Atividades Do Setor Portuario

7/21/2019 Atividades Do Setor Portuario

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIOINSTITUTO SERZEDELLO CORRA

JOS ARTHUR BEZERRA SILVA

OS SERVIOS E AS ATIVIDADES PRATICADAS NO MBITO

DO SETOR PORTURIO QUE SE ENQUADRAM NO CONCEITODE SERVIO PBLICO E SUA RELAO COM AREGULAO ECONMICO-FINANCEIRA

BrasliaDF

2011


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Artigo cientfico apresentado Comisso deCoordenao do Curso de Ps-Graduao emControle Externo PGCE do InstitutoSerzedello Corra do Tribunal de Contas daUnio como requisito parcial obteno dottulo de Especialista em Controle Externo,rea regulao.

Orientador: Adalberto Santos de Vasconcelos

BrasliaDF2011


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OS SERVIOS E AS ATIVIDADES PRATICADAS NO MBITO DO SETORPORTURIO QUE SE ENQUADRAM NO CONCEITO DE SERVIO PBLICO E SUA

RELAO COM A REGULAO ECONMICO-FINANCEIRA


RESUMO

O setor porturio vem recebendo bastante ateno da mdia e dos rgos governamentais,principalmente em funo dos altos investimentos que vem sendo realizados. Nessa esteira,chama a ateno que o setor ainda no tenha definido um conceito robusto de servio pblico,nem que a regulao, principalmente a econmico-financeira, tenha tido seus objetivos emtodos delimitados para cada realidade, o que alguns setores, como o setor eltrico e o detelecomunicaes, comearam a definir ainda nos anos 1990. Nesse sentido, o presente artigo

pretende discutir a suficincia do entendimento de que a movimentao e armazenagem demercadorias, por ser considerada servio pblico, receba regulao econmico-financeira emtodas as modalidades e segmentos do setor porturio. De fato, a investigao empreendidaobservou dois casos em que no so observados caractersticas de servio pblico quemeream tratamento regulatrio econmico e financeiro, a saber, quando os terminais

possuem natureza de centro de custos em uma cadeia produtiva verticalizada e quando se temalguns tipos de terminais industriais.

Palavras-chave: Regulao, Servio Pblico, Portos.

ABSTRACTThe port sector has been receiving much attention from media and government agencies,

mainly due to the huge investments that have been carried out. On this track, it is a surprisethat the sector still has not defined a robust concept of public service, or that the regulation,

particularly the economic and financial type, had not yet delimited its goals and methods foreach situation, which some sectors, such electric and telecommunications, start to set in the1990s. Accordingly, this article aims to discuss the sufficiency of the understanding that thehandling and storage of goods, as labeled as public service, receive economic and financialregulation in all modes and segments of the port sector. In fact, the research noted two caseswhere characteristics of public service were not observed, that is, when terminals have the

nature of cost centers inside a verticalized chain of production and some types of industrialterminals. On these cases, the economic and financial regulation may not be appropriate.

Key Words: Regulation, Public Service, Ports.


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SUMRIO

1. INTRODUO ...................................................................................................................... 1

2. FUNDAMENTAO TERICA ......................................................................................... 2

2.1. Evoluo da Teoria do Estado ......................................................................................... 32.2. Teoria do Servio Pblico ............................................................................................... 52.3. Concesso de servio pblico ........................................................................................ 102.4. Racionalidade da regulao e seu conceito. .................................................................. 14

3. SETOR PORTURIO .......................................................................................................... 17

3.1. mbito do setor porturio.............................................................................................. 173.2. Histrico do setor porturio nacional ............................................................................ 183.3. O porto organizadodefinies .................................................................................... 20

3.4. Os segmentos do setor porturio ................................................................................... 213.4.1. Granel slido mineral ............................................................................................. 22

3.4.2. Granel Slido Agrcola ........................................................................................... 243.4.3. Granel Lquido ........................................................................................................ 253.4.4. Contineres ............................................................................................................. 27

4. ANLISE ............................................................................................................................. 29

4.1. Terminal como centro de custos .................................................................................... 30

4.2. Terminais industriais ..................................................................................................... 33

5. CONCLUSO ...................................................................................................................... 35

REFERNCIAS ....................................................................................................................... 36


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1. INTRODUOO setor porturio tem recebido cada vez mais ateno da mdia e dos Poderes da

Unio. Contribui com isso a grande importncia que os portos possuem no Programa de

Acelerao de Crescimento PAC, as diversas demandas judiciais questionando os direitosde arrendatrios e a atuao das Companhias Docas, e mesmo a atuao do controle externo

exercido pelo TCU, no que tange anlise de processos de arrendamento de reas e

instalaes porturias.

Historicamente, a escolha poltica do Governo, por meio do Ministrio dos

Transportes, foi privilegiar nas ltimas dcadas o transporte rodovirio em detrimento do

transporte ferrovirio e aquavirio. Isso quer dizer que houve insuficincia no

desenvolvimento de polticas de incentivo e no planejamento visando evoluo do setorporturio.

Nesse contexto, o setor definitivamente se encontra atrasado em relao a aspectos

que vieram sendo discutidos nos ltimos anos em quase todos os setores de infraestrutura,

como a definio do conceito de servio pblico, a aplicao do princpio da subsidiariedade,

a delimitao e evoluo do planejamento e a discusso sobre a finalidade da regulao,

dentre outros. Em resumo, a doutrina e os estudos jurdicos sobre o setor so em baixa

quantidade e, em geral, pouco aprofundados.

A Lei n. 8.630/1993 (Lei dos Portos) foi uma das primeiras leis a serem elaboradas

depois da promulgao da Constituio Federal de 1988 que buscou dar a roupagem de

servio pblico aos servios elencados no art. 21 da Carta Magna. Percebe-se da citada norma

que a licitao para arrendamento de instalaes e reas porturias possui rito semelhante ao

disposto na Lei de Concesses, nessa poca, apenas um projeto de lei que tramitava no

Congresso Nacional.

Essa era, contudo, uma preocupao nova e, assim, a Lei dos Portos acabou trazendo

vrias lacunas por tratar a questo com excessiva generalidade. Ademais, ressalte-se que a lei

antiga e no acompanhou a evoluo que o setor teve nas ltimas dcadas, especialmente

pelo crescimento da utilizao de contineres na operao porturia.

As normas posteriores foram suficientes para reduzir em algum grau tais lacunas,

mas por serem normas gerais (Lei de Concesses, Lei n. 10.233/2001, que criou a agncia

reguladora do setor), no trataram os portos com a especificidade que o setor porturio requer.

Algumas tentativas tm sido feitas, mas por legislao de segunda ordem, como decretos

presidenciais e resolues da Agncia Nacional de Transportes AquaviriosAntaq. Isso sem

dvida no suficiente, principalmente porque ela precisa respeitar os termos da Lei de 1993,


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que ainda gera dvidas e discusses acaloradas entre os diversos entes que atuam no setor em

razo de sua generalidade.

De fato, essa falta de especificao da norma tem causado alguns problemas

recentes, tais como a discusso sobre a exata delimitao do conceito de servio pblico a ser

aplicada, pelo menos, nos servios de movimentao e armazenagem de mercadorias, quando

decorrentes do processo de arrendamento, alm do formato e o objetivo a ser alcanado pela

regulao econmica e financeira.

Pretende-se no presente neste artigo, em termos gerais, aprofundar o conceito de

servio pblico no setor porturio, analisando a suficincia do entendimento de que qualquer

movimentao e armazenagem de mercadorias sejam assim caracterizadas.

Dentro desse escopo, o presente trabalho divide-se em cinco sees, contando estaintroduo. O segundo captulo trata da fundamentao terica, em que ser apresentada a

evoluo do Estado, bem como sero delimitados conceitos importantes como o de concesso

de servio pblico e o de regulao. O terceiro captulo dedica-se estruturao do setor

porturio brasileiro, apresentando seu histrico e as caractersticas de suas principais cadeias

produtivas. No quarto, ser empreendida a anlise proposta pelo presente artigo para, enfim,

no quinto captulo, tecer as concluses alcanadas e as propostas de novos trabalhos.

A metodologia do presente artigo envolveu pesquisa documental de cunhoqualitativo. Nos aprofundamentos sobre a cadeia produtiva dos diversos segmentos do setor

porturio, tambm se empreendeu pesquisa na internet, principalmente nos sites de grandes

empresas do setor. Alm disso, foram utilizadas informaes constantes dos anurios

estatsticos disponibilizados pela Antaq e pelo Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e

Comrcio (MDIC).

2. FUNDAMENTAO TERICA

O objetivo deste item apresentar, de forma geral, conceitos que so fundamentais

para o completo entendimento de certas especificidades do setor porturio brasileiro. Isso para

entender sua qualificao como servio pblico e como as atividades porturias so

juridicamente prestadas e outorgadas.

Dessa forma, sero discutidas a evoluo da teoria do Estado e do conceito de

servio pblico, bem como de sua outorga ao setor privado por meio de concesses e a

racionalidade da regulao que normalmente acompanha essa delegao.


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2.1. Evoluo da Teoria do Estado

O Estado liberal, segundo Di Pietro (2009), trouxe consequncias nefastas no mbito

econmico e social. Com a desigualdade na distribuio das riquezas, criou-se a classe do

proletariado, que era explorada e vivia em condies desumanas.

O Estado resolveu intervir para tornar a situao menos injusta. Nasceu, assim, o

Estado Social de Direito, que comeou a tratar os homens no de forma igual, mas dentro de

suas desigualdades, intervindo para que a igualdade pudesse ser atingida.

Isso ampliou sobremaneira as competncias do Estado, que comeou a adotar uma

posio intervencionista extremista, que se resume em (i) atribuies assumidas como servio

pblico comercial, industrial ou social por meio de estatais; (ii) atividades econmicas que

foram deixadas nas mos do setor privado, mas o Estado passou a exerc-las tambm pormeio de sociedades de economia mista e empresas pblicas, a ttulo de interveno no

domnio econmico e, por fim; (iii) outras atividades que no eram nem servio pblico, nem

sofriam intervenes, mas eram fomentadas. Todo esse contexto interventivo contribuiu para

gerar ineficincia na prestao dos servios pblicos, aumento na burocracia, configurao de

monoplios legais a favor do Estado e regulaes excessivas que limitavam as liberdades

econmicas e sociais fundamentais.

No direito, isso refletiu um aumento do Poder Executivo, que para no ficar refm doPoder Legislativo, acabou ganhando poder normativo, por meio de decretos-lei, medidas

provisrias e regulamentos autnomos, trazendo mudanas no princpio da legalidade. Di

Pietro (2009) afirma que a lei nessa poca perdeu o carter de justia e de materialidade que

existia no Estado Liberal, na medida em que houve um formalismo exagerado no mbito

pblico. O respeito ao processo passou a ser mais importante que o bem comum.

O controle, por sua vez, no teve tempo de lidar com o crescimento da mquina

administrativa e sua nova funo, pois estava acostumado com um Estado mnimo. Ou seja,precisou mudar seu foco e construir uma nova viso.

No entendimento de Furtado (2007), o modelo adotado pelo Estado Liberal (um atuar

absentesta) e pelo Estado Social (intervencionista) no foram capazes de atender aos anseios

da sociedade brasileira. O primeiro no conseguiu adaptar-se s novas demandas da sociedade

(universalizao, modicidade, dentre outros) e o segundo tornou o Estado grande, fraco, caro

e ineficiente.

Segundo este autor, nas monarquias absolutistas a funo do Estado era,

basicamente, de polcia administrativa, de limitao das liberdades individuais. Com o

surgimento das concepes mercantilistas, os Estados passaram a desenvolver atividades de


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fomento s atividades empresariais, mas de forma bastante preliminar. Isso quer dizer que

nessa poca as atividades pblicas limitavam-se justia, defesa territorial e a de relaes

exteriores. Aps as revolues realizadas em funo da derrocada do sistema liberal (sculo

XVIII), os Estados passaram a organizar de alguma forma atividades voltadas satisfao das

necessidades da populao.

No incio, essas atividades eram voltadas ao pblico em geral (polcia, foras

armadas, servios uti universi1). Dessa forma, no se tratavam de atividades com a finalidade

de satisfazer cada usurio, e onde se poderiam dividir as atividades e mensurar sua utilizao

individualmente, como ocorre hoje.

Portanto, o Estado comeou a sofrer uma alterao na sua funo. Em primeiro lugar,

para desenvolver atividades positivas alm do fornecimento de polcia (as chamadasutilidades), e, em segundo lugar, a funo de construir e manter os sistemas de infraestrutura

(estradas, pontes, ferrovias, portos etc.), garantido, tambm, uma prestao de servios

eficiente.

Reflexo disso, segundo Di Pietro (2008), que a discusso dos limites dos poderes

do Estado ficou em segundo plano. A urgncia era o bem comum, e no qualquer abuso que o

Estado poderia estar cometendo ao intervir na realidade econmica e social dos indivduos.

Dessa forma, novas transformaes no papel do Estado deveriam ser realizadas. E elas vieramna chegada do Estado Democrtico de Direito, que compreende o aspecto da participao do

cidado, viso extrapolada no Estado Social (reflexo do termo democrtico); e o da justia

material (reflexo do termo de direito), extremada no Estado Liberal, que s se preocupava

com a posse dos indivduos.

Ou seja, com essa nova teoria procurou-se humanizar o interesse pblico. Tais

mudanas tambm refletiram mudanas no princpio da legalidade, que voltou a incorporar

princpios que se encontravam na base do ordenamento jurdico, afastando o positivismojurdico vazio que reinava na Administrao Pblica at ento.

A caracterstica principal desse novo Estado a subsidiariedade (Di Pietro, 2009).

Ou seja, o Estado deve atuar apenas onde o indivduo no pode atuar de maneira eficiente por

conta prpria. Ele deve, ento, fomentar, fiscalizar e coordenar a iniciativa privada, quando

ela for deficiente.

A desestatizao nas suas mais variadas formas (privatizao, concesses e

permisses de servio pblico, arrendamentos e parcerias pblico-privadas) uma tendncia

1Servios de carter universal, onde no se pode precisar, individualmente, cada usurio.


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da aplicao desse princpio. Nesse sentido, deve ficar a cargo do Estado as atividades

prprias de ente soberano, indelegveis (segurana, defesa, justia, relaes exteriores,

legislao, polcia, controle) e devem ser regidas pela subsidiariedade as atividades sociais

(educao, sade, pesquisa, cultura, assistncia) e econmicas (industriais, comerciais,

financeiras), as quais o Estado s deve exercer em carter supletivo da iniciativa privada,

quando ela for deficiente. Furtado (2007) tambm reconhece tal evoluo no pensamento

jurdico.

Para Moreira Neto (2008), esses so os termos do novo constitucionalismo, que

busca trazer alguns princpios fundamentais e demarcar o campo de ao do Estado. Sua

funcionalizao tratava de afirmar um primado de valores, garanti-los e promov-los por meio

de polticas pblicas adequadas.

2.2. Teoria do Servio Pblico

Aps tecer breves palavras sobre a evoluo do conceito de Estado, entende-se

pertinente explicitar a criao da teoria do servio pblico e como ela se alterou no decorrer

do tempo at os tempos atuais. Este o objetivo do presente subitem.

Os primrdios do servio pblico, segundo Grotti (2002), remontam Rosseau e seu

ttulo mais clebre, o Contrato Social, quando afirma que a sociedade abriu mo de sualiberdade em troca de o Estado cuidar de seus interesses, tais como segurana, justia e

outros. Esse autor conceitua servio pblico citando Gaspar Ario, que afirma tratar-se de

uma tcnica institucional, finalista, no puramente instrumental, impensvel fora do

contexto poltico-social.

Isso porque, como visto no tpico anterior, o Poder Executivo do Estado Liberal era

pequeno e seu princpio norteador era no limitar a liberdade dos cidados. O indivduo,

assim, ficou s diante do Estado. Este foi progressivamente se tornando obrigado a assumiralgumas atividades que at ento no eram estatais, mas prestadas por corporaes, por

fundaes, pela Igreja ou por universidades.

A noo de servio pblico, assim, surge no direito administrativo sem que haja uma

definio legal que a tipifique, que lhe d os traos de maneira precisa. Toda essa doutrina

inicial foi obra da jurisprudncia e da doutrina francesa.

Grotti (2002) afirma, assim, que o conceito clssico de servio pblico deve-se a

Duguit, um dos membros fundadores da chamada Escola do Servio Pblico. Sua definio

clssica possua trs elementos bsicos: (i) Subjetivo, ou seja, era aquele prestado pelo


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Estado, (ii) Material, tem por objeto satisfazer necessidades coletivas e, por fim, (iii) Formal,

aquele exercido em regime de direito pblico.

A derrocada do conceito clssico se deu porque o fim do Estado liberal trouxe para a

competncia do Estado diversas atividades que foram definidas como pblicas, mas eram

atividades comerciais e industriais que antes eram prestadas apenas pelo setor privado. Alm

disso, em alguns casos, o Estado concluiu que no era o mais apto a prestar diretamente

certas atividades. Portanto, permitiu que fossem prestadas por meio de concesso e permisso,

por meio de pessoas jurdicas criadas para esse fim (estatais) e por pessoas jurdicas de direito

privado em regime de carter predominantemente privado (autorizaes). Ou seja, a noo

tradicional de servio pblico era por demais restrita, incapaz de abarcar essas novas

possibilidades advindas do novo Estado que surgia. Essa realidade deixou o Estado grande e aobrigatria reduo, segundo Grotti (2002), necessitaria de um novo conceito de servio

pblico.

Grotti (2002) continua afirmando que a qualificao como servio pblico remete s

escolhas polticas do Pas. Ou seja, no h um servio pblico por natureza. Portanto, h uma

razo para essa qualificao, tais como ordenar o aproveitamento de recursos finitos,

promover justia social, retirar da especulao privada, dentre outros.

No Brasil, a Constituio definiu alguns. Ela distinguiu entre servios pblicosprivativos do Estado e no privativos. Nestas ltimas esto, por exemplo, educao e sade,

que quando desempenhados por particulares, no so servios pblicos.

Medauar (2008) define servio pblico como atividade prestacional necessria para a

coletividade. Por ser voltada para a satisfao dos indivduos, no se enquadrariam nesse

conceito as atividades meio dos rgos pblicos, pois se tratam de atividades voltadas a

necessidades do poder pblico. Seu regime jurdico, segundo esta autora, envolve uma relao

maior do que aquela incorrida no poder de polcia. No servio pblico, o Estado responsvelpela atividade, atributo que no ocorre na limitao das atividades decorrentes da atuao do

poder de polcia.

Bandeira de Mello (2003) reconhece que os servios pblicos so marcados por dois

substratos: (i) Material, que a comodidade prestada pelo Estado e fruvel pela sociedade e

(ii) Formal, ou seja, o regime de direito pblico, em algum grau, a que se submete aquela

atividade.

Grotti (2002) identifica, atualmente, dois grupos, no que concerne ao conceito de

servio pblico. O primeiro grupo, com uma viso legalista, defende que esse conceito

depende apenas de mera definio legal. Defendem essa viso autores como Celso Antnio


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Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro. O segundo grupo possui viso conhecida

como essencialista, sendo representado por Eros Grau. Nesta viso, o conceito de servio

pblico depende mais da necessidade da populao em determinado momento histrico do

que apenas o previsto na lei.

A doutrina reconhece, sem maiores discusses, a existncia de diversos princpios

ligados prestao dos servios pblicos. Alm disso, o legislador reservou espao para seu

reconhecimento expresso, especialmente na Constituio Federal e na Lei de Concesses,

quando trata do conceito de servio adequado. pertinente nesse momento citar alguns:

continuidade, regularidade, igualdade, neutralidade, universalidade (deve ser prestado a

todos), obrigatoriedade, mutabilidade (adaptao constante), modicidade, participao dos

usurios, cortesia, eficincia (satisfazer necessidades do modo menos oneroso, dentro deleesto a atualidade dos servios e a segurana) e responsabilidade.

Um aspecto que deve ser mencionado no que tange prestao de servios pblicos

a evoluo de como a doutrina regulatria tem tratado o tema. Essa diferenciao ser til

mais a frente, na aplicao desses conceitos ao setor porturio.

Segundo Grotti (2002), a regulao de servios pblicos possua um modelo

considerado fechado. Isso quer dizer que o poder pblico declamava a titularidade sobre a

atividade. Ou seja, as concesses eram fechadas e geravam direitos de exclusividade paraquem as prestava em nome do Estado. Ademais, a Administrao procurava limitar a

liberdade empresarial ao mximo, fixando preos, definindo a forma como o servio deveria

ser prestado e quanto deveria ser gasto. Ou seja, a atividade prestada pelo particular era

totalmente regulada at alcanar os mnimos detalhes em alguns casos.

Esse modelo apresentou algumas desvantagens e problemas graves de

operacionalizao. A limitao da liberdade empresarial foi um grande defeito desse modelo.

Com o tempo, observou-se que o setor privado possua, de fato, maior talento que o poderpblico para reduzir custos e criar inovaes interessantes para melhoria da prestao. Alm,

bvio, do melhor poder de negociao junto a fornecedores. Pode-se acrescentar, tambm,

que a fiscalizao desse tipo de modelo regulatrio era cara e, na sua grande parte, ineficiente.

A evoluo do modelo partiu, ento, para um formato aberto, baseado na

expurgao de direitos de exclusividade que no fossem estritamente necessrios. Ou seja,

comeou-se a pregar a liberdade de entrada, a concorrncia aberta com outras atividades

comerciais ou industriais, bem como a lutar contra as reservas de mercado e diminuir a

quantidade de consumidores cativos.


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Um princpio que se reflete em toda essa nova estrutura de regulao aberta a

desintegrao vertical, que tem como objetivos: (i) distinguir entre atividades competitivase

no competitivas, para aplicar regimes jurdicos diferentes e (ii) transparncia informativa,

para evitar subsdios cruzados entre as diversas atividades da cadeia produtiva.

Pode-se resumir, ento, que esse modelo baseia-se em quatro liberdades principais:

(i) de entrada, significando que a entrada deve ser um ato vinculado da Administrao, ou

seja, quem puder operar, tem direito a entrar no mercado; (ii) de acesso ao mercado,

capitaneada pela criao da doutrina da facilidade essencial, ou seja, infraestruturas que

economicamente no compensam ser duplicadas e que so essenciais aos servios no devem

ser utilizadas de forma exclusiva por um nico prestador, mas compartilhada entre eles caso

exista mais de um; (iii) de contratao e formao de preos e; (iv) de investimento.Nesse contexto, Grotti (2002) afirma que as atividades no competitivas so

vocacionadas para o regime de concesso e permisso de servio pblico. O regime de

concesso est relacionado, de forma conceitual, com a gesto de infraestruturas comuns onde

diversos operadores podem prestar os servios2. O regime de permisses refere-se a

prestaes de servios essenciais universais, que se abertos apenas concorrncia, o setor

privado no prestaria em sua totalidade e no se interessaria por algumas partes ou

segmentos3

.Grotti (2002), por fim, ensina que para essa abertura do servio pblico competio

ser eficaz, deve-se mencionar, ainda, que no se pode qualificar como servio pblico um

setor em seu conjunto, mas apenas algumas atividades. Ou seja, deve-se definir, dentro dele, o

que universal e obrigatrio, portanto, sujeito a alguma regulao (tcnica, econmico

financeira etc.).

So alteraes profundas e que rompem definitivamente com o modelo clssico de

servio pblico, uma expresso que ainda utilizada no Brasil, mas, segundo Sundfeld(2001), no reflete a realidade atual, pois foi criada para justificar a existncia do Estado

Empresrio. Com o Estado Regulador, que permitiu a participao privada nos servios

pblicos sempre sujeita ao poder pblico estatal, essa expresso no faz sentido. Tanto que foi

2Geralmente os servios prestados por redes (telecom, ferrovias, energia eltrica e portos).3 Um exemplo o transporte interestadual de passageiros. No caso de abertura total dos mercados, existiriaincentivo ao setor privado prestar servio apenas nas linhas mais rentveis. Isso porque onde h maiordemanda e maior poder de pagamento dos usurios, privilegiando o servio diferenciado (leito) em detrimento

do bsico (convencional com sanitrio). Isso prejudicaria o aspecto social e universal da prestao e linhasconsideradas essenciais no seriam atendidas. Ento o contrato de permisso obriga uma frequncia mnima deservio convencional (pblico) nas linhas e limita a utilizao do servio diferenciado. Outro exemplo so aslinhas areas essenciais existentes no modelo de aviao civil norte-americano.


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alterada pela Comisso Europeia para servio de interesse econmico geral, ou seja, um tipo

de servio que permite a gesto privada com competio entre prestadores e aplicao do

direito da concorrncia. Afirma, ainda, que nos EUA comeou a se tratar da desregulao

dos servios de utilidade pblica, mas, na verdade, era apenas a busca pela quebra dos

monoplios e a inseminao de competio nos servios onde era possvel. Ou seja, no se

trata de eliminar a regulao, apenas mudar seu foco e criar novas tcnicas e objetivos,

sempre buscando a eliminao dos monoplios.

Bezerra (2008) traz interessante contribuio ao mencionar as dificuldades que

existiram na evoluo do conceito de servio pblico no direito europeu. Afirma a autora que

na Europa continental o Estado satisfez a demanda social por meio de organizaes

burocrticas e concesses monoplicas ao setor privado enquanto nos EUA as necessidadesde interesse geral ficaram a cargo de empresas privadas s quais se impuseram por lei

obrigaes pblicas (universalidade e tarifas mdicas) e um rigoroso regime de livre

concorrncia encabeada pela doutrina da public utilities. Na Unio Europia havia essas

duas realidades distinas, pases de civil lawe common law4.

Criou-se, ento, um conceito dentro da Unio Europia que abarcasse essas duas

realidades. No h definio especfica de servio pblico no novo Tratado de Funcionamento

da Unio Europia (TFUE), mas nele a ideia de servio pblico utilizada para designar oorganismo produtor do servio ou, teoricamente, a misso de interesse geral que essas

palavras significam. Com a onda de liberalizaes, veio o conceito de servio universal, que

significa o conjunto mnimo de servios de uma determinada qualidade aos quais tm acesso

todos os usurios, a um preo acessvel.

Os antigos servios pblicos, no conceito francs clssico transformaram-se em

servios de interesse geral, que se dividem em servios no econmicos (proteo social),

funes soberanas (segurana e justia) e econmicos de interesse geral (transportes, energiaeltrica). Ou seja, so as atividades de servio comercial que operam no mercado e que, por

motivo de interesse geral, tambm so impostas obrigaes de servio pblico, a depender do

Estado. So as atividades prestadas em regime de rede. A regra pra elas atuar em livre

concorrncia, salvo casos de monoplio natural.

Aplicar essa evoluo no direito administrativo brasileiro significa dizer que em

algum momento a prpria definio legal de servio pblico comumente encontrada na

4 Civil Law refere-se aos pases baseados no direito germnico, que buscam uma viso legal codificada epositivada. Common Law, ao contrrio, representa sociedades que interpretam o direito luz do costume e dajurisprudncia em detrimento de leis e cdigos, tal como a Inglaterra e os Estados Unidos.


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doutrina ter de ser radicalmente modificada. Toda a hermenutica jurdica aplicvel aos

servios pblicos dever encontrar novos princpios e reinterpretar antigos para justificar essa

necessria mudana de viso no conceito de servio pblico. Nessa realidade, entende-se

pertinente transcrever citao de Lus Roberto Barroso em texto de Moreira Neto (2009):

Deve-se rejeitar uma das patologias crnicas da hermenutica constitucionalbrasileira, que a interpretao retrospectiva, pela qual se procura interpretaro texto novo de maneira a que ele no inove nada, mas ao revs, fique toparecido quanto possvel com o antigo.

Amparado nesse discurso, prope-se neste artigo analisar, dentro do setor porturio

brasileiro, algumas de suas principais cadeias produtivas com o intuito de buscar um maior

aprofundamento dos objetivos e das utilidades da regulao econmico-financeira em cada

uma delas. Mais especificamente, se h segmentos do setor porturio que no deveriam estarsubmetidos ao conceito lato de concesso de servio pblico e, assim, sujeitar-se regulao

econmico-financeira por parte do Estado.

Como se percebe, antes de tal anlise, necessrio apresentar algumas ideias sobre a

concesso de servio pblico, bem como sobre a racionalidade e o conceito de regulao no

direito brasileiro.

2.3. Concesso de servio pblicoFurtado (2007) afirma que o Estado pode transferir a prestao de servio pblico

por diferentes meios. A outorga, por exemplo, pode ser feita diretamente a entidade da

Administrao Indireta. Nesse caso, uma entidade poltica detm, por meio de lei, a

titularidade de um servio pblico e o transfere, por ato administrativo, a rgo de sua

estrutura. tpico caso de descentralizao administrativa. Ressalte-se que a lei que autoriza a

outorga pode abarcar tanto a prestao quanto a titularidade.

Outra forma a realizada por concesso, que pressupe assinatura de contratoadministrativo e licitao. Este subitem trata dessa segunda forma, que interessa diretamente

para o presente artigo.

Segundo Furtado (2007), nem todo servio pblico pode ser repassado para a

iniciativa privada mediante concesso. Para este autor, a atividade deve possuir alguns

requisitos:

(i) deve tratar-se de servio privativo do Estado, definido na lei ou na Constituio

Federal (CF) como servio pblico;

(ii) o servio deve admitir sua explorao a ttulo empresarial (ou seja, que as receitas

auferidas pelo concessionrio so suficientes para cobrir seus custos);


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(iii) o usurio direto deve ser a populao e no a Administrao Pblica;

(iv) o servio deve ser uti singuli (o destinatrio identificado individualmente, ao

contrrio do que ocorre, por exemplo, no caso da iluminao pblica);

(v)

lei ou dispositivo constitucional deve autorizar, previamente, a delegao.

Uma questo inicial que merece ser debatida refere-se generalidade do art. 175 da

CF (a prestao dos servios pblicos pode ser direta ou mediante concesso e permisso, isto

, no delimita que tipo de atividade) e sua relao com o rol de atividades do art. 21 da Carta

Magna. prudente questionar se lei poderia, ento, reger que servios diferentes daqueles

previstos no art. 21 fossem prestados em regime de concesso. Furtado (2007) entende que

sim, na medida em que interpretar o art. 21 de forma restritiva significaria retirar a

funcionalidade do art. 175. A interpretao deve ser que lei ordinria pode prever outrosservios em regime de concesso, enquanto que a CF quis deixar claro que os servios do art.

21 esto autorizados desde j. Entende-se correto tal raciocnio. Por isso importante que a

atividade a ser concedida possua certos atributos, tais como aqueles elencados anteriormente.

Esse raciocnio permite afirmar, tambm, que a lei ordinria possui competncia para

delimitar com maior especificidade as atividades de cada setor que, por suas caractersticas,

no possuem atributos de servio pblico, logo, o fomento e a regulao dessas atividades

teria amplitude e objetivos prprios, diferentes daqueles normalmente buscados na regulaotradicional.

Em relao ao conceito, Di Pietro (2009) reconhece que a Lei 8.987/1995 (Lei de

Concesses) imprecisa. Segundo o texto legal, concesso o contrato administrativo pelo

qual a Administrao Pblica delega a outrem a execuo de servio pblico, para que o

execute em seu prprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usurio ou

outra forma de remunerao decorrente da explorao do servio.

Segundo esta autora, a concesso baseia-se em duas ideias contrrias. De um lado oservio pblico, que deve funcionar no interesse geral e sob autoridade da Administrao e,

de outro, a empresa capitalista, que busca o maior lucro possvel.

Dessa dicotomia surgem, no regime jurdico pblico aplicvel, algumas

caractersticas bem particulares. pertinente citar algumas delas. Em relao primeira ideia

(servio funciona no interesse geral e sob autoridade da Administrao), nota-se que o

contrato possui clusulas regulamentares que regem a prestao do servio, ou seja, a

liberdade empresarial no absoluta, nem deve ser. O concessionrio possui prerrogativas de

poder pblico, na medida em que presta um servio pblico de interesse da coletividade.

Entre essas prerrogativas, cite-se promover desapropriaes, constituir servides, captar e


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gerir os recursos necessrios prestao do servio e fazer subconcesso. Observe-se que em

razo desse fato, a empresa sujeita-se, em sua atuao, aos princpios dos servios pblicos,

tais como continuidade, mutabilidade, modicidade, dentre outros. Adicionalmente, deve-se

observar tambm que os bens utilizados na prestao do servio possuem natureza pblica, ou

seja, devem ser revertidos ao Poder Concedente ao final da outorga. Decorre tambm das

prerrogativas pblicas do concessionrio o fato de que a responsabilidade civil da empresa

regida por normas pblicas. Um ltimo aspecto, refere-se ao fato de que mesmo diante dessa

sujeio da concessionria a diversos aspectos do direito pblico, o controle e a execuo

sobre o servio pblico continuam sob competncia da Administrao. Ou seja, a

Administrao detm o poder-dever de orientao e controle sobre a execuo do servio,

porque no transfere ao particular sua titularidade. A Lei 8.987/1995 previu vrias formas decontrole e fiscalizao. O limite desse controle tal que ele no substitua a gesto da empresa,

j que razovel esperar que aquele que fiscaliza, no administre. bvio que esse poder de

controle vem acompanhado do poder sancionador.

Da segunda ideia (empresa busca o maior lucro) surgem a natureza contratual da

concesso e o direito do concessionrio ao Equilbrio Econmico-Financeiro (EEF). Ou seja,

depreende-se da outorga o fato de que o concessionrio ter responsabilidades que sero

remuneradas na forma que rege o contrato. Qualquer alterao nessa relao deve serreequilibrada, seja para o concessionrio, seja para a Administrao Pblica. Ento o

equilbrio econmico-financeiro do contrato, na perspectiva do concessionrio, serve para

limitar o poder da Administrao. Na perspectiva do Poder Pblico, para limitar o lucro

extraordinrio do concessionrio.

No se pode deixar de notar diante dessa realidade que a concessionria atua em

regime jurdico hbrido. Internamente ela uma empresa privada (no tocante a sua

organizao e ao regime de seus trabalhadores), mas sua relao com a Administrao e comos usurios regida em grande parte pelo direito pblico.

A concesso possui efeitos trilaterais. celebrado apenas com o poder concedente,

mas alcana terceiros externos, que so os usurios. Di Pietro (2009) afirma que a natureza da

relao entre usurios e concessionria variada na doutrina: (i) para alguns ela contratual

por meio de contrato de adeso, (ii) para outros, estatutria, pois o usurio passa a submeter-

se s normas regulamentadoras sem que para isso haja um contrato, (iii), para outros, ainda,

depende da situao, isto , a relao varia entre contratual e estaturia.

A evoluo da concesso acabou concebendo-a como um contrato que deveria ser

mutvel e flexvel, j que ela serve para a prestao de servio pblico no interesse geral. Esse


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requisito importante para garantir sua continuidade, pois prestar servio pblico significa

atuar em regimes bastante dinmicos.

Corolrio disso que veio surgir o direito do concessionrio ao EEF, que tem razes

em princpios importantes, como a equidade (no pode haver locupletamento ilcito de alguma

parte), razoabilidade, continuidade e indisponibilidade do interesse pblico.

A dificuldade do trato da concesso exatamente conciliar duas ideias

aparentemente opostas: o direito ao EEF e o fato de que o servio pblico executado por

conta e risco do concessionrio.

Essa conciliao realizada, segundo Di Pietro (2009), da seguinte forma. leas

ordinrias correm por conta do concessionrio e leas extraordinrias5, que so imprevisveis,

correm por conta do poder pblico, autorizando o EEF. Entre as extraordinrias, cabe destacara lea econmica (geralmente classificada como teoria da impreviso), que imprevisvel,

inevitvel e torna a execuo do contrato excessivamente onerosa ao contratado. Autoriza a

utilizao da clusula rebus sic stantibus6.

importante mencionar que por sua conta e riscosignifica, para Di Pietro (2009),

que o concessionrio assumiu o risco de obter um lucro maior ou menor naquele

empreendimento. Ento EEF no significa que a Administrao deve manter a mesma faixa

de lucro durante toda a vigncia do contrato.O que caracteriza a concesso que o pagamento do concessionrio deve vir,

principalmente, de receitas decorrentes da explorao comercial do servio, mesmo que o

pagamento no seja efetivado diretamente pelos usurios. Esta fonte a principal. Outras

fontes devem estar previstas no edital e devem ser obrigatoriamente consideradas para o

inicial EEF, nos termos do art. 9 da Lei 8.987/1995. Elas podem ser geradas pela explorao

do espao adjacente ou subsolo com a instalao de outros empreendimentos comerciais,

associados ou paralelos ao servio concedido.A Lei 8.987/1995 admite a figura da subconcesso em seu art. 26, exigindo para

tanto que seja precedida de concorrncia (licitao). Ela tem a natureza pblica do contrato de

concesso (contrato administrativo) e deve possuir a expressa anuncia do poder concedente.

O subconcessionrio subroga-se em todas as prerrogativas, responsabilidades e poderes do

concessionrio que foram transferidas a ele pelo poder concedente, tais como promover

5fato da administrao, fato do prncipe e teoria da impreviso.6 contratos de prestao sucessiva e que dependem de fatos futuros devem ser cumpridos se a situao

permanecer igual quela assinada na origem do contratado.


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desapropriaes, instituir servides, gerir recursos pblicos utilizados na prestao dos

servios, exercer o poder de polcia sobre os bens objeto da concesso, dentre outros.

A lei no difere subconcesso parcial da total. Di Pietro (2009) entende que a total

no deveria ser possvel, pois se o contrato de subconcesso no extingue o concessionrio e o

subconcessionrio no possui relao com o poder pblico, logo, o concessionrio ficaria

apenas gerindo contrato(s) de subconcesso e no prestando o servio pblico, destoando do

conceito de concesso, que foca na prestao dos servios por conta e risco do concessionrio.

Entre os tipos de concesso previstos na norma, a concesso de obra pblica

caracteriza-se pelo fato de o poder pblico permitir que o privado construa uma obra, por sua

conta e risco, e depois a explore comercialmente para se remunerar da construo. Essa

explorao no necessariamente se constituir como explorao de servio pblico.

2.4. Racionalidade da regulao e seu conceito.

Ao Poder Pblico incumbe o dever de prestar, direta ou indiretamente, os servios

pblicos. Tal preceito constitucional (art. 175 CF) tem fundamento nos fins sociais do Estado,

obrigando-o a buscar sempre a satisfao dos interesses e necessidades do cidado e da

coletividade, alcanando, dessa forma, os objetivos fundamentais do Estado Brasileiro de

construir uma sociedade justa, livre, solidria, garantindo o desenvolvimento nacional epromovendo o bem de todos, conforme disposto no art. 3 da Constituio Federal de 1988.

A dicotomia existente na prestao de servios pblicos pelo setor privado

decorrente da diferena entre o interesse pblico e o particular. Se por um lado, a

universalidade, a continuidade, a modicidade tarifria e a qualidade dos servios prestados so

os principais interesses do poder pblico, as empresas privadas motivam-se a buscar sempre a

maximizao do lucro, o que contradiz os interesses antes colocados. Para conciliar esses

interesses diametralmente opostos, foi criada a necessidade jurdica para a regulao daprestao de servios pblicos fornecida pelo setor privado (Di Pietro, 2009).

A racionalidade econmica para a regulao sempre foi justificada como um

instrumento pelo qual o Estado resolveria os diversos conflitos existentes no mercado. Ou

seja, como o mercado no capaz de lidar sozinho com alguns problemas estruturais

especficos, a regulao surge como mecanismo que superar essas falhas. Entre essas falhas

de mercado podem ser citadas a (i) existncia de externalidades, (ii) o poder de mercado e a

(iii) informao assimtrica (Mota, 2003).

Externalidade a diferena entre o custo verdadeiro de um produto para a sociedade

e o preo no-regulado daquele produto. Em outras palavras, um custo externo produzido


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por uma atividade econmica que no encontra reflexo no preo dos respectivos produtos ou

servios, como a poluio, por exemplo, em suas mais diversas formas.

O poder de mercado abre a possibilidade do aumento de preos para muito alm dos

custos de produo. esperado que as empresas busquem a maximizao de seu lucro. Ou

seja, buscaro vender sempre acima do custo social para obter os chamados lucros

extraordinrios. Isso demonstra que as empresas tendem a diminuir o bem-estar econmico do

consumidor com o objetivo de obter maiores lucros caso no haja uma regulao que garanta

o equilbrio entre bem-estar social vis--vis a remunerao da empresa.

Embora o remdio mais eficaz para limitar o poder de mercado seja a introduo de

concorrncia, nem sempre isso possvel ou desejvel economicamente. H mercados onde a

escala mnima vivel7 de tal magnitude que torna imprpria a entrada de outro concorrente.Ou ento, isso demandaria a duplicao de infraestrutura cara e o custo no compensaria o

investimento8. Assim, o fornecimento do mercado por somente uma empresa minimizaria os

custos de produo. Mercados assim so caracterizados como de monoplio natural.

Por conseguinte, justifica-se a existncia de uma regulao que evite que as empresas

faam uso do poder de mercado fixando preos mais altos que os custos de produo obtendo,

assim, lucros extraordinrios. Esse o caso dos setores caracterizados como de monoplio

natural, onde h facilidades e incentivos para o uso desse poder de mercado em detrimento dobem estar social (Di Pietro, 2009). Fala-se do caso do monoplio, mas o raciocnio aplica-se

aos oligoplios de igual forma.

Informaes assimtricas decorrem da falta de informaes, seja da qualidade do

produto, seja dos custos envolvidos na sua produo ou de qualquer outro fator, cuja

informao estratgica ou essencial detida por uma das partes em grau desproporcional a

outra parte. Isso significa que os diferentes atores do mercado dispem de diferentes

quantidades de informao, deixando os fornecedores com vantagens que podem resultar emcaptura do regulador para uma atuao mais ineficiente, resultando em tarifas mais caras e

piores servios. Nesse vis, justifica-se a existncia da regulao para corrigir os problemas

relativos informao inadequada de preos e qualidade dos produtos, entre outros fatores.

7O nmero mnimo de vendas suficientes para que um entrante no mercado tenha ressarcido seus custos deentrada naquele mercado.8

Ntido caso o da energia eltrica. Para competir na distribuio de energia eltrica com a CompanhiaEnergtica de Braslia CEB, um entrante deveria construir redes eltricas ao lado das j existentes, o quetornaria a escala mnima vivel altamente desproporcional por causa do alto custo delas, podendo resultar nafalncia de ambas as empresas.


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Nota-se que, economicamente e juridicamente, a regulao justificvel e desejvel

nos setores em que as falhas de mercado se fazem presentes, como por exemplo, o setor

eltrico e de telecomunicaes. Em outros, caracterizados como contestveis9, a possibilidade

de competio inspira cautela e a regulao deveria se dar na forma de fomentar uma maior

concorrncia ao invs de limit-la na forma de um contrato de concesso (Viscusi, Vernon e

Harrington Jr, 1998).

Mas em certo grau, mesmo um mercado contestvel necessita de cuidados

regulatrios por parte do Estado, ou seja, mesmo a abertura do mercado para a concorrncia

no deve tornar o Estado omisso na fiscalizao e na implementao de certas metas e

tambm inibir o abuso do poder econmico (Guerra, 2003).

Sobre o conceito de regulao, a Constituio Federal utiliza o termo expressamente,porm, sem explic-lo, tornando sua conceituao tarefa do intrprete. Dispe o artigo 174 da

CF, in verbis:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, oEstado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivoplanejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo parao setor privado. (grifamos).

Segundo Pagotto (2003), duas posies so razoveis diante desse artigo. Na

primeira, considera-se regulao e normao duas atividades distintas do Estado, sendo

que regular seria fiscalizar, o que no tem absolutamente nada com normatizar. Na segunda, e

correta segundo nosso entendimento, essas duas funes estariam totalmente ligadas, sendo

que regular englobaria normatizar, ou seja, regular traria em seu bojo no s a ideia de

conformao da norma realidade, mas tambm a de conformao da realidade norma.

Isso quer dizer que a funo reguladora no se pode distanciar da funo normativa,

sob pena de tornar sem efeitos prticos a regulao enquanto remdio para as falhas de

mercado. Ou seja, uma vez que quem regula precisa normatizar de alguma forma, deve-separtir do pressuposto que essas funes esto ligadas ou ferir de morte o instituto da

regulao, o que no seria interessante sob o ponto de vista do interesse coletivo e da

necessidade da desconstruo do Estado.

Di Pietro (2003) reconhece na palavra regulao trs atividades fundamentais: (i)

estabelecimento de regras de conduta; (ii) controle da atividade administrativa pelo Estado

(polcia administrativa, segundo a autora); (iii) finalidade pblica de estabelecer o

funcionamento equilibrado do mercado. Como antes mencionado, a grande dicotomia

9Existe potencial competitivo e a entrada no mercado suficiente para limitar a utilizao de poder de mercado.


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existente na privatizao seria de que as empresas privadas sempre tendero a buscar o lucro e

abusar do poder econmico e das protees inerentes ao contrato de concesso em funo dos

lucros extraordinrios e em detrimento do bem estar dos usurios e da sociedade como um

todo. Pois bem, a regulao tem a funo tambm de levar o setor privado ao caminho do

interesse pblico, ou seja, de interesses mais desejveis e louvveis.

Lus Roberto Barroso (2002) entende que a regulao pressupe as atividades de

planejamento, regulamentao e fiscalizao.

Nota-se, a partir do exposto, que de certa forma a doutrina tem pacfico entendimento

quando o assunto definir o que seria regular. Pode-se dizer que o Estado visa atingir os

seguintes objetivos: Estabelecer e implementar regras de conduta que controlem a atividade

privada, adequando-a ao interesse pblico; equilibrar o mercado promovendo um saudvelambiente de competio onde isso seja possvel e controlar o poder de mercado onde isso no

seja possvel e; garantir a prestao dos servios pblicos com todas as finalidades e

caractersticas previstas na lei.

De posse desse referencial terico, pode-se iniciar o estudo do setor porturio.

3. SETOR PORTURIO

3.1. mbito do setor porturio

Antes de delimitar o setor porturio para os fins do presente artigo, entende-se

pertinente ressaltar a sua importncia para a balana comercial brasileira. Dados do Ministrio

do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio (MDIC) demonstram que o transporte martimo

responde sozinho por 80%10 das exportaes em termos de valor e 96% em termos de

tonelagem. Isso quer dizer que a participao dos outros modais (aerovirios, dutovirios,

rodovirios) quando somados correspondem movimentao de apenas 4% do peso das

exportaes brasileiras. Os portos, nesse caso, como entreposto natural para a logstica dotransporte martimo, devem estar preparados para sustentar o ritmo das transaes comerciais,

oferecendo as melhores condies de infraestrutura e prestao de servios aos usurios.

Nesse sentido, podem-se conceituar os portos, de uma forma geral, como os espaos

fsicos nos quais se realizam as necessrias trocas modais, interfaces, entre os diversos meios

de transporte, aquavirios e terrestres, de pessoas e mercadorias, representando importante elo

na cadeia logstica de transportes. As peculiaridades fsicas, geogrficas e sociais em torno de

um porto so determinantes para viabilizar economicamente o transporte e a movimentao

10Mdia da participao do transporte martimo calculada entre 2001/2008.


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de mercadorias entre os pases. Em outras palavras, o porto deve possuir acessos terrestres

(rodovias e ferrovias) e martimos bem planejados, possuir reas de expanso e facilitar sua

logstica com as cidades ao redor, sem ser estrangulado por elas.

Da mesma forma que o transporte aquavirio, os portos podem ser martimos,

fluviais ou lacustres, de acordo com o volume de gua em que se situem. importante

considerar, no entanto, que um porto fluvial, quando serve de entreposto para a navegao de

longo curso11, tratado como porto martimo. Essa definio necessria, pois na bacia

amaznica existem portos fluviais com caractersticas martimas, como os portos de Manaus,

de Santana, de Santarm e de Vila do Conde.

Para os objetivos do presente artigo, importante fazer uma ressalva. No sero

tratados aqui os servios de navegao. Esta a atividade exercida pelo transporte aquaviriopelo qual uma embarcao se desloca no meio lquido, por via martima, fluvial ou lacustre

(TCU-Sefid/FGV, 2008a). Dessa forma, interessar na anlise as atividades prestadas pelo

porto para a carga e no para o navio.

Comumente, confundem-se as atividades inerentes ao porto com aquelas associadas

navegao. Dessa forma, pertinente esclarecer que os assuntos relacionados ao transporte

aquavirio, como a navegao de cabotagem, os servios associados navegao martima,

como a praticagem12

, e as questes associadas aos portos fluviais e lacustres esto excludosdo presente estudo.

3.2. Histrico do setor porturio nacional

As bases do sistema porturio nacional remontam abertura dos portos promovida

pelo Rei D. Joo VI. Com esta abertura, a ideia inicial era promover investimentos privados

em obras de expanso. Esse modelo durou at 1930, quando o Estado assumiu o papel de

financiador e, por meio da criao da empresa Portos do Brasil (Portobras), levou esse papelde financiador ao mximo. Nessa poca, a referida empresa atuava como autoridade porturia

e como operador porturio explorando o cais comercial. Segundo o Relatrio do TCU-

Sefid/FGV (2008a), estabeleceu-se ento o conceito jurdico de que a cada porto organizado

11A navegao de longo curso aquela efetuada entre portos de diferentes pases. A navegao entre portos do

pas pela sua costa conhecida como cabotagem.12 Os servios de praticagem so comumente associados aos portos, no entanto, fazem parte dos servios

prestados ao navio e, por isso, devem ser relacionados navegao.


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corresponderia o monoplio da explorao de uma hinterlndia13. Por essa estrutura de

organizao geogrfica, o territrio nacional foi particionado, consistindo cada hinterlndia de

uma parte do litoral e sua respectiva projeo para o interior do pas. Observa-se desse

perodo, tambm, o incio da sistematizao da legislao porturia nacional, com a

publicao dos Decretos 24.447/1934, 24.508/1934 e 24.550/1934.

Esse modelo de financiamento e gesto apresentou elevado desgaste em razo das

dificuldades financeiras que assolavam o Brasil no final da dcada de 80. Isso resultou na

extino da Portobras em 1990, levando edio da Lei 8.630/1993, chamada de lei de

modernizao dos portos, que redefiniu os papis da autoridade porturia, do operador

porturio e do prprio Estado na gesto e na regulao do setor. Os objetivos da lei eram de

conceder a operao porturia por meio de arrendamentos de reas e instalaes, gerandorecursos para o governo, alm de incentivar a concorrncia entre portos e terminais.

Isso quer dizer que, basicamente, a lei buscava: a quebra do monoplio estatal nos

servios de movimentao de cargas nos cais pblicos, que passaram a ser realizados por

empresas privadas, mediante sua qualificao como operadores porturios; a reestruturao do

papel das autoridades porturias; a movimentao de cargas de terceiros em terminais de uso

privativo misto14e a concesso de reas e instalaes porturias para empresas privadas, por

meio de contratos de arrendamento.Em 2001, a Lei 10.233 criou a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios

(Antaq), encarregada da regulao do setor e, mais tarde, em 2007, o segundo governo Lula

resolveu desincumbir o Ministrio dos Transportes do planejamento dos portos martimos e

encarregar a recm criada Secretaria Especial de Portos (SEP), rgo que seria ligado

diretamente Presidncia da Repblica.

Atualmente, o setor porturio martimo brasileiro constitudo por portos

organizados, sujeitos jurisdio de uma autoridade porturia (que pode ser federal, estaduale municipal), e por terminais porturios de uso privativo.

Passada a fase preliminar de apresentao do setor porturio, passa-se a delimitar a

natureza jurdica das atividades prestadas por autoridades porturias e arrendatrios no que

tange ao porto.

13Hinterlndia definida como a rea geografica onde o custo logstico total de/para qualquer outro porto maior que para o porto em anlise. Ou seja, quanto menor o custo porturio, menor o custo logstico total, maior

a rea de influncia e, assim, maior a demanda capturvel (Goldberg, 2009).14No se entrar neste artigo no tema da quantidade de cargas de terceiros que pode movimentar um terminal

privativo misto.


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3.3. O porto organizadodefinies

Pode-se observar, de forma geral, que as autoridades porturias exercem duas

atividades no porto. Sua administrao enquanto empresa, tais como buscar clientes, fazer o

programa de arrendamentos e o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto; e a

operao (movimentao e armazenagem) das cargas.

A Lei 8.630/1993 exige que o porto seja concedido. Ou seja, a autoridade porturia

exerce suas funes com lastro em um contrato de concesso, que prev a execuo dessas

duas atividades. Isso decorre da prpria lei quando rege que Porto Organizado o construdo

e aparelhado para atender s necessidades da navegao, da movimentao de passageiros

ou da movimentao e armazenagem de mercador ias e cujas operaes porturias

estejam sob a jurisdio de uma autoridade porturia.Dessa forma, o contrato de arrendamento uma forma de descentralizao da

operao porturia e apenas dela. Isso quer dizer que preciso definir a natureza jurdica da

operao, pois assim pode-se tentar entender o comportamento do contrato de arrendamento

no mundo jurdico. Considerando a explorao do porto como servio pblico, deve-se ento

questionar se explorar suas instalaes teriam a mesma natureza.

Para tanto, observe-se, inicialmente, as caractersticas de servio pblico, segundo

Mello (2005):Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade oucomodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, masfruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume comopertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa svezes, sob um regime de Direito Pblico portanto consagrador deprerrogativas de supremacia e de restries especiais institudo em favordos interesses definidos como pblicos no sistema normativo.

Para o autor, a noo de servio pblico seria composta necessariamente por dois

elementos: o substrato material, que a prestao de utilidade ou comodidade; e o substrato

formal, que consiste em um especfico regime de direito pblico.

Costa (2006) entende que os servios decorrentes da explorao porturia

apresentam tal substrato material, uma vez que se constata a prestao, diretamente pela

Unio ou por parte da concessionria, de uma utilidade fruvel por todos os administrados

(princpio da generalidade), dado que o exerccio de tais atividades se faz indispensvel para

o desenvolvimento estratgico do pas. Para a autora, essa generalidade estaria presente tanto

no contrato de concesso de servio pblico quanto no de arrendamento porturio. A operao

porturia definida pela Lei 8.630/1993, art. 1, 1, inciso II, com a redao dada pela Lei

11.314/2006 como:


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II - Operao Porturia: a de movimentao de passageiros ou a demovimentao ou armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientesde transporte aquavirio, realizada no porto organizado por operadoresporturios.

Assim, essa utilidade fruvelno est s na explorao do porto como um todo,

mas, tambm, nos servios que a Unio ou o concessionrio prestam sociedade, tal como a

movimentao ou armazenagem de carga. No a diviso do porto em reas e o

arrendamento dessas reas que constituir uma utilidade fruvel pela coletividade. Essa

diviso uma tarefa acessria para a atividade principal, que o embarque e desembarque de

cargas nos navios e sua armazenagem no porto.

Em outras palavras, administrar o porto nada mais que administrar a prestao da

operao porturia por operadores porturios de forma a atender a hinterlndia. E se aautoridade porturia busca, por princpios legais, que o porto atenda ao mximo de clientes,

com eficincia e de forma mdica, com maior razo deve-se exigir comportamento

semelhante dos arrendatrios. Portanto, se a concesso do porto (administrar os servios)

servio pblico, a prestao propriamente dita sem dvida merece receber o mesmo

tratamento jurdico.

O contrato de arrendamento porturio, dessa forma, teria a natureza jurdica de uma

subconcesso de servio pblico, na medida em que reflete o uso de bem pblico (reas einstalaes) que o arrendatrio explorar em benefcio prprio.

Acrescente-se, todavia, que essa definio no suficiente. pertinente investigar, e

o objetivo deste artigo realizar esta tarefa, se todos os tipos de movimentao e

armazenagem podem ser considerados servios pblicos. Em caso negativo, se possvel,

de forma preliminar, apontar caractersticas que identifiquem razoavelmente quando a

movimentao tratar-se-ia, efetivamente, de servios pblicos, portanto, onde a regulao

econmica estatal seria melhor aproveitada.Para efetuar essa anlise, pertinente estudar os principais tipos de cargas

movimentadas no setor porturio e chamar a ateno para algumas de suas caractersticas

principais, o que ser feito no prximo tpico.

3.4. Os segmentos do setor porturio

A anlise que se far do setor porturio no presente artigo envolver conceitos gerais

relacionados cadeia de produo de diversos tipos de cargas transportadas por meio de

portos no pas. Nesse sentido, entende-se necessrio classific-las antes de empreender

qualquer anlise mais aprofundada. As divises de segmentos feitas no setor porturio


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encontram baixa contradio doutrinria. Para os fins do presente artigo, citar-se- o trabalho

realizado por Macheti e Pastori (2006).

Inicialmente, entende-se adequado dividir as cargas entre granis, commodities de

baixo valor agregado, geralmente transportadas soltas; e carga geral, itens de industrializao

e produo mais complexa, logo, de alto valor agregado.

Os granis podem ser slidos ou lquidos. Dentro dos slidos, pertinente diferenciar

entre os minerais15 e os agrcolas16. No que tange aos granis lquidos, dividem-se,

normalmente, em trs categorias: derivados de petrleo (combustvel), agrcolas17 e

qumicos18.

A carga geral divide-se entre roll on/roll off19, solta e continerizada. O continer a

embalagem onde so inseridas as cargas. Sua utilizao foi uma verdadeira revoluo nosetor, na medida em que permitiu transportar cargas soltas com maior velocidade, segurana e

eficincia.

Atualmente se costuma diferenciar em anurios estatsticos as cargas que so

transportadas por continer daquelas que vo soltas no navio, mas importante ressaltar que a

nica diferena entre elas o meio de entrada/sada do navio e no a carga em si20.

A partir dessa classificao, far-se- uma explanao geral sobre a cadeia produtiva

de cada segmento, apontando suas principais caractersticas, de forma que no prximosubitem seja possvel analisar cada segmento e a pertinncia da amplitude da regulao

econmica aplicada. Esclarece-se, tambm, que a descrio da cadeia produtiva no se

restringir s relaes porto-navio, mas considerar, de igual forma, a produo da carga e o

transporte/acesso ao porto.

3.4.1. Granel slido mineral

Os produtos transportados nesse segmento geralmente tem incio em uma mina e,dependendo de suas caractersticas, recebem tratamento em uma indstria. Trata-se de

15 Minrio de ferro; produtos metalrgicos, tais como ferro-ligas, bobinas, lingotes; e produtos siderrgicos,como ao e ferro-gusa.16Soja, acar, milho, algodo, arroz, feijo, dentre outros.17Vinho, azeite, sucos em geral.18Na maior parte gs natural, mas so produzidos tambm butano e propano, por exemplo.19Cargas rodantes, como veculos, tratores e caminhes20Acrescente-se que atualmente mesmo alguns granis esto sendo transportados por continer.


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produtos pesados em termos de tonelagem e de baixo valor agregado, portanto, so

transportados comumente por ferrovia e apresentam srias limitaes quando movimentados

por outros meios de transporte. Por exemplo, movimentar minrio de ferro por meio de avies

invivel e por rodovia, quando possvel, possui reduzida produtividade. O transporte

aquavirio seria possvel e desejvel, mas a mina teria de estar prxima a um rio navegvel ou

apresentar uma ligao ferroviria consistente, o que raro no Brasil.

Por todo esse contexto, poucas empresas de grande porte e fortes exportadores de

commodities dominam o setor, como a Companhia Vale e a Companhia Siderrgica Nacional

(CSN). Dessa forma, quando elas no so donas de sua infraestrutura de transporte, o que

tradicionalmente ocorre, so clientes cativas das concessionrias de ferrovias, e gozam, por

isso, de benefcios regulatrios21.Disso decorre uma caracterstica importante. A produo e o transporte de carga de

terceiros nesse segmento muito raro e marginal.

Como se trata de carga de baixo valor agregado, a escala muito importante e no

pode haver risco de produzir algo que eventualmente no seja transportado. Ademais, a

duplicao da infraestrutura ferroviria e acesso porturio cara e no compensaria os custos,

ou seja, as empresas de pequeno porte dificilmente conseguem escala para obter a concesso

de uma ferrovia e, por isso, devem levar suas cargas at as ferrovias dos donos da mina ouconcorrer com eles pelo transporte, na medida em que as tarifas ferrovirias so livres dentro

do preo mximo estipulado para cada concessionrio.

Ao chegar no porto, o cenrio no diferente. Os terminais que lidam com granis

slidos minerais geralmente pertencem aos produtores. Ou seja, eles se caracterizam como

mais uma infraestrutura numa cadeia logstica integrada e verticalizada e no como um

prestador de servios de movimentao e armazenagem. Funcionam como mero centro de

custos administrado pelo produtor, tal como a ferrovia ou sua planta de produo.Em razo disso, alm de serem empresas de grande porte e alto poder aquisitivo,

possuem preferncia por instituir Terminais de Uso Privativo (TUP) ao invs de atuar no

porto. O Panorama Aquavirio, elaborado pela Antaq com dados de 2009, demonstra que

21A Resoluo ANTT 350/2003 criou e delimitou o conceito de usurio dependente, que aquele que pararecebimento ou despacho de produtos ou insumos no disponha de outro modal que seja tcnica e

economicamente vivel, face a competitividade de seu negcio ou que realize investimentos em malhasconcedidas. Com essa qualificao recebe o direito de assinar contrato especfico com o concessionrio, no qualh garantia de que a produo estipulada no contrato ser transportada pelo preo acordado no instrumento, ouseja, o preo deixa de ser livre, como normalmente ocorre.


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65% das cargas de granel slido (considerando tambm os agrcolas) foram transportadas por

meio de TUP.

Considerando a estrutura verticalizada dessa cadeia de produo, observa-se que os

terminais transportam em sua maioria cargas cativas, portanto, existe baixa concorrncia

intraterminais. Isso porque, alm da verticalizao, esse tipo de carga geralmente envolve

investimentos pesados em acesso terrestre (dutos, ferrovias, tanques, equipamentos) que no

se justificam para competir pela pouca carga no cativa que sobra. Portanto, incentivar essa

concorrncia seria pouco relevante para beneficiar o setor.

Nesse segmento, o operador do terminal, geralmente o produtor, a parte mais forte,

com grande poder de barganha. O transporte das cargas no atomizado, ou seja, so poucos

terminais concentrando toda a carga. Assim, o armador (dono do navio) usualmente sesubmete cadeia logstica e no possui poder para definir sozinho as rotas e os terminais que

sero visitados.

3.4.2. Granel Slido Agrcola

Este segmento, ao contrrio do mineral, apresenta um setor de produo menos

concentrado, com a atuao de grandes traders e pequenas fazendas de maneira mais

equilibrada. A carga tambm tem tonelagem inferior a mineral, portanto, o transporterodovirio bastante utilizado, fornecendo mais opes de escoamento e reduzindo a taxa de

cargas cativas.

Diante dessa realidade, percebe-se que o acesso ao porto neste segmento mais fcil

e menos limitado, reduzindo o grau de integrao vertical, embora no totalmente. Por isso, a

concorrncia pelo transporte se d no preo e mais acirrada do que aquela que ocorre nos

granis minerais. Logo, as empresas de maior recurso disponvel (geralmente as grandes)

possuem espao para restringir o acesso de concorrentes de menor poder aquisitivo, em casode ferrovias no auge da capacidade.

No porto, observa-se que os terminais arrendados, em sua grande maioria, pertencem

aos grandes traders, que possuem escala e poder aquisitivo para uma empreitada deste porte.

Quando isso ocorre, o dono do terminal busca verticalizar-se tambm no transporte, seja por

concesses ferrovirias, ou por empresa de transporte rodovirio (caminhes) prpria ou

terceirizada contratualmente.

Esses terminais, ao contrrio dos terminais de granel slido mineral, trabalham com

cargas de terceiros. Uma vez que o acesso ao porto mais facilitado e o setor servido por

pequenas empresas, muitas vezes coligadas em cooperativas, existe, efetivamente, cargas de


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terceiros de forma mais abundante que no setor mineral. Isso porque a presena de pequenos

fazendeiros e cooperativas sem escala para seu prprio terminal diminui a quantidade de carga

cativa transportada, incentivando a concorrncia intraterminal, bem como a competio entre

arrendatrios com capacidade livre e o porto pblico. Saliente-se, ainda, que a participao de

TUPs nesse mercado tambm bastante significativa.

Acerca da concorrncia entre arrendatrios e porto pblico, esclarece-se que o Brasil

hoje opera com duas realidades distintas. Existem os terminais especializados (arrendatrios),

que investiram na modernizao de equipamentos e mtodos de movimentao e

armazenagem. Por outro lado, os cais pblicos, administrados pelas companhias docas, so

obsoletos e trabalham com equipamentos em mau estado. pertinente relembrar, por outro

lado, que nem todos os produtores/empresas desejam arrendar reas e instalaes. Paracustear um arrendamento necessrio ter escala produtiva que justifique o investimento, o

que muitas pequenas fazendas e boa parte das cooperativas efetivamente no possuem. Ou

seja, o grande entrave no a quantidade de terminais arrendados administrados por grandes

traders, mas o estado de depreciao que grande parte dos cais pblicos se encontram.

Disso conclui-se que o aumento da concorrncia nesse setor seria benfica aos donos

de cargas, pois contariam com mais opes, sujeitando-os menos ao poder de mercado dos

donos dos terminais, verticalizados ou no.A parte forte nesse segmento, tal como no granel mineral, o dono do terminal

(normalmente grande trader). Portanto, o armador sujeita-se cadeia logstica produtiva, que

no porto concentrada em terminais de grande porte e que funcionam como concentradores.

3.4.3. Granel Lquido

O enfoque aqui ser dado no setor de derivados de petrleo (combustvel e gs), que

possui caractersticas que tornam sua operacionalidade nica, j que alm de materialidade,envolvem toda uma cadeia de servios industriais acessrios com grande impacto no setor

porturio e em sua regulao.

Ressalte-se, ainda, que o segmento de granel lquido no derivado de petrleo (gua,

sucos), em geral, aproxima-se do que foi descrito para o setor de granel slido agrcola, cujas

caractersticas tambm j foram debatidas. Acrescente-se, ainda, que essa limitao no

interfere nas concluses deste trabalho.


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Atualmente, a explorao de petrleo offshore22 encontra-se bastante difundida e,

com isso, a necessidade por terminais e servios porturios aumentou sensivelmente nos

ltimos anos, notadamente por conta da Petrobras. Dados do panorama aquavirio 2010 da

Antaq demonstram que a Transpetro responde, sozinha, por 70% da movimentao anual de

granel lquido. O mesmo documento afirma que 85% do setor servido por TUPs. Essa

informao, contudo, deve ser vista com certa parcimnia, pois isoladamente pode levar a crer

que o segmento opera marginalmente nos portos pblicos. O que ocorre, porm, que no se

pode analisar este mercado sem observar os servios industriais e de navegao que o

assessoram, que quase sempre esto sediados nos terminais arrendados dos portos

organizados ou na sua retrorea.

A explorao de petrleo requer, sem entrar em detalhes tcnicos, uma fonte que noser compartilhada por terceiros. Ou seja, d-se de forma monoplica. A concorrncia entre

exploradores existe, mas aquela fonte especfica no explorada por outros produtores.

Disso decorre que o setor de transporte verticalizado com o de produo, ou seja,

aquele que explora a fonte constri tambm o duto que leva o granel at o porto e no ocorre

diviso dessa infraestrutura com terceiros. Pode-se concluir, assim, que a superestrutura

utilizada para transportar esse produto exclusiva.

Chegando ao porto, a situao no se altera. Quem constri um duto, o faz para queele chegue num ponto de escoamento, seja um terminal arrendado, seja um TUP. Essa

verticalizao, praticamente necessria, explica a alta taxa de participao de TUPs nesse

segmento. Ou seja, o terminal nesse mercado funciona como um centro de custo administrado

pelo produtor e no como um prestador de servios de movimentao e armazenagem, a

exemplo do que foi explicado para o setor de granel slido mineral.

A verticalizao explica tambm porque esse segmento alimentado, basicamente,

por grandes multinacionais, como Petrobras, Texaco e Shell. Trata-se de setor toespecializado que os navios no conseguem atender outro tipo de demanda sem realizar vrios

procedimentos de adaptao. Logo, os armadores sujeitam-se cadeia logstica integrada, no

possuindo poder para estipular rotas e discriminar usurios.

importante, por fim, entender toda a cadeia de servios que integra esse mercado.

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A explorao de petrleo pode se dar de forma onshore, quando ocorre em terra, ou offshore, quando realizadano mar (guas rasas, profundas ou ultraprofundas). A ttulo de informao, entre 2000 e 2007, a participao daproduo offshoreaumentou de 83 para 89% da produo total, j que a produo onshorevem perdendo espaodesde 2003 (Costa, Pires e Lima, 2008).


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Uma plataforma da Petrobras para explorao offshore de petrleo, por exemplo,

envolve as indstrias que a montam e realizam sua manuteno, que constroem as furadeiras

ou os tubos flexveis pelos quais o petrleo retirado e escoado, bem como a navegao de

cabotagem que faz apoio martimo a toda essa infraestrutura. So servios muito especficos e

geralmente contratados fora do porto, mas que influem sobremaneira em sua regulao,

operacionalidade e planejamento, principalmente porque se tratam de atividades muito

rentveis, oferecendo alto retorno para a autoridade porturia. Dessa forma, ocupam o porto

por meio de terminais arrendados ou licenas transitrias de curto prazo23.

Ressalte-se que em razo de vrios desses produtos serem industriais e de grande

porte, s podendo ser movimentados via martima, necessitam ficar perto da margem, dentro

do porto. Isso quer dizer que este terminal industrial no desenvolvido para movimentao

e armazenagem de cargas e servir de interface logstica entre produtores e armadores. Ele

serve com o nico propsito de atender demandas especficas, que foram contratadas fora do

porto. Exemplo, a Petrobras realiza licitao (convite) para contratar empresa que monte

tubos flexveis para uma de suas plataformas durante certo prazo. Logo, o que vai reger as

atividades desse terminal o contrato assinado com a Petrobras, no qual no h qualquer

participao da autoridade porturia em questo.

3.4.4. Contineres

Deve-se esclarecer, inicialmente, que a continerizao ocorrida nos ltimos anos

levou a diversas discusses no setor porturio. Trouxe tambm uma mecanizao das

atividades prestadas, em detrimento dos antigos trabalhadores, cuja funo era carregar as

cargas em sacos.

Por causa disso que esse segmento foi responsvel pelo crescimento vertiginoso do

setor porturio nos ltimos anos deixando em segundo plano o mercado de cargas soltas.Dessa forma, o segmento que acarreta maiores discusses regulatrias atualmente, portanto,

entende-se pertinente que merea tpico especfico neste artigo.

Ao contrrio do setor de granis em sua grande parte, a cadeia produtiva desse

segmento vasta, diversificada e bastante dispersa. Como no envolve uma gama especfica

de produtos, mas qualquer produto que possa ser transportado via continer que no seja

23 Muitos portos criaram instrumentos jurdicos ilegalmente para atender essa demanda. Empresas que

assinavam contratos de dois anos, por exemplo, para fornecimento de tubos para a Petrobras e necessitavam deterrenos para armazen-los antes de mont-los. Essa foi uma das formas de utilizao dos contratos operacionais,termos de permisso de uso, dentre outros, pelas Companhias Docas encontrada no TC 021.253/2008-2, doTribunal de Contas da Unio.


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carga em vrios portos a fim de no dar poder de barganha para um operador especfico, o que

reduziria seus ganhos de escala e escopo (Goldberg, 2009).

Lidar com essa integrao vertical outro desafio futuro da regulao. A atomizao

do mercado de contineres certamente privilegiaria os donos das cargas pelo aumento da

concorrncia, enquanto a busca constante pela escala serve para reduzir as tarifas de

movimentao e armazenagem, mas com possibilidade real de gerar monoplios ou

oligoplios em cada hinterlndia. Por isso, essa tendncia de integrao vertical liderada

pelos armadores, que so a parte forte do segmento e possuem os grandes ativos (navios).

4. ANLISE

Considerando os conceitos e explanaes que foram feitos at aqui, pode-se,

finalmente, refletir acerca de algumas propostas para a regulao econmico-financeira do

setor porturio.

Como visto, a regulao tem como finalidade precpua, de maneira geral, proteger

usurios de servio pblico do poder de mercado dos prestadores de servios ou da captura de

agentes pblicos, por meio da criao de um mercado concorrencial artificial. Dessa forma,

para superar as falhas inerentes ao mercado, busca-se reproduzir suas caractersticas

incentivando os prestadores a buscar eficincia ao invs de usar tais falhas para maximizar o

lucro, em detrimento dos usurios e da prpria prestao do servio.

No setor porturio, isso significa que a prestao do servio pblico de

movimentao e armazenagem de mercadorias precisa de licitao (controle da entrada), ser

vinculada a um contrato administrativo que impe uma eficincia mnima em termos de

movimentao (controle da qualidade) e ter o preo cobrado compatvel com o custo da

prestao (controle do custo), quando no houver limite formal (price cap26). Para isso, a

autoridade porturia precisa desenvolver complexo estudo de viabilidade tcnica e

econmico-financeiro. Percebe-se que toda a finalidade da regulao no setor, como no

poderia deixar de ser, envolve a proteo de usurios, embora no apenas deles. Ou seja, a

regulao considera que o prestador do servio teria incentivos para se aproveitar das falhas

de mercado do setor porturio e prejudicar o interesse pblico (em outras palavras, o aumento

do custo Brasil).

26 O mecanismo de tarifao que se constitui numa regra de reajuste por ndice de preos, deduzido de umcoeficiente que representa o repasse para o usurio da reduo de custos relativa ao aumento de produtividade(Possas et al., 1997; Giambiagi e Alm, 2000).


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Considerando a quantidade de setores e servios prestados nesse setor, esse tipo de

regulao sem dvida envolve enormes quantidades de recursos das autoridades porturias, da

agncia reguladora, dos entes de fiscalizao interno e externo, bem como do Poder Executivo

em termos de polticas pblicas. Por isso, a teoria do servio pblico atual prega que a

delimitao desse conceito em cada segmento de um setor deve ser muito bem especificada e

justificada.

Busca-se, ento, contribuir nessa discusso. Assente que movimentao e

armazenagem de mercadorias um servio pblico, deve-se questionar agora que tipo de

movimentao de mercadorias deveria ser enquadrada nesse conceito.

Do que foi pesquisado em relao s cadeias produtivas dos diversos segmentos,

encontraram-se duas situaes em que, em termos gerais, no se est diante da prestao deservio pblico que necessite proteo regulatria. Ou, ainda, que a regulao econmico-

financeira, no mbito do setor porturio, possa trazer qualquer benefcio em termos

estruturais, seja downstream navegao e comercializao , seja upstream produo e

transporte. Discutir-se- a seguir cada uma dessas situaes e suas implicaes.

4.1. Terminal como centro de custos

A primeira situao envolve o mercado de granis. Mais comumente em algunsslidos minerais, como minrio de ferro e ao, e nos lquidos, principalmente combustveis.

Mas pode ocorrer tambm no de slidos agrcolas, no caso de grandes traderscom cadeia de

produo verticalizada, bem como no de cargas soltas refrigeradas (notadamente mercado de

carnes para exportao).

Como ressaltado anteriormente, as caractersticas desse segmento sugerem que a

chance de uma verticalizao completa da cadeia muito alta e, de certa forma, desejvel.

Nesse contexto, o dono da carga (usurio) e o prestador do servio confundir-se-o, tornandoa movimentao mera atividade integrada dentro de uma planta de produo, ou seja, o

terminal seria apenas um centro de custos.

sabido que se o terminal est prestando servio apenas para si prprio ter

incentivos mximos a buscar eficincia, bem como a se atualizar e a inovar, reduzindo o custo

da cadeia produtiva como um todo. Isso explica porque esses segmentos preferem atuar como

TUPs ao invs de buscar o porto organizado. difcil alcanar o nvel mximo de eficincia

dentro do porto, porque nele existem diversos custos no administrveis, como a contratao

via OGMO ou as interferncias polticas do CAP, por exemplo. Corrobora essa viso quando

se percebe que os terminais graneleiros em TUPs, principalmente da Vale, apresentam alta


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eficincia de movimentao em relao a cais pblicos e arrendatrios, conforme consta das

Estatsticas de Desempenho Porturio de 201027.

interessante notar que as atividades prestadas em TUPs so de livre precificao,

no h licitao e dependem de mera autorizao da autoridade competente (Antaq)28. E essa

definio vem desde a Lei 8.630/1993. Isso importante porque se percebe, por essa

delimitao, a sugesto legal para que as atividades desenvolvidas por TUPs no se

enquadrem no conceito de servio pblico posto para os arrendamentos e para a concesso de

porto organizado.

Por outro lado, se um projeto de terminal com caractersticas de TUP exclusiva for

desenvolvido dentro do porto organizado, deve passar por todos os procedimentos licitatrios

anteriormente colocados. Em termos operacionais, a nica diferena entre os dois terminais a titularidade do terreno, privada nos TUPs e pblica no porto organizado. interessante,

ento, questionar os princpios envolvidos e os benefcios trazidos em toda essa

contextualizao. Isso porque afirmar que um terminal com caractersticas de TUP exclusiva

deve ter forte regulao econmica, como se prestasse servios pblicos a usurios (terceiros)

apenas porque o titular do terreno o poder pblico, no parece razovel. Adicionalmente,

imperioso reconhecer que essa regulao no traz qualquer benefcio para a prestao do

servio pblico de armazenagem e movimentao de mercadorias. Ela no se justifica mesmopara a avaliao justa do terreno, na medida em que o valor de outorga de uma licitao em

relao ao terreno (parte fixa29) no influi na regulao econmico-financeira que feita no

decorrer da execuo do contrato.

Essa regulao tambm no eficiente em termos de cadeia produtiva. A

preocupao com o preo, custo, incentivos busca de eficincia e seu repasse para usurios

ocorre no momento em que a empresa eficiente para melhorar sua planta de produo. Os

benefcios para a autoridade porturia se do no aumento da movimentao, cuja ampliao verificada e paga pelo terminal em tempo real. Caso ocorra algum problema concorrencial no

mercado upstreamproduo e transporteou downstreamnavegao e comercializao

, a regulao ec

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