Ativismo Judicial Na Promoção Dos Direitos Sociais

Ativismo Judicial naAtivismo Judicial naAtivismo Judicial naAtivismo Judicial naAtivismo Judicial na

Promoo dos Direitos SociaisPromoo dos Direitos SociaisPromoo dos Direitos SociaisPromoo dos Direitos SociaisPromoo dos Direitos Sociais

A Dimenso Poltica da JurisdioConstitucional na Realizao dos

Direitos Sociais

O Supremo Tribunal Federal como formadorde novos parmetros de civilidade social e

propagador do ativismo judicial

4836.7 Ativismo Judicial na Promoo dos Direitos Sociais.pmd 04/04/2013, 14:411

P rocurador do Ministrio Pblico do Trabalho Procuradoria Regional do Trabalho da 10 Regio Braslia/DF (desde 1999). Coordenador Nacional de Defesa do Meio Ambiente do Trabalho CODEMAT do MPT (2005-2010). Mestre em Direito Constitucional pela Universidadede Sevilha, Espanha (2010-2011). Coordenador e autor do relatrioapresentado Comisso Parlamentar de Inqurito do Apago Areo doSenado Federal sobre a atuao conjunta e integrada do MPT na questodos controladores de trfego areo (2006-2007). Coordenador dos seguintesProgramas Nacionais do MPT: Promoo do Trabalho Decente no SetorSucroalcooleiro (2008-2010); Combate s Irregularidades Trabalhistas na Indstriada Construo Civil (2009-2010); das foras-tarefas no Setor de Extrao deRochas Ornamentais (2009). Idealizador dos seguintes Programas Nacionais doMPT: Acompanhamento das Obras Decorrentes da Copa das Confederaes, Copado Mundo e das Olimpadas no Brasil (2010); Combate s IrregularidadesTrabalhistas na Indstria da Construo Civil Pesada (2010); Regularizao dasCondies Ergonmicas de Trabalho no Setor Bancrio Nacional (2008-2010).Autor dos estudos Aplicabilidade das Normas de Sade e Segurana Laborais naAdministrao Pblica e Atuao do Ministrio Pblico do Trabalho e Relatrioda Atuao Conjunta e Integrada do Ministrio Pblico do Trabalho na Questodos Controladores de Trfego Areo.

Alessandro Santos de MirandaAlessandro Santos de MirandaAlessandro Santos de MirandaAlessandro Santos de MirandaAlessandro Santos de Miranda


Alessandro Santos de MirandaAlessandro Santos de MirandaAlessandro Santos de MirandaAlessandro Santos de MirandaAlessandro Santos de Miranda

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Promoo dos Direitos SociaisPromoo dos Direitos SociaisPromoo dos Direitos SociaisPromoo dos Direitos SociaisPromoo dos Direitos Sociais

A Dimenso Poltica da JurisdioConstitucional na Realizao dos

Direitos Sociais

O Supremo Tribunal Federal como formadorde novos parmetros de civilidade social e

propagador do ativismo judicial


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R

Miranda, Alessandro Santos deAtivismo judicial na promoo dos direitos sociais : a dimenso

poltica da jurisdio constitucional na realizao dos direitos sociais: o Supremo Tribunal Federal como formador de novos parmetrosde civilidade social e propagador do ativismo judicial / AlessandroSantos de Miranda. So Paulo : LTr, 2013.

Bibliografia

1. Brasil. Supremo Tribunal Federal 2. Direito constitucional3. Direitos fundamentais 4. Direitos sociais 5. Jurisdio (Direitoconstitucional) 6. Poder Judicirio I. Ttulo.

13-02798 CDU-342.7(81)

1. Brasil : Ativismo judicial na promoo dos direitos sociais : Direitoconstitucional 342.7(81)

Verso impressa - LTr 4836.7 - ISBN 978-85-361-2490-2Verso digital - LTr 7544.5 - ISBN 978-85-361-2521-3

4836.7 ficha Ativismo Judicial na Promoo dos Direitos Sociais.pmd 11/4/2013, 15:001

minha querida famlia (Luiza, Gustavo e Carolina), de quem tivetantas saudades durante minha estada na Europa,

mas que jamais deixou de incentivar-me e apoiar-me nos momentosmais importantes da minha vida.


7CCCCC

SSSSSUMRIOUMRIOUMRIOUMRIOUMRIO

PREFCIO ........................................................................................................ 13

INTRODUO ................................................................................................... 19

CCCCCAPTULOAPTULOAPTULOAPTULOAPTULO I I I I I A DA DA DA DA DIGNIDADEIGNIDADEIGNIDADEIGNIDADEIGNIDADE C C C C CONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONAL DOSDOSDOSDOSDOS D D D D DIREITOSIREITOSIREITOSIREITOSIREITOS F F F F FUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTAISAISAISAISAISTTTTTPICOSPICOSPICOSPICOSPICOS GERAISGERAISGERAISGERAISGERAIS PPPPPARAARAARAARAARA AAAAA CONSTRUOCONSTRUOCONSTRUOCONSTRUOCONSTRUO DADADADADA TEORIATEORIATEORIATEORIATEORIA FUNDANTEFUNDANTEFUNDANTEFUNDANTEFUNDANTE DESTDESTDESTDESTDESTAAAAA DISSERDISSERDISSERDISSERDISSERTTTTTAOAOAOAOAO

I.1) DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DENOMINAO CONSAGRADA .................................... 23

I.2) CONCEITO E ANLISE DOS ELEMENTOS DE DEFINIO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............ 27

I.3) ORIGEM E EVOLUO HISTRICO-POLTICO-JURDICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............. 33

I.4) CLASSIFICAES E FUNES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................... 41

I.5) GERAES OU DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................... 42

I.6) POSIES DO ESTADO FRENTE AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................... 43

I.7) POSSIBILIDADES RESTRITIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES DE DIREITO PRIVADOE DE DIREITO PBLICO. MARGEM DE UTILIZAO DO PRINCPIO DA PONDERAO PELOS PODE-RES PBLICOS ESTATAIS .................................................................................. 44

I.8) DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO ESPANHOLA .......................................... 48

CCCCCAPTULOAPTULOAPTULOAPTULOAPTULO II D II D II D II D II DIREITOSIREITOSIREITOSIREITOSIREITOS S S S S SOCIAISOCIAISOCIAISOCIAISOCIAIS EEEEE N N N N NECESSIDADESECESSIDADESECESSIDADESECESSIDADESECESSIDADES H H H H HUMANASUMANASUMANASUMANASUMANAS B B B B BSICASSICASSICASSICASSICAS:::::AAAAA D D D D DIMENSOIMENSOIMENSOIMENSOIMENSO S S S S SOCIALOCIALOCIALOCIALOCIAL DOSDOSDOSDOSDOS D D D D DIREITOSIREITOSIREITOSIREITOSIREITOS H H H H HUMANOSUMANOSUMANOSUMANOSUMANOS

CCCCCONSIDERAESONSIDERAESONSIDERAESONSIDERAESONSIDERAES SOBRESOBRESOBRESOBRESOBRE SUASUASUASUASUA DIGNIDADEDIGNIDADEDIGNIDADEDIGNIDADEDIGNIDADE FUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTALALALALAL NONONONONOORDENAMENTOORDENAMENTOORDENAMENTOORDENAMENTOORDENAMENTO CONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONAL BRASILEIROBRASILEIROBRASILEIROBRASILEIROBRASILEIRO

II.1) CONCEITO DE DIREITOS SOCIAIS ........................................................................ 52


8CCCCC 8

II.2) EVOLUO HISTRICO-JURDICA DOS DIREITOS SOCIAIS, EM ESPECIAL NA REPBLICA FEDERATIVADO BRASIL ................................................................................................ 57

II.3) ANLISE DA FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS NO ORDENAMENTO JURDICO-CONSTI-TUCIONAL BRASILEIRO .................................................................................... 60

II.4) GARANTIA E AFIRMAO DA CONQUISTA DE NOVOS DIREITOS NA CONSTITUIO BRASILEIRADE 1988 ................................................................................................. 62

II.5) TEORIA DOS MNIMOS EXISTENCIAIS. CONCEPO A SER SUPERADA PELO CONSTITUCIONALISMOBRASILEIRO MODERNO. ADOO DO NOVO PARADIGMA DA TEORIA DAS NECESSIDADES HUMA-NAS BSICAS COMO O CONTEDO ESSENCIAL DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS DISPOSTOSNA CARTA DE 1988 .................................................................................... 66

II.6) PRINCPIOS E PADRES DAS POLTICAS SOCIAIS EXIGIDOS NA CONSTITUIO BRASILEIRA ....... 73

II.7) O PRINCPIO DE PROIBIO DE RETROCESSO SOCIAL ................................................. 77

II.8) JUDICIALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS: OBSTCULOS E POSSIBILIDADES ........ 80

II.8.A) POSSIBILIDADE DE RECLAMAR OS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS NOS TRIBUNAIS.RESPALDO NO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA E NA REALIZAO PLENA DASNECESSIDADES HUMANAS BSICAS .......................................................... 82

II.8.B) OS CUSTOS DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS E O PRINCPIO DA RESERVA DOPOSSVEL ........................................................................................ 84

II.8.C) O CONTEDO DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS .................................... 91

II.8.D) GARANTIAS CORRESPONDENTES AOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS ............... 92

II.8.E) PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES E A LEGITIMAO DEMOCRTICA DA JURISDI-O CONSTITUCIONAL ........................................................................ 94

II.8.F) A MARGEM PARA A ELEIO DE MEIOS E FINS PELOS PODERES PBLICOS .............. 97

II.8.G) JUDICIALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS: UMA REALIDADE IMPRESCIND-VEL E INCONTESTVEL ........................................................................ 97

CCCCCAPTULOAPTULOAPTULOAPTULOAPTULO III O P III O P III O P III O P III O PAPELAPELAPELAPELAPEL DADADADADA J J J J JUSTIAUSTIAUSTIAUSTIAUSTIA C C C C CONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONAL NANANANANA P P P P PROMOOROMOOROMOOROMOOROMOO DODODODODOBBBBBEMEMEMEMEM-E-E-E-E-ESTSTSTSTSTARARARARAR S S S S SOCIALOCIALOCIALOCIALOCIAL. O . O . O . O . O AAAAATIVISMOTIVISMOTIVISMOTIVISMOTIVISMO JUDICIALJUDICIALJUDICIALJUDICIALJUDICIAL COMOCOMOCOMOCOMOCOMO GARANTIAGARANTIAGARANTIAGARANTIAGARANTIA DEDEDEDEDE AFIRMAOAFIRMAOAFIRMAOAFIRMAOAFIRMAO DOSDOSDOSDOSDOS

DIREITOSDIREITOSDIREITOSDIREITOSDIREITOS SOCIAISSOCIAISSOCIAISSOCIAISSOCIAIS FUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTAISAISAISAISAIS

III.1) A NOVA SIGNIFICAO DA ATIVIDADE JUDICIAL E SUA RELAO COM OS DIREITOS SOCIAISFUNDAMENTAIS ........................................................................................... 99

III.2) O PAPEL POLTICO-JURDICO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AFIRMAO DOS DIREITOSSOCIAIS FUNDAMENTAIS ............................................................................... 103


9CCCCC

III.3) OS PARMETROS INTERPRETATIVOS EM MATRIA DE DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS ...... 112

CCCCCAPTULOAPTULOAPTULOAPTULOAPTULO IV T IV T IV T IV T IV TENSOENSOENSOENSOENSO ENTREENTREENTREENTREENTRE OOOOO L L L L LEGISLAEGISLAEGISLAEGISLAEGISLATIVOTIVOTIVOTIVOTIVO, , , , , OOOOO E E E E EXECUTIVOXECUTIVOXECUTIVOXECUTIVOXECUTIVO EEEEE AAAAA J J J J JUSTIAUSTIAUSTIAUSTIAUSTIADDDDDISTRIBUTIVISTRIBUTIVISTRIBUTIVISTRIBUTIVISTRIBUTIVAAAAA. D. D. D. D. DECIFRANDOECIFRANDOECIFRANDOECIFRANDOECIFRANDO AAAAA POSTURAPOSTURAPOSTURAPOSTURAPOSTURA DADADADADA J J J J JURISDIOURISDIOURISDIOURISDIOURISDIO C C C C CONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONAL

BBBBBRASILEIRARASILEIRARASILEIRARASILEIRARASILEIRA ACERCAACERCAACERCAACERCAACERCA DOSDOSDOSDOSDOS DIREITOSDIREITOSDIREITOSDIREITOSDIREITOS SOCIAISSOCIAISSOCIAISSOCIAISSOCIAIS FUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTAISAISAISAISAIS

IV.1) A RESPOSTA AFIRMATIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JUDICIALIZAO DOS CONFLITOSSOCIAIS .................................................................................................. 114

IV.2) DIREITO EDUCAO ................................................................................ 118

IV.3) DIREITO SADE ..................................................................................... 125

IV.4) DIREITO AO TRABALHO ............................................................................... 132

IV.5) DIREITO MORADIA .................................................................................. 140

IV.6) DIREITO AO CIO ..................................................................................... 141

IV.7) DIREITO SEGURANA ............................................................................... 142

IV.8) DIREITO PREVIDNCIA SOCIAL ..................................................................... 143

IV.9) DIREITOS PROTEO MATERNIDADE E INFNCIA .......................................... 145

IV.10) DIREITO ASSISTNCIA AOS DESAMPARADOS ................................................... 149

CCCCCAPTULOAPTULOAPTULOAPTULOAPTULO V C V C V C V C V CONCLUSESONCLUSESONCLUSESONCLUSESONCLUSES A A A A ACERCACERCACERCACERCACERCA DADADADADA C C C C CONCRETIZAOONCRETIZAOONCRETIZAOONCRETIZAOONCRETIZAO DOSDOSDOSDOSDOS D D D D DIREITOSIREITOSIREITOSIREITOSIREITOS S S S S SOCIAISOCIAISOCIAISOCIAISOCIAISFFFFFUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTAISAISAISAISAIS NONONONONO B B B B BRASILRASILRASILRASILRASIL. O E. O E. O E. O E. O ESTSTSTSTSTADOADOADOADOADO S S S S SOCIALOCIALOCIALOCIALOCIAL DEDEDEDEDE B B B B BEMEMEMEMEM-----ESTESTESTESTESTARARARARAR COMOCOMOCOMOCOMOCOMO

INSTRUMENTOINSTRUMENTOINSTRUMENTOINSTRUMENTOINSTRUMENTO DEDEDEDEDE INCLUSOINCLUSOINCLUSOINCLUSOINCLUSO SOCIALSOCIALSOCIALSOCIALSOCIAL. D. D. D. D. DOOOOO TROPEOTROPEOTROPEOTROPEOTROPEO INICIALINICIALINICIALINICIALINICIAL AOSAOSAOSAOSAOS CONSTCONSTCONSTCONSTCONSTANTESANTESANTESANTESANTESAAAAAVVVVVANOSANOSANOSANOSANOS DADADADADA J J J J JURISDIOURISDIOURISDIOURISDIOURISDIO C C C C CONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONAL B B B B BRASILEIRARASILEIRARASILEIRARASILEIRARASILEIRA.....

O O O O O EXEMPLOEXEMPLOEXEMPLOEXEMPLOEXEMPLO DODODODODO S S S S SUPREMOUPREMOUPREMOUPREMOUPREMO T T T T TRIBUNALRIBUNALRIBUNALRIBUNALRIBUNAL F F F F FEDERALEDERALEDERALEDERALEDERAL

V.1) A IMPLEMENTAO DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS NO BRASIL. A CONSTATAO DAREITERADA OMISSO DOS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO SOBRE A MATRIA. NECESSIDADECOMPROVADA DE UM RESPONSVEL ATIVISMO JUDICIAL. A EVOLUO DA JURISPRUDNCIACONSTITUCIONAL ....................................................................................... 152

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................................ 163


S quem no pensa est imune contradio e ao erro. at prefervel um erro que decorra de uma tentativa

ousada e comprometida com uma construo tericagrandiosa a uma verdade elementar e superficial(*).

(*) BORGES, 1999, p. 16.


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PPPPPREFCIOREFCIOREFCIOREFCIOREFCIO

Alessandro Santos de Miranda brinda a comunidade jurdica com apresente obra Ativismo Judicial na Promoo dos Direitos Sociais, fruto de seutrabalho de concluso de Mestrado em Direito Constitucional, pelaUniversidade de Sevilha, na Espanha, sob a orientao do Professor DoutorVctor J. Vsquez Alonso.

J pelo seu ttulo, possvel perceber quo arrojado foi o tema esco-lhido, uma vez que o Autor traz uma apurada anlise do Supremo TribunalFederal, como formador de novos parmetros de civilidade social epropagador do ativismo judicial. Por bvio, o aspecto jurdico foi o alicerceda construo de todo o raciocnio ora apresentado, mas inegvel que oenfoque no elemento poltico dado jurisdio constitucional o que otorna diferenciado.

Atribuir ao Supremo Tribunal Federal o verdadeiro papel de CorteConstitucional, ainda que no Brasil o rol de suas competncias estenda-semuito alm disso, efetivamente priorizar sua funo mais relevante naestruturao do Estado. Em especial quando a questo envolve direitosfundamentais, pois o constituinte determinou que as normas definidorasdesses direitos e das garantias fundamentais tm aplicao imediata,consoante disposto no art. 5, 1, da Carta Magna de 1988. Neste diapaso,o STF exsurge no apenas como guardio, mas como agente ativo na con-cretizao desses direitos e garantias e, na prtica, enterra a viso retrgradaque imperava na doutrina e na jurisprudncia de que as normas constitu-cionais garantidoras destes direitos eram desprovidas de plena eficcia e,portanto, inaplicveis.

Para comprovar sua ideia, o Autor, de incio, destrincha o princpioda dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa doBrasil e principal alicerce dos direitos fundamentais. Depois, conceitua-os,


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indica sua origem e evoluo histrica, aponta as classificaes reinantesna doutrina e analisa a posio do Estado frente aos mesmos, inclusivemencionando as excepcionais possibilidades de restrio. Em seguida,dentro da teoria geral dos direitos fundamentais, passa a restringir suaanlise na espcie dos direitos sociais, em um verdadeiro trabalho de flego,para estabelecer seus parmetros tericos, ressaltando-se o estudo da teoriadas necessidades humanas bsicas, bem como o princpio da proibio doretrocesso social.

Aps anlise de exatido tcnica conceitual incontestvel, o Autorpassa a esmiuar a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal naconcretizao dos direitos sociais, destacando o direito educao, sade,ao trabalho, moradia, ao cio, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia. Ao apresentar este resultado prtico, demonstraa efetividade da atuao do Tribunal Constitucional brasileiro, que despontacomo agente com funo promotora dos direitos sociais, em um verdadeiroativismo poltico-judicial, suplementando eventual inrcia dos demaisPoderes do Estado. Alis, a concluso de solar clareza, no sentido que oSupremo Tribunal Federal, dentro dos limites da inrcia caracterizadorado Judicirio brasileiro, agente de cidadania e formador de novosparmetros de civilidade social.

Por bvio, a excelncia deste trabalho deve-se ao vigor acadmico doAutor, mas o seu tom inovador e, principalmente, o objetivo lmpido deatribuir-lhe tambm efetividade prtica, sem sombra de dvidas, deve-se sua atuao como Procurador do Trabalho.

Alessandro Santos de Miranda ingressou nos quadros do MinistrioPblico do Trabalho, em 1999, aprovado no 8 Concurso para ingresso nacarreira. Desde ento se revelou como um de seus Membros mais atuantese, muito embora atue em todas as reas, teve (e tem) enorme destaque namatria relacionada Segurana e Medicina do Trabalho, tendo sidoCoordenador Nacional da CODEMAT Coordenadoria Nacional deDefesa do Meio Ambiente do Trabalho do MPT de dezembro de 2005 asetembro de 2010. Dentre as atividades que coordenou, merece destaque ainvestigao das condies de trabalho dos controladores de trfego areo,exatamente na poca em que o pas sofreu o conhecido apago no setor.Tambm merece destaque sua atuao no acompanhamento das obrasdecorrentes da Copa das Confederaes, Copa do Mundo e Olimpadas;no combate s irregularidades na indstria da construo civil e da cons-truo civil pesada; na promoo do trabalho digno no setor sucroalcooleiroe nas carvoarias; na regularizao das condies ergonmicas de trabalhono setor bancrio, dentre outras.


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Alm de Membro do MPT dedicado, vocacionado e altamentecomprometido, Alessandro Santos de Miranda, Al, para os que com eleconvivem com mais proximidade, um ser humano nico. Portador deum corao que alberga o mundo e um pouco mais, desdobra-se paraauxiliar seus colegas e amigos, jamais medindo esforos para prestar suasolidariedade, seja institucional ou pessoal, inclusive deixando para umsegundo plano os prprios projetos. Seu senso de justia, sua noo delealdade, seu ilimitado companheirismo, seu carinho e permanente atenoso caractersticas que fazem dele uma pessoa que todos querem por perto.

Assim, suas incontveis qualidades tcnicas e pessoais foram impres-cindveis para a apresentao deste estudo. Analisar a atuao poltica eideolgica da Suprema Corte nacional, dentro de parmetros estritamentejurdicos, no tarefa fcil e, mais ainda, quando o foco dessa anlise voltado para os direitos sociais. Alessandro Santos de Miranda, aliandosua sensibilidade e seu brilhantismo jurdico, fez isso com maestria.

No apenas a comunidade jurdica deve festejar a edio desta obra,mas tambm todos os que se dedicam s demais Cincias Humanas, pois asistematizao trazida em muito ajudar a compreender a evoluo do nossopas, nas suas constantes tentativas de firmar-se como Estado Democrticode Direito, concretizando a verdadeira incluso e o fim das ainda gritantesdesigualdades sociais.

So Paulo, janeiro de 2013.

Sandra Lia SimnProcuradora Regional do Trabalho. Vice-Procuradora-Chefe da PRT 2 Regio/SP.

Conselheira Nacional do Ministrio Pblico (binio 2009/2011). Procuradora-Geral doTrabalho (binios 2003/2005 e 2005/2007). Vice-Presidente ANPT Associao Nacional

Procuradores do Trabalho (binio 2000/2002).


Parece-me que a coisa decisiva poder por os pensamentosobjetivos (ou seja, as Teorias) nossa frente, de tal maneira que ns

possamos critic-las e raciocinar sobre elas(*).

(*) POPPER, 1981, p. 260: Il me semble que la chose dcisive, cest de pouvoir mettre les penss objectives(cest dire les Thories) devant nous, de telle manire que nous puissons les critiquer et raisonner surelles.


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IIIIINTRODUNTRODUNTRODUNTRODUNTRODUOOOOO

Decifrar o campo de experincias possveis no pouca coisa. Ecertamente no tarefa fcil.

Alessandro Santos Miranda

Na presente dissertao de Mestrado discute-se o sentido dadenominada Constituio Cidad e o importante papel do Poder Judiciriocom respeito implementao dos direitos sociais fundamentais no EstadoDemocrtico Brasileiro. A discusso faz-se desde a perspectiva da herme-nutica terico-filosfica e consiste na formulao e proposio de ummodelo que pretende superar uma interpretao conservadora daConstituio de 1988. O objetivo auxiliar tanto os atores jurdicos comoos poderes pblicos, em grande medida, para que possam adotar uma novapostura na busca da realizao de referidos direitos no pas.

De incio, entender a real extenso e alcance dos direitos sociais signi-fica pensar nos dilemas mais cruciais no contexto da atualidade brasileirae do mundo contemporneo. O problema no novo, mas ganha umaurgncia especial frente problemtica emergente entre uma longa histriade desigualdades e excluses, as novas diferenciaes e os efeitos, aindano totalmente conhecidos, produzidos pela reestruturao produtiva quepropugna a nova realidade global.

Neste contexto, aps reconhecer a discrepncia entre o princpio daigualdade perante a lei e a realidade de desigualdades e excluses, pensarnos direitos sociais fundamentais significa explorar suas potencialidadespara modificar o status quo. A este respeito, deve-se trasladar o terreno da


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discusso e repensar os direitos sociais a partir da realidade que deixaramde conter, formulando solues possveis que correspondam s urgnciaspara resolver, de uma vez por todas, o efeito devastador do desgaste deditos direitos no pas, reduzindo a distncia entre o mundo social e as esferasde poder estatal.

No Brasil, a tutela dos direitos sociais fundamentais refere-se, emmuitos casos, prtica judicial dos tribunais, em especial o SupremoTribunal Federal, na perspectiva de eleger diretrizes prtico-racionais paraampliar os delineamentos determinados pela prpria Constituio em suaaplicao diria. A questo repetidamente mencionada na doutrina e najurisprudncia relaciona-se com a verificao da aplicabilidade dos direitossociais, considerados como normas constitucionais desprovidas de plenaeficcia e autoexecuo, mas extensa e necessariamente exigveis, uma vezque representam a prpria ideologia do Texto Fundamental Brasileiro.

A propsito, importante, tambm, abordar questes relevantes paraa concretizao dos direitos sociais fundamentais e sua instrumentalizaopor meio de polticas pblicas e normativas adequadas. Para que estesdireitos sejam realmente efetivos, requer-se dos poderes estatais umapostura comprometida com a boa ordem socioconstitucional. notrio queo Direito Constitucional tem avanado com certa cautela no que diz respeitoao tratamento de questes como a eficcia de suas disposies referenteaos direitos fundamentais, especialmente no que concerne aos direitossociais. Estes so direitos ou garantias que frequentemente requerem dospoderes pblicos aes positivas capazes de satisfazer as necessidadeshumanas bsicas(1) dos indivduos.

Para bem fundamentar esta dissertao, teve-se em conta que o rigormetodolgico e a preciso semntica constituem os requisitos essenciaisde qualquer discusso jurdico-cientfica. Portanto, para uma melhor ex-plorao do tema, justificou-se, inicialmente, uma construo terica robustae adequada, abordando a delimitao dos conceitos e de toda a problemticareferente matria a dignidade fundamental dos direitos sociais , oque se fez nos trs primeiros captulos.

Nos dois ltimos captulos buscou-se identificar, por meio da anliseda vasta doutrina e jurisprudncia sobre o tema, as linhas dominantes dopensamento do Supremo Tribunal Federal (considerado como rgomximo da Justia Constitucional Brasileira) no exerccio de sua funopromotora dos direitos sociais fundamentais. Esta dissertao no se limita

(1) Aqui reside o ponto chave desta dissertao (Vide tpico II.5).


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a um conjunto de posicionamentos doutrinrio-jurisprudenciais (ainda queselecionados com critrio, pois so considerados requisitos do estudo). Oque se buscou foi implementar uma pesquisa sobre as concepes prpriasdo Tribunal Constitucional Brasileiro na compreenso do direito socialderivadas dos fundamentos de suas decises colegiadas e votosmonocrticos. Alm disso, tampouco escaparam da anlise alguns temasimportantes para a teoria contempornea do Direito como, por exemplo, aperspectiva de uma cidadania social, a possibilidade de um autnticoativismo poltico-judicial e a ideologia presente naquela Corte.

Procurou-se realizar as tradues dos textos doutrinrios estrangeirosconsultados (em especial, do espanhol, do francs e do portugus dePortugal) da forma mais fidedigna possvel para uma melhor compreensodo tema.

Deve-se considerar, ao mesmo tempo, que a anlise das polticassociais, tendo como base as disposies da Constituio Brasileira, nosignifica descrever uma prescrio jurdica nica a ser adotada pelo Estadoe pelos atores jurdico-sociais j que, acerca dos direitos sociais funda-mentais, se tudo est dito, no est, em todo caso, tudo feito. Antes disso,este estudo pretendeu enfrentar as incontveis dificuldades de discutir osdireitos sociais em um contexto de normatividade plural, democrtica egarantidora das diversas liberdades individuais.

Por ltimo, a eleio do tema direitos sociais fundamentais deu--se devido formao profissional do autor que, desde 1999, atua comoProcurador do Ministrio Pblico do Trabalho. Alm de basear-se em suaexperincia prtica, buscou tambm um maior aprofundamento acerca dotema, que foi obtido por meio de exaustiva leitura bibliogrfica ejurisprudencial brasileira, portuguesa, espanhola e francesa.


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Captulo I

A DA DA DA DA DIGNIDADEIGNIDADEIGNIDADEIGNIDADEIGNIDADE C C C C CONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONAL DOSDOSDOSDOSDOSDDDDDIREITOSIREITOSIREITOSIREITOSIREITOS F F F F FUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTAISAISAISAISAIS

TTTTTPICOSPICOSPICOSPICOSPICOS GERAISGERAISGERAISGERAISGERAIS PPPPPARAARAARAARAARA AAAAA CONSTRUOCONSTRUOCONSTRUOCONSTRUOCONSTRUO DADADADADATEORIATEORIATEORIATEORIATEORIA FUNDANTEFUNDANTEFUNDANTEFUNDANTEFUNDANTE DESTDESTDESTDESTDESTAAAAA DISSERDISSERDISSERDISSERDISSERTTTTTAAAAAOOOOO

No preciso muita imaginao para predizer que o desenvolvimentoda tcnica, a transformao das condies econmicas e sociais, a

expanso do conhecimento e a intensificao dos meios decomunicao podero produzir mudanas na organizao da vida

humana e das relaes sociais para criar ocasies favorveis para onascimento de novas carncias e, portanto, para novas demandas de

liberdade e de poderes(2).

I.1) DI.1) DI.1) DI.1) DI.1) DIREITOSIREITOSIREITOSIREITOSIREITOS FUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTAISAISAISAISAIS COMOCOMOCOMOCOMOCOMO DENOMINAODENOMINAODENOMINAODENOMINAODENOMINAO CONSAGRADACONSAGRADACONSAGRADACONSAGRADACONSAGRADA

Todo sistema jurdico atribui s pessoas uma ampla e variada gamade direitos, tornando-se necessrio saber a quais deles pode ser dado ocarter de fundamentais. Na prtica, esta seleo de direitos somente podeser realizada considerando-se um sistema jurdico concreto(3). A simplesvista, a dinmica histrica do direito em cada sociedade dificulta a formu-

(2) BOBBIO, 1992, p. 33.(3) Para Canotilho, O Estado Constitucional mais um ponto de partida que um ponto final. oproduto do desenvolvimento constitucional no atual momento histrico. (CANOTILHO, 2010, p. 87).


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lao de uma teoria dos direitos fundamentais em geral, vlida univer-salmente(4) no tempo e no espao. Entretanto, a evoluo histrico-jurdicaocorrida em distintos pases, em especial nos Estados Democrticos deDireito, permite a comparao e avaliao dos direitos fundamentais.

Assim, o reconhecimento dos direitos fundamentais depende da cir-cunstncia histrica em cada lugar. Desta forma, neste estudo no se adotara noo de direitos fundamentais centrada na natureza eterna e imutveldo ser humano (jusnaturalismo racional(5)). Com certeza, os direitos fun-damentais dependem dos valores prprios de cada sociedade, de suacultura, de sua maturao poltica (se autoritrio ou democrtico), de suascrenas etc. em um determinado perodo. Da deriva sua historicidade.

O desenvolvimento histrico da noo de direitos fundamentais, aolado da preferncia doutrinria ditada pela orientao ideolgica de cadaestudioso do tema, justificaram o surgimento de diversas expresses paradesign-los, conceitos estes que muitas vezes se utilizam sem distino,como se fossem sinnimos, mas que representam, sem dvida, institutosjurdicos distintos, ainda prximos, tais como direitos pblicos subjetivos,direitos da personalidade, liberdades pblicas, direitos humanos, direitosdo cidado, entre outros(6). Assim, adiantando-se discusso que se segue,a expresso atualmente consagrada pela maioria dos doutrinadores e dostextos constitucionais, e que se adotar neste estudo, direito funda-mental.

Comeando o debate, para o professor Dez-Picazo, os direitos fun-damentais so, de forma genrica, direitos pblicos subjetivos que osparticulares ostentam frente a quaisquer poderes pblicos estatais, ou seja,so aqueles submetidos ao direito administrativo (pblico), excludos osdireitos subjetivos que surgem frente Administrao quando esta atuacom sujeio ao direito privado (civil, mercantil, laboral) (7).

(4) Dez-Picazo sustenta que dizer que h certos direitos fundamentais que fazem parte dastradies constitucionais comuns somente possvel se se considerar que o crucial no omodo em que estes direitos esto regulados e protegidos em cada ordenamento jurdico nacional,seno o feito de que em todos eles esto reconhecidos direitos universais. (DEZ-PICAZO, 2008,p. 39).(5) Pelo modo de pensar do racionalismo natural, baseado em uma cultura poltica de carterindividualista, o indivduo pensante e atuante era o ncleo do sistema social, e o contedo dasdeclaraes de direito dificilmente poderia ser impugnado. (CANOTILHO, 2008, p. 18-19).(6) A prpria Constituio Brasileira refere-se a diversas expresses: direitos humanos (art. 4,II), direitos e garantias fundamentais (Ttulo II), direitos e liberdades fundamentais (art. 5, XLI)e direitos fundamentais da pessoa humana (art. 17).(7) DEZ-PICAZO, 2008, p. 41.


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J os direitos da personalidade procedem do direito civil e designamum conjunto mais heterogneo de direitos subjetivos ( vida e integridade; honra, intimidade e imagem; ao nome e pseudnimo; condio de autor)que se caracterizam negativamente por sua natureza no patrimonial epositivamente por proteger determinados atributos da personalidade hu-mana. So direitos absolutos, de eficcia erga omnes, cuja infrao h dereparar-se pela via da indenizao(8).

Com referncia aos termos liberdades pblicas e direitos fundamen-tais, so sinnimos(9), referindo-se a primeira expresso queles direitosfundamentais que tem mbitos de autonomia frente ao Estado, em vez defaculdades de participao.

A seu turno, destacam Prez Luo(10), Peces-Barba Martnez(11) eSoares(12) que os direitos humanos representam direitos de carter invio-lvel, atemporal e universal derivados da prpria natureza humana,contidos nas declaraes de direitos e que esto relacionados s exignciasde proteo da dignidade, liberdade e igualdade, independentemente deconstarem expressos em algum estatuto jurdico. Por sua vez, os direitosfundamentais so aqueles objetivamente vigentes em uma ordem jurdicaconcreta, depois de terem sido reconhecidos expressamente(13).

Com idntica linha de raciocnio, para Dez-Picazo a expresso direitoshumanos designa os direitos que, referindo-se a valores bsicos e universais,so declarados por tratados internacionais(14). A seu modo de ver, a diferenaentre direitos fundamentais e direitos humanos situar-se-ia no ordenamentoque os reconhece e protege: interno, no caso dos primeiros; internacional,no caso dos direitos humanos. Com maior nfase, entre os direitos funda-mentais e os direitos humanos h estreita comunicao devido tendencialidentidade dos valores protegidos, e crescente internacionalizao da proteodos direitos(15)(16).

(8) DEZ-PICAZO, 2008, p. 41-42.(9) DEZ-PICAZO, 2008, p. 40.(10) PREZ LUO, 2007.(11) PECES-BARBA MARTNEZ, 1999.(12) SOARES, 1992, p. 90.(13) Canotilho destaca: direitos do homem so os direitos vlidos para todos os povos e todos os tempos(dimenso iusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institu-cionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente. (CANOTILHO, 2010, p. 359).(14) No mesmo sentido, BREGA FILHO, 2002.(15) DEZ-PICAZO, 2008, p. 40.(16) Na Espanha, o art. 10.2 da Constituio determina a interpretao das normas constitucionaissobre os direitos fundamentais de conformidade com a Declarao Universal de Direitos Humanos eos tratados e acordos internacionais sobre as mesmas matrias ratificados pela Espanha. (ConstituioEspanhola, de 29 de dezembro de 1978).


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A este respeito, Galuppo esclarece, com propriedade, que os direitoshumanos se converteram em direitos fundamentais somente quando o princpio dodiscurso se converteu no princpio democrtico, ou seja, quando a argumentaoprtica dos discursos morais se converteram em argumentao jurdica limitadapela facticidade do direito, o que implica seu reconhecimento e carter coercitivo,sem renunciar sua pretenso de legitimidade. Os direitos fundamentais representama constitucionalizao daqueles direitos humanos que tm desfrutado de um altograu de justificao ao longo da histria dos discursos morais, que so, por isso,reconhecidos como condies para a construo e exerccio dos outros direitos(17).

Com efeito, a Carta Europeia(18) de 2000 a carta dos direitos funda-mentais comunitrios europeus; a Constituio Espanhola(19) os expressano Captulo II do Ttulo I; a Constituio Brasileira dedica seu Ttulo II aestes direitos e suas garantias(20); e a Constituio da Repblica Portuguesa,em sua Parte I(21)(22).

Por fim, culminando a discusso semntica, a preferncia pela expres-so direitos fundamentais se justifica por diversas razes. Ela engloba ofenmeno dos direitos em sua integridade e, dessa maneira, no sofre a crtica dirigidaa expresses que se referem a parcelas ou setores da realidade dos direitos, como ocaso de aludir aos titulares (direitos do cidado ou direitos individuais) ou aocontedo (direitos sociais ou polticos) (23).

A denominao mais precisa que a expresso direitos humanos e no revelaa ambiguidade que esta supe. (...) mais adequada que os termos direitos naturaisou direitos morais, que mutilam os direitos humanos de sua faceta jurdico-concreta. mais adequada que os termos direitos pblicos subjetivos ou liberdades pblicas,que podem perder de vista a dimenso moral e restringir o sentido consagrado pelo

(17) GALUPPO, Marcelo Campos. O que so direitos fundamentais? In: MARTINS, ThiagoPenido. 2010, p. 6935.(18) Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, proclamada em Nice em 7 de dezembrode 2000. Disponvel em: Acesso em:14.7.2011.(19) Prez Royo afirma que a primeira vez que o termo direitos fundamentais aparece em umtexto constitucional espanhol. (PREZ ROYO, 2010, p. 201).(20) A este respeito, de conformidade com o disposto no art. 5, 2, da Constituio Brasileira,Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dosprincpios nela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil sejaparte.(21) Constituio da Repblica Portuguesa, de 25 de abril de 1976.(22) Como ocorre no Brasil, o amplo catlogo de direitos fundamentais da Parte I da ConstituioPortuguesa no esgota o campo dos direitos fundamentais (art. 16).(23) ROMITA, 2009, p. 61.


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ordenamento. Por sua aproximao com direitos humanos, se mostra sensvel auma imprescindvel dimenso tica(24).

I.2) CI.2) CI.2) CI.2) CI.2) CONCEITOONCEITOONCEITOONCEITOONCEITO EEEEE ANLISEANLISEANLISEANLISEANLISE DOSDOSDOSDOSDOS ELEMENTOSELEMENTOSELEMENTOSELEMENTOSELEMENTOS DEDEDEDEDE DEFINIODEFINIODEFINIODEFINIODEFINIO DOSDOSDOSDOSDOS DIREITOSDIREITOSDIREITOSDIREITOSDIREITOSFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTAISAISAISAISAIS

Com referncia ao conceito, de incio de bom tom registrar que naterminologia jurdica arraigada na maioria dos pases democrticos(citando, com conhecimento de causa, Espanha, Brasil, Alemanha, Portugaletc.) a expresso direitos fundamentais designa os direitos garantidos pelaConstituio(25), constituindo-se em uma categoria dogmtica do DireitoConstitucional(26).

Iniciando o debate, Bobbio assinala quatro dificuldades para a buscado fundamento absoluto para a definio dos direitos fundamentais. Oprimeiro o fato de que complicado encontrar uma definio exata paraa aludida expresso, pois esta se revela sem contedo e, quando esteaparece, introduz termos meramente avaliveis(27), que so interpretadosde maneiras diferentes segundo a ideologia assumida pelo intrprete. Asegunda dificuldade apontada a mutabilidade histrica constante dosdireitos fundamentais, visto que seu rol tem mudado e segue transfor-mando-se porque as condies histricas determinam as necessidades einteresses da sociedade. So, portanto, direitos relativos, no merecendo oestabelecimento de um fundamento absoluto. Acrescenta o autor que outradificuldade em sua definio est baseada na heterogeneidade dos mesmos,isto , a existncia de diferentes direitos, s vezes conflitivos entre si. Dessamaneira, as razes que valem para sustentar alguns no valem para outros.A ltima dificuldade assinalada por Bobbio a existncia de direitos fun-damentais que denotam liberdades, em contradio a outros que consistemem poderes. Os primeiros necessitam uma obrigao negativa do Estado,enquanto que os segundos requerem uma atitude positiva para sua eficcia.

Apesar destes entraves, constata-se que a busca do fundamentoabsoluto dos direitos fundamentais, ao longo da histria, foi uma questo

(24) PECES-BARBA MARTNEZ, 1999, p. 37.(25) DEZ-PICAZO, 2008, p. 38.(26) VILLALON, 1989, p. 41.(27) Bobbio cita como exemplos de termos de avaliao: Os direitos do homem so aqueles que oreconhecimento condio necessria para a melhora da pessoa humana, ou para o desenvolvimento dacivilizao. (BOBBIO, 1992, p. 16-21, destaques no original).


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