR., J. Comentários a constituição de 1988. v.8. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993. p. 4567.

a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os

institutos complementares da tutela e curatela, recepcionados pelo CC, nos arts.

1.511 a 1.783. É ramo do Direito Civil atinente às relações entre pessoas unidas

pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco a aos ramos

complementares do direito protetivo e assistencial, pois tanto a curatela como a

tutela embora não se originem das relações familiares por sua finalidade,

possuem conexão com o Direito de Família4.

Divórcio

É a dissolução de um Casamento válido, ou seja, extinção do vínculo matrimonial,

que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas

núpcias5.

Entidade Familiar

É toda a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes e, para

efeito de proteção do Estado, também, a União Estável entre o homem e a

mulher, cumprindo à lei facilitar sua conversão em Casamento 6.

Família

A Família é a base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Família é

tanto a que se origina do Casamento, como aquela que nasce da União Estável

entre um homem e uma mulher, que passa a ser protegida, como, a formada por

quaisquer dos pais e seus descendentes, nos termos do artigo 226, da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988).

3 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro, p. 48. 4 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro, p. 7. 5 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 215. 6 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 709.

Família Monoparental

É a Família constituída quando uma pessoa, que pode ser homem ou mulher,

encontra-se sem cônjuge ou companheiro, e vive com uma ou várias crianças, às

quais a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 referiu-se como

descendentes7.

Separação judicial

É a que põe ponto final à vida em comum, dissolvendo judicialmente a sociedade

conjugal e separando os cônjuges. Entretanto, conserva intacto o vínculo, de

modo que lícito não será a qualquer deles contrair novas núpcias8.

União Estável

A União Estável é o vínculo afetivo entre homem e mulher, como se casados

fossem, com as características inerentes ao Casamento, e a intenção de

permanência da vida em comum9.

7 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 22. 8 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro, p. 199. 9 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência, na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 61.

SUMÁRIO

RESUMO........................................................................................... XI

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4

FAMÍLIA ............................................................................................. 4 1.1 ORIGEM HISTÓRICA DA FAMÍLIA: ................................................................4 1.1.1 VISÃO DE ENGELS NAS RELAÇÕES HUMANAS PRIMITIVAS E NO PODER MATRIARCAL................................................................................................................................5 1.1.2 A FAMÍLIA PATRIARCAL, PATRIMONIALISTA E MONOGÂMICA..................................9 1.2 FAMÍLIA SOB A ÓTICA DE FUSTEL DE COULANGES...............................13

CAPÍTULO 2 .................................................................................... 20

A FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO ........................................... 20 2.1 FAMÍLIA: TRANSFORMAÇÕES SOCIAIS E LEGISLATIVAS......................20 2.2 VISÃO ATUAL DA INSTITUIÇÃO FAMILIAR BRASILEIRA.........................26 2.2.1 CONCEITO E PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS ......................................................27 2.2.2 ESPÉCIES CONSTITUCIONAIS DE FAMÍLIA...........................................................31

CAPÍTULO 3 .................................................................................... 37

FAMÍLIA MONOPARENTAL............................................................ 37 3.1 CONCEITO .....................................................................................................37 3.2 FATORES DETERMINANTES DA MONOPARENTALIDADE ......................40 3.1.1 O CELIBATO ...................................................................................................41 3.1.2 O DIVÓRCIO OU A SEPARAÇÃO .........................................................................43 3.1.3 A UNIÃO LIVRE................................................................................................50 3.1.4 AS MÃES SOLTEIRAS .......................................................................................54 3.1.5 A VIUVEZ........................................................................................................60 3.2 ASPECTOS DA MONOPARENTALIDADE COMO ENTIDADE FAMILIAR ..61 3.3 OS EFEITOS DA MONOPARENTALIDADE NA PESSOA DOS FILHOS.....64

CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 69

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 71

RESUMO

O presente trabalho científico de conclusão de curso objetiva

demonstrar os aspectos legais e doutrinários que giram em torno das Famílias

Monoparentais e suas características no direito brasileiro, mais especificamente

após a entrada em vigor da Constituição da República Federativa do Brasil de

1988, que foi exatamente quando houve seu reconhecimento como entidade

familiar. O tema será abordado a partir da origem histórica da família com sua

evolução baseada na teoria sociológica e evolução familiar de autoria de Engels,

juntamente com a família sob a ótica de Fustel Coulanges. Em seguida, será

demonstrada a família no direito brasileiro, passando por suas transformações

sociais e legislativas, seu conceito e principais características, fechando com suas

espécies constitucionais. E finalmente verificar-se-á a Família Monoparental

propriamente dita com seu conceito, seus fatores determinantes para que

ocorram, os seus aspectos como uma entidade familiar, bem como os efeitos

causados na pessoa dos filhos. A Metodologia empregada registra-se que, na

Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de

Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto um estudo legal e

doutrinário acerca do instituto da Família Monoparental no Direito brasileiro.

A família como instituto vem sofrendo constantes

modificações em sua base com o passar dos anos e isso em decorrência dos

avanços econômicos e sociais, alterando os valores e os princípios e gerando um

novo conceito de família, que já não mais se funda no princípio do ter (poder

patrimonial, patriarcal e jurídico), e passa a basear-se no princípio do ser (afeto e

humanidade).

Quanto aos objetivos, estes são: o institucional – que é

produzir uma monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; o geral – que se consubstancia em

analisar, jurídica e doutrinariamente, as espécies de instituições familiares no

Direito brasileiro, com o fim de identificar suas características e pressupostos

principais; os específicos – obter dados históricos sobre a origem e a evolução da

família; levantar e identificar, com base na legislação e doutrina as principais

características e pressupostos da instituição familiar no Casamento, União

Estável e na Família Monoparental; estudar com profundidade a

Monoparentalidade, apontando seu conceito, fatores determinantes e demais

aspectos, analisando-a à luz do Direito brasileiro.

Para tanto, principiar–se-á, o Capítulo 1, tratando de uma

retrospectiva das relações familiares e do próprio Direito de Família, desde suas

formas mais primitivas até o modelo clássico da família patriarcal e

patrimonialista, existente ainda no século XX. Nesta fase também será analisado

alguns pontos sobre o aspecto legislativo acerca dos direitos e deveres familiares,

desde as leis mais antigas até chegar ao Código Civil Brasileiro de 1916. Assim,

fornecendo um traçado progressivo da instituição familiar, para que se possa

compreender o presente trabalho.

2

O Capítulo 2, tratar-se-á do progresso que a legislação

relativa a matéria vem sofrendo, como um reflexo das próprias transformações

que o instituto familiar percorreu ao longo do tempo, como também a Família

progressivamente nas diversas Constituições que o Brasil já teve, desde o seu

surgimento, analisando este ramo no ordenamento jurídico brasileiro, para que se

possa entender a Família Monoparental no Brasil.

O terceiro e último capítulo, tratar-se-á da importância do

reconhecimento da Família Monoparental, da sua falta de legislação

regulamentadora, e seu conceito extraído das doutrinas pátrias. Será abordado

também os fatores determinantes da monoparentalildade, ou seja, o que leva uma

família a se tornar monoparental, bem como os seus aspectos como uma

entidade familiar. Por fim, avaliar-se-á quais as conseqüências que esta entidade

familiar gera na pessoa dos filhos.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre a Família Monoparental brasileira.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

� Até chegar a atual estrutura familiar monogâmica vivida hoje em dia, a mesma passou, no decorrer dos anos, por diversos estágios de evolução;

� O Casamento, na relação jurídica do Brasil, sempre foi considerado formador de famílias legítimas, enquanto que as famílias extra-matrimoniais, constituídas à margem da lei por muito tempo foram tidas como ilegítimas, até que foram juridicamente reconhecidas como entidades familiares com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988;

� As Famílias Monoparentais foram reconhecidas como entidades familiares a partir da entrada em vigor da CRFB/88, porém até hoje não existe legislação regulamentado-as.

3

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados

o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa.

CAPÍTULO 1

FAMÍLIA

Salutar se faz, para iniciar o presente trabalho científico,

uma abordagem acerca da origem histórica da família, seguindo do entendimento

de maior importância de dois autores que muito sabem a respeito do assunto,

Friedrich Engels na obra A origem da família, da propriedade privada e do Estado;

e ainda Fustel de Coulanges, em sua obra A Cidade Antiga.

A primeira obra trata das relações humanas primitivas,

traçando uma malha evolutiva; já a segunda obra acima citada trata-se de um

clássico da humanidade, porém existe entre elas (as obras) um confronto de

idéias a serem discutidas.

1.1 ORIGEM HISTÓRICA DA FAMÍLIA:

Para que se percebam as intenções deste trabalho científico,

é essencial compreender que a família, ainda que em sua forma mais primitiva, foi

de onde surgiu a sociedade. Este instituto antecedeu a todas as normas jurídicas,

inclusive o próprio Direito.

Nos tempos antigos a família já se formava através de um

agrupamento informal, que se unia espontaneamente, o Direito veio mais tarde,

com o intuito de regrar esses agrupamentos informais que se davam de inúmeras

formas pelos indivíduos, em razão de certos momentos históricos, culturais,

morais e econômicos, na forma que acentua Fachin:

A família como fato cultural, está antes do Direito e nas entrelinhas do sistema jurídico. Mais que fotos nas paredes, quadros de sentido, possibilidades de convivência. Na cultura, na história, prévia a códigos e posteriores a emoldurações. No universo jurídico, trata-se mais de um modelo de família e de seus direitos. Vê-la tão só na percepção jurídica do Direito de Família é

5

olhar menos que a ponta de um “iceberg”. Antecede, sucede e transcede o jurídico, a família como fato e fenômeno10.

Por se tratar de um tema tão singular, pouquíssimas obras

trazem discussões que dizem respeito a esta matéria. Entre estes autores estão

incluídos com fundamental importância para a conclusão deste capítulo, Friedrich

Engels e Fustel Coulanges em ‘A origem da família, da propriedade privada e do

Estado’ e ‘A Cidade Antiga’ respectivamente, pelos motivos já expostos na parte

introdutória que só vem a acrescentar neste trabalho, conforme será exposto a

seguir.

1.1.1 Visão de Engels nas relações humanas primitivas e no poder

matriarcal

Na fase pré-histórica do homem, a noção que predomina é

diferente das antigas vinculações humanas que vinham fundadas em modelo de

organização dos seus indivíduos, motivo pelo qual fica difícil usar a expressão

“família primitiva”, pois, contrasta rudemente com o atual. Concomitantemente,

deixa claro diversos costumes e ainda a evolução organizada da prole, da forma

como se percebe hoje em dia.

Discorrer sobre o homem primitivo é o mesmo que voltar ao

tempo em que ele vivia em um estado selvagem, evoluindo minimamente para a

civilização que se divide em três fases diversas, como preceitua Engels:

[...] Estado selvagem. – Período em que predomina a apropriação de produtos da natureza, prontos para serem utilizados; as produções artificiais do homem são, sobretudo, destinadas a facilitar essa apropriação. Barárie. – Período em que aparecem a criação de gado e a agricultura, e se aprende a incrementar a produção da natureza por meio do trabalho humano. Civilização. – Período em que o homem continua aprendendo a elaborar os

10 FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 14.

6

produtos naturais, período da indústria propriamente dita e da arte11.

Nesta fase selvagem da vida humana, como os costumes

vividos não eram civilizados, as relações também permaneciam da mesma

maneira, admitia-se ainda que o homem vinha do reino animal, e tinha um

comportamento instintivo com o mesmo. Neste período também o homem vivia de

forma isolada o que acabava por diminuir a sua capacidade de defesa perante

outros grupos de animais quando os encontrava.

Do momento em que o homem começa a unir-se com

outros, formando um grupo, pequenas aldeias, nômades ou fixas, existentes em

diversas áreas do planeta é que se iniciam as afinidades entre eles. No início,

eram grupos formados em um estado de promiscuidade, comum naquela época.

Tratava-se de um estágio preliminar e necessário.

Advieram destas maneiras promíscuas a evolução do

instituto familiar que chegou aos dias de hoje. Em uma fase preliminar, os grupos

se organizavam por gerações, ou seja, todos os avôs e avós são maridos e

mulheres entre si, o mesmo acontece com seus filhos, pais e mães, e ainda com

os filhos destes, irmãos e irmãs. Salienta-se que o termo “irmão” significa nesta

época, relação carnal mútua. Tratou-se aqui da “família consangüínea”, a qual

Engels acrescentou:

A família consangüínea desapareceu. Nem mesmo os povos mais atrasados de que fala a história apresentam qualquer exemplo seguro dela. Mas o que nos obriga a reconhecer que ela deve ter existido é o sistema de parentesco havaiano, ainda vigente em toda a Polinésia, e que expressa graus de parentesco consangüíneo que só puderam surgir com essa forma de família; e somos levados à mesma conclusão por todo o desenvolvimento ulterior de família [...]12.

11 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. Trad. Leandro Konder. 14 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1997. p. 22. 12 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado, p. 39.

7

Na segunda fase, não se tem mais relações carnais entre

pais e filhos, ou ainda entre irmãos colaterais. Para Engels cada família primitiva

esteve obrigada a separar-se, pois a economia doméstica da fase primitiva até a

fase intermediária da barbárie previa um máximo na comunidade familiar, para

formar outras novas, é a “família punaluana”, da expressão “punalua”, que quer

dizer “companheiro íntimo”. Irmãs mantinham relações com os maridos de suas

irmãs, excluindo-se seus próprios irmãos. Da mesma forma acontecia com estes,

que dentre suas esposas não estavam suas irmãs uterinas. Seria o “matrimônio

por grupos”13.

A curiosidade deste período é que, segundo Engels, não se

poderia saber quem seria o pai de uma criança, apenas a mãe obviamente, em

conseqüência disso, a descendência nos matrimônios grupais só era estabelecida

pelo lado materno, ficando conhecida apenas a linhagem feminina, inclusive para

a herança entre os filho comuns.

Em comum todos tem uma mãe, as filhas destas formam

uma geração de irmãs, porém seus esposos não são mais irmãos daquelas,

somente seus filhos enquadram-se no mesmo grupo consangüíneo pela linha

feminina, não sendo, ainda, consentido o casamento de um com os outros.

Já em um terceiro momento, o matrimônio em grupo

começou a perder sua força, formando-se casais em relacionamento com duração

mais longa, onde o homem possuía uma mulher que era a principal dentre as

outras, acontecendo o mesmo com as mulheres. Tal situação se deu certamente

em razão das inúmeras proibições aos relacionamentos entre parentes. É a

“família sindiásmica”, como relata Engels:

A evolução da família nos tempos pré-históricos, portanto, consiste numa redução constante do círculo em cujo seio prevalece a comunidade conjugal entre os sexos, círculo que originariamente abarcava a tribo inteira. A exclusão progressiva, primeiro dos parentes próximos, depois dos parentes distantes e, por fim, das pessoas vinculadas apenas por aliança torna

13 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado, p. 40/41.

8

impossível na prática qualquer matrimônio por grupos; [...] Isso prova quão pouco tem a ver a origem da monogamia com o amor sexual individual, na atual acepção da palavra. [...] Enquanto nas anteriores formas de família os homens nunca passavam por dificuldades para encontrar mulheres [...] agora as mulheres escasseavam e era necessário procura-las. Por isso começa com o matrimônio sindiásmico, o rapto e a compra de mulheres [...]14.

Ainda nesta fase, certa a presença da figura materna, deu à

mulher, uma grande importância no lar comunista, tendo liberdade, domínio e

respeito. É aquilo que diz Engels, o poder matriarcal era a “grande força” do clã,

sendo a economia doméstica comunista, na qual quase todas as mulheres

constituía a mesma “gens”, sendo a base da preponderância das mulheres em

toda a parte. O fator da divisão do trabalho entre homens e mulheres recaiu em

sua grande parte sobre as mulheres, diferente da “senhora civilizada”, que

entenderia estranho qualquer trabalho efetivo, tendo uma posição social inferior à

“mulher bárbara”. Entretanto, ainda nesta época brigavam pelo direito à

castidade, à liberação, ao matrimônio temporário ou definitivo com apenas um

homem, e tudo isso em razão do desenvolvimento econômico, da decomposição

do antigo comunismo e da maior densidade da população, que agora, reduzida é

a “última unidade”, um homem e uma mulher15.

Naquele momento já existia a escravidão e esta era

essencial para a manutenção e para o desenvolvimento da economia do clã, este

fato foi um dos motivos do término do próprio matriarcado, conforme a exposição

de Engels:

Ao introduziram-se, porém, a criação de gado, a elaboração de metais, a arte do tecido, e por fim, a agricultura, as coisas ganharam outra fisionomia. Principalmente depois que os rebanhos passaram definitivamente à propriedade da família [...] Agora eram necessárias mais pessoas para os cuidados com a criação; podia ser utilizado para isso o prisioneiro de guerra que, além do mais, poderia multiplicar-se tal como o gado. [...] O matrimônio sindiásmico havia introduzido na família um elemento

14 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado, p. 49/50. 15 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado, p. 51/52.

9

novo. Junto à verdadeira mãe tinha posto o verdadeiro pai [...] De acordo com a divisão de trabalho na família de então, cabia ao homem procurar a alimentação e os instrumentos de trabalho necessários para isso; consequentemente era por direito, o proprietário dos referidos instrumentos [...] do novo manancial de alimentação, o gado, e mais adiante, do novo instrumento de trabalho, o escravo16.

Um outro ângulo que mudou em virtude da evolução do

homem em razão da propriedade efetiva de suas riquezas, que acabou por lhe

dar uma posição mais elevada que a da mulher no seio familiar foram às regras

da ordem da herança, anteriormente elas eram transferidas pelo direito materno,

e agora então os homens descendentes de uma mulher, passavam para o clã

paterno, garantindo, assim, a propriedade dos bens.

1.1.2 A família patriarcal, patrimonialista e monogâmica

Neste momento é do homem a coordenação da casa, tendo

a mulher um papel de submissão, de caráter figurativo e reprodutivo, a família era

formada por indivíduos que poderiam ser livres ou não, porém submetidos ao

poder patriarcal, que organizava-se para manter e aumentar sua propriedade

rural, uma verdadeira unidade econômica da sociedade, como demonstra Engels:

Os traços essenciais são a incorporação dos escravos e do domínio paterno; por isso a família romana é o tipo perfeito dessa forma de família. Em sua origem, a palavra família não significa o ideal – mistura de sentimentalismo e dissensões domésticas – do filisteu de nossa época; - a princípio, entre os romanos, não se aplicava sequer ao par de cônjuges e aos seus filhos, mas somente ao escravos. Famulus quer dizer escravo doméstico e família é o conjunto dos escravos pertencentes a um mesmo homem17.

Com a transformação do instituto familiar, surge, em razão

do poder patriarcal e patrimonial a “família monogâmica”. Esta nova espécie de

16 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado, p. 58/59. 17 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado, p. 61.

10

família advém da família sindiásmica, na fase de transição entre a fase média e a

da barbárie, como um presságio de civilização.

Aqui, o objetivo maior é criar os filhos legítimos e fazer

crescer a posse dos bens da família, baseado no “predomínio do homem”, e ainda

criar “maior solidez” ao casamento, que nesta etapa já não podem ser desfeitos

com tanta facilidade, mesmo sendo a fidelidade um imposição maior à mulher do

que ao homem, que seguia com a infidelidade. A mulher era vista como uma

criada, cuidava dos filhos herdeiros, governava a casa e vigiava as escravas que,

muitas vezes eram “concubinas” de seus homens18.

Os filhos advindos era um dos fatores determinantes para

constituir uma nova família. Neste sentido, Magalhães traz em sua obra alguns

apontamentos:

Desde as mais remotas eras, em nome dela se admitiam até uniões extraconjugais. “Sara mulher de Abraão, vendo que não lhe podia dar filhos, sugere ao marido que coabite com a sua escrava Agar” [...] No Código de Hamurabi havia inúmeras disposições semelhantes, como por exemplo: “Se um homem tomou por esposa uma sacerdotisa e esta não lhe conseguiu filhos e ele decidiu tomar como esposa uma outra sacerdotisa, esse homem poderá toma-la como esposa e introduzi-la em sua casa. Essa outra não será contudo igualada à primeira” (art. 145) [...] Muitos anos mais tarde, o Código de Manu repete a mesma receita, permitindo ao casal sem filhos obter a primogenitura pela coabitação da mulher como o irmão do seu marido ou outro parente. “Quando não se tem filhos, a primogenitura que se deseja pode ser obtida pela união da esposa, convenientemente autorizada, com um irmão ou outro parente” (art. 476)19.

Está claro que a procriação estava diretamente ligada com a

majoração dos bens de família e com uma unidade de produção agrícola onde,

desta maneira gerava-se uma força maior de trabalho e consequentemente uma

grande melhora nas condições financeiras do grupo. A divisão das tarefas se

18 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado, p. 63/64. 19 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Instituições de direito de família. São Paulo: Direito, 2000. p. 18/19.

11

dava em razão do sexo e da idade, sendo o patriarca responsável por zelar pela

família, os filhos devendo obediência às ordens do pai e trabalhando na

manutenção e progresso da propriedade e à mulher, nos afazeres domésticos,

auxiliadas pelas filhas20.

A rigidez mudava de acordo com as diferentes civilizações

da história, variando em maior ou menor intensidade com o passar dos anos,

segundo exemplifica Engels:

Por certo a família monogâmica não se revestiu, em todos os lugares e épocas, da forma clássica e rígida que teve entre os gregos. A mulher era mais livre e mais considerada entre os romanos, [...] O romano acreditava suficientemente garantida a fidelidade da sua mulher pelo direito de vida e morte que tinha sobre ela. [...] Mas o maior progresso no desenvolvimento da monogamia realizou-se, indubitavelmente, com a entrada dos germanos na história; e assim foi porque, dada a sua pobreza, parece que, naquele tempo, a monogamia ainda não se tinha desenvolvido plenamente entre eles, desprendendo-se do casamento sindiásmico. [...] A nova monogamia que resultou da mistura entre os povos, entre as ruínas do mundo romano, revestiu a supremacia masculina de formas mais suaves e deu às mulheres uma posição muito mais considerada e livre, pelo menos aparentemente, do que as que ela já tivera na idade clássica21.

A mulher da época da família patriarcal passava a vida

carregando aos ombros a submissão. Em um primeiro momento era tida como

propriedade do pai e mais tarde propriedade do marido. Desta forma, tanto o

adultério quanto a defloração de uma mulher adentravam o direito de propriedade

daqueles homens. O seu papel era tão somente se dedicar aos afazeres

domésticos e à procriação, conforme expõe Magalhães:

No Código de Manu, estava escrito: “Dia e noite as mulheres devem ser mantidas num estado de dependência por seus protetores; e, mesmo quando elas têm demasiada inclinação

20 FACHIN, Luiz Edson. Et al. Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo, p. 278/279. 21 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado, p. 73/74.

12

pelos prazeres inocentes e legítimos, devem ser submetidas por aqueles de quem dependem à sua vontade” (art. 418). “Uma mulher está sob a guarda de seu pai durante a infância, sob a guarda do marido durante a juventude, sob a guarda dos filhos em sua velhice, ela não deve jamais se conduzir à sua vontade” (art. 420) [...] conforme preceituava o mesmo diploma legal, em cujo art. 428 estava escrito: “Que o marido designe para função à sua mulher a receita das rendas e a despesa, a purificação dos objetos e do corpo, o cumprimento do seu dever, a preparação do alimento e a conservação dos utensílios do lar22.

Surgindo a partir da monogamia, em especial entre as

classes mais pobres, na qual ter mais de uma mulher era privilégio de poucos,

como os germanos, percebe-se aos poucos um sentimento mais forte,

principalmente entre os cônjuges, o que não chega a ser afeto, mas uma

consideração ou respeito com o parceiro. Neste período fala-se em “matrimônio

por conveniência”, o qual está presente até hoje. Destarte, impossível não

mencionar outra passagem de Engels:

Em todas as classes históricas ativas, isto é, e, todas as classes dominantes, o matrimônio continuou sendo o que tinha sido desde o matrimônio sindiásmico, coisa de conveniência, arranjado pelos pais. A primeira forma de amor sexual aparecia na história, o amor sexual aparecia na história, o amor sexual com paixão [...] que é a forma de atração sexual (o que constitui precisamente seu caráter específico), essa primeira forma, o amor cavalheiresco da Idade Média, não foi, de modo algum, amor conjugal. Longe disso, na sua forma clássica, entre os provençais, voga a todo pano para o adultério [...]23.

Desta forma, pode-se constatar como a família partiu de

relações de parentesco fora do comum, onde aos olhos da sociedade inspira uma

promiscuidade, e foi se estreitando até atingir a família formada pelo pai, sua

esposa, filhos e parentes próximos. Sua base são os bens, a produção, o rigor

das normas e da cultura imposta, inclusive no que diz respeito à religião.

22 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Instituições de direito de família, p. 25. 23 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado, p. 75/76.

13

Assim, cada grupo de pessoas se desenvolveu respeitando

um mínimo de regras sociais para obter uma boa convivência entre as famílias.

1.2 FAMÍLIA SOB A ÓTICA DE FUSTEL DE COULANGES

É de salutar importância trazer para este trabalho a obra que

expõe a teoria de Coulanges no fator que aborda a origem da família tendo em

vista haver uma desigualdade com a obra de Engels acima trabalhada, em

especial aos motivos que ocasionaram a formação de cada família.

Destarte, trás também pontos divergentes no que diz

respeito à submissão da mulher e dos filhos perante o patriarca existente na

família monogâmica de Engels.

Coulanges reporta-se à família em uma fase mais avançada

se comparada a família patriarcal de Engels.

O que se busca no presente trabalho certamente não é

afirmar qual dos ensinamentos está o mais próximo da verdade e tampouco

passar a adotar um como o certo e excluir o outro, o objetivo maior é expor as

diferentes óticas da origem da família para que se compreendam os diversos

estágios da mesma até que se possa observar quando surge a

monoparentalidade.

Na teoria de Coulanges, a origem da família não está no

nascimento, no afeto ou no patrimônio, e sim na religião do fogo doméstico que

fez com que “a família formasse um corpo nesta e na outra vida”. Desta forma,

cada família formava um grupo, cultuavam os antepassados comuns, cada família

tinha um ritual particular e secreto onde cada um invocava os seus deuses,

davam-lhe flores, libações, alimentos, hinos, garantia de descanso eterno para

que em troca lhes fossem dado proteção e benefícios24. Essa idéia esteve a frente

de qualquer outra forma de união familiar, conforme assegura Coulanges, já em

sua época:

24 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. v.8. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993. p. 40/41.

14

O princípio da família não reside, tampouco, na afeição natural, visto que o direito grego e o direito romano não consideravam de modo algum esse sentimento. Pode existir no âmago dos corações, porém nada dele existe no direito. O pai podia amar a filha com ternura, contudo não podia legar-lhe seus bens. As leis que regem o direito sucessório, o que vale dizer, entre as leis aquelas que traduzem mais fielmente as idéias que os homens faziam da família, contrariam flagrantemente seja a ordem do nascimento, seja a afeição natural25.

Vê-se desta forma, toda a relevância que tornava-se o

casamento, um ato obrigatório no qual a finalidade não era o prazer e tampouco a

união de duas pessoas que se gostam buscando atingir a felicidade plena. O

objetivo era unir os dois indivíduos em um único culto doméstico e desta união

advir um terceiro que esteja apto a dar continuidade a esta crença.

Esta nova união dava-se da seguinte maneira, a mulher,

através de uma simulação de rapto, abandonava o fogo doméstico de sua família

para se entregar só e unicamente ao culto do seu marido, trata-se de uma

verdadeira mudança de religião onde agora, ela pratica novos ritos e orações.

Nesta religião existe um “princípio imutável”, uma só pessoa não pode invocar

dois fogos domésticos e nem duas sucessões ancestrais. Nas palavras de

Coulanges:

A mulher assim casada é possuidora, ainda, do culto dos mortos; porém, não é mais aos seus próprios ancestrais que ela leva o repasto fúnebre – não tem mais esse direito. O casamento a desligou completamente da família de seu pai e rompeu todas as suas ligações religiosas com ela. É aos ancestrais de seu marido que ela leva a oferenda; ela agora pertence à família deles; eles se tornaram seus ancestrais. O casamento produziu para ela um segundo nascimento. Ela será doravante filha de seu marido, filiae loco, como dizem os jurisconsultos. [...] Esta religião ensinou ao homem que a união conjugal é bem mais do que uma relação dos sexos e uma afeição passageira, tendo unido os dois esposos pelo vínculo poderoso do mesmo culto e das mesmas crenças. A cerimônia de núpcias era, aliás, tão solene e produzia efeitos tão

25 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga., p. 40.

15

graves [...] que esses homens entendiam que não era permitido e possível ter mais do que uma mulher em cada casa. Para tal religião a poligamia era inadmissível26.

Após o falecimento, o homem era visto como um ser

afortunado e divino se os vivos lhe dessem repasto fúnebre, do contrário o

homem morto caía em desgraça, tornando-se eternamente infeliz. Seu descanso

não dependia de seu comportamento enquanto estivesse vivo, mas sim de seus

descendentes em relação a ele. Assim surgiu o princípio de que a família deve se

perpetuar para sempre, os mortos precisam que seus descendentes não deixem

de existir pois, a extinção de uma célula familiar era um infortúnio para eles.

Se um fogo doméstico se apagava, um culto se abolia, e a

desgraça recaía aos antepassados, como Coulanges reforça:

Os homens da Itália e da Grécia por muito tempo pensaram identicamente. Se não nos deixaram em seus escritos uma expressão tão nítida deste pensar quanto aquela que encontramos nos velhos livros orientais, pelo menos suas leis estão aí para testar suas antigas concepções. Em Atenas, a lei encarregava o primeiro magistrado da cidade de zelar para que nenhuma família viesse a desaparecer. Do mesmo modo, a lei romana mantinha-se atenta no sentido de não permitir que nenhum culto doméstico cessasse de ser praticado. [...] Daí as leis de Manu chamarem o filho primogênito de “aquele que é gerado para cumprimento do dever”27.

Assim, era fundamental o crescimento da família, o

casamento era um requisito para o nascimento de filhos que viessem a permitir a

conservação do fogo doméstico. “Todo afeto e todo direito natural deviam

capitular diante desta regra absoluta”28. Em nome da manutenção do fogo

doméstico aceitava-se o casamento da mulher com parentes próximos com a

finalidade de obter filhos, podendo inclusive, ser a mulher obrigada a entregar-se

para outro homem da família sendo seu próprio marido estéril, ou ainda, o

26 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga., p. 45. 27 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga., p. 46/47. 28 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga., p. 48.

16

rompimento do casamento se a mulher for infecundável, é o que menciona

Coulanges:

[...]O divórcio neste caso sempre constituiu um direito entre os antigos – cogita-se até a possibilidade que fosse uma obrigação. Na índia, a religião prescrevia que “a mulher estéril fosse substituída ao fim de oito anos”. [...] Heródoto cita dois reis de Esparta que foram forçados a repudiar suas mulheres por serem estéreis. Relativamente a Roma, é notória a história de Carvílio Ruga, cujo divórcio é o primeiro registrado nos anais de Roma. “Carvílio Ruga – diz Aulo Gélio – homem de família nobre, separou-se de sua mulher pelo divórcio porque ela não podia lhe dar filhos. Ele a amava com ternura e só podia ser louvado por sua conduta. Sacrificou, entretanto, seu amor pela religião do juramento, pois jurara (na fórmula do casamento) que a tornava por esposa a fim de ter filhos” [...] Com muito mais razão, as legislações antigas prescreviam o casamento da viúva, quando esta não tinha tido filhos, com o parente mais próximo do marido morto. O filho que nascesse dessa união era considerado filho do defunto29.

Com o objetivo de manter a célula familiar, era admitido

aquele que não possuía filhos, a adoção, assim garantia-se a continuidade do

fogo doméstico, da religião, das oferendas fúnebres do repouso dos ancestrais.

Consequentemente, o filho adotivo abandonava por completo o culto doméstico

da sua família para ser iniciado no culto doméstico do pai adotivo, se emancipado,

nunca mais retornaria ao fogo sagrado de sua ascendência, pois perdia este

direito e a religião desta30.

O parentesco e o culto aos mortos davam-se pela linha

masculina da família, já que a concepção da época, a mulher não transmitia a

descendência e tampouco o culto doméstico pois, renunciava a sua própria

família para se casar, deixando de ser considerada uma descendente. Expõe

Coulanges:

29 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga., p. 48/49. 30 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga., p. 50/51.

17

O princípio do parentesco não residia no ato material do nascimento [...] residia no culto. Tal coisa se vê claramente na Índia, onde o chefe da família duas vezes por mês oferece o repasto fúnebre. [...] Quando dois homens que realizam separadamente seus repastos fúnebres podem, recuando cada um deles pela série de seus últimos seis antepassados, aí encontrar um que seja comum a ambos, esses dois homens são parentes. Eles se dizem samanodacas, se o antepassado comum está entre aqueles a quem se oferece apenas a libação de água, sapindas se está entre aqueles aos quais o bolo é ofertado. Se computarmos por nossos costumes, o parentesco dos sapindas iria até o sétimo grau e o do samanodocadas até o décimo-quarto. Em um e outro caso, o parentesco é reconhecido pelo direito de fazer a oferenda a um mesmo ancestral comum, e se constata que neste sistema o parentesco pela linha feminina é inadmissível31.

A sucessão era regida da mesma forma que o parentesco,

ou seja, a herança era transmitida de acordo com o culto. Se a filha não pode dar

continuidade à religião do pai em razão do dever que tem em se casar, não pode

de igual maneira receber qualquer herança. Não se pode separar o patrimônio

familiar do culto doméstico, assim, a mulher que repudiava a religião em que

nasceu para se casar, não poderia mais tarde herdar algum bem daquela família.

Aqui, o pai era quem desempenhava as funções mais

importantes, era quem primeiro ficava junto ao fogo doméstico, fazia os atos

religiosos, era quem fazia as orações, cantava os hinos, as fórmulas era como um

Deus que comandava tudo ao seu redor. Já os filhos e a mulher estavam a vida

toda submetidos ao culto doméstico e à autoridade do pai, a mulher ainda

limitava-se a participar dos atos religiosos. A mulher não representava seus

ancestrais, pois já não era mais descendente deles e também não se tornava

ancestral, consequentemente não recebia um culto em seu túmulo, como afirma

Coulanges:

O direito grego, o direito romano, o direito hindu, que derivam dessas crenças religiosas concordam em considerar a mulher

31 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga., p. 52/53.

18

sempre como inferior. Ela não pode jamais possuir um fogo doméstico próprio, não é jamais um chefe de culto. Em Roma, ela recebe o título de materfamilias, mas o perde por ocasião da morte do marido. Não possuindo nunca um fogo doméstico que lhe pertença, ela não dispõe de nada que lhe outorgue autoridade em casa. Jamais manda; não é sequer senhora de si mesma, sui júris. Encontra-se sempre junto ao fogo doméstico de outra pessoa, repetindo a oração de outra pessoa; para todos os atos da vida religiosa necessita de um chefe, e para todos os atos da vida civil necessita de um tutor32.

O poder que era dado ao homem da família o transformava

em um “sacerdote”, no herdeiro do fogo doméstico, herança essa que lhe era

fornecida pela religião e fazia da família uma pequena sociedade organizada onde

impera o poder masculino. Assim, ensina Coulanges:

[...] na linguagem jurídica, o título de pater ou paterfamilias podia ser dado a um homem que não tinha filhos, que não era casado e que não estava na idade de contratar casamento. A idéia de paternidade, portanto, não se prendia a essa palavra. [...] A palavra pater possuía um outro sentido. Na língua religiosa se aplicava a todos os deuses; na língua jurídica a todo homem que não dependia de nenhum outro e que detinha autoridade sobre uma família e sobre um domínio: paterfamilias. Os poetas nos mostram que esse emprego se fazia com relação a todos aqueles que se desejava honrar, o escravo e o cliente usavam a palavra referindo-se ao seu senhor. [...] Encerrava em si não a idéia de paternidade, mas a de poder, de autoridade, de dignidade majestosa33.

Da mesma maneira em que o homem tinha em suas mãos o

poder sobre a vida de sua família, era ele também quem respondia por ela

perante a sociedade e a justiça, sendo seu responsável. Isso se demonstra pelo

fato de que nem as mulheres e tampouco os filhos poderiam servir de

testemunha, acusadores ou defensores em um processo, o único que tinha o

direito de comparecer perante o tribunal era o pater.

32 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga., p. 76. 33 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga., p. 78.

19

Também a justiça pública só existia para o homem, ficando a

seu encargo os delitos cometidos pelos seus. No entanto, das decisões tomadas

pelo homem dentro da sua sociedade familiar não poderia nenhuma autoridade

interferir, ainda que a decisão tomada fosse punição por morte34.

Assim, considerando as teorias aqui demonstradas sobre a

origem da família, passa-se agora para uma fase mais evoluída da história

jurídica da família, demonstrando sua evolução através de cada Constituição

Federal que já existiu no Brasil, e nesse caso, tratada em demasia por diversos

autores.

34 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga., p. 80/81.

20

CAPÍTULO 2

A FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO

Vencida a primeira etapa na qual se demonstrou a evolução

sobre a origem da família que vem desde a sua forma primitiva, caminhando até

chegar na família patriarcal já incluída no Código Civil de 1916, o presente

capítulo envolve a evolução da legislação em relação à matéria, traduzindo as

transformações que a família percorreu ao longo dos anos.

Em um segundo momento, irá tratar da família brasileira

hoje, com a conceituação, suas características e sua história ao longo das

Constituições já existentes, para que se torne possível analisar a família sob o

aspecto da monoparentalidade.

2.1 FAMÍLIA: TRANSFORMAÇÕES SOCIAIS E LEGISLATIVAS

Afora as fontes já citadas na primeira parte deste trabalho,

inúmeras outras leis trabalharam para a evolução legislativa da instituição familiar.

As mais significantes alterações em relação ao Código Civil de 1916 (CC/1916)

ocorreram em relação à proteção da família, ao reconhecimento de efeitos civis

ao casamento religioso, ao estatuto da mulher casada e à dissolução da

sociedade conjugal e do casamento, como será trabalhado abaixo35.

Para proteger a família, permitindo o casamento entre

parentes colaterais de terceiro grau, desde que não exista algum impedimento

orgânico surgiu o Decreto-Lei n.°3.200, de 19.04.1941; o reconhecimento de filhos

adulterinos surgiu com a Lei n.° 883, de 21.10.49; o direito de visitas aos filhos no

desquite litigioso veio assegurado com o Decreto n.° 9.071, de 03.09.1946; a Lei

35 MEIRA, Rosimeire da Silva. Família – do início ao fim do afeto. Trabalho de conclusão de curso (Bacharelado em Direito) – Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, Itajaí, 2007. p. 32.

21

n.° 379, permitiu o casamento religioso com efeitos civis, alterado pelo Decreto-

Lei n.° 3.200, e regulado pela Lei n.° 1.110, de 23.05.1950; a situação jurídica da

mulher casada foi profundamente modificada pela Lei n.° 4.121, de 27.08.62; as

Súmulas 380 e 382, do Supremo Tribunal Federal fazem menção à dissolução e a

caracterização do concubinato; o fim do casamento em certas circunstâncias

foram regulamentadas pela Emenda Constitucional n.° 9, de 28.06.1977 e ainda,

a Lei n.° 6.515, de 26.12.1977, alterou o regime de dissolução da sociedade

conjugal, outras disposições do Código Civil de 1916, a Lei de Introdução ao

Código Civil e a Lei n.° 18336.

Em 1988, com a última Constituição da República Federativa

do Brasil, a família transformou-se de um instituto privado para um instituto social

público, conforme será oportunamente abordado posteriormente. A Constituição

Federal, em seu artigo 226 procurou regulamentar dentre outros, a celebração do

matrimônio para todos, a extensão da proteção estatal à família natural, a

igualdade dos cônjuges em direitos e deveres.

Mais tarde passou a vigorar a Lei n.° 9.263, de 12.01.1996,

que regulamenta o planejamento familiar; as Leis n.° 7.841, de 17.10.1989 e n.°

8.408, de 13.02.1992 que modificaram a Lei do Divórcio; a Lei n.° 8.049, de

20.06.1990 regulamentou a herança jacente e a sucessão legítima; a Lei n.°

8.069, de 13.07.1990, instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente com

novidades importantes como o reconhecimento dos filhos, pátrio-poder, guarda de

menor, tutela, adoção, responsabilidade civil, perda e suspensão do pátrio poder,

destituição de tutela, etc.; a Lei n.° 8.560, de 29.12.1992 tratou da investigação de

paternidade dos filhos concebidos fora do casamento; a Lei n.° 8.648, de

20.04.1993, tratou de regular a questão dos alimentos devidos aos pais idosos,

carentes ou enfermos; a Lei n.° 8.971, de 29.12.1994 regrou os alimentos e a

sucessão nas relações entre casais que vivem em união estável e a Lei n.° 9.278,

de 10.05.1996 modificou e complementou a regulamentação, introduzida no

parágrafo 3°, art. 226, da Constituição da República Federativa do Brasil de

36 GOMES, Orlando. Direito de família. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 11.

22

198837. Logo adiante, em 10.01.2003, passa a vigorar a Lei n.° 10.406, o novo

Código Civil Brasileiro.

Essas leis surgiram com as modificações sociais,

econômicas e culturais da sociedade e repercutiram diretamente nos poderes

legislativo e judiciário. A Revolução Industrial, iniciada no século XVIII, e a

urbanização social foram algumas das mais expressivas modificações que

ocorreram, conforme assegura Madaleno:

O mundo testemunhou, a partir da Revolução Industrial, um súbito enxugamento da família que migrou do campo para os grandes centros industriais, reduzindo a quantificação da composição familiar. Surge pequeno grupo, formado por pais e filhos centrando no seu domicílio o ninho, o abrigo reservado à exposição dos seus assuntos familiares mais íntimos. [...] Organizada a família nesse modelo social e político de conveniente divisão imaterial e econômica das funções conjugais, fica fácil constatar que cada membro precisava alcançar sua realização pessoal com a responsável execução de tarefas conjugais tradicionalmente destinadas a cada esposo. Desenhada a nova família para uma concepção mais íntima com natureza privada e, perdendo com o seu estreitamento, a sua finalidade principal de exploração econômica rural, a sociedade defronta-se com um outro tipo de conjunto familiar, voltado para realização individual de seus membros38.

Na família pré-industrial, a casa onde viviam era

transformada em um centro de produção onde todos os membros participavam,

sob os mandos do homem. O que ocorre na Revolução Industrial é que a família

deixa de lado a produção doméstica para passar a exercer a produção fabril,

passando inclusive as mulheres com seus filhos a deixar de lado suas atividades

domésticas para trabalhar nas fábricas. Na fase que sucede o capitalismo a

família passa a organizar-se de forma a ampliar as tarefas para satisfazer as

necessidades dos membros como as alimentares, sanitárias e educativas. Muitos

dos serviços que antes eram executados pelas famílias em união, agora são

37 GOMES, Orlando. Direito de família, p. 12.

23

exercidos por terceiros, e os membros da família converteram-se para uma

necessidade política, ficando todos a aspirar por saúde, alimentação, repouso,

lazer, instrução, condições toleráveis de trabalho e vida decente sem os controles

tradicionais39.

Outra grande mudança na evolução do conceito familiar foi o

crescimento do papel da mulher na família. Agora, também com a

responsabilidade da criação da prole, tendo em vista a desvalorização da mão-de-

obra em razão do processo de mecanização, o que acabou por resultar em uma

desnecessidade do exacerbado número de filhos.

Nesse momento, o homem deixa de ter a frente do casal, e

passa a dividir com sua mulher o governo da família, tanto na questão pessoal

quanto na profissional, uma vez que agora a mulher também busca uma

realização no trabalho, ajudando a compor o orçamento familiar. Passa a valer

para ambos as autorizações e proibições de cada um, dissolvendo o pátrio poder.

Assim resume Carbonera, citado por Fachini:

A redução do grupo familiar, que se deu tanto no que se refere ao número de filhos como no aumento da proteção jurídica à família nuclear, centrada na tríade pai-mãe-filho, ocorreu motivada por vários aspectos. Dentre as inúmeras transformações sociais que aconteceram neste século, podem ser destacadas, além do processo de urbanização, a industrialização ocorrida no país; o ingresso da mulher no mercado de trabalho, o aumento em sua esfera de atuação social, política e jurídica: a transformação da condição social do jovem. Estes aspectos, intimamente ligados, provocaram a modificação no desempenho dos tradicionais papéis da família patriarcal, uma vez que a mulher alargou suas esferas de atuação40.

O modelo de família até então adotado deixou de

corresponder as situação fáticas. Começou a ficar cada vez mais visível a

38 MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 17. 39 GOMES, Orlando. Direito de família, p. 17/18.

24

diferença existente entre a questão jurídica e o que ocorria na sociedade. Essa

diferença chegou a tal ponto que os legisladores, lentamente, foram obrigados a

alterar a codificação civil, como se demonstrou acima.

Alguns doutrinadores falam de pontos de modificação da

célula familiar, como a sua dessacralização, proletarização, despatrimonialização,

descodificação, desencarnação, democratização, retração, e por fim, sua

constitucionalização.

A dessacralização do casamento quer dizer a facilidade com

que hoje se consegue romper o vínculo conjugal e que anteriormente era

indissolúvel, nos favores legais e ilegítimos, inclusive adulterinos41. Na realidade

trata-se da divisão entre os conceitos da família e a intervenção do Direito

Canônico, que por muito tempo impossibilitou a evolução do Direito de Família

diretamente.

A proletarização da família resulta na tendência existente de

que cada vez mais o que importa são as pessoas e não seus capitais, suas

heranças e riquezas, segundo Madaleno:

Essa mutação social da família patriarcal para a família celular permite que as prestações vitais de afetividade e realização individual sejam atingidas, perdendo importância a sua antiga áurea sagrada e os tabus deitados sobre a maternidade e paternidade, parecendo interessar, atualmente, mais a formação natural e espontânea da família. [...] Frente a tal destaque, verificou-se um câmbio de conceitos, dando lugar a uma família que prioriza a pessoa humana, seu bem-estar e o pleno desenvolvimento das capacidades e virtudes de cada um de seus componentes, limitando sua identificação com a ordem pública para regulação jurídica das instituições e ampliando o campo da intimidade e da privacidade no âmbito geral do Direito de Família42.

40 FACHIN, Luiz Edson. et al. Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 284. 41 GOMES, Orlando. Direito de família, p. 19. 42 MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no direito de família, p. 18.

25

Já a despatrimonialização decorre da alteração que o Direito

Civil sofreu em relação a oposição existente entre o interesse público e o privado,

ou seja, o direito civil está destinado a cuidar não mais da economia que

encontrava-se presente no direito privado, e sim, da realização dos direitos

fundamentais da dignidade da pessoa humana, com a finalidade de incentivar o

desenvolvimento da pessoa. A família agora busca o seu espaço social, político e

jurídico para sua realização pessoal. É o que se chama de repersonalização das

relações familiares, com o objetivo de valorização da pessoa e não de seu

patrimônio. O que rege esta modificação é a igualdade entre homem e mulher,

tanto dentro quanto fora do casamento, à pluralização das famílias e a sua

proteção pelo Estado, além dos direitos dos filhos43.

A descodificação da família veio com a promulgação da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), até então, a

matéria relacionada com a família era tratada pelo Código Civil basicamente e

ainda por leis esparsas, dando um enfoque mais forte aos interesses materiais.

Com a CRFB/88, o Estado chamou para si a responsabilidade de legislar sobre

família, derrubando alguns paradigmas do passado, como o fato de somente o

casamento civil ser legítimo, a idéia de ser a mulher um ser inferior, da

desigualdade no tratamento dos filhos, assim como a marginalização do

concubinato. Ante a nova medida tomada pela CRFB/88, o CC/1916 acabou por

perder muito de sua validade tendo em vista que o simples princípio constitucional

de igualdade dos cônjuges e filho faz cair por terra cerca de 75% das normas

referentes ao direito familiar, o que obrigatoriamente impôs a mudança daquele

diploma legal.

A desencarnação da família consiste na substituição do

elemento carnal ou biológico pelo aspecto psicológico ou afetivo, unindo ao fato

de que para um bom crescimento e formação do homem vale mais a boa

educação do que sua hereditariedade44.

43 MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no direito de família, p. 19/20. 44 GOMES, Orlando. Direito de família, p. 12.

26

No que tange a democratização, fala-se no abraço que a

CRFB/88 deu as outras formas de família, e não somente aquelas oriundas do

casamento civil. Aqui, separa-se a idéia antiga, admitindo-se a realidade existente

há anos que merecia o reconhecimento como comunidades familiares, chama-se

de pluralização familiar. Menciona Madaleno:

A Carta Política de 1988 cedeu espaço, proteção e, portanto, conferiu status e identidade civil à realidade sociológica que encarna diversificadas modelagens de constituição, estrutura e de formatação familiar existentes nesse imenso País e assim procedeu ao retirar do porão de armazenagem das categorias excluídas, as famílias naturais, assim chamadas por terem nascidos da informalidade de uma relação afetiva, outrora denominada de concubinato e modernamente rebatizada com a denominação jurídica de união estável. Igual atitude teve ao alçar também para o plano da validade jurídica, a grande passe de famílias monoparentais expressamente lembradas no parágrafo 4° do artigo 226 da Constituição Federal45.

Essa inovadora organização da família é chamada de lei de

contínuo estreitamento familiar, que responde pela transformação existente nos

grandes grupos nas células familiares dos novos tempos, independente de ser ela

constituída pelo casamento, união estável ou de forma monoparental. É a

retração familiar46.

E por fim, a constitucionalização da família, por ter um

aspecto de salutar relevância no presente trabalho, será oportunamente abordada

de maneira mais aprofundada.

2.2 VISÃO ATUAL DA INSTITUIÇÃO FAMILIAR BRASILEIRA

A matéria a ser discorrida neste subcapítulo traz uma nova

realidade do Direito de Família, buscando seus conceitos, características e suas

transformações históricas, sociais, sucintamente analisada no presente trabalho

45 MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no direito de família, p. 16. 46 GOMES, Orlando. Direito de família, p. 12.

27

científico, explorando ainda que a idéia de núcleo familiar se divide em antes e

depois do seu aparecimento constitucional.

2.2.1 Conceito e principais características

Conceituar Família vem se tornando uma tarefa de bastante

dificuldade. Segundo a teoria sociológica sobre a origem e evolução da Família,

ela está em uma transformação constante e lenta, dessa forma, sua configuração

atual não se parece a do passado e tampouco se assemelha à estruturação

familiar futura, ficando assim demonstrada a dificuldade que alguns doutrinadores

encontram de conceituá-la.

Pires fala sobre o ato de conceituar família:

Sempre foram exigidas determinadas formalidades para que se pudesse conceituar Família, nos mais diversos níveis de evolução sócio-cultural e diferentes sistemas legais, mas que não é menos verdadeiro que o impulso inicial, a condição principal para que se perceba o surgimento de qualquer núcleo familiar, resume-se em necessidades fisiológicas, glandulares e hormonais, posteriormente também em uma tradução intelectual das necessidades físicas que logramos denominar afetividade, elementos sem os quais certamente, mesmo preenchidos os requisitos e os ditames legais ou morais de qualquer época, ou eivados de qualquer filosofia, não haveríamos de vislumbrar composta qualquer entidade familiar47.

Quanto ao conceito de Família, Rodrigues ensina que:

O vocábulo Família é usado em vários sentidos. Num conceito mais amplo poder-se-ia definir a Família como formada por todas aquelas pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum; o que corresponde a incluir dentro da órbita da Família todos os parentes consangüíneos. Numa concepção um pouco mais limitada, poder-se-ia compreender a Família como abrangendo os consangüíneos em linha reta e os colaterais sucessíveis, isto é, os

47 PIRES, Francisco Eduardo Orcioli; PIZZOLANTE, Albuquerque. União estável no sistema jurídico brasileiro. São Paulo: Atlas, 1999. p.17.

28

colaterais até quarto grau. No sentido ainda mais restrito, constitui a Família o conjunto de pessoas compreendido pelo pai e sua prole. É com essa conotação, que a maioria das leis a ela se refere48.

Segundo Náufel:

Num sentido restrito a Família é um grupo cerrado de pessoas, composto de pais e filhos, apresentando certas unidades de relações jurídicas, tendo comunidade de nome, economia, domicílio e nacionalidade, fortemente unido por identidade de interesses e fins morais e materiais, monarquicamente organizado sob a autoriedade de um chefe, que é o pai. Um sentido mais amplo, a Família abrange além dos cônjuges e dos seus filhos, outros parentes mais remotos e afins, como sogros, tios etc., aos quais o chefe de Família presta alimentos e tem na sua companhia, e até os criados ou serviçais domésticos49.

Observando as doutrinas citadas, percebe-se que,

independente da variação dada ao conceito de Família, em comum na maioria

das obras está a existência de dois enfoques, o restrito e o amplo.

No entendimento de Rodrigo da Cunha Pereira, a Família é

sempre apresentada como um ‘grupo natural’ de indivíduos,”unidos por uma dupla

relação biológica: por um lado, a geração que dá os componentes do grupo; por

outro, as condições do meio que postulam o desenvolvimento dos mais novos e

mantêm o grupo, enquanto os adultos garantem a reprodução e asseguram a

manutenção do grupo50”.

No que diz respeito aos principais motivos ensejadores da

Constituição da Família, Beviláqüa os apresenta:

48 RODRIGUES, Silvio. Direito civil brasileiro – Direito de Família. v.6. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 4/5. 49 NÁUFEL, José. Novo dicionário jurídico brasileiro. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.468. 50 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável, de acordo com o Novo Código Civil. 6 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 9.

29

Em primeiro lugar, o instinto genesíaco, o amor que aproxima os dois sexos; em segundo, os cuidados exigidos para a manutenção da prole, que tornam mais duradoura a associação do homem e da mulher, e que determinam a surto de emoções novas, a filoprogênie e o amor filial, entre procriadores e procriados, emoções essas que tendem, todas, a consolidar a associação familial51.

O autor Rodrigo da Cunha Pereira põe em dúvida se a

Família seria mesmo uma organização natural e ainda pergunta se “poderia ser a

Lei Jurídica associada ao afeto e aos laços de consangüinidade” que mantém

segura a sua existência. Esses questionamentos segundo o autor se dão baseado

nas idéias de Lacan e Vilela que divergem dos conceitos dado a Família e já

petrificados pela doutrina, dizendo52:

A Família não é natural, mas cultural. Ela não se constitui de um macho, uma fêmea e filhos. O elemento que funda uma Família é o elo psíquico estruturante, dando a cada membro, um lugar definitivo, uma função. É a estrutura familiar, que existe antes e acima do Direito, que devemos buscar, para sermos profundos, o que realmente é uma Família, para não incorrermos em moralismos e temporalidade que só fazem impedir o avanço da ciência jurídica. É preciso buscar auxílio de outras ciências, ou disciplinas para que possamos chegar a um conceito mais profundo de Família. É necessário que profissionais de Direito libertem-se dos conceitos, que reduzam a entendimento da universalidade de Família, e, a partir do momento que considerarmos a Família como estrutura, comprovaremos que a sua importância está antes e acima das normas. É preciso não confundir Família com Casamento, incorrendo no inequívoco daqueles que afirmam que esta é constituída pelo Casamento, quando na verdade este é apenas uma das formas da sua constituição53.

51 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. 5 ed. Rio de Janeiro: Rio, 1996. p. 17. 52 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável, de acordo com o Novo Código Civil, p. 9/11. 53 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável, de acordo com o Novo Código Civil, p. 9/11.

30

Demonstrado através do entendimento de diversos

doutrinadores, e principalmente nas palavras de Pereira está a dificuldade de

conceituar Família dada a sua evolução constante e paulatina.

As características da Família são trazidas divididas por

Maria Helena Diniz como: caráter biológico, caráter psicológico, caráter

econômico, caráter religioso, caráter político e caráter jurídico.

O caráter biológico se configura com o agrupamento natural

das pessoas. Maria Helena Diniz aduz que, “O indivíduo nasce, cresce, em uma

Família, sujeitando-se a várias relações, até que possa constituir a sua própria

Família54”.

O caráter psicológico vem demonstrado com o afeto, o amor

familiar, assim, a Família não mais é um mero agrupamento humano e

transforma-se na união de pessoas que tem sentimentos umas pelas outras.

De outra visão, é através da união familiar que o homem

conquista sua realização material, pois segundo Diniz, “é com o auxílio mútuo, e o

conforto afetivo”, que o homem se forma. Assim é que se classifica o caráter

econômico55.

A mesma autora assevera por caráter religioso “Por ser uma

instituição, é a Família um ser eminentemente ético ou moral, pela influência do

Cristianismo”56.

Continuando na mesma linha o caráter político é “a célula da

sociedade (CRFB/88, art. 226), dela nasce o Estado, que assegurará sua

assistência na pessoa de cada um dos que a integram57”.

E, finalmente, tendo a Família uma estrutura orgânica

regulada por normas jurídicas, segundo Maria Helena Diniz, o que constitui o

Direito de Família, passa a ser o seu caráter jurídico58.

54 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de Família, p. 11. 55 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de Família, p. 11. 56 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de Família, p. 11. 57 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de Família, p. 11.

31

2.2.2 Espécies constitucionais de família

No Brasil, foi a partir do século XIX que através do Código

Civil de 1916 se começou a dedicar algumas normas fazendo referência à

Família. Tratava a Família dando destaque ao poder do homem (pai) e a

submissão da esposa e de seus filhos, inseridos em um casamento indissolúvel.

A família na época era vista, sobretudo como um valo moral.

Dessa forma, as únicas maneiras de se desfazer a sociedade conjugal eram pela

morte de algum dos cônjuges, anulando-se o casamento ou ainda através do

desquite.

Para que se pudesse dar o desquite, sua razão só poderia

ser o adultério, a tentativa de morte, caso de sevícia59 ou injúria grave e ainda, no

abandono do lar por tempo superior à dois anos (art. 317). Porém, as pessoas

desquitadas eram vistas com discriminação em razão da prática de alguma

destas condutas.

Seguindo ainda pelo CC/1916, para os filhos era

estabelecida a divisão entre legítimos e ilegítimos, diferenciados pelo nascimento

dentro ou fora do matrimônio. Se depois de nascidos os filhos, os pais viessem a

se casar, constituindo uma família legítima, aí sim esses filhos poderiam ser

legitimados.

As crianças que vinham ao mundo através de uma relação

extraconjugal eram para toda vida discriminadas. Algum tempo depois as

constituições vieram à baila, e no início, traziam o mesmo papel cultural da

família. Vejamos o que ensina Celso Ribeiro Bastos:

A Constituição, como lei fundamental do Estado, retrata o perfil ideológico de um grupamento humano, que ocupa certo espaço físico, sendo submetido à autoridade instituída, com objetivos

58 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de Família, p. 11. 59 Maus tratos; crueldade.

32

precisos e determinados, quais sejam, a regulamentação dos principais aspectos da vida em sociedade60.

Excluindo as diversas Emendas Constitucionais existentes, o

Brasil já está na sétima Constituição, sendo elas, segundo ensinamento de Coltro:

A do Império, em 1824; a da República, em 1891; a da primeira “era varguista”, em 1934; a da subseqüente ditadura do Estado Novo, chamada de Constituição “polaca”, em 1937; a liberal, de retorno à democracia, em 1946; a revolucionário-militar de 1967, com substancial modificação no Direito de Família, e finalmente a atual Constituição Federativa do Brasil de 198861.

Seguindo neste rumo, as primeiras Constituições do Brasil

(1824 – Império; e 1891 – Republicana) não traziam em parte alguma qualquer

disposição sobre a família. Esse assunto só foi tratado constitucionalmente à

partir da Constituição de 1934.

Com essa primeira Constituição tratando de Família, foi

consagrado o princípio da indissolubilidade do casamento, no art. 14462, e

também o casamento religioso, sendo possível atribuir efeitos civis a esta forma

de casamento, desde que adotadas algumas formalidades, juntamente com a

inscrição no Registro Civil.

A Constituição Federal seguinte, de 1937, decretada por

Getúlio Vargas, basicamente manteve o mesmo sentido de sua antecessora,

entretanto, retirou o parágrafo único que fazia menção ao desquite. Ampliou,

porém, regra que dava um tratamento igualitário aos filhos naturais e legítimos e

como novidade trouxe os benefícios para as famílias muito numerosas,

proporcionalmente aos seus encargos.

60 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 38. 61 COLTRO, Antônio Carlos Mathias. O Direito de família após a constituição de 1988. São Paulo: Celso Bastos, 2000. p.30. 62 “A família constituída pelo Casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Paragrapho único. A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação do casamento, havendo sempre recurso ex-officio, com efeito suspensivo.”

33

Desta vez, com relação ao Casamento religioso, não foi feita

qualquer menção. Vejamos o que diziam os artigos:

Art. 124. A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Às famílias numerosas serão atribuídas compensações na proporção dos seus encargos. [...] Art. 126. Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurará igualdade com os legítimos, extensivos àqueles os direitos e deveres que em relação a estes incumbem aos pais. Art. 127. A infância e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do Estado, que tomará todas as medidas destinadas a assegurar-lhes condições físicas e morais de vida sã e de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades. [...] Aos pais miseráveis assiste o direito de invocar o auxílio e proteção do Estado para a subsistência e educação da sua prole.

Com a promulgação da Constituição de 1946, nada foi

alterado em relação ao Casamento como sendo a forma exclusiva de constituir

Família. No entanto, a novidade desta carta constitucional mais relevante foi a

comparação do Casamento religioso com o Casamento civil, com a ressalva de

que fossem respeitados certos requisitos legais, como já mencionado o assento

no registro civil por exemplo63.

Comentando sobre o texto constitucional, Heloíza Helena

Barboza assevera que:

[...] diversamente da carta de 1937, esta prevê, a possibilidade de equiparação do Casamento religioso ao civil; já não se ostenta o caráter de laicidade do Estado em matéria do Casamento; pois

63 “Art. 163. A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado. Parágrafo 1° O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e as prescrições da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no registro público. Parágrafo 2° O casamento religioso, celebrado sem as formalidades deste artigo, terá efeitos civis, se, a requerimento do casal, for inscrito no registro público, mediante prévia habilitação perante autoridade competente. [...].”

34

será válido o Casamento religioso, observados os impedimento e as prescrições da lei64.

Ainda com a promulgação de 1946, outro fator relevante foi

a assistência à maternidade. Diz o texto constitucional daquela época:

“Art. 164. É obrigatória, em todo território nacional, a

assistência à maternidade, à infância e à adolescência. A lei instituirá o amparo

das famílias de prole numerosa”.

Evoluindo, em 1967, houve a promulgação de outra

Constituição que, de início, manteve o mesmo tratamento sobre a Família e o

Casamento.

Dez anos mais tarde a Emenda Constitucional n.° 9 entra em

vigor e faz surgir em dezembro de 1977 a Lei n.° 6.515, implantando o divórcio no

Brasil. Essa inovação permitiu que se regularizassem inúmeras situações

nascidas com o exacerbado número de desquites da época.

A partir deste momento, espalharam-se os casos de

divórcios e separações, sendo inclusive motivo de recomposição de famílias

agora formada por pessoas separadas.

Sobretudo, a mudança de maior importância, que sem

dúvida foi marcante para o Direito de Família, adveio com a Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988. Nasce nesse momento um novo conceito

de entidade familiar.

Esse novo advento reconheceu a Família como um grupo

que vem fundado no afeto mútuo e baseando-se nos princípios da solidariedade,

igualdade e da dignidade da pessoa humana. Ampliou o conceito anteriormente

dado à Família e passou então a reconhecer a União Estável entre homens e

mulheres, assim como a Família Monoparental tratada como a comunidade

formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

64 BARBOZA, Heloíza Helena. Família – Casamento – União Estável: conceitos à luz da Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 130.

35

Tratando das modificações, na visão de Cretella Jr. “o

Casamento civil é um contrato de Direito privado e o Casamento religioso é um

contrato sacramento. Nos dois casos, geram direitos e deveres para os dois

cônjuges, efeitos jurídicos e éticos65”.

No entendimento de Maria Helena Diniz, a questão do

Casamento religioso de efeitos civis teve início desde a Carta de 1934 no art. 146,

com a seguinte redação: “desde que não contrariasse a ordem e aos bons

costumes”, pois o Casamento sempre foi considerado como o elemento formador

e mantenedor da Família66.

A nova Constituição não mexeu em nada no sistema que

anteriormente vigia, a regra do Casamento civil se mantém, assim como o

Casamento religioso para gerar efeitos civis continua a depender de algumas

formalidades seguidas da inscrição no Registro Civil.

No quesito União Estável formada por homens e mulheres a

nova carta constitucional lhe garantiu reconhecimento no parágrafo 3° do art. 226.

Isto significa que este instituto agora é visto como uma entidade familiar,

recebendo então proteção do Estado e passando a ser considerada forma

legítima de união. Veja o que leciona Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

Verifica-se que, pela primeira vez na história brasileira, a inserção de espécies de união extramatrimonial na Constituição Federal, reconhecendo expressamente a denominada “União Estável”, entre um homem e uma mulher como entidade familiar. O art. 226, § 3°, da Carta em vigor, é expresso no reconhecimento de tal união, não sendo demais apontar que a utilização do verbo “reconhecer” possui um significado especial: o de que a “União Estável” já havia se estabelecido, no mundo fático e social, como espécie de Família, reparando, o constituinte, um equivoco histórico67.

65 CRETELA JR., J. Comentários à constituição de 1988, p. 66 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de Família, p. 48. 67 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espécie de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 44.

36

Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensina que para se

alcançar a condição de “entidade familiar”, compete à legislação

infraconstitucional facilitar a conversão a União Estável em Casamento. E ainda

frisa, comentando a letra da lei: “apesar da equiparação referida, encarece a

importância do vínculo matrimonial formal, ao dispor que a lei deve facilitar o

Casamento dos que vivem em União Estável68”.

A última inovação do texto constitucional em relação à

Família foi o reconhecimento como entidade familiar da chamada Família

Monoparental, tema principal do presente trabalho científico, que passou a contar

com a proteção do Estado.

Neste sentido Ives Gandra Martins contribui no seguinte

sentido:

A entidade familiar não deve ser entendida como conjunção do marido, mulher e filhos. A entidade familiar pode existir sem a presença de um dos pais – pai ou mãe – e seus descendentes. A ausência de um dos cônjuges pode decorrer da morte ou da dissolução do vínculo conjugal.69.

Assim, por se tratar do tema principal deste trabalho, a

família monoparental será abordada no próximo capítulo de maneira mais

aprofundada.

68 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988. v.4. arts. 170 a 245. São Paulo:Saraiva, 1995. p. 108. 69 MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. v.8. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 951.

37

CAPÍTULO 3

FAMÍLIA MONOPARENTAL

A Família Monoparental70, ou seja, a Família formada por

qualquer dos pais e seus filhos só veio obter reconhecimento jurídico como forma

de Família no Direito Brasileiro a partir de 1988 quando foi promulgada a última

Constituição Federal.

Mesmo com este tardio reconhecimento perante o Direito, é

de fundamental importância para o presente trabalho que se entenda que esta

entidade familiar sempre existiu como uma realidade fática, sendo sua existência

muito mais longínqua do que se imagina.

Para que se possa demonstrar a importância desta espécie

de Família no direito brasileiro é necessário de primeiro plano aprofundar-se no

conceito propriamente dito do que vem a ser a Família Monoparental. Será

tratado também acerca dos fatores determinantes para a formação da

monoparentalidade, ou seja, o que leva a pessoa a chegar a uma Família como

esta. Por fim, serão avaliados os efeitos desta espécie de Família na pessoa dos

filhos.

3.1 CONCEITO

Em 1988, com a promulgação da nova Constituição da

República Federativa do Brasil alterou-se profundamente o conceito jurídico que

se tinha acerca das Famílias, passando a reconhecer o que ocorria no mundo

fático e dando-lhe a importância que até então o mundo jurídico não abraçava.

70 O capítulo específico referente a Família Monoparental foi baseado, principalmente, na obra intitulada Famílias Monoparentais: a situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, de Eduardo de Oliveira Leite, devido à escassez de outras bibliografias acerca do tema.

38

A mudança amplia o conceito trazido ao Casamento como o

único gerador de uma Família e passa a considerar o conceito de entidade

familiar abrangendo a União Estável e ainda, a união formada por qualquer dos

pais e seus descendentes, incluído no art. 226, 4°, da Constituição Federal.

Assim, esse novo dispositivo constitucional passou a reconhecer como válida a

existência das “Famílias Monoparentais” 71.

Como menciona Maria Berenice Dias:

A Constituição Federal, ao alargar o conceito de família, elencou como entidade familiar uma realidade que não mais podia deixar de ser arrostada (CF 226 4.º): a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Esses núcleos familiares passam a ser nominados de famílias monoparentais, para ressaltar a presença de somente um dos pais na titularidade do vínculo familiar. A expressão é pertinente, pois não se pode negar caráter familiar à união de afeto que caracteriza as entidades com somente uma parentalidade72.

Portanto, considera-se Família Monoparental a comunidade

formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Essa comunidade pode ser

formada tanto pela vontade de assumir a Família individualmente, quanto por

algumas circunstâncias que são alheias a vontade humana.

Esta célula familiar envolve ainda diversas questões que

devem ser definidas para que se possa delimitar de forma unívoca, uma vez que

se está aqui tratando de uma expressão que engloba situações diferentes e

variáveis.

São questões como a idade limite dos filhos, o grau de

dependência ou não de seu pai, se vai ou não abarcar os ascendentes e

descendentes que não sejam pais e filhos, etc. Para buscar estas respostas,

71 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 7. 72 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.p. 193.

39

encontra-se respaldo no direito comparado como uma alternativa com diversas

soluções legislativas.

A primeira indagação refere-se a idade limite do filho que

mora junto com seu pai ou sua mãe, se existe a necessidade ou não deste

descendente ser criança para se afigurar a monoparentalidade, bem como, a

necessidade de ser ele dependente de seus ascendentes.

Sobre isso, Eduardo de Oliveira Leite trás o exemplo do que

ocorre na França:

[...], uma criança dependente é aquele que tem menos de 25 (vinte e cinco) anos. As famílias monoparentais são tanto as que se encontram integradas num lar onde vivem outras pessoas quanto as que vivem isolada e independentemente. Os casais que vivem em união livre, junto com seus filhos, não são considerados monoparentais73.

O que ocorre no Brasil é que a Constituição tratou apenas

de descendentes, levando-se a acreditar que o vínculo existente entre pais e

filhos rompe-se com a maioridade, 18 (dezoito) anos, conforme o Código Civil

estabelece no seu art. 5°.

Outra questão a ser tratada é se a Família Monoparental

vive independentemente ou se está inserida no lar de outra pessoa, como por

exemplo os avós. Neste caso tem-se uma variação na legislação de outros

países, porém predomina o entendimento de que independe de onde moram, se

sozinhas ou em casa de parentes, serão Famílias Monoparentais.

Um fator de fundamental importância é que no Brasil o tema

é tratado apenas pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

inexiste legislação infraconstitucional que discorre sobre o tratamento desta

célula. Não existe expressamente delimitação para as questões aqui tratadas.

Vejam as palavras de Marco Aurélio da Silva Viana:

40

A Constituição Federal limita-se a dizer que reconhece como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Não faz qualquer distinção, o que inibe o intérprete. Nesse conceito está inserida qualquer situação em que um adulto seja responsável por um ou vários menores. Isso permite concluir que ela pode ser estabelecida desde sua origem, ou decorre do fim de uma família constituída pelo casamento. Neste diapasão é possível que ela se estabeleça porque a mãe teve um filho, mas a paternidade não foi apurada, ou porque houve adoção, ou pode resultar da separação judicial ou do divórcio. Nessa linha temos a família monoparental formada pelo pai e o filho, ou pela mãe e o filho, sendo que nos exemplo há o vínculo biológico, ou decorre de adoção por mulher ou homem solteiro. Nada impede que o vínculo biológico que une os membros dessa família, não decorra de congresso sexual, mas resulte de procriação artificial. A mãe solteira submete-se à inseminação artificial, não sabendo quem seja o doador74.

Ante o exposto, ainda que o termo “Família Monoparental”

seja conceituado em diversos países como a comunidade formada por qualquer

dos pais e seus descendentes, não há como delimitar os requisitos para a sua

configuração de forma única.

Por fim, destaca-se aqui a necessidade em regulamentar

aquilo que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 já garantiu

uma vez que, sem esta regulamentação específica com o fim de proteger a

Família Monoparental, faz com que esta célula familiar seja tratada como algo

próximo da União Estável, desrespeitando suas diferenças em relação as outras

espécies de Família.

3.2 FATORES DETERMINANTES DA MONOPARENTALIDADE

A monoparentalidade, conforme já vista anteriormente, está

distante de ser uma nova ocorrência no mundo ocidental.

73 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 23. 74 VIANA, Marco Aurélio da Silva. Curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Atlas, 2001. p. 32.

41

Quando no passado esse fato ocorria através da imposição

de uma situação (viuvez), nos dias atuais vive-se este fenômeno em decorrência

direta de uma opção (celibato ou separação), ou seja, por efeito de uma vontade

que se manifesta em uma forma de família, como bem acentua Leite:

Enquanto a monoparentalidade mais antiga se esgotava nas categorias das viúvas e das mães solteiras (o que ainda ocorre no final do século), as famílias monoparentais atuais se recrutam especialmente entre as ex-famílias biparentais, tornadas monoparentais em decorrência de um falecimento, mas cada vez mais, agora, pela separação dos cônjuges, ou pelo divórcio, ou, simplesmente pela opção de ter filhos mantendo-se sozinho75.

Não se pode determinar certamente um fato gerador para o

fenômeno da monoparentalidade, porém a ocorrência de vários fatores que em

conjunto acabam por formar essa desintegração familiar, os quais, aqui serão

tratados individualmente, explicado caso a caso o que determina cada uma

dessas classes.

3.1.1 O celibato

Segundo definição trazida do dicionário Aurélio76, o celibato

é “o estado de uma pessoa que se mantém solteira”; seria um novo modelo

escolhido pelas gerações atuais para se levar à vida.

É cediço que, de uns tempos para cá casa-se cada vez

menos. Esse novo estilo de vida pode não somente estar ligado ao fator opção

mas igualmente ligado ao fator decorrente de dificuldades de ordem econômica.

A opção celibatária não implica de forma alguma em estar

sozinho, ao contrário, as pessoas que viram nesta opção uma nova forma de vida

têm parceiros sim. E desta forma trata Eduardo Leite:

75 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 31. 76 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio: o dicionário da língua portuguesa. 6 ed. Curitiba: Editora Positivo, 2008. p. 224.

42

Este novo modelo, porém, celibatário, e sem casamento, não implica ‘viver só’, como se poderia imaginar de forma superficial. Ao contrário, a maioria dos celibatários tem parceiros sexuais com os quais vivem em uniões livres (caracterizadas pela transitoriedade e total liberdade) ou vivem ‘como pessoas casadas’ (mas liberadas de qualquer constrangimento de ordem legal), reforçando a idéia, anteriormente avançada, de não comprometimento, de não obrigação. [...] Esta união fática pode até se tornar definitiva e devidamente formalizada pelo casamento, no entanto a perspectiva não entra em cogitação no início da relação e, na maioria das vezes, não é sequer cogitada77.

Um dos mais determinantes motivos que se leva a crer ser o

celibato uma das maiores razões da formação da Família Monoparental é o fato

dos estudos hoje em dia estenderem-se até os 22 e 24 anos.

E ainda, a propensão natural de levar os estudos adiante,

buscando um melhor e mais gratificante acesso ao mercado de trabalho, acaba

por retardar ainda mais o início da vida matrimonial.

Assim, de acordo com os ensinamentos de Eduardo Leite,

conclui-se que:

Uma profunda mudança de mentalidade e valores desloca o interesse conjugal para uma fase posterior quer à formação intelectual quer à formação profissional. Casa-se cada vez menos e coabita-se cada vez mais. Além disso, os casamentos, que se concluem, revelam-se muito mais frágeis e são freqüentemente rompidos, gerando uma implacável monoparentalidade78.

A monoparentalidade que decorre do celibato é um assunto

que deve ser resolvido de maneira mais privada possível, um assunto particular,

77 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 35. 78 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 36.

43

tendo em vista que até hoje as crianças que daí decorrem, são vistas por alguns

como “problema de ordem pública, e precisam ser protegidas pelo Estado79”.

3.1.2 O divórcio ou a separação

O aumento no número das rupturas das uniões, é hoje o

maior fator no aumento de mães sozinhas, e consequentemente, da

monoparentalidade. Essas famílias que se formam depois da separação ou do

divórcio podem ser formadas por homens ou mulheres cuidando de seus filhos.

Contudo, mesmo tendo conhecimento de que os homens vêm tentando exercer

essa função paterna, o entendimento predominante na sociedade continua sendo

de que o melhor para a criança ou adolescente é permanecer com a mãe.

A legalização da separação e do divórcio só veio a confirmar

o que já existia na vida prática, conforme expõe Eduardo Leite:

No Brasil, a tendência separatista já se manifestara muito antes da Lei do Divórcio (Lei 6.515/77). As separações vinham ocorrendo como manifestação veemente da sociedade brasileira contra a manutenção do desquite, absolutamente contrária à tendência social que não mais admitia a hipocrisia de uma ruptura de vida conjugal sem possibilidade de novo casamento. Portanto, não se pode atribuir à nova lei do divórcio a liberalização da ruptura e a possibilidade de divorciar por mútuo consentimento. A nova lei apenas se adaptou as novas tendências de costumes ou, como sempre se afirmou, confirmou, no plano legal, uma prática que há muito vinha exigindo uma postura mais definida do legislador. Com efeito, no Brasil, a lei tão-somente permitiu regularizar um número considerável de rupturas já consumadas no plano fático, o que explica a estabilidade das separações, a partir da entrada em vigor da Lei do Divórcio (contrariamente às expectativas dos detratores do divórcio, que encaravam a lei como fomentadora de rupturas)80.

79 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 23 80 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 37.

44

Neste sentido, não se pode afirmar que o crescimento das

rupturas deu-se em razão do afrouxamento das normas da Lei do Divórcio. Esta

lei serviu mais como uma resposta jurídica para regularizar aquilo que já vinha

ocorrendo.

Celso Ribeiro Bastos expõe esta realidade:

A triste realidade de uma sociedade hedonista e sem sentido de valores superiores tem sido a separação conjugal, cada vez mais facilitada pelo Estado, criando um número crescente de Famílias em que apenas um dos cônjuges passa a ser o responsável pela prole. Na maior parte dos casos, o melhor dos dois, aquele que menos culpa tem no fracasso do Casamento é quem fica com a responsabilidade de criar os filhos, o que, de rigor, é melhor do que se ficassem eles com o cônjuge menos digno e exatamente para preservar, como entidade familiar, tais Famílias constituídas de apenas um dos cônjuges e seus descendentes é que o constituinte decidiu que o Estado deveria dar-lhes o mesmo tratamento e a mesma proteção que à Família tradicional81.

É indispensável levar em consideração outros fatores como

as mudanças de comportamento e as mudanças na mentalidade familiar e sexual,

que resultam de imediato na precarização dos Casamentos, para se entender o

fenômeno do divórcio e sua ascensão na década de 70.

Eduardo Leite explica como se perpetua a

monoparentalidade decorrente do divórcio:

A situação de monoparentalidade consecutiva ao divórcio tende a se perpetuar, se levarmos em consideração duas tendências atuais. A primeira é a precocidade do casamento cada vez maior – 76% (setenta e seis por cento) dos divorciados, mães de famílias monoparentais, se casaram antes dos 25 (vinte e cinco) anos e a média de duração do casamento não ultrapassa os 5 (cinco) anos -, a segunda é uma diminuição de freqüência de novos

81 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. p. 952.

45

casamentos ou ‘recomposição’ dos divorciando, a grande maioria preferindo a situação mais cômoda do concubinato82.

O Casamento ainda hoje, continua sendo o modo dominante

de constituição familiar, entretanto, a separação e o divórcio já aparece como uma

eventualidade desde cedo prevista pelos casais, no caso da relação ‘não dar

certo’.

O ainda crescimento nas taxas de divórcio dá-se ou por

casais que já estão separados de fato há muitos anos e não haviam se separado

por um dos cônjuges se oporem ao divórcio, ou desde o início decorrente da

fragilidade das uniões.

Em sua maioria os casais antes de se separar foram

inseridos naquela modalidade de Casamento mais habitual onde grande parte das

mulheres não exercia atividades laborativas, ou se exerciam era apenas de forma

ocasional. Tinha-se aquela clássica divisão em que a mulher era encarregada de

dar conta dos afazeres domésticos e de seus filhos, conforme assevera Carmem

Barroso:

[...] devido ao casamento e à maternidade, se retiram da força de trabalho para se dedicar exclusivamente ao trabalho doméstico e à socialização dos filhos. A existência de equipamentos sociais como as creches em número insuficiente para atender às necessidades das trabalhadoras poderia explicar, pelo menos em parte, a volta da mulher ao lar depois que ela tem filhos.83

O que dificultava muito a incorporação ao mercado de

trabalho é o preconceito que existia em relação às mulheres casadas em razão da

falta de qualificação de atividade profissional. Assim, o único caminho que restava

82 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 37/38. 83 BARROSO, Carmem. Mulher, sociedade e Estado no Brasil. São Paulo: Univef – Brasiliense, 1982. p. 21.

46

a estas mulheres era a busca de uma união com um novo homem o que lhe dava

a certeza de condições mínimas de sobrevivência a ela e aos seus filhos84.

Com mulheres que apresentam situações sociais mais

elevadas, existindo qualificação profissional, a tendência é se manter só, ou

ainda, alternativamente, passam a ter relações emocionais e sexuais com outros

homens, porém mantém o matrimônio afastado. Para isso, o nível de instrução

dessas mulheres e sua manutenção no mercado de trabalho é fator determinante.

Por sua vez os homens, com a garantia financeira do

trabalho, com toda a herança dos antepassados, vinculam-se a outra mulher e

buscam refazer sua vida, geralmente constituindo nova família. Assim demonstra

a explicação trazida por Venosa em relação ao que já ocorria nos tempos antigos:

[...] Nas sociedades primitivas e nas civilizações antigas, era comum a situação de inferioridade da mulher. Por essa razão, a forma mais usual de separação do casal era o repúdio da mulher pelo homem, ou seja, o desfazimento da sociedade conjugal pela vontade unilateral do marido, que dava por terminado o enlace, com o abandono ou a expulsão da mulher do lar conjugal. [...] 85

Vejamos também o que trás Eduardo Leite quanto ao fato do

pai assumir a guarda dos filhos:

Os que optam pela vida solitária (embora vinculados faticamente a uma mulher), sustentados (e lamentados) por sua família de origem, delegam uma parte dos encargos que representa a criança (quando ficam com a guarda dos filhos) à avó paterna. São os avós que se ocupam dos netos, já que um homem não pode educar uma criança todo o dia, dadas suas atividades profissionais. Em países de tradição latina, como é o caso do Brasil, tal atitude e comportamento não só são aceitos pela

84 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p.39 85 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 165.

47

sociedade, mas tacitamente endossados pelo grupo social e pela legislação (leia-se Estado)86.

Demonstra-se claramente que nas categorias menos

favorecidas economicamente o divórcio existe em uma maior freqüência, como no

caso de funcionários e assalariados por exemplo. Em seguida, passa para as

pessoas de categorias superiores como os executivos, o que daí pode-se concluir

a existência da influência econômica na Família brasileira.

A influência acima mencionada está na manutenção dos

“Casamentos de fachada” para garantir o status social que ainda existe, porém de

forma minoritária e ainda, com um sobrepeso maior, a manutenção do Casamento

para que o divórcio não acabe por dividir o patrimônio adquirido ao longo dos

anos. Nesse caso, sacrifica-se a liberdade de cada indivíduo em favor dos

superiores interesses econômicos87.

Após a ocorrência do divórcio, os divorciados com situação

econômica mais favorecida não querem mais repetir a experiência do Casamento

pois, receiam uma nova união fracassada e optam, alternativamente, por uma

coabitação (União Estável).

Esta opção por uniões livres se revelou clara com o passar

dos anos.

Enfim, independente da continuidade que seja dada ao

divorcio (novo Casamento ou não) a “monoparentalidade existe e vai provocar

efeitos diretos sobre a prole88”.

O resultado oriundo do divórcio dos pais, causa nos filhos

comportamentos diferentes daqueles filhos no quais os pais ainda são casados.

86 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p.39 87 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p.39 88 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 23

48

O que se verifica é que, a prole de pais separados acaba por

se casar antes até do que os filhos de pais não separados, porém, ao mesmo

tempo, constata-se que por influência da experiência fracassada vivida pelos

genitores, seus filhos são os que se separam ou divorciam-se mais rapidamente.

Assim, já se constatou que:

[...] os filhos de pais separados contratam com mais freqüência e, mais precocemente, uma primeira união e que se casam mais (e mas rápido) que os filhos de parentes não separados. Para os pesquisadores do INSEE, esta visível propensão a viver como casal, apesar do fracasso vivido pelos seus pais, se explica largamente pelo fato de que os filhos de casais separados deixam mais cedo o domicílio paterno e, também, pelo fato de que a separação os obriga mais rapidamente a viver de forma independente. É bom juntar a estes argumentos um terceiro que fica confirmado pelos fatos e pela prática forense: na união (livre), ou no casamento, estas crianças procuram a família e o lar que não tiveram em casa. [...] Evidentemente há outros fatores de diferenciação da propensão do divórcio, mas a sua consideração não invalida as constatações anteriores. Assim, a título de exemplo, constatou-se que a freqüência do divórcio é mais tênue para todas as pessoas que declaram uma certa prática religiosa, ainda que irregular. Logo, parece bastante evidente que a experiência de um fracasso vivenciado pelo casal não afasta os filhos, de nenhuma maneira, de viver uma união ou de se casar, mas fragiliza as uniões constituídas pelos filhos. Ou seja, a instabilidade emocional vivida nos seus lares de origem os conduz a uma maior vulnerabilidade na união89.

No que trata as separações das mulheres, constata-se que

se inicia como um meio de fuga das censuras existentes, da ausência de

autonomia e ainda da falta de atenção.

Os resultados destes atos geram um grande número de

separação judicial tendo como parte ativa a mulher, enquanto que, muito menor o

número destas ações de iniciativa masculina.

89 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 41/42.

49

Consultando os dados do IBGE90 no ano de 1998, os

divórcios diretos concedidos no Brasil foram de 10.758 requeridos pela mulher,

enquanto que 7.823 requerido pelo marido.

Em se tratando de separação judicial, as proposituras pelas

mulheres são muitos superiores às do marido, senão vejamos: a separação

judicial litigiosa, neste ano foi de 2.042 requeridas pelo marido em face de 8.637

requeridas pela mulher.

Eduardo de Oliveira Leite explica o porquê acontece desta

forma:

As divorciadas casaram, na sua grande maioria, muito jovens e logo tiveram filhos. Passada a fase inicial dos cuidados que, necessariamente impõe a maternidade, elas se dão conta que não tem autonomia nem realização própria, já que o trabalho de casa e o cuidado dos filhos implica dedicação integral e exige a negação de qualquer projeto pessoal, sempre encarado como egoísta e individualista, nas sociedades de modelo latino. ‘A guarda e a proteção das crianças, bem como, de modo geral, a manutenção do bem estar de todos os membros da família, continuam sendo atribuições específicas da mulher, que efetua o trabalho no âmbito doméstico, sem remuneração’. Os motivos da separação são, geralmente, de duas ordens: 1. Ou elas se sentem anuladas no lar, em decorrência de uma relação de dependência, ou pela ausência de interesses comuns com seu marido; 2. Ou elas compreendem que seu marido não correspondeu àquilo que elas desejavam (ou, na maioria das vezes, haviam imaginado). [...] Estas mulheres, na medida em que se casaram, não se opunham à vida marital, mas não encontrando respaldo nos seus legítimos anseios, recusam, sem vacilar, o compromisso. Algumas refazem sua vida com outro homem e até casam novamente. Quase sempre guardam seus filhos – o que é nitidamente garantido pela legislação, pela doutrina e pela jurisprudência – e não criam maiores problemas com os ex-maridos (já que a maioria entende que a obrigação de criar e educar os filhos compete à mulher). É a velha tradição latina que se impõe soberana, nestes momentos. Outros, mesmo, confessam (tanto nos escritórios de advocacia,

90 Diretoria de Pesquisas, Departamento de População e Indicadores Sociais, Estatística do Registro Civil, 1998.

50

quanto nas audiências, perante o Juiz) que a solidão da mulher e as dificuldades decorrentes da guarda ‘lhes servirão de exemplo dos bons tempos de casamento91’.

Por fim, temos um tema muito complexo, fechado por uma

introdução muito inteligente do autor do livro das “Famílias Monoparentais – A

situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida

conjugal”:

Sob esta ótica fica fácil compreender que ‘em caso de separação os homens aceitam facilmente que suas mulheres continuem a assumir o que é, naturalmente, competência do seu papel e de suas prerrogativas: se ocupar das crianças e educá-las. Tal atitude exprime freqüentemente o desnível existente entre o sistema de referência que lhes é próprio, e o mais moderno, de suas mulheres desejosas de ascender a maior autonomia e insatisfeitas do lugar que lhes é designado em virtude de uma divisão tradicional de papeis. Isto leva certas mulheres a recusar mais ou menos explicitamente que os pais continuem a ver seus filhos. Estes, confrontados a um verdadeiro consenso de exclusão, se resignam a não mais manter relações com seus filhos, quando não se excluem pura e simplesmente. Os pais, neste esquema, assumem o que lhes parece constituir o essencial de seu papel parental: subvencionar as necessidades dos filhos’. Pagam uma pensão alimentícia e entendem, assim, cumprir sua obrigação paterna em relação aos filhos92.

3.1.3 A união livre

O anseio por um compromisso à frente da sociedade com a

pessoa a qual escolheu para seguir a vida, a ansiedade pela longevidade da

relação juntamente com sua estabilidade, a incessante busca por segurança

material e afetiva, a vontade de formar uma Família são anseios inerentes ao

Casamento. Um modelo que não é mais nem de longe a meta a ser seguida pelas

novas gerações.

91 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 43/44. 92 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 45.

51

Porém, em concorrência vem a união livre narrada nas

palavras de Eduardo Leite:

Aquilo que se impõe e de certa forma combate o casamento e ganha cada dia mais adeptos é justamente um modo de vida que não corresponde a um estatuto nem a qualquer união formalizada: é a união livre, que garante a cada um sua individualidade, seu nome, que não exige nenhum compromisso, nenhuma promessa, nenhuma responsabilidade, nenhuma implicação de duração ou de fidelidade93.

Czajkowski também trás seu conceito de união livre e faz

uma comparação com o concubinato:

Os termos “união livre” e “concubinato” podem ser usados como sinônimos, referindo-se ambos a relações intimas de um homem com uma mulher, sem haver Casamento. Não obstante tal utilização, no essencial, estar correta, cabe anotar que “união livre”, por si só, é expressão menos precisa que “concubinato”, mas que substitui com vantagens, por afastar toda a carga histórica negativa que “concubinato” envolve e referir-se, afinal, à mesma situação, principalmente quanto se soma à “união livre” o adjetivo “estável”94.

Tal instituto certamente se deu em sua maioria pela falta de

legislação do divórcio, que surgiu de forma muito atrasada no Brasil, corroborando

em muito ao acesso as uniões livres.

A obrigatoriedade do desquite entre os casais, sem permitir

que os mesmos pudessem novamente contrair núpcias tem imensa

responsabilidade pelo crescimento destas uniões, tendo em vista que, vedavam o

acesso à legalização da nova união, obrigando os casais que queriam casar

novamente a permanecer apenas numa união fática e mal vista pela sociedade e

pelo Direito.

93 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 45. 94 CZAJKOWSKI, Rainer. União livre à luz das leis 8.971/94 e 9.278/96. Curitiba: Juruá, 1997 p. 43.

52

Muito do que se ocorria com os jovens e acabou por se

tornar praxe nos dias atuais é uma espécie de estágio de Casamento. O ensaio

era feito e se obtidos bons resultados acabavam por se casar.

Porém, no decorrer deste ‘estágio’, quando se desejava um

filho ou quando ele vinha independentemente da vontade dos pais, os casais iam

até o cartório e regularizavam a situação fática da união livre transformando-a em

Casamento.

Dessa forma garantia à criança da figura do pai e da mãe

unidos. Entretanto, essa fase de respeito à criança com a sua chegada foi se

diluindo com o passar dos anos e se dissipando com o que explica Eduardo Leite

em 4 fases.

A primeira fase a se tratar estava por volta dos anos de 1960

até 1965 e referia-se a nascimentos pouco representativos de ilegitimidade. A

nomeação dada a estas crianças variava de acordo com o estado civil dos pais

que poderiam ser “ilegítimas” ou “naturais”. Aquelas consideradas ilegítimas

normalmente eram filhos de mães com pouca idade – inferior a 20 anos – e com

um meio social desfavorável. As crianças que eram filhos de pais casados eram

nascidas em menos de 7 meses após o casamento de seus pais, evidenciando a

ocorrência de relações sexuais antes das núpcias. Eduardo Leite especifica:

[...] Neste grupo fica extremamente difícil determinar se os pais destas crianças tinham a firme intenção de se casarem, ou se tratava de inexperiência, ou inépcia dos jovens, acidentes imprevistos, que se reparava com o casamento (muitas vezes, sem nenhuma espontaneidade, mas constrangimento por parte dos pais)[...]95.

Já a segunda fase corria aos anos de 1965 até 1972,

chamada também de geração do baby boom que ocorria com o pós-guerra e que

tem seus efeitos aqui demonstrados por Leite:

95 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 47.

53

[...] Embora no Brasil, a ocorrência desta geração inexiste, ou é pouquíssimo expressiva, os efeitos dos novos costumes se fizeram sentir na sociedade brasileira, sempre fortemente influenciada pelo modelo europeu (hoje dividido com a influência norte americana). Essas concepções não cessaram de aumentar e, em 1972, atingem o pico da curva das concepções pré-nupciais. Os jovens deste período ainda não dominavam bem a contracepção e, por isso, manifestada a gravidez, eles a regularizavam com o casamento. O modelo das relações sexuais, antes do casamento ou da vida comum, ganhava adeptos, mas o casamento sempre aparecia como último recurso para regularizar a situação, quando a criança surgia [...]96.

A terceira fase toma quase toda a década de 70,

estendendo-se de 1972 até 1980. Neste período diminui consideravelmente o

número de Casamentos e diminuem também as concepções pré-nupciais. Não há

que se confundir, nessa época a coabitação e as relações sexuais tinham se

espalhado totalmente entre os jovens, porém aqui a contracepção já melhor

divulgada evita a gravidez indesejada.

O que se difundiu muito também, nesta fase, apesar de

proibido, foi o aborto, especificado por Leite:

[...] No Brasil, embora o aborto seja proibido, o recurso ocorre em larga escala, mas clandestinamente. ‘Apesar de considerado criminoso pela legislação e ignorado oficialmente por grande parte da literatura médica, o aborto é uma realidade, experimentada por grande número das mulheres brasileiras. A dificuldade de acesso aos meios anticoncepcionais, seu uso inadequado, sua relativa ineficácia e os efeitos colaterais danosos de alguns destes colocam o aborto, para inúmeras mulheres como a única possibilidade para evitar uma gravidez indesejada’. A difusão das práticas anticoncepcionais, pela primeira vez, muito seguras e o recurso possível ao aborto deveriam ter agido como um poderoso redutor dos nascimentos fora do casamento. Não foi, porém, o que aconteceu: a partir desta década é possível identificar os primeiros sinais daqueles que recusam o casamento, mesmo quando há incidência de uma criança. Uma vez que se sabe (e se

96 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 47.

54

pode) evitar e mesmo interromper as gravidezes indesejadas, por que aumentaram os nascimentos fora do casamento? Alguns viram aí a defasagem entre os costumes excessivamente liberais e o domínio dos meios contraceptivos, na realidade, a partir de 1975, o que se constata é o surgimento de um novo modelo, sinal precursor de uma nova era, caracterizada pela irresponsabilidade, na medida em que o ‘modelo’ conduziria a juventude a ter voluntariamente um filho, independente de qualquer união legítima, ou independente do fundamental projeto paternal que deveria dominar toda a gravidez responsável. [...]97

Assim, através destes acidentes, juntamente com as jovens

mães abandonadas constata-se o crescimento de casais que não eram casados,

tinham filhos e permanecia na mesma situação. Aquilo que antes era a exceção,

agora virou a normalidade, fazendo com que uma nova geração já nasça com o

fado de ter consigo apenas o pai (excepcionalmente) ou a mãe desde a tenra

idade.

A quarta fase, que se estende durante toda a década de 80

até nossos dias, se caracteriza pelo acréscimo, em saltos, das taxas de

natalidades ilegítimas98.

Por fim, o que se pode concluir é que o número de uniões

livres hoje em dia é superior ao número de Casamentos civis e também maior que

o número de Casamentos religiosos. A união livre só não ultrapassa a marca do

Casamento civil somado ao casamento religioso.

3.1.4 As mães solteiras

Diversos fatores modificaram a condição da mãe solteira

com o passar dos anos se levarmos em consideração que até pouco tempo estas

mulheres eram vistas de forma marginalizada pela lei e pela sociedade.

Esta situação vem sendo alterada como o decorrer dos

anos, oferecendo mais amparo a estas mulheres por via de medidas legislativas.

97 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 47/48.

55

Abaixo, uma demonstração das alterações legais que favorecem as mães

solteiras:

No Brasil, em 1941, o Dec.-lei 3.200 dispôs sobre a guarda do filho natural; em 1949, a Lei 883 permitiu o reconhecimento do filho adulterino; a Lei 7.841/89 permitiu o reconhecimentos dos filhos incestuosos. Toda uma série de leis trabalhistas e previdenciárias concedem às mulheres, casadas ou não, vantagens de ordem trabalhista (licença-gestação etc.) e de ordem previdenciária. Atualmente, a Lei 8.560/92 permitiu à mãe solteira ingressar com ação de investigação de paternidade e reconhecimento de filiação, mesmo que o pais seja casado. ‘Art. 2.º Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação’. A Lei 8.971/94, que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, garantiu e estendeu estes direitos, antes só concedidos aos casados, aos meros companheiros99.

Mesmo que a maternidade extraconjugal ainda seja vista

com certo desprezo pela sociedade, o reconhecimento legal a ela concedido,

deverá ser daqui para diante melhor considerada pelo Poder Judiciário.

Em razão de ser o Brasil um país crente nos princípios da

moral e dos bons costumes e com uma repressão sexual a legislação tenta dar

amparo e proteção para aqueles que a sociedade condena e despreza, neste

caso, as companheiras, mães solteiras etc., ou seja, tenda ajudar as classes

minoritárias.

No estudo de uma escritora francesa, Dominique Frischer

em sua obra, Lês mères célibataires volontaires, citado na obra de Eduardo de

Oliveira Leite a autora explica o seguinte:

98 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 46/48. 99 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 50.

56

[...] a mãe solteira, na ótica de diferentes especialistas (sociólogos, psicólogos, assistentes sociais ou psicanalistas), é sempre um ‘caso’ que comporta as mais diversas interpretações, todas, porém, situadas no terreno da anormalidade. ‘Para alguns’, diz aquela autora, a mãe solteira ‘é oriunda de um meio familiar dissociado e de uma certa categoria social. Para outros, com tendência psicológica, ela é invariavelmente descrita como uma sem rumo. Isto é, uma personalidade imatura, se ela é de origem modesta, uma temível neurótica, mais ou menos megalomaníaca, se ela é intelectual e economicamente evoluída. Em todos os casos uma ‘irresponsável’ cujo rebento só tem um destino: ser uma criança de risco100.

No que tange a repressão sexual tida para com a mulher,

Marilena Chauí trás a baila a questão do duplo nó que consiste em “afirmar e

negar, proibir e consentir alguma coisa ao mesmo tempo” 101 e afirma ainda que

esta repressão talvez seja inevitável uma vez que a nossa cultura “opera em um

cruzamento ou uma urdidura quase indestrutível”. Por conseguinte, expõe o

problema à realidade em que vivemos, senão vejamos:

No caso do Brasil, o regime do duplo nó parece estar em toda parte. Por exemplo, na afirmação do destino essencial da mulher à maternidade e no desemprego das grávidas e mães. Ou na humilhação das mães solteiras da classe trabalhador (se a menina está na escola, é expulsa para não “contaminar” as outras; se é empregada doméstica, é despedida para não dar mau exemplo às filhas de família, e despedida tanto mais depressa se, por acaso, a gravidez tiver sido causada pelo filho da família). Para as meninas da burguesia e da classe média urbana intelectualizada, três saídas: ida para uma “escola na Suíça”; aborto rápido e seguro; glorificação da independência102.

A autora em apreço trabalha com essa teoria em uma

grande parte de sua obra e trás diversos exemplos do duplo nó no caso das mães

100 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 51. 101 CHAUÍ, Marilena. Repressão sexual: essa nossa (dês)conhecida. 12 ed. São Paulo: Brasiliense, 1988. p. 207. 102 CHAUÍ, Marilena. Repressão sexual: essa nossa (dês)conhecida, p. 207/208.

57

solteiras. Ao que se pode notar, ela busca exemplificar uma certa incongruência

de atitudes.

O autor (Eduardo de Oliveira Leite) alerta que diante da

sociedade em que vivemos onde o comportamento correto para uma maternidade

deve ser, necessariamente, vinda do matrimonio, é primordial que encaremos os

riscos que os avanços legislativos nos impuseram como sendo uma conquista de

toda sociedade, mas que porém, não o são.

Em seus ensinamentos Leite aduz que: “são manifestações

pontuais de organizações não governamentais (na sua maioria grupos feministas)

que, através de pressão, conseguiram sensibilizar os meios legislativos de forma

a garantir uma maior consideração e respeito do direito da mulher (...)103”.

Contudo, apesar do apoio da legislação, no cotidiano dessas

mulheres ainda estão longe de serem reconhecidas de forma igualitária ou

respeitosa.

Esmiuçada a questão legal que envolve as mães solteiras,

sobrevém ainda enfrentar os problemas de ordem financeira que em muito as

aflige.

Neste caso, novamente a mulher brasileira tem sobre os

ombros mais uma situação difícil de resolver. Se tem uma profissão, terá de dividi-

la com a criança, implicando em ‘dupla jornada de trabalho’.

No caso do Brasil onde quase que não existem opções

alternativas para dar assistência às crianças, cuidados e educação, acaba por

dificultar ainda mais, quando não o torna impossível o trabalho da mãe fora de

casa.

Assim sublinhou Barroso:

103 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 52.

58

[...] trabalho profissional, mulher, filhos, constituem os fios de uma das tramas mais complexas da existência humana, a reclamar soluções que respondam mais satisfatoriamente às necessidades das pessoas implicadas: a mãe e a criança104.

Existem maneiras diferentes desta situação familiar que

acaba por se encaixar na modalidade mãe solteira. Os casos apresentados a

seguir são um exemplo desta categoria, porém, não se enquadra na falsa idéia de

que mãe solteira é uma vítima da sociedade e tampouco que sempre está em

uma desvantagem pessoal.

Inicialmente poder-se-ia delimitar dois itinerários bem contrastados:1. as mães que já conheceram uma relação familiar tradicional (casamento e filhos) à qual colocaram um termo e que desejam novamente conceber uma criança sem se comprometer em uma relação de casal; 2. as mulheres (ou os homens) que vivenciaram, ou não, uma vida de casal e que atingem determinada idade sem ter tido filhos. Elas se decidem, então, pela maternidade (ou pela paternidade) sabendo que ficarão sós, ou querendo ficar sozinhas para a assumir105.

Nos dois casos acima demonstrados trata-se de mães

solteiras voluntárias que na maioria das vezes não recebem nenhum tipo de ajuda

do pai da criança que, normalmente são contra a idéia e acabam por descobrir

que foi apenas o instrumento para elas conseguirem o que queriam: ser mãe.

Na legislação brasileira – Lei 8.560/92 – não faz qualquer

diferença o consentimento do pai ou não após o nascimento da criança.

No caso, após vinda ao mundo, indicado o nome do pai pela

mãe e este verificado e confirmado, nasce instantaneamente a obrigação

alimentar, bem como o registro do menor em seu nome.

104 BARROSO, Carmen. Mulher, sociedade e Estado no Brasil. São Paulo: Unicef-Brasiliense, 1982. p. 101. 105 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 54.

59

Na categoria de mães solteiras voluntárias estão aquelas

que resolveram por fazer uma produção independente, livres do compromisso de

qualquer pai para criança. Assim, sobre o assunto assevera Maria Berenice Dias:

[...] de modo bastante freqüente, mulheres sozinhas que desejam engravidar fazem uso da inseminação artificial. A família monoparental proveniente de inseminação em mulheres solteiras, pelo fato de a criança já nascer sem pai, tem gerado opiniões controversas. É no mínimo preconceituosa a postura doutrinária que sustenta que a mulher solteira não deve fazer uso de método reprodutivo assexual, por se prestar a interesses egoísticos. Como não lhe é vedado o direito de adotar, nada a impede de gerar o filho no próprio ventre. O reconhecimento da igualdade não admite negar a uma mulher o uso de técnicas de procriação assistida somente pelo fato de ser solteira. O planejamento familiar é direito constitucionalmente assegurado (CF 226, parágrafo 7.°) e não comporta limitações. Ao depois, está comprovado que o filho não tem seu desenvolvimento prejudicado por ter sido gerado por inseminação artificial. O interesse da criança deve ser preponderante, mas isso não implica concluir que não possa vir a integrar família monoparental, desde que o genitor isolado forneça todas as condições necessárias para que o filho se desenvolva com dignidade e afeto106.

Já a autora Sônia Barroso Brandão Soares assevera que

“Há verdadeiramente, uma grande vacatio legis em relação à possibilidade de se

constituir família por meio da reprodução assistida107.

Vejamos algumas considerações que cercam o tema das

mães solteiras:

[...], o aumento do número de rupturas de uniões livres engrossa as fileiras de mães solteiras, que ontem coabitavam, e que agora sozinhas com seus filhos constituem uma família monoparental. Como se constata, a expressão ‘família monoparental’, que designa a comunidade formada por qualquer dos pais e seus

106 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p.186. 107 SOARES, Sônia Barroso Brandão. Famílias Monoparentais: aspectos polêmicos. In: TEPENDINO, Gustavo (coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 555.

60

descendentes, engloba um conjunto de situações bastante diferenciada. Quando se fala em ‘mãe solteira’, a imagem que nos vem ao espírito é, imediatamente, a de uma mulher grávida abandonada pelo genitor desta criança quando, na realidade, esta categoria tende a desaparecer, substituindo-se por uma maternidade voluntária, querida e desejada, conforme se acabou de precisar108.

Em razão da independência feminina não é raro encontrar

mulheres espetaculares em suas carreiras profissionais com o desejo de realizar

sua vontade de ser mãe, sem ter que se submeter a vincular-se ao pais desta

criança.

Assim, a monoparentalidade decorrente das mães solteiras

deve ser vista cada vez mais como uma opção, ao invés de uma imposição, um

caminho sem volta.

3.1.5 A viuvez

Em 1968, para cada duas mulheres em situação monoparental, uma era viúva. A partir de 1982, a tendência das viúvas na monoparentalidade tende a se reduzir (uma viúva para cada grupo de três mulheres), se considerarmos que aumentos a esperança média de vida dos homens109.

A causa da viuvez vem diminuindo com o passar dos anos

em razão do aumento médio de vida para os homens, conforme se demonstrou

na citação acima. Assim, esta é a causa mais remota de monoparentalidade.

Vejamos o que diz Talavera:

A mais vetusta monoparentalidade se esboçava nas figuras das viúvas e das mães solteiras, vitimadas por uma concepção não querida, que engrossavam as fileiras da monoparentalidade, porém, modernamente, as famílias monoparentais se recrutam, mais e mais, entre as ex-famílias biparentais regulares, tornadas

108 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 59. 109 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 59.

61

monoparentais em decorrência de separação ou divórcio dos cônjuges, ou ainda, pela opção de ter um filho mantendo-se sozinho, o que é referendado pela Lei 8.069/90 – o Estatuto da Criança e do Adolescente o que no seu art. 42 estabelece permissivo para a adoção de menores por pessoas solteiras.110

O problema que mais abarca a situação das mães viúvas é a

inaptidão para o trabalho, o que as deixa cada vez mais frágeis tendo em vista o

baixo rendimento das pensões quando é o caso.

A maioria das viúvas é ainda da fase em que a mulher se

voltava mais aos trabalhos domésticos e não exerciam qualquer tipo de profissão

fora do lar. Isso se dá até porque, em tempos atrás, uma mulher trabalhar fora de

casa era visto pela sociedade com maus olhos. Conseqüentemente, como tinham

suas funções dentro de casa não buscavam o conhecimento escolar, ficando

restritas, quando muito ao primeiro grau.

Daí se vem o fato de que de todos os grupos geradores das

Famílias Monoparentais as viúvas são as menos estudadas, colocando-as em

uma posição de desvantagem, pois não estão preparadas para entrar no mercado

de trabalho e, portanto, despreparadas para assumir os filhos.

3.2 ASPECTOS DA MONOPARENTALIDADE COMO ENTIDADE FAMILIAR

Mesmo que incontestável a presença da Família

Monoparental na realidade fática dos brasileiros, aos olhos de sua sociedade

essa nova forma de entidade familiar ainda é vista com um grande fardo de

preconceitos e no âmbito da justiça, como alvo de grandes incertezas e

indagações.

Apesar do reconhecimento da monoparentalidade pela

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como sendo uma das

maneiras de se criar uma família, Eduardo Leite assevera que:

110 TALAVERA, Glauber Moreno. O novo perfil da sociedade conjugal contemporânea. In: VIANNA, Rui Geraldo Camargo; NERY, Rosa Maria de Andrade (Org.). Temas atuais de direito civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 176.

62

O que se constata nestas matérias é um imenso hiato, uma lacuna assustadora, como se a monoparentalidade se esgotasse na mera previsão constitucional, sem correspondência no mundo jurídico, o que fica negado pela realidade social vigente, promovedora persistente de um número cada vez mais crescente de comunidades formadas “por qualquer dos pais e seus descendentes” 111.

Igualmente, leva-se em consideração os fatores

determinantes que dão causa a monoparentalidade (assunto tratado no item

anterior) e ainda uma busca histórica do assunto, pode-se observar que este

instituto pode ser alvo de uma escolha voluntária, ou seja, uma opção,

manifestação de vontade. Assim sendo, como forma de liberdade individual, é de

competência do genitor o rumo que pretende dar a sua própria vida, podendo

optar por manter-se junto com seu cônjuge ou parceiro ou ainda,

alternativamente, separar-se dele assumindo a responsabilidade da criação da

sua prole.

Entretanto, não se pode olvidar que a liberdade de escolha

dos pais acaba por gerar conseqüências diretas na pessoa dos filhos uma vez

que estes, enquanto ainda são menores, são subordinados pelas decisões

tomadas por seus pais.

A conseqüência pela decisão dos genitores, em muitas

vezes se manifesta em riscos no desenvolvimento físico e psíquico do menor

quando a opção feita foi a de criar a criança na ausência de um dos pais,

conforme assevera Leite:

O ideal continua sendo a presença de ambos, pai e mãe, de modo que a divisão das obrigações entre os pais sirva de referencia à criança, não como elemento determinador da diferença dos papéis de cada um, mas da coplementariedade que pode se estabelecer entre homem e mulher112.

111LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 8. 112LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 90.

63

Outro aspecto muito importante a ser levantado são os

problemas de ordem e natureza jurídica (pensão alimentícia, direito de guarda ou

de visita, convenção do divórcio, ausência de separação no caso de união

estável); os de natureza social (censura, solidão, isolamento); e os problemas de

ordem econômica (mães sem qualidade para o trabalho, mães sem emprego, pais

sem recursos financeiros de sustento, falta de residência, etc.). Sobre esse

âmbito, sublinhou Silvana Maria Carbonera:

Trabalho profissional, mulher, filhos, constituem os fios de uma das tramas mais complexas da existência humana, a reclamar soluções que respondam mais satisfatoriamente às necessidades das pessoas implicadas: a mãe e a criança113.

A mulher, dentro do contexto da Família Monoparental,

torna-se uma figura totalmente sobrecarregada de responsabilidades pois, para

ter uma profissão e desenvolvê-la adequadamente ela tem que dividir seu tempo

entre a criança e o trabalho, em uma dupla jornada. Essa situação ainda se

agrava pelo fato de quase não existir alternativas para as mulheres de assistência

e educação de seus filhos o que, por várias vezes, acaba impossibilitando por

completo o trabalho da mulher fora de casa.

Fator determinante que também deve ser tratado é ausência

de regulamentação dessa espécie de família especialmente do Direito Civil

Brasileiro, ficando restrito ao reconhecimento constitucional. Acrescenta Leite:

[...] o problema da monoparentalidade é complexo, porque ainda não inserido numa faixa de absoluta transparência jurídica, como ocorre com o casamento, ou com o divórcio, por exemplo. A família monoparental foi reconhecida pelo Direito Constitucional, mas não existe nem do Direito Social, nem no Direito Civil. Neste último, a tendência de anular a clássica distinção entre “família legítima” e “família natural” ainda é muito recente para permitir o reconhecimento jurídico da monoparentalidade, embora sua

113 CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 143.

64

ocorrência no mundo fático seja tão antiga quanto a instituição do casamento114.

Os muitos fatores que podem acarretar na formação de uma

Família Monoparental são em sua maioria muito diferentes, inclusive ao que diz

respeito as suas características, porém todos se igualam no dia a dia no que

tange as dificuldades existentes. Assim, considerando essas dificuldades o Direito

deve empreender todos os esforços a fim de diminuir ao máximo os efeitos (a

maioria das vezes desastrosos) gerados, principalmente em relação aos filhos,

devendo ter uma atenção especial em resguardar seus direitos e interesses.

A renovação do Direito de Família é algo hoje exigido pela

situação fática da sociedade e busca superar os preconceitos e reconhecer as

novas tendências e forma de convívio.

3.3 OS EFEITOS DA MONOPARENTALIDADE NA PESSOA DOS FILHOS

Para abordar esse tema de extrema relevância e que deve

ser visto com o máximo de cautela, melhores palavras não existem senão as

expostas por Iglesias Fernanda de Azevedo Rabelo:

A necessidade da presença da mãe e do pai para o desenvolvimento da criança é entendimento unânime na doutrina. A criança está ligada principalmente nas questões afetivas e tiram dela o fortalecimento da sua vida, desde a sua existência. De tal modo, que o abandono psíquico e afetivo, a falta do pai no desempenho de suas funções paternas, como aquele que representa o limite, a proteção, a lei e segurança, é considerado pior que o abandono. Ressalta-se ainda, que o indivíduo é formado quando criança, incluindo o seu caráter. Portanto, a ausência do pai ou da mãe tira da criança seu ponto de referência115.

114 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 9. 115 RABELO, Iglesias Fernanda de Azevedo. Desagregação familiar e delinqüência infanto-juvenil: uma reflexão acerca das implicações da ausência paterna no comportamento dos filhos menores. Disponível em: http:<//jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9502>. 2007. Acesso em 7 de maio de 2008.

65

A falta da união dos pais, que pode ser em razão de um

divórcio (Famílias legítimas) ou de uma dissolução de União Estável (Famílias

naturais) acaba por criar uma “criança isolada, ou melhor, criança conflito” uma

vez que não terão mais a presença de seus pais e mães convivendo juntos116.

Os processos judiciais de iniciativa dos pais para resolução

dos conflitos existentes entre eles tem tomado proporções cada vez maiores.

No caso, quando existe uma dúvida do pai a respeito da

paternidade assumida em razão do Casamento ou de uma convivência, esse

homem está buscando se ver livre da paternidade em razão muitas vezes da

desconfiança. Já a mulher quando vem em busca desse mesmo recurso, tem em

mente unir sua prole aquele que é o seu verdadeiro pai e com quem,

possivelmente pretende formar uma Família.

Com o freqüente desenvolvimento da medicina o exame de

DNA hoje possibilita a todos tirar essas dúvidas que podem ensejar um

questionamento sobre a paternidade, podendo afirmar quase que

categoricamente se a criança é ou não filho de determinada pessoa.

Com o resultado do exame, aquela paternidade que existia

até o momento pode cair por terra, liberando o homem e causando o rompimento

da filiação que se supunha.

Percebe-se que de um lado a realização do exame

possibilitou a desmistificação, trazendo a tona a verdade, por outro lado, causou

uma vulnerabilidade aos filhos que, de uma hora para outra podem ter que

aprender a conviver com a privação da paternidade que até aquele momento era

válida. Sobre o tema assevera Leite:

Problema eminentemente pessoal, numa primeira abordagem, já que o resultado de uma contestação de legitimidade, ou investigação de paternidade, pode suprimir ou conceder um pai, a uma determinada criança, independente de sua vontade ou de

116 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 183.

66

sua opção, compelida, pois, a “entrar” ou “sair” de uma situação que, certamente, atinge seu ambiente socioafetivo e psicoemocional117.

Mais um fator que gera problemas aos filhos são aqueles

relacionados com as separações fáticas ou jurídicas, de forma que o que se

busca é uma organização entre os pais e os filhos no seio da Família que agora é

desunida.

O que acarreta aos menores essa situação de privação de

pai ou mãe culminou em uma reação de diversos profissionais que buscam,

diminuir ao máximo ou ainda aliviar esses efeitos ruins que possam vir da relação

com os filhos.

Essa tentativa de minorar os efeitos maléficos engloba

serviços de acompanhamento com assistentes sociais, médicos ou psicológicos

sempre que houver necessidade. Eduardo Leite trata desses efeitos:

[...]. Toda desunião pode provocar graves conseqüências para as crianças. Ela altera seu quadro referencial em relação aos pais, muda seu esquema de vida, o separa de um de seus pais, ou de uma parte de sua família, altera as relações com outros membros da família e, quase sempre, concentra a autoridade nas mãos de um só. [...]118.

Ressalta-se que um problema mal resolvido em uma criança

pode torna-lo um adulto que não consegue superar seu fracasso pessoal,

acarretando em um desentendimento com seu cônjuge ou parceiro. Então,

importante atentar-se ao fato de que uma separação ou divórcio separam apenas

marido e mulher, jamais separam os laços entre pais e filhos.

Uma das soluções apresentadas ao problema que, de início

foi muito aceita e que, nos dias atuais já é quase que pacífica é a guarda

117 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 185. 118 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 187.

67

compartilhada. Esse novo sistema de guarda ao que se vê é a que melhor atende

aos interesses do menor, interesse esse que merece melhor apreciação.

O melhor interesse do menor é apreciado pelo juiz para

decidir as condições de quem ficará com a sua guarda. Para se ter essa noção

não existe uma regra básica ou esquemas delimitados, cada caso depende

sempre da avaliação do juiz que vai considerar cada situação. Existem porém

algumas maneiras de se verificar, citadas por Eduardo Leite:

De qualquer maneira, a jurisprudência e a repetição de certos acórdãos permitem precisar algumas tendências: o desenvolvimento físico e moral da criança, a qualidade de suas relações afetivas e sua inserção no grupo social constituem pontos de referência do “interesse” do “menor”. Outros juízes levam em consideração a pessoa da criança, como a idade (as crianças de tenra idade são quase sempre deixadas com a mãe), o sexo (as filhas são confiadas a mãe enquanto os filhos permanecem com o pai), a irmandade (procurando-se, sempre que possível, não separar irmãos), o apego ou a indiferença que a criança manifesta em relação a um de seus pais, ou a estabilidade da criança119.

Outros fatores que também tem relevância na hora de

apreciar o menor interesse do menor são as circunstâncias que rodeiam os pais,

como por exemplo suas condições materiais e morais.

Normalmente, quando existe acordo entre os genitores esse

é considerado o melhor elemento para o juiz de preservação do interesse da

criança afinal, ninguém melhor que os próprios pais, quando tomados de suas

razões para definir o que é melhor aos seus rebentos (porém, o juiz pode não

homologar esse acordo se não considera-lo como a melhor opção).

Enfim, os efeitos gerados nos filhos estão longe de ser

exauridos, principalmente por tratar-se de um assunto tão subjetivo, entretanto, as

breves considerações acerca do tema são, sem dúvida de extrema relevância.

119 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 199.

68

Assim, encera-se este trabalho científico com a ciência da

importância da Família Monoparental no ordenamento jurídico brasileiro e mais

ainda, da necessidade de legislação para regulamenta-la, afim de diminuir ao

máximo os efeitos causados principalmente na pessoa dos filhos, tanto enquanto

crianças quanto quando adultos.

69

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a finalidade de manter a fidelidade à ordem proposta

no sumário e tornar a exposição objetiva, chega-se a algumas considerações

acerca do tema proposto, de uma forma conclusiva.

A instituição familiar, como se demonstrou do estudo para a

confecção do primeiro capítulo, está em lento e constante desenvolvimento. Da

antiga história da humanidade, até os dias atuais, de acordo com a teoria de

Engels, a instituição familiar já passou por vários estágios evolutivos, possuindo,

em cada um deles, características próprias. Iniciou no estágio da promiscuidade,

passou ao casamento grupal para finalmente encontrar a monogamia. Tal

revelação veio, assim a confirmar a primeira hipótese da pesquisa.

Evoluindo na história, verificou-se que a introdução de duas

novas formas de família, de forma não matrimonial, tratou-se de uma grande

evolução no sistema jurídico brasileiro.

Mesmo com o artigo 226 e seus parágrafos da Constituição,

reconhecer, juntamente com a família matrimonial as famílias extra-matrimoniais,

garantindo-lhes a proteção do Estado, as leis que posteriormente vieram

regulamentando-as em determinadas situações deixam ainda o preconceito

transparecer, fazendo com que o amplo conceito da instituição familiar, imposto

constitucionalmente não impere.

Naquilo que se refere ao Casamento, demonstrou-se

evidente ter uma importância relevante, principalmente no quesito solidez dos

laços familiares. Razão pela qual, de forma muitas vezes explícita, o constituinte

privilegia a família matrimonial em detrimento da família extra-matrimonial.

Na União Estável, tem-se uma relação afetivo-amorosa entre

um homem e uma mulher, de forma não adulterina e não incestuosa, com os

quesitos durabilidade e estabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não,

constituindo Família, porém sem o vínculo do Casamento civil. De salutar

70

importância ressaltar que com a promulgação da CRFB/88 a União Estável

recebeu o título de entidade familiar, merecendo desta forma, a proteção do

Estado da mesma forma que a família constituída através do Casamento.

Em relação à Família Monoparental, descobriu-se que,

mesmo tendo sido reconhecida pela Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988 como sendo uma entidade familiar e, portanto merecendo a

proteção do Estado, esta instituição continua indefinida. Desta forma, esta

reconhecida modalidade familiar, originada pela separação, divórcio dos pais,

pela morte ou pela vontade de uma das partes e que se encontra em todas as

classes sociais desse país, está a merecer um estatuto exclusivo, tal qual a

elaboração das leis que se referiram à União Estável.

Diante de tudo isso, notou-se que já não existe mais apenas

um modelo de Família, ou seja, o da vida familiar fundada no Casamento, e sim

novas formas de Famílias, o que confirma, a segunda e a terceira hipóteses

desse trabalho.

71

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