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ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA EMPRESARIAL DA COMARCA DA CAPITAL –

RIO DE JANEIRO

COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO

DE JANEIRO, órgão vinculado à Assembléia Legislativa (CNPJ n.º 30.449862/0001-67), sem

personalidade jurídica, especialmente constituída para defesa dos interesses e direitos dos

consumidores, estabelecida à Rua Dom Manoel s/n, Praça XV, Rio de Janeiro – RJ vem, por seus

procuradores, propor a presente:

AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO

COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Em face de ETNA HOME STORE – TELLERINA COMERCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA

DECORAÇÃO S.A, inscrita no CNPJ sob o n.º 84.453.844/0101-40, estabelecida à Avenida Ayrton

Senna, 3437, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro - RJ, CEP: 22.775-002 e TOK & STOK – ESTOK

COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA., inscrita no CNPJ sob o n.º 49.732.175/0036-02,

estabelecida à Av. José Silva de Azevedo Neto, 75, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro – RJ, CEP 22.775-

050, com fundamento nos artigos 5º e 6º da CRFB; artigos 4º, II, “b” e III; 6º, I e II; 8º, 10º e 39 (entre

outros) do CDC; artigos 180, 181, 193 e 196 do Decreto 897/1976, pelas razões fáticas e jurídicas que

passa a expor:

_____________________________________________________________________________________________COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÊIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO


Dos Fatos

A autora, por força de suas atribuições institucionais, principalmente as previstas no artigo 26, §

19, “c”, combinados com alíneas “b” e “c” do Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do

Rio de Janeiro, constatou que estabelecimentos comerciais das rés encontram-se estruturados,

internamente, afrontando direitos básicos dos consumidores, dentre eles a liberdade de escolha e o

direito à segurança (art. 4º; 6º, I, II e IV; 8º e 10º, do CDC).

Como é notório, nas lojas das rés, ou, como as próprias rés intitulam, “megalojas”, são

expostos a venda desde mobiliário para residências até os menores produtos de utilidade doméstica,

todos distribuídos, em grandes estabelecimentos comerciais, por seções.

Comparecendo às lojas das rés instaladas no bairro da Barra da Tijuca (única loja da primeira

ré no estado e umas das lojas da segunda ré), constatou-se que a estrutura arquitetônica das mesmas

é bastante semelhante. As lojas são formadas basicamente por grandes de galpões abertos, separados

em dois pavimentos por meio de mezaninos metálicos subdivididos através de paredes modulares (ou

módulos metálicos - estantes) que separam as seções expositivas dos produtos.

Especialmente na loja da primeira ré, onde a prática que abaixo se descreverá é mais

“agressiva”, ao entrar no estabelecimento o consumidor depara-se com a seguinte disposição: um

“saguão monumental”, sem acesso aos produtos, com duas opções de caminho a serem seguidas:

saída ou entrada.

Seguindo o caminho indicado para saída, o consumidor atravessa um corredor largo, sem

acesso aos produtos (que ficam atrás de uma parede), e chega ao setor de caixas por onde não se

pode, ou é levado a crer que não pode, entrar na loja. Passando na parte externa das caixas

registradoras, o consumidor chega a uma grande porta de saída para o estacionamento situado na

parte de trás da loja. Tudo sem ter acesso aos produtos ofertados.



Optando por entrar na loja para, por exemplo, adquirir um produto, o consumidor

necessariamente deve entrar pela entrada (obviamente), de onde não se pode mais visualizar a saída,

subir por uma estreita escada rolante (em sentido único) até o segundo pavimento. Uma vez nesse

(segundo pavimento), o consumidor encontra sinalização indicativa dos mais de cem (número fornecido

pela própria ré em matéria publicada no jornal O Globo de 02/12/2008 – anexo) ambientes montados

dentro da estrutura de 39 (trinta e nove) mil metros quadrados da loja, mas apenas um caminho a ser

seguido. Não obstante a loja ter tamanho monumental, e várias seções de produtos diferentes e

diversificados, o consumidor é “obrigado” a seguir pelo único caminho disponível (“disponibilizado”),

sinalizado através de setas vermelhas coladas no piso, que o levará obrigatoriamente a todas as

seções da loja, e, ao final, à saída.

Percorrendo o caminho sinalizado no piso superior, o consumidor é levado a circular por todo o

pavimento até chegar à escada de descida, situada a poucos metros da escada de subida, de onde não

se pode visualizá-la (a escada de descida). Após uma longa peregrinação, voluntária ou não, os

consumidores chegam ao pavimento inferior da loja (com dimensões semelhantes) - onde está

localizada a entrada, que não pode ser visualizada -, que não possui qualquer sinalização para um

“atalho” à saída: para sair, necessariamente o consumidor tem que seguir as setas indicativas (que só

indicam um único caminho, comercial).

Vale repetir que, durante a maior parte do percurso feito no interior das lojas, o consumidor não

tem visão (pelo menos facilitada) dos acessos e saídas da loja (saídas convencionais), por isso, aquele

que não conhece previamente a loja perde completamente o senso de direção, ou seja, sente-se dentro

de uma espécie de labirinto com indicações de um único caminho a ser seguido.

O mecanismo arquitetônico, que em proporções praticamente equivalentes é reproduzido nas

lojas da segunda ré - pelo menos, no que se refere a proporções, na loja localizada no bairro da Barra

da Tijuca - funciona como técnica de marketing, que visa, propositadamente, não permitir que os

consumidores possam, ainda que queiram, sair das lojas antes de percorrer toda a instalação e as

seções de produtos, as de interesse ou não. A formatação interna da loja, segundo o arquiteto Maurício



Queiroz (em matéria publicada na Revista ProjetoDesign, 295ª edição, set. 2004), responsável pelos

projetos de lojas da primeira ré, é elaborada a partir da inovação do conceito de “arquitetura de varejo”,

e tem por finalidade aumentar o consumo, segundo especialistas, em até 30%.

O percurso “imposto” pela disposição de móveis e paredes modulares não permite, por

exemplo, que os consumidores cortem caminhos, optem por seguir diretamente a determinadas seções

ou mesmo a saída. Ou seja, como afirmado pelo projetista da loja da primeira ré na matéria

supracitada, “não se despreza a compra por impulso” (...) “a viajem pelos módulos não é aleatória: a

setorização e o percurso estimulam a percorrer todo o trajeto” (...) “Uma esteira rolante conduz ao

primeiro andar, onde se inicia o percurso em ziguezague”.

Ademais, e esse é um dos problemas ligados ao aspecto segurança das instalações, só há nos

estabelecimentos uma escada de subida e uma de descida, localizadas, sem “comunicação visual”, a

poucos passos uma da outra (caso da loja da primeira ré), porém, a centenas de metros pelo trajeto

modular em ziguezague. Trajeto esse elaborado com o único intuito de que o consumidor não consiga

sair da loja a qualquer momento (mesmo em situações de pânico), ao menos, sem antes percorrer

todas as seções de produtos comercializados.

Através de uma visita “comum” à loja da primeira ré não é possível visualizar,

propositadamente (faz parte da estratégia de marketing) - mas um olhar atendo (considerado aqui

aquele que busca algo que já sabe, ou tem certeza, existir) revela - pequenas passagens (entre as

“paredes” modulares), não sinalizadas, que se destinam à movimentação do staff do estabelecimento,

para circulação dos funcionários entre as seções. Muito embora a disponibilização de percursos

alternativos seja possível, com o simples deslocamento dos módulos divisórios internos, as passagens

deixadas para o staff não são utilizadas “livremente”, sinalizadas, ou mesmo desimpedidas, de modo a

permitir, “informar” e estimular o livre transito de consumidores. Assim, não podem ser tidas como

alternativas convencionais de saída, seja para fins de trânsito ou de escape das lojas pelos

consumidores.



No caso em análise, a questão é saber até que ponto as práticas comerciais de busca

exacerbada pela venda de produtos se justificam, e a partir de quando configuram abusos contra a

“ordem pública econômica” (artigos 170, V, da CRFB e 4º, do CDC), a boa-fé (art. 4º, III, do CDC), o

bem-estar (art. 55, § 1º, do CDC) e principalmente a liberdade e a segurança dos consumidores (art. 8º

e 10 do CDC).

No caso dos estabelecimentos das rés, é inegável que o liame divisório entre a prática legítima

e a abusiva foi ultrapassado. A disposição das lojas, e o percurso que os consumidores são submetidos

a percorrer estimulam o consumo irracional de produtos (consumo por impulso). Neste sentido, vale

ressaltar o disposto no item 3, alínea “c”, da Resolução 39/248 da Organização das Nações Unidas,

que versa sobre o compromisso das nações signatárias na capacitação dos consumidores, viabilizando

escolhas “acertadas de acordo com as necessidades e desejos individuais”. Em um ambiente de

recursos limitados, a orientação segue o postulado de proteção dos interesses econômicos dos

consumidores (art. 4°, do CDC).

O sistema arquitetônico de marketing das rés, ao contrário de estimular o consumo consciente,

enaltece a compra por extinto, impulsionada pela impossibilidade (quase que total) do consumidor, que

vai até uma das lojas com o objetivo de adquirir determinado produto, chegar aos caixas sem

necessariamente percorrer todas as seções e departamentos das lojas, ou seja, de optar por não ser

submetido a ofertas e consumir por impulso.

Os estabelecimentos, com metragem grandiosa, e sem alternativas ou sinalização de acesso

imediato à saída, impõem aos consumidores um trajeto absolutamente desnecessário, ao menos para

os que chegam às lojas com um objetivo determinando (aquisição de produto específico), ou que no

meio da visita precisam, por qualquer motivo, sair. Àqueles, não é dada alternativa racional de percurso

para sua compra, como ocorre, por exemplo, em estabelecimentos “convencionais” de varejo, onde o

consumidor percorre corredores longitudinais e transversais (modelo dos supermercados), podendo, a

qualquer tempo, acessar seções específicas sem a necessidade passar por todas. A esses, não é

permitida uma chegada rápida à saída.



Vale acrescentar que os longos percursos impostos pelas rés representam ainda um ônus

adicional para consumidores especiais, como os idosos, os deficientes físicos. Uma vez no interior das

lojas das rés, estes consumidores especiais são surpreendidos pelas longas distâncias a serem,

obrigatoriamente, percorridas. Apesar de se tratar de fato notório, vale lembrar que a estratégia de

marketing adotada pelas rés é incompatível com as condições físicas destes consumidores, o que

conduz a uma lamentável conclusão: o consumidor especial é descriminado, apesar das políticas que

visam dar condições para atenuar a desigualdade que há entre estes e as demais pessoas.

No que diz respeito à segurança ressalta-se que as disposições internas das lojas (em

ziguezague) comprometem sobremaneira o escape através das saídas convencionais (art. 181, Decreto

nº 897/1976 - Código de Segurança Contra Incêndio e Pânico) em caso de incêndio e pânico. As áreas

expositivas (vitrinas) ocupam a maior parte das seções de compra, deixando para passagem apenas

um estreito corredor (em ziguezague) até a escada de descida ao pavimento de acesso (térreo) da área

livre (externa).

Não existe nos estabelecimentos das rés um caminho contínuo que leve às escadas de acesso

ou mesmo às saídas das lojas. Seguindo as indicações, por exemplo, da loja da primeira ré, o

consumidor será levado a caminhar em meio a móveis e utensílios por um percurso extremamente

extenso, e, em alguns trechos, sem sequer visualizar a saída da loja. Nestas condições, imagine-se a

situação hipotética de um evento de pânico no interior das lojas. Os indivíduos que nelas estiverem –

consumidores e staff – disputarão espaço de passagem em meio aos mais cem ambientes de

exposição (mobiliados) até chegar à escada de descida, ou “atropelarão”, no caso daqueles que já

conhecem as lojas, os móveis e módulos divisórios (obstáculos) interpostos entre eles e a saída.

Apenas para ilustrar tal situação, o consumidor que (na loja da primeira ré) estiver no primeiro

corredor da loja, após subir pela escada que dá acesso aos produtos (1º pavimento), estará a

aproximadamente 10 (dez) metros da escada de descida, entretanto, seguindo a sinalização indicativa

do estabelecimento, será levado a correr por centenas de metros até descer novamente ao pavimento

térreo, onde caminhará por outros tantos metros até a saída localizada na área de caixas.



Por outro lado, ainda que diante de situação de emergência diversa de um incêndio ou pânico

generalizado (hipóteses extremas), a simples necessidade de socorro (individual) no interior dos

estabelecimentos das rés ficou extremante comprometida com o layout instalado. Conforme supra

descrito, o consumidor que sofrer qualquer fatalidade dentro dos estabelecimentos retratados nesta

ação, terá que ser conduzido por toda a loja até chegar à saída, tomando tempo precioso em

circunstancias de emergência.

Para além da problemática já exposta, vale ressaltar que a estrutura modular do interior das

lojas (modificável) permite que os fornecedores alterem o layout sem que para isso incorram em nova

vistoria do Corpo de Bombeiros – órgão responsável, segundo o artigo 3º, do Decreto nº 897/1976

(Código de Segurança contra Incêndio e Pânico), por estudar, analisar, planejar, exigir e fiscalizar todo

o Serviço de Segurança contra Incêndio e Pânico, no Estado do Rio de Janeiro – possibilitando que os

estabelecimentos funcionem ainda que comprometidas as saídas convencionais e de segurança.

Neste sentido, vale remeter V. Exa. à leitura da resposta dada pelo Corpo de Bombeiros ao

ofício enviado pela autora.

Antes de ingressar com a presente demanda, cuja necessidade se verificou após visitas de

alguns membros da autora na qualidade de consumidores, a autora enviou ofício ao Corpo de

Bombeiros para que este respondesse algumas questões, que abaixo se transcreve.

1) se “os estabelecimentos foram submetidos, como previsto nos artigos 1º e 3º do Decreto

897/1976, a processo de autorização de funcionamento, de acordo com as normas do Código de

Segurança contra Incêndio e Pânico do Estado do Rio de Janeiro”;

2) “caso positivo, se quando da autorização foi realizada vistoria nos imóveis”;

3) se “quando da realização de vistoria nos imóveis, sua estrutura interna, formada por paredes

modulares e estantes expositivas, já se encontravam montadas”;



4) se “a modulação interna dos estabelecimentos, variável, pode comprometer as rotas de fuga

em caso de pânico e ou incêndio, e se existem condições mínimas a serem mantidas na reformulação

interna dos estabelecimentos”.

Para responder as questões formuladas no ofício acima citado oficiais do Corpo de Bombeiros

tiveram que realizar vistorias nas lojas das rés. As vistorias foram realizadas por oficiais do 12º GBM,

que, em síntese apertadíssima, constataram problemas nas instalações e notificaram as rés para que

as mesmas apresentassem projetos de segurança contra incêndio e pânico aprovado pelo Corpo de

Bombeiros; manual de segurança e plano de escape. Além destas, foi exigido o cumprimento das

normas de segurança que devem ser fixadas em local visível.

Vale destacar que o Diretor Geral de Serviços Técnicos do Corpo de Bombeiros, signatário da

resposta dada pelo Corpo de Bombeiros, informou que o último Certificado de Aprovação expedido pelo

Corpo de Bombeiros para as edificações em análise foi emitido em 29/12/2008 para o estabelecimento

da primeira ré e 01/06/2005 para o da segunda ré, período em que os prédios ainda estavam em nome,

respectivamente, das pessoas denominadas “Ipanema 2000 Banco Imobiliário S/A” e “WT

Securitizadora de Créditos Imobiliários S.A”.

Observando os referidos Certificados (anexo), contata-se que o edifício hoje utilizado pela

primeira ré possuía, quando da emissão do certificado, a seguinte destinação: “Edificação Comercial

(shopping center)”. Com relação ao edifício hoje utilizado pela segunda ré o mesmo possuía a

destinação de “Edificação Comercial com 8.538,90 m² de ATC”. Dado o tempo da expedição dos

certificados, anterior a instalação das lojas, pressupõe-se que quando da vistoria (2008 e 2005), os

prédios ainda não possuíam os layouts internos (modulável) hoje utilizados, tendo as aprovações sido

feitas sobre estruturas de grandes galpões abertos (na melhor das hipóteses em dois pavimentos), sem

paredes internas.

Como acima exposto, hoje, as condições internas das lojas são absolutamente distintas das

que foram aprovadas pelo Corpo de Bombeiros em 2008 e 2005. As lojas, conforme já observado, são



verdadeiros labirintos de paredes modulares e possuem, entre os pavimentos, apenas uma escada de

subida e uma de descida, fato que, como abaixo se verá, viola disposições do Código de Segurança

Contra Incêndio e Pânico. Inegável que devido às modificações no interior dos estabelecimentos, os

certificados que outrora aprovavam as edificações (vazias) não mais certificam suas atuais condições

de segurança.

Vale ressaltar que embora o Corpo de Bombeiros tenha sido questionado (no ofício da autora),

sobre as condições internas das edificações no momento de sua certificação (quesito nº 03) não houve

resposta explicita a esse quesito específico; o Corpo de Bombeiros limitou-se a afirmar que o projeto

original de segurança (2008 e 2005) fora aprovado.

No que se refere à possibilidade de modificações das instalações e do layout dos

estabelecimentos (quesito nº 4), limitou-se o Corpo de Bombeiros a informar que embora tenha sido

constatada a prática de constantes mudanças no interior das lojas, a exclusiva modificação na

“exposição dos móveis, produtos e materiais de decoração no interior das lojas”, não altera suas

condições de segurança (item 3.0), desde que não modifiquem o layout, pois qualquer modificação de

layout deve manter desobstruídas todas as rotas de escape e saídas de emergência, o que por

conclusão lógica, requer uma nova vistoria do Corpo de Bombeiros.

Por fim, no que tange à resposta do Corpo de Bombeiros às indagações da autora, foi

determinado que as rés, “no prazo máximo de 30 dias, implementarem as modificações necessárias a

fim de sanarem as deficiências decorrentes de orientação ao público, acrescentando que todas as rotas

de escape e saídas de emergência devem ser sinalizadas, preservadas e desobstruídas,

independentes de qualquer mudança de layout feita no interior dos estabelecimentos”. Para “o bom

entendedor” tais exigências evidenciam que há deficiência nas lojas das rés onde as vistorias foram

realizadas no que se refere ao quesito segurança.

Diante da realidade constatada pela autora, qual seja a de que a estratégia de venda adotada

pelas rés suprime a liberdade dos consumidores, discriminam consumidores especiais e,



principalmente, expõe os consumidores a riscos (o que foi corroborado indiretamente – quase que

diretamente - pelo Corpo de Bombeiros), não restou alternativa outra que não a de recorrer ao Poder

Judiciário, a fim de tutelar os direitos dos consumidores à liberdade (de escolha, de ser ou não

submetido a práticas comerciais, especialmente as ligadas a técnicas de venda), de não ser

discriminados e de não ser submetido a riscos.

Do Direito

Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor

Às relações existentes entre as rés e os consumidores (incluindo os clientes e os potenciais

clientes), aplicam-se os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista os seus

artigos 2º, caput e parágrafo único, e 29.

Ampliando a tutela conferida às relações de consumo por legislações alienígenas, o legislador

do CDC conferiu à Lei 8.078/1990 o status de norma de defesa da ordem pública e do interesse social

(art. 1º, do CDC). Assim conceituado, o Código de Defesa do Consumidor passou a proteger a

sociedade de consumo para além das situações em que o consumidor efetivamente adquira ou utilize

produtos e serviços no mercado (consumidor stricto sensu).

A previsão do art. 29, do CDC, ampliou o conceito de relação de consumo para casos em que

não necessariamente são observadas as hipóteses dos artigos 2º, caput, do CDC. Segundo Cláudia

Lima Marques, “superando os estritos limites da definição jurídica de consumidor para imprimir uma

definição de política legislativa”, e...

“... harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, para reprimir

eficazmente os abusos do poder econômico, para proteger os interesses econômicos

dos consumidores finais, o legislador colocou um poderoso instrumento nas mãos

daquelas pessoas (mesmo agentes econômicos) expostas às práticas abusivas.

Estas, mesmo não sendo ‘consumidores stricto sensu’, poderão utilizar as normas



especiais do CDC, seus princípios, sua ética de responsabilidade social no mercado,

sua nova ordem pública, para combater as práticas comerciais abusivas”!

(MARQUES, Claudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor /

Claudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem. 2ª Ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2006. pág. 451)

Sob o enfoque de proteção do mercado, o legislador do Código de Defesa do Consumidor

visou tutelar não apenas o processo produtivo de produtos e serviços, mas também todo seu ciclo de

comercialização. Regulando esse segmento (pré-venda), editou o Capitulo V do CDC, instituindo a

tutela jurídica das práticas comerciais. Segundo o Ministro Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin

práticas comerciais são:

“... todos os mecanismos, técnicas e métodos que servem, direta ou

indiretamente, ao escoamento da produção. Trata-se, não há dúvida, de um

conceito extremamente largo, que inclui, a um só tempo, o marketing, as garantias,

os serviços pós-venda, os arquivos de consumo e as cobranças de dívidas. Alguns

desses componentes do conceito atuam diretamente no fomento do consumo. É o

caso do marketing. Outros, ao revés, só indiretamente auxiliam no escoamento da

produção." (BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos e. Código brasileiro de

defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada

Pellegrini Grinover... [et. al.] – 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005.

pág. 242) (grifos nossos)

Assim, à tutela coletiva das práticas comerciais, marketing, publicidade, oferta, e quaisquer

outros meios utilizados para a comercialização de produtos e serviços colocados no mercado (inclusive

organização e disposições de estabelecimentos comerciais), são aplicáveis as normas do Código de

Defesa do Consumidor como regra de ordem pública e interesse social. Neste sentido, não são

admitidas práticas consideradas coercitivas, desleais, abusivas (art. 6º, IV, e 39, do CDC) ou que

comprometam, de qualquer forma, a segurança dos consumidores (arts. 8 e 10, do CDC).



Das práticas abusivas: rol exemplificativo do art. 39, do CDC

O Código de Defesa do Consumidor disciplinou a matéria relativa às práticas comerciais no

Capitulo V, tendo reservado para sua 4º Seção a matéria relativa às práticas abusivas. Dispõe o art. 39,

do CDC, que: “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas”:

A norma legal não deixa dúvidas sobre a natureza exemplificativa do rol elencado nos incisos

do art. 39, do CDC. A matéria não foi e não poderia ser exaustivamente tratada no dispositivo.

Regulando uma sociedade de consumo em massa, onde as empresas buscam incessantemente a

maximização de seus lucros, inventam e reinventam fórmulas para captar consumidores, as cláusulas

gerais e os conceitos jurídicos indeterminados cumprem especial função conciliadora com a assimetria

dos ciclos econômicos e legislativos; esse, lento e fundado na segurança jurídica, aquele, impulsionado

pela velocidade da disputa concorrencial.

Assim, com a alteração feita no dispositivo do art. 39, do CDC, através do art. 87, da Lei

8.884/1994 (“lei anti-truste”), segundo o Ministro Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin:

“O administrador e o juiz têm, aqui [art. 39, do CDC], necessária e generosa

ferramenta para combater práticas abusivas não expressamente listadas no

art. 39, mas que, não obstante tal, violem os padrões ético-constitucionais de

convivência no mercado de consumo, ou, ainda, contrariem o próprio

sistema difuso de normas, legais e regulamentares, de proteção do

consumidor.

Tomando por guia os valores resguardados pela Constituição Federal – mas é bom

também não esquecer as Constituições estaduais – são abusivas as práticas que

atentem, já aludimos, contra a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III), a

igualdade de origem, raça, sexo, cor, idade (art. 3º, inc. IV), os direitos humanos

(art. 3º, inc. II), a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art.

5º, inc. X)”. (BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos e. Código brasileiro de



defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada

Pellegrini Grinover... [et. al.] – 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005.

pág. 367) (grifos e acréscimos nossos)

A regra se coaduna com a operatividade do princípio da boa-fé objetiva, que tem, como uma de

suas funções, indicar o parâmetro de legitimidade de todos os atos voltados ao mercado de consumo.

Nessa espécie de relação (consumerista) o padrão de conduta exigido é, com mais intensidade do que

nas relações paritárias, aquele fundado na honestidade, na lealdade e na preocupação com a

segurança do parceiro na celebração de negócios jurídicos; na disponibilização de determinado produto

ou serviço no mercado; ou ainda nas estratégias de marketing que visam a captação de clientes.

Assim, mesmo no exercício da livre iniciativa e das faculdades inerentes a propriedade privada (art.

170, da CRFB), havendo ligação com o mercado de consumo, devem necessariamente ser observados

os princípios básicos que garantam, entre outras coisas, a proteção do consumidor (art. 170, V, da

CRFB).

“O art. 170 [CRFB] como um todo estabelece princípios gerais para a atividade

econômica. Estes têm de ser interpretados, também, como já dissemos, de modo a

permitir uma harmonização de seus ditames. Acontece que não basta examinar os

princípios estampados nos nove incisos dessa norma apenas entre si mesmos. É

necessário adequá-los àqueles outros aos quais chamamos a atenção.

(...)

Ora, a Constituição Federal garante a livre iniciativa? Sim. Estabelece garantia

à propriedade privada? Sim. Mas isso significa que, sendo proprietário,

qualquer um pode ir ao mercado de consumo praticar a “iniciativa privada”

sem nenhuma preocupação de ordem ética no sentido da responsabilidade

social? Pode qualquer um dispor de seus bens de forma destrutiva para si e

para os demais partícipes do mercado? A resposta a essas duas questões é

não.

Os demais princípios e normas colocam limites – aliás, bastante claros – à

exploração do mercado. É verdade que a livre iniciativa está garantida. Porém, a

leitura do texto constitucional define que:



a) o mercado de consumo aberto à exploração não pertence ao explorador;

ele é da sociedade e em função dela, de seu benefício, é que permite sua

exploração;

b) como decorrência disso, o explorador tem responsabilidade a saldar no

ato exploratório; tal ato não pode ser espoliativo;

c) se lucro é uma decorrência lógica e natural da exploração permitida, não

pode ser ilimitado; encontrará resistência e terá de ser refreado toda vez

que puder causar dano ao mercado e à sociedade;

(...) (RIZZATO NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do

Consumidor. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009. pág. 61) (grifos nossos)

Pelo exposto, resta claro que mesmo quando diante de prática não elencada no rol previsto no

art. 39, do CDC, porém, potencialmente lesiva ao mercado consumidor, à integridade física dos

consumidores, ao interesse social e a ordem econômica pública, a tutela jurisdicional contra práticas

abusivas faz-se necessária e possível.

Por outro lado, muito embora as rés detenham a propriedade das suas lojas, e o direito de livre

iniciativa (art.170, da CRFB), esses direitos (de propriedade e livre iniciativa) encontram limites, seja na

função social da propriedade, seja nas normas do Código de Defesa do Consumidor. Mais, “’a livre

iniciativa é insculpida como postulado da República não como expressão individualista, mas enquanto

conceito socialmente valioso’, polarizado a dar cumprimento a ‘escopos basilares’ também

constitucionalmente determinados, quais sejam, ‘a construção de uma sociedade livre, justa e solidária”’

(MARTINS COSTA, Judith. Comentários ao novo Código civil, volume V, tomo II: do inadimplemento

das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 59. Citando Luis Gastão Paes de Barros Leães.

Convenção Impediente de Novo Estabelecimento, in Pareceres. São Paulo: Singular, 2004, tomo I, p.

688).

Se os estabelecimentos foram concebidos para influenciar a vontade do consumidor (estratégia

de marketing), agindo como instrumento de distribuição de produtos e serviços, devem também atender

aos princípios que regulam o mercado de consumo, inclusive aqueles que vedam os abusos praticados



no mercado de consumo, a concorrência desleal” (art. 4º, VI, do CDC), as práticas abusivas, que

tragam insegurança ou que são nocivas ao consumidor e ao mercado.

Dos limites para o exercício do marketing e do merchandising

Para estimular e incrementar a atividade de comercialização de produtos e serviços, os

fornecedores, em regra, desenvolvem duas espécies de práticas comerciais: uma destina-se a

aproximar os consumidores dos estabelecimentos comerciais (marketing), outra visa aproximá-los do

próprio produto (merchandising). Genericamente, as técnicas têm por finalidade modificar o

comportamento dos consumidores e a sua capacidade de autodeterminação diante das ofertas de

mercado.

Práticas comerciais de marketing, como ofertas e promoções, são idealizadas de forma a fazer

com que o consumidor seja atraído ao estabelecimento comercial, onde poderá ser exposto aos

produtos. Quanto aos mecanismos de merchandising, estes visam, entre outras coisas, provocar, já no

interior da loja, o contato direto entre o consumidor e os produtos, estimulando e “manipulando” o

consumo.

O termo merchandising recebeu no Brasil tratamento doutrinário e jurisprudencial diferente e

mais restrito do que seu verdadeiro significado no mercado publicitário. Normalmente, a doutrina

classifica como merchandising tão somente a aparição implícita de produtos e serviços em vídeos,

áudios, ou quaisquer outros veículos de comunicação, que originalmente não seriam destinados a sua

divulgação comercial.

“O que hoje no Brasil é chamado de merchandising nada mais é que uma corruptela

da mesma expressão que, em teoria de marketing, tem sentido bem diverso.

Denomina-se merchandising em técnica publicitária (no marketing tem significado

bem diferente) a aparição dos produtos no vídeo, no áudio ou nos artigos impressos,

em sua situação normal de consumo, sem declaração ostensiva da marca. Portanto,

da comunicação é subliminar”. (BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos.

Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do



anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover... [et. al.] – 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense

Universitária, 2005. pág. 321)

Muito embora esse tenha sido o tratamento dispensado pela doutrina a esta espécie de prática

comercial, tecnicamente o termo merchandising diz respeito a quaisquer ferramentas implícitas

utilizadas pelos comerciantes varejistas, destinadas a maximizar as vendas de um determinado produto

(principalmente com menor aceitação) em um estabelecimento comercial. Neste sentido, a idéia de

merchandising está associada às técnicas de ambientação (layout), exposição de produtos,

caracterização de pontos-de-venda, funcionalidade de equipamentos (móveis e aparatos), iluminação,

etc.

“Merchandising é uma ferramenta de Marketing, formada pelo conjunto de técnicas

responsável pela informação e apresentação destacada dos produtos no ponto-de-

venda, de maneira tal que acelere sua rotatividade.

No Brasil, o termo é usado equivocadamente, servindo para denominar a inserção de

propaganda em obras de áudio e vídeo, de maneira a mesclar a divulgação do

produto à trama. Para essa prática o termo correto seria Tie-In”.

<HTTP://pt.wikipedia.org/wiki/Merchandising>

Assim, olhares mais atentos permitem identificar, em quaisquer estabelecimentos varejistas,

técnicas implícitas de merchandising.

Produtos mais caros, ou com menor prazo de validade (mas da mesma categoria), são

colocados em locais mais visíveis, outros, destinados ao público infantil, são dispostos nas prateleiras

mais baixas (ao alcance das crianças). Produtos com grande aceitação são levados aos pontos mais

remotos das lojas, fazendo com que o consumidor percorra, inconscientemente, a maior quantidade

possível de seções, alguns, de pouca aceitação, são associados a produtos de grande valor-utilidade

(utilidade marginal), induzindo o consumo por impulso.

Muito embora os consumidores não percebam, essas técnicas, implícitas, estão presentes no

seu dia-a-dia e são empregadas para elevar o consumo, influenciando diretamente em suas escolhas.


http://pt.wikipedia.org/wiki/Merchandising


Pesquisa realizada nos Estados Unidos, intitulada “O que influência no consumo?”, e conduzida por

J.Jeffrey Inman e Russell S. Winner, investigou vários destes fatores:

Características das compras como freqüência (ocasional, semanal, mensal),

percurso realizado nas lojas, existência e localização de merchandising, entre

outras, foram investigadas.

(...)

- De longe o fator que mais influenciou as decisões de compras foi a

exposição. Quanto maior a exposição de um produto, maior a venda.

E A CONCLUSÃO

“As variáveis que mais influenciaram o comportamento dos consumidores

estão diretamente relacionados ao tipo de percurso e número de gôndolas

visitadas”. (STRUNCK, Gilberto. O que faz o seu consumidor comprar mais?

Varejista. com.br. Artigos. Disponível em:

<HTTP://www.varejista.com.br/novo_site/desc_materia.asp?id=18355>. Acesso em

09 de fev. 2010). (grifos nossos)

Em regra, as práticas de merchandising são legais, entretanto, devem ser aplicadas de forma a

não ultrapassarem a tênue linha que divide a prática legitima da abusiva (art. 39, do CDC), de modo a

não violar a boa-fé (art. 4º, III, do CDC) ou configurar abuso de direito (art. 187, do CDC).

No caso dos estabelecimentos das rés, a linha que divide a prática legitima da abusiva foi sem

dúvida ultrapassada. Dentro deles, as técnicas de merchandising não se limitam a mera disposição de

produtos em prateleiras ou a associação de produtos ligados por sua finalidade, mas sim, a imposição

longos percursos desnecessários aos consumidores. Nas lojas das rés, o consumidor não é induzido,

através de técnicas de merchandising (sedução), a percorrer maior número de seções, é obrigado a

percorrê-las mesmo contra a sua vontade, ainda que o objetivo seja chegar à determinada seção ou

mesmo à saída da loja. Nos estabelecimentos das rés não existem alternativas para fugir das

“armadilhas” de consumo, uma vez na escada de acesso não há volta.


http://www.varejista.com.br/novo_site/desc_materia.asp?id=18355


A falta de alternativas atua no “psiquê” (mente) dos consumidores. Aqueles que chegam à loja

com objetivos pré-determinados, e buscam produtos delimitados por suas necessidades, não têm

alternativas de percurso que permitam manter o foco na realização da compra. Ao contrário disso, ao

chegar às lojas os consumidores são obrigados, através do layout proposto, a caminhar por todas as

seções, mesmo as que não têm produtos de seu interesse.

A prática de colocar a margarina de maior procura (consumo praticamente obrigatório) no final

da loja, levando o consumidor a transitar com liberdade (com a opção de, por exemplo, desistir no meio

do caminho e tomar outro rumo, como o caixa do supermercado ou a saída do mesmo) pelas seções

em seu caminho até alcançá-la é considerada lícita, porém, a prática que “aprisiona” o consumidor em

um labirinto de onde não se pode sair até que seja exposto a todas as ofertas não pode ser assim

considerada.

Aquela prática – merchandising - não pode, em regra, ser considerada ilegal, porque atua

respeitando o limite imposto pela lógica de parceria e boa-fé nas relações de consumo. A prática

engendrada pelas rés não, pois desrespeita a individualidade do consumidor, suas alternativas,

vontades e condições (físicas, por exemplo); representa verdadeira afronta ao principio da boa-fé

objetiva, da lealdade (art. 4 º, III, do CDC) e da liberdade de escolha (art. 6º, II, do CDC). Segundo

Cláudia Lima Marques:

“Boa fé objetiva significa, portanto, uma atuação refletida, uma atuação refletindo,

pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus

interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com

lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem

excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do

objetivo contratual e a realização dos interesses das partes”. (Contratos no Código

de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: RT,

2002, pp. 181/182)



Ademais, e isso se aplica principalmente aos consumidores especiais (idosos, deficientes

físicos), a imposição dos percursos, geralmente muito longos (39 mil metros quadrados no caso da

primeira ré), causam desnecessário desgaste físico e mal estar nos consumidores (art. 2º, da Lei

10.741/2003). No que se refere aos consumidores especiais, a estratégia de marketing das rés dá

tratamento igual aos desiguais, o que resulta, conforme já observado, em descriminação destes

consumidores especiais.

Diante do exposto, impõe-se o reconhecimento de que o layout e a montagem das estruturas

internas (módulos e divisórias) das lojas das rés, formando labirinto em ziguezague e impondo

percursos desnecessários aos consumidores, aliados a falta de alternativas e sinalização indicativa de

saída, configura prática abusiva (art. 39, do CDC), pois submete o consumidor à exposição forçada de

produtos e serviços que não deseja adquirir, influenciando de forma negativa em decisão que deveria

ser livre e consciente. Além disso, impõe ao consumidor trajeto desgastante, mesmo àqueles que

desistam de sua visita à loja.

Vale ressaltar, como outrora afirmado, que as lojas das rés têm sua estrutura interna ( layout)

formada por meio de paredes modulares e estantes metálicas, logo, passível de modificações sem que

isso implique na realização de obras de infra-estrutura. Desta forma, o provimento dos pedidos desta

ação não representara mais do que a determinação de realocação de paredes modulares, permitindo o

uso racional dos pontos-de-venda e dos acessos as saídas.

Da segurança nas instalações

Outra conseqüência perniciosa da prática comercial descrita, qual seja o estabelecimento de

lojas que não permitem a saída aleatória dos consumidores, esta relacionada à segurança.

A dificuldade criada com o intuito comercial de impedir a saída rápida e aleatória dos

consumidores prejudica, também, a desocupação em caso de pânico e/ou incêndio. Na medida em que

são criados obstáculos ao livre trânsito dentro dos estabelecimentos, impedindo a visualização das



rotas de saída e estabelecendo longos “caminhos” de trânsito único para os clientes, suprime-se

também as alternativas de chegada às saídas convencionais em casos de emergência.

Segundo o Código de Segurança contra Incêndio e Pânico do Estado do Rio de Janeiro, para

essas situações (pânico e incêndio) devem ser respeitados padrões mínimos necessários a permitir

uma rápida saída dos estabelecimentos públicos, facilitando a operação de esvaziamento dos prédios e

resgate de feridos. No caso dos layouts utilizados pelas rés, essa funcionalidade (de emergência) não é

observada. Com o intuito obrigar os consumidores a percorrer toda a loja, as rés limitaram

sobremaneira as rotas convencionais de fuga em caso de pânico no interior das lojas, colocando em

risco a integridade física, a segurança e a saúde (art. 5º e 6º, da CRFB e art. 8º, do CDC) dos visitantes

(consumidores).

A estratégia de marketing adotada pelas rés, além de obrigar os consumidores a percorrem

apenas uma rota, utiliza-se, para indicar o único caminho a ser seguido, de setas com cor vermelha,

sabidamente a cor que indica “emergência”. Em uma situação de pânico, o indivíduo automaticamente

seguirá as indicações de emergência, e, se seguir a lógica, terá que percorrer toda a loja para poder

sair da mesma, o que pode não ocorrer, tendo em vista que, em razão do grande percurso, pode não

ter forças para livrar-se do perigo.

Nesse sentido, imagine-se uma situação de incêndio dentro de um estabelecimento onde o

único trajeto para a principal saída convencional é percorrer 39 mil metros quadrados em um “labirinto”

de móveis, utensílios e divisórias. Pior que isso, a situação de um consumidor que nunca antes esteve

no estabelecimento, não conhece o “esquema” de saída da loja, e que após percorrer parte de suas

seções (em ziguezague), perdeu completamente o “norte” (direção) da porta de acesso. Nesse caso,

como foram propositalmente suprimidas as sinalizações, e inexiste trajeto direto para a saída, o

consumidor será obrigado, por exemplo, a seguir as indicações que levam até a próxima seção,

próxima seção, (...), chegando por fim a área de caixas, onde se encontram as saídas convencionais da

loja.



Como o sistema de merchandising (layout), que foi criado para dificultar a saída aleatória dos

consumidores, não critica motivos que o levam a procurar a saída, mesmo quando esta é motivada por

uma emergência, há dificuldades.

Em especial no estabelecimento da primeira ré, outro fator chama atenção: ao contrário do

previsto no artigo 180, do Decreto 897, de 21 de setembro de 1976, só há uma escada de acesso

convencional ao primeiro pavimento e uma escada de descida ao térreo, essas posicionadas

fisicamente em pontos distintos e a poucos metros uma da outra, porém, na prática, por força da

estratégia de marketing (de seguir o percurso “obrigatório” imposto pela disposição de módulos e

divisórias da loja), a uma distância enorme.

As paredes divisórias e o percurso em ziguezague impõem aos consumidores uma verdadeira

peregrinação até a escada de descida, fato que não ocorreria se as rés optassem por modular as

seções (de produtos) preservando livre, em todos os pontos das lojas, o acesso à escada de descida.

Art. 180 – “As edificações residenciais (coletivas e transitórias), públicas,

comerciais, industriais, escolares, hospitalares, laboratoriais e de reunião de

público, excetuando-se as residenciais multifamiliares e garagens, com mais de 2

pavimentos e área construída, em qualquer pavimento, igual ou superior a

1.000 m2 bem como as de 15 ou mais pavimentos, qualquer que seja a área

construída, terão, pelo menos, 2 escadas com distância, no mínimo, igual a

metade da maior dimensão da edificação, no sentido dessa dimensão, de modo

que nenhum ponto do piso deixe de ter livre acesso a todas as escadas, nem

fique a mais de 35 m da escada mais próxima”.

No caso dos estabelecimentos das rés que só possuem uma escada de acesso (em cada

sentido) entre os pavimentos – mecanismos destinados a dificultar a saída das lojas – não foram

atendidas as determinações normativas de prevenção contra pânico e incêndio. O esquema de acesso

e saída, com apenas um ponto de escada, estrategicamente posicionado para que o consumidor seja



obrigado a percorrer toda a extensão da loja (dois pavimentos) antes de chegar à área de caixas e a

saída, prejudica a evacuação dos prédios, comprometendo a segurança dos consumidores. Mais que

isso, não deixa livre os acessos ou permite a visibilidade entre as seções (de produtos) e as saídas

convencionais dos estabelecimentos.

Ao ingressar no “labirinto” comercial, o consumidor, ao “por o pé” na escada que dá acesso ao

pavimento superior das lojas, perde completamente a capacidade de sair (mesmo em situações de

emergência) até que tenha percorrido toda a extensão de seções expositivas. Perde ainda a percepção

visual das saídas convencionais, comprometendo uma eventual fuga. Para efeitos de aplicação do

Código de Prevenção Contra Pânico e Incêndio, são entendidas como saídas convencionais:

Art. 181 - As saídas convencionais de que trata o presente Capítulo são as previstas

na legislação sobre obras como sendo um caminho contínuo de qualquer ponto

interior em direção à área livre, fora da edificação , em conexão com o

logradouro, compreendendo portas, circulações e área de conexão, a saber:

I - as portas são as partes das saídas que conduzem a uma circulação ou a outra via

de escape;

II - as circulações são as partes das saídas em um mesmo nível (corredores e "hall")

ou ligando níveis diferentes (escadas e rampas), destinadas a permitir que os

ocupantes se retirem do prédio;

III - as áreas de conexão são as partes das saídas ("halls", galerias e áreas livres),

entre o término da circulação e a parte externa do prédio, em conexão com o

logradouro.

Vale ressaltar que segundo a previsão do artigo 196, do Dec. 897, de 21 de setembro de 1976,

os acessos às saídas convencionais devem “permanecer livres e desimpedidas, não podendo,

definitivamente, ser ocupados para fins comerciais ou de propaganda, servir como depósitos, vitrinas,

mostruários ou outros fins”.



Outra deficiência identificada nos estabelecimentos das rés, provocada propositalmente para

dificultar a evasão de consumidores, relaciona-se à inexistência de sinalização indicativa do menor

percurso para as saídas convencionais. O caminho proposto (“imposto”) para a saída é o mesmo

indicado para percorrer as seções (todas) das lojas, levando ao “labirinto” em ziguezague criado

especialmente para que o consumidor não possa sair a qualquer tempo das lojas. A deficiência

identificada pela autora (de orientação ao público) foi, conforme já mencionado, observada pelos

oficiais do 12º GBM que vistoriaram os imóveis das rés (oficio anexo), tendo sido estabelecido prazo de

30 dias para solucionar tais problemas.

A ausência sinalização indicativa de saída viola do previsto no artigo 193 do Dec. 897, de 21

de setembro de 1976:

“Art. 193 - As saídas de edificações deverão ser sinalizadas por indicação clara do

sentido de saída.

Parágrafo único - A sinalização deverá conter a palavra SAÍDA, ESCAPE OU SEM

SAÍDA e uma seta indicando o sentido”.

Além de tudo o que foi acima observado existe ainda um outro complicador, existente na loja

da primeira ré, para uma rápida e eficaz evacuação: as setas indicativas do caminho a ser seguido

dentro da loja para escolher e pagar o preço, ou somente para dar uma “olhada” nos produtos,

possuem a cor vermelha, notoriamente utilizada para indicação de saídas de emergência, itens de

emergência. Em uma situação de pânico, a cor das setas cria confusão no consumidor, por isso não

pode ser utilizada para fins comerciais.

A proteção da integridade física dos consumidores foi uma das preocupações do legislador

do Código de Defesa do Consumidor, e requer especial atenção por parte do Estado (art. 4º, II, “d”, do

CDC). Constitui direito básico do consumidor a proteção contra práticas (comerciais) no fornecimento

de produtos e serviços, consideradas perigosas ou nocivas, assim entendidas aquelas que acarretem

riscos a vida, a saúde e segurança dos consumidores (art. 6º, I, do CDC).



Produtos e serviços, em regra, não podem acarretar riscos aos consumidores (art. 8º, do

CDC), entretanto, a regra pode ser excetuada nos casos em que da própria natureza ou fruição dos

serviços decorram riscos esperados e reconhecidamente notórios. Mesmo nestes casos, impôs o

legislador uma obrigação acessória de informação, permitindo que o consumidor seja adequadamente

orientado sobre a nocividade e periculosidade a que está exposto, salvo quando se trata de

insegurança notória.

No caso dos pontos-de-venda das rés, existe, como acima afirmado, risco eminente a

integridade física dos usuários. O simples acessar a loja já constitui exposição a esses riscos. O próprio

layout proposto pelas rés, e implantado em suas lojas, gera insegurança e expõe os consumidores a

riscos que não são inerentes ou esperados por aqueles que procuram suas lojas com o objetivo de

adquirir móveis e utensílios. Vale ressaltar que, os produtos e serviços que possuem uma insegurança

natural ingressam no mercado de consumo em razão da real utilidade deles, ou seja, são produtos e

serviços que, apesar da natural insegurança, trazem vantagens ao consumidor, como medicamentos,

facas. No caso da forma utilizada pelas rés para comercializar/divulgar seus produtos qual a vantagem

para o consumidor? Nenhuma. Trata-se, portanto, de prática exclusivamente individualista, que não

leva em consideração a liberdade e segurança do consumidor, ou seja, que viola os ditames do

princípio da boa-fé objetiva, a função social dos contratos de consumo.

Por esse motivo, o layout de montagem das lojas das rés, e por conseqüência o próprio serviço

prestado por elas para que o consumidor adquira seus produtos, devem ser declarados defeituosos.

Vale afirmar que a posição topográfica do dispositivo relativo à segurança em comento (art. 8º,

do CDC), dentro do capítulo reservado a qualidade dos produtos e serviços e a reparação de danos

(Capitulo V do CDC), a contrário sensu, não deixa dúvidas de que a colocação no mercado de consumo

de produtos ou serviço, cujos riscos não são de sua própria natureza, constitui para todos os efeitos

civis, defeito ou falha na sua prestação.



Para esses casos, a lógica é conclusiva. Se por um lado o dispositivo do art. 8º, do CDC, não

veda a comercialização de produtos ou serviços nocivos ou perigosos, desde que a nocividade lhes

seja inerente, condena, a contrário sensu, os casos em que, muito embora o produto ou serviço não

devesse ocasionar risco, o provoca mesmo assim. Para esses casos, há atribuição de desvalor na

conduta do fornecedor, equiparando o produto ou serviço perigoso ou nocivo ao defeituoso.

“O art. 8º dispõe que os produtos e serviços, em princípio, não poderão acarretar

riscos à saúde ou segurança dos consumidores. Sem embargo, tratando-se de riscos

qualificados como ‘normais e previsíveis’, serão tolerados pelos consumidores,

desde que acompanhados de informações claras e precisas a seu respeito.

O dispositivo em questão – como bem assinala o atento estudioso Antônio Herman

de Vasconcellos e Benjamin – disciplina periculosidade inerente, vale dizer, aquela

que é indissociável do produto ou serviço (v.g., fornecimento de fogos de artifício ou

serviços de dedetização), sem similaridade alguma com a periculosidade adquirida

ao longo do processo de consumo.

Na verdade, a periculosidade inerente não induz defeito ( rectius vício de

qualidade), por isso não há uma qualificação de desvalor do produto ou

serviço. Antes, a virtude do produto ou serviço decorre, justamente, de sua

inafastável periculosidade”. (DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do

consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover...

[et. al.] – 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. pág. 167) (grifos

nossos)

Para efeitos do que se pretende nesta ação civil pública, o reconhecimento de que o layout

proposto pelas rés para estruturação de seus estabelecimentos constitui falha na prestação do serviço,

cumprirá especial papel em caso de danos aos consumidores. Sua manutenção, ou substituição por

outro (layout) equivalente, a despeito da periculosidade e nocividade conhecida pelo fornecedor (art.

10, do CDC), possibilitará a responsabilização em caso de danos (art. 12, 14, 18 e 20 do CDC).

Diante de todo exposto, restou claro que o layout utilizado pelas rés no estabelecimento de

suas lojas (objeto desta ação) expõe os consumidores a graves riscos não inerentes a comercialização

de produtos. Além disso, que os mesmos layouts estão em desacordo com o Código de Segurança



contra Incêndio e Pânico do Estado do Rio de Janeiro, motivos pelos quais torna-se necessária a

intervenção do poder judiciário, declarando sua manutenção como falha na prestação do serviço e

condenando as rés na obrigação de adequá-los aos regulamentos de segurança, de forma a atender

aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor.

Em síntese, tendo em vista que a estratégia de marketing adotada pelas rés oferece

significativos riscos à segurança dos consumidores, e não pode ser enquadrada no conceito de

normalidade e previsibilidade em decorrência de sua natureza, visto que a prestação de informações

(de qualquer forma) não irá afastar a possibilidade da ocorrência de danos, além de não (a estratégia

de marketing) trazer qualquer benefício à sociedade, deve a mesma, em seus atuais moldes, ser

considerada ilícita. Ou seja, as rés devem ser condenadas na obrigação de não utilizar a estratégia de

marketing contestada em sua forma original, somente quando adaptada às normas de segurança e com

o aval do Corpo de Bombeiros.

Da antecipação de tutela

Proibir as rés de utilizarem a estratégia de marketing contestada em sua forma original, e

somente adotá-la, ou adotar outra, quando estiver garantida a segurança das lojas das rés, ou seja,

quando estiveram estas devidamente adaptadas às normas de segurança aplicáveis e autorizadas pelo

Corpo de Bombeiros, é medida que se faz salutar e urgente.

O acolhimento do acima requerido pode significar o fechamento das lojas das rés que se

encontrarem na situação de insegurança vedada pelo CDC. Por isso, entende a autora que uma

medida extrema requer cautela.

Considerando que a resposta apresentada pelo Corpo de Bombeiros, mesmo corroborando de

forma indireta (ou melhor, quase direta) com as descrições apresentadas no corpo da presente, não

traz o grau de certeza necessário para a impor uma medida radical, necessário impor as rés, como

medida preparatória para apreciação do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, e para evitar a



ocorrência de danos injustos, a apresentação dos certificados emitidos pelo Corpo de Bombeiros

atestando a segurança de todas as lojas das rés com o uso da estratégia de marketing contestada.

Como a existência de autorização do Corpo de Bombeiros se trata de requisito indispensável ao

funcionamento de estabelecimentos comerciais destinados ao público, deve ser dado o prazo de 24

(vinte e quatro) horas, ou outro que V. Exa. entenda ser mais adequado, para que as rés apresentem

os documentos, sob pena de se considerar o estabelecimento (ou estabelecimentos) incompatível com

as exigências do Código de Segurança contra Incêndio e Pânico do Estado do Rio de Janeiro, ou

melhor, possuidor da insegurança vedada pelo artigo 8º, CDC.

A obrigação acima, caso imposta na forma requerida, garantirá que consumidores não serão

expostos a riscos que podem afetar a saúde e vida, além de garantir liberdade de escolha e igualdade

de tratamento.

Conforme visto acima, as alegações autorais, especialmente no que se refere à insegurança

que a estratégia de marketing adotada pelas rés representa, são verossímeis, pois amparadas por

declarações do órgão público estadual competente para o quesito segurança. O resultado da exigência

de apresentação dos certificados emitidos pelo Corpo de Bombeiros atestando a segurança de todas as

lojas das rés com o uso da estratégia de marketing contestada poderá transformar a verossimilhança

em certeza

A medida, caso adotada depois de cumprida as cautelas necessárias, e desde que evidenciada

a insegurança, não será capaz de causar danos irreversíveis às rés, pelo menos não injustos (a defesa

do consumidor, vale lembrar, é limite ao exercício da livre iniciativa e dever do estado – artigos 5º,

XXXII, e 170, V, CF). Como acima afirmado, as subdivisões internas das lojas não são feitas por

paredes de alvenaria, mas sim por módulos de gesso ou estantes metálicas que permitem (e tem por

objetivo) a modificação aleatória do layout de forma rápida. Somente a desídia das rés em providenciar

rapidamente a adaptação da estratégia às normas de segurança e às exigências do Corpo de

Bombeiros, ou adotar outra estratégia que atenda às normas de segurança e as exigências do Corpo

de Bombeiros, poderiam trazer danos de grande monta.



Acrescente-se que, o acolhimento da noção de dano injusto é de extrema importância para a

questão, tendo em vista que se assim não fosse a gama de situações que reclamam antecipação dos

efeitos da tutela seria radicalmente comprometida, pois é normal que medidas tais causem danos na

parte “prejudicada” pela medida.

“Essa noção normativa justifica a adjetivação do dano juridicamente tutelado como dano injusto, o que, no dizer de Alpa et alii, não é uma qualificação que possa ser tida como descontada de inútil e repetitiva do caráter já de per si ilícito do ato que o gera. Pelo contrário, é uma expressão que sublinha a extrema relevância que tem, para o Direito civil, a situação subjetiva prejudicada”. (MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil, volume V, tomo II: do inadimplemento das obrigações. FIGUEREDO TEIXEIRA, Sálvio – coord. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 170)

Por outro lado, não há risco de irreversibilidade da medida concedida. Da mesma forma que as

rés podem (e fazem) modular seu layout para adequar os estabelecimentos aos reclamos da

determinação judicial, garantindo o cumprimento das previsões do CDC e do Código de Segurança

Contra Incêndio e Pânico, podem reverter tal modulação em caso de improcedência dos pedidos desta

ação.

O mesmo não se pode dizer quanto à exposição diária da sociedade de consumidores aos

riscos narrados nesta inicial. Para esses (consumidores), a espera pelo provimento final da demanda,

sem que a tutela aqui requerida seja concedida, permitirá que muitos consumidores continuem

correndo riscos desnecessários ou até sofrer danos. Neste aspecto, vale ressaltar que os

estabelecimentos das rés são visitados diariamente por centenas de consumidores.

Dispõe o parágrafo 3º do artigo 84 do CDC, repetido no artigo 461 do CPC, que, “sendo

relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é

lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”.

O dispositivo supramencionado cuida da concessão de tutela liminar para garantir a total

satisfação do direito do consumidor nos casos em que a espera pelo provimento final da demanda

interfere de forma negativa. Trata-se, portanto, de verdadeira antecipação de tutela, logo deve o



dispositivo ora em comento ser interpretado em harmonia com o artigo 273 do Código de Processo

Civil, que trata do assunto de forma geral.

O artigo 273 do CPC exige, para que seja concedida a antecipação parcial ou total da tutela

pretendida, que exista prova inequívoca que convença o juiz sobre a verossimilhança das alegações do

autor, e que “haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. A antecipação da tutela

não será concedida caso exista “perigo” de irreversibilidade do provimento antecipado.

A doutrina e a jurisprudência já se manifestaram acerca da contradição existente nas

expressões “prova inequívoca” e “que convença da verossimilhança da alegação”, contidas no artigo

273 do CPC, concluindo que, havendo uma prova inequívoca haverá certeza, e não simples

verossimilhança, cujo real significado é parecer ser verdadeiro o alegado, logo, a melhor interpretação

que deve ser dada ao dispositivo legal ora em comento é a de haver probabilidade da existência do

direito alegado para que possa ser concedida a antecipação da tutela.

“O artigo 273 condiciona a antecipação da tutela à existência de prova inequívoca

suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação. A dar peso

ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque

prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas,

infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera

verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia

significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode

ser como a descreve o autor.

Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no artigo

273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da

verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior

segurança do que a mera verossimilhança”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A

reforma do Código de Processo Civil, 2ª edição, São Paulo 1995, ed. Malheiros,

p.143)

RESPONSABILIDADE CIVIL DO FABRICANTE. ANTICONCEPCIONAL INERTE.

DEFEITO DO PRODUTO RECONHECIDO. INGESTÃO PELA AUTORA NÃO



PROVADA. IMPOSIÇÃO DO PAGAMENTO DE DESPESAS DO PARTO EM

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. A prova inequívoca, para efeito de antecipação da

tutela, quando se trata de relação de consumo, é de ser interpretada sem rigorismo,

pois, nessa matéria, mesmo em sede de cognição plena, dispensa-se juízo de

certeza, bastante a probabilidade extraída de provas artificiais da razão. DECISÃO

MANTIDA (TJRS, AI 599374303, 9ª CâmCív., Rel. Desa. Mara Larsen Chechi, j. 25-

8-1999).

Portanto, para que a antecipação de tutela possa ser concedida é necessário que: haja prova

(ou mesmo indícios) demonstrando que há probabilidade de ser verdadeira a alegação do autor da

demanda, e o fundado receio de que possa ocorrer dano irreparável ou de difícil reparação. A medida

não poderá, contudo, ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento

antecipado.

Inegável a presença dos pressupostos necessários (fumus boni iuris e periculum in mora) para a

concessão da medida antecipatória e da impossibilidade de ocorrência de danos injustos e irreparáveis

para as rés.

Acrescente-se que, tratando-se de ação que tem por objetivo o cumprimento de obrigação de

fazer ou não fazer, aplica-se o disposto no art. 84, do CDC. Isto significa que, caso V. Exa. entenda não

ser possível deferir a tutela na forma aqui requerida nada impede que se determine “providências que

assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”, que no caso aqui específico é a de

garantir a segurança dos consumidores que transitam pelas lojas das rés.

Para que a medida possa surtir os efeitos desejados (caso seja concedida), e assim evitar, de

fato, a ocorrência de danos aos consumidores, necessário se faz a fixação de multa para o caso de

descumprimento da ordem judicial, conforme previsto nos artigos 461, § 1º, do CPC, e 84, § 4º, do

CDC.

Dos Pedidos



Pelo acima exposto, requer:

01) a citação das rés via mandados próprios para, querendo, contestarem a presente;

02) a condenação das rés na obrigação de sinalizar seus estabelecimentos comerciais, indicando, com

sinalizações claras e ostensivas, que possam ser facilmente acessadas em qualquer ponto das lojas, o

menor percurso a ser feito pelo consumidor até a saída, de maneira a que esse possa optar, a qualquer

momento e sem ser obrigado a passar por todas as seções e áreas de circulação das lojas, por se

dirigir às áreas de caixas e saídas dos estabelecimentos;

03) a condenação das rés na obrigação de não utilizar a estratégia de marketing contestada em sua

forma original, ou outra (ou outras) que venha a substituí-la, assim considerada qualquer modificação

de layouts; somente quando adaptada às normas de segurança e com o aval do Corpo de Bombeiros,

sob pena de multa (artigo 84, § 4º, CDC) em valor a ser fixado por V. Exa.;

04) sejam as rés obrigadas a apresentarem, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, ou no prazo que V.

Exa. entenda ser mais adequado, os certificados emitidos pelo Corpo de Bombeiros atestando a

segurança de todas as lojas das rés com o uso da estratégia de marketing contestada, sob pena de se

considerar o estabelecimento (ou estabelecimentos) incompatível com as exigências do Código de

Segurança contra Incêndio e Pânico do Estado do Rio de Janeiro, ou melhor, possuidor da insegurança

vedada pelo artigo 8º, CDC;

05) a antecipação da tutela em relação aos pedidos 2 e 3, determinado o fechamento das lojas das rés

que estejam incompatíveis com as exigências do Código de Segurança contra Incêndio e Pânico do

Estado do Rio de Janeiro, até que estejam comprovadamente adequadas às exigências do Código de

Segurança contra Incêndio e Pânico do Estado do Rio de Janeiro;



06) sejam as rés condenadas na obrigação de respeitar os parâmetros constantes em eventual

sentença de procedência, em todos os estabelecimentos já instalados e nos que futuramente vierem a

ser instalados no Estado do Rio de Janeiro;

07) a condenação das rés, individualmente, na obrigação de publicar, às suas custas, em dois jornais

de grande circulação desta Capital, em quatro dias intercalados, sem exclusão do domingo, em

tamanho mínimo de 20 cm x 20 cm, a parte dispositiva de eventual procedência, para que os

respectivos consumidores dela tomem ciência, oportunizando, assim, a efetiva proteção de direitos

lesados;

08) a intimação do Ministério Público;

09) a condenação da ré ao pagamento dos ônus sucumbênciais.

Protesta por todos os meios de prova. Dá-se à causa o valor de R$ 30.700,00 (trinta mil e setecentos

reais).

Rio de Janeiro, 11 de março de 2010.

ANDRÉ LUIZ DE SOUZA CRUZ

OAB/RJ 150.514

PAULO GIRÃO BARROSO

OAB/RJ 107.255


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