Aula 00

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Direito do Trabalho Tcnico e Analista Administrativo TRT da 15 Regio FCC Professores Jos Gervsio Meireles e Gudio de Paula

www.pontodosconcursos.com.br Pgina 2 de 39

Tribunal. Tambm sou professor de cursos oferecidos na Escola Superior

de Advocacia (ESA-DF E ESA-SP) e de graduao e especializao em

algumas faculdades de Direito de Braslia e de outros estados, assim

como de cursos preparatrios para concursos pblicos em diversas

instituies de ensino de Braslia.

J eu, Jos Gervsio Meireles, ocupo o cargo de Juiz do

Trabalho Substituto do TRT da 10 Regio desde fevereiro de 2005, j

tendo sido Procurador da Fazenda Nacional (AGU), Procurador do Estado

e advogado. Tambm sou professor de cursos de ps-graduao em

Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, professor em cursos

preparatrios para concursos pblicos, alm de instrutor em cursos de

formao de servidores do TST.

Ambos j ministramos aulas em cursos relacionados ao

concurso anterior para o cargo de Tcnico e Analista Administrativo de

TRTs e do TST.

a partir dessa experincia que pretendemos ajud-lo a

aprender Direito do Trabalho de forma a incrementar, significativamente,

as chances de xito na prova do concurso para o Tribunal Regional do

Trabalho da 15 Regio.

2) FORMATO DO CURSO

O curso pretende abranger as matrias relacionadas ao

concurso para o cargo de tcnico e analista administrativo. As explicaes

buscam ser objetivas sem abandono da clareza e do aprofundamento

necessrio ao candidato.

As lies vem sempre acompanhadas de resolues de

questes que consolidam o aprendizado e demonstram ao estudante a

forma como a matrias vem sendo cobrada pelas bancas de concurso.

Alm disso, as explicaes tambm indicam julgados do Tribunal Superior





Fontes autnomas so aquelas produzidas pelos prprios

destinatrios das normas, isto , por aqueles que vo sofrer os seus

efeitos. Poderamos citar como exemplos (CLT, art. 611):

- Acordos Coletivos de Trabalho celebrados entre sindicato

dos empregados (obreiro ou da categoria profissional) e empresa(s);

- Convenes Coletivas de Trabalho celebrados entre

sindicato dos empregados e sindicato dos empregadores (patronal ou

da categoria econmica).

4.2.2. Fontes heternomas

J as fontes heternomas correspondem s normas impostas por

um terceiro (em geral, o Estado) estranho relao sobre a qual sero

aplicadas.

Poderamos ter como exemplos:

Ateno! Basta lembrar que auto envolve prprio, como em automvel ou

automtico.

Ateno! Um mnemnico, para guardar essa distino, que tem sido cobrada com

alguma frequncia nas provas: CC-SS = Conveno Coletiva Sindicato x Sindicato





J em relao ao item II, na verdade, as fontes formais heternomas (a questo, a

proposito fala de heternimas, o que, possivelmente, se deve a algum erro material)

so as impostas por um terceiro. As que decorrem da autonomia privada so, na

realidade, as fontes formais autnomas.

Tal como salientamos, para a FCC, com apoio em parte da doutrina, o contrato

individual seria uma espcie de fonte formal autnoma. Assim, o item III estaria correto.

Tambm est correto o item IV que oferece um exemplo tpico de fonte formal

autnoma: as convenes coletivas de trabalho, que so fruto da participao dos

sindicatos obreiros e patronais.

Com isso, a alternativa correta a letra a.

Quanto s fontes supranacionais, estas podem ser tratados

internacionais bilateriais ou convenes da Organizao

Internacional do Trabalho (OIT). Estas convenes so fontes do

direito, mas precisam ser ratificadas pelo Brasil. Se ratificadas, passam a

ser fontes no direito brasileiro, mas fontes heternomas.

Ponto extremamente interessante ocorre quando uma conveno

ratificada pelo Brasil ou o tratado assinado e se indaga sobre sua fora

normativa, ou seja, qual seria sua prevalncia em relao a outras

normas existentes sobre o tema. Existem trs situaes diversas, sendo

que a conveno ou tratado pode assumir status de:





Pargrafo nico - O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste.

Para isso, necessrio que estejam presentes duas condies

cumulativas (CLT, art. 8):

Apenas de forma elucidativa, exemplificamos que o Tribunal

Superior do Trabalho no tem admitido a aplicao da prescrio de ofcio

pela Justia do Trabalho, tendo em vista a incompatibilidade entre a regra

do art. 219, 5, do CPC.

A CLT determina ainda que, na interpretao e aplicao de tais

normas, nenhum interesse de classe ou particular deve prevalecer sobre o

interesse pblico.

Vale lembrar que h autores que reconhecem a existncia das

chamadas:

Omisso

Lacuna no ordenamento jurdico trabalhista, isto , na CLT e na legislao trabalhista extravagante

Compatibilidade

Consonncia com os princpios do Direito Material do Trabalho





5. Aplicao do Direito do Trabalho no Tempo e no Espao

5.1. Aplicao do Direito do Trabalho no Tempo

Quanto aplicao da Lei Trabalhista no tempo, as regras gerais

encontram-se na Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro

(LINDB). Assim, quanto vigncia das normas trabalhistas estatais, de

acordo com o seu art. 1, recordamos as seguintes diretrizes:

A legislao trabalhista aplica-se imediatamente aos contratos em

curso, como regra. No terreno da prescrio vale a pena lembrar que a

jurisprudncia trabalhista reconheceu algumas particularidades, como o

caso da questo da alterao da norma constitucional (CF, 7, XXIX) em

Lacuna ontolgica

Em que a norma existe, mas j no corresponde mais realidade que pretende regular;

Lacuna axiolgica

Em que a norma existe, mas sua aplicao conduz a resultados insatisfatrios ou injustos.

Territrio nacional

A lei entra em vigor 45 dias aps publicao, salvo previso em contrrio

Estrangeiro

A lei entra em vigor 90 dias aps publicao.





relao aos trabalhadores rurais. Veja, a propsito, as Orientaes

Jurisprudenciais 271 e 417 da SbDI-1 do TST:

OJ 271 da SbDI-1 - O prazo prescricional da

pretenso do rurcola, cujo contrato de emprego j

se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional

n 28, de 26/05/2000, tenha sido ou no ajuizada a

ao trabalhista, prossegue regido pela lei vigente

ao tempo da extino do contrato de emprego.

OJ 417 da SbDI-1 - No h prescrio total ou

parcial da pretenso do trabalhador rural que

reclama direitos relativos a contrato de trabalho que

se encontrava em curso poca da promulgao da

Emenda Constitucional n 28, de 26.05.2000, desde

que ajuiza-da a demanda no prazo de cinco anos de

sua publicao, observada a prescrio bienal.

No tocante possibilidade de aplicao retroativa (situaes

pretritas) das normas trabalhistas, recordamos que, naturalmente,

devem ser respeitados os limites impostos pelo texto constitucional e pela

LINDB (CF, 5, XXXV e LICC , 6) quanto:





A atual redao da Smula 277 a seguinte:

CONVENO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO

COLETIVO DE TRABALHO. EFICCIA.

ULTRATIVIDADE.

As clusulas normativas dos acordos coletivos ou

convenes coletivas integram os contratos

individuais de trabalho e somente podero ser

modificadas ou suprimidas mediante negociao

coletiva de trabalho.

No caso das sentenas normativas, temos ainda o Precedente

Normativo 120 do TST, assim redigido:

A sentena normativa vigora, desde seu termo

inicial at que sentena normativa, conveno

coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho

superveniente produza sua revogao, expressa ou

tcita, respeitado, porm, o prazo mximo legal de

quatro anos de vigncia.

Por fim, no podemos deixar de acentuar que, relativamente ao

contrato de trabalho, as alteraes introduzidas pelo empregador no

podem ser, em regra, unilaterais, nem, tampouco, prejudiciais ao

empregado, em virtude do principio da inalterabilidade lesiva do

contrato (CLT, 468), que estudaremos, em detalhes, mais adiante.





5.2. Aplicao do Direito do Trabalho no Espao

Quanto aplicao do Direito no Trabalho no espao, de incio,

devemos ter em conta que se trata de legislao federal (CF, 22, I), de

modo a incidir sobre todo o territrio nacional, em princpio.

Naturalmente, no caso das normas coletivas e regulamentos

empresariais, os limites geogrficos so inferiores.

Nesse aspecto, as questes mais recentes de concursos e provas da

OAB tm exigido dos candidatos algum conhecimento a respeito de regras

de Direito Internacional Privado do Trabalho. Qual a legislao

aplicvel quando o empregado contratado em nosso pas para trabalhar

em territrio estrangeiro?

A resposta para essa questo encontra-se, atualmente, na Lei

7.064/82, que, aps sua alterao em 2009 (pela Lei 11.962/09) levou o

TST a cancelar sua Smula 207, que dizia:

A relao jurdica trabalhista regida pelas leis

vigentes no pas da prestao de servio e no por

aquelas do local da contratao.

De maneira simplificada, podemos dizer que se aplica, hoje, a

legislao mais benfica (seja a estrangeira, seja a nacional),

conforme estabelece o art. 3, II, da Lei 7.064/82:

Art. 3 - A empresa responsvel pelo contrato de

trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-,

independentemente da observncia da legislao do

local da execuo dos servios:





I - os direitos previstos nesta Lei;

II - a aplicao da legislao brasileira de proteo

ao trabalho, naquilo que no for incompatvel com o

disposto nesta Lei, quando mais favorvel do que a

legislao territorial, no conjunto de normas e em

relao a cada matria.

Vale notar que a aplicao da norma mais benfica vai se dar

por matria (embora seja conhecida como teoria do conglobamento

orgnico ou mitigado, essa teoria se aproxima mais da teoria da

acumulao, que estudaremos mais adiante), isto , quanto aos diversos

captulos do contrato de trabalho (salrio, jornada, dispensa, etc.).

Teremos que ver qual seria a legislao mais benfica em cada ponto. Se

em matria de salrio, for mais benfica a lei estrangeira, essa ser

aplicada. Se, por outro lado, a lei nacional for mais favorvel quanto a

jornada, a que dever ser considerada, e assim por diante.

De outro lado, temos que destacar que a demanda pode ser

proposta no Brasil, ainda que seja aplicvel o Direito Estrangeiro, luz do

art. 651, 2, da CLT.

Por fim, devemos registrar que os entes de Direito Internacional

Pblico (estados estrangeiros e organizaes internacionais) que

contratem trabalhadores para lhes prestarem servios em territrio

brasileiro devem observar a legislao trabalhista nacional. O que

alguns desses entes podem invocar, entretanto, a chamada imunidade

de jurisdio, uma prerrogativa processual de no se submeterem

jurisidio nacional. Atualmente, podemos resumir as diretrizes





Direito, preciso compreendermos os seus princpios. No apenas pelo

fato de que estes podem ser cobrados em provas, mas tambm pelo fato

de que so fundamentais para entendermos os conceitos e institutos do

Direito do Trabalho, bem como para identificarmos a resposta correta de

questes quando estamos em dvida ou no sabemos a resposta.

Os princpios, independentemente do ramo do Direito, envolvem

postulados axiolgicos que determinam a lgica de algum ramo da cincia

jurdica. Assim, possuem com trs finalidades, quais sejam:

No caso do Direito do Trabalho, consideramos os principais

princpios em termos de concurso.

6.1. Princpio da proteo

O princpio da proteo consiste em um dos mais relevantes pilares

do Direito do Trabalho. Envolve a busca de compensar a desigualdade

Informativa

Envolve tipicamente o carter cientfico, no sentido de informar a lgica prpria do ramo do Direito relacionado

Integrativa

Papel de suprimento de lacuna (omisso no ordemanento jurdico)

Interpretativa

Mecanismo de definio de alcance de norma





existente no plano econmico, de modo a promover um tratamento

protetivo-compensatrio em favor do trabalhador.

Assim, o objetivo desse princpio impor uma tutela especial ao

empregado contra o empregador e contra ele prprio, impondo

restries autonomia da vontade. , conforme lembram diversos

autores, oferecer uma superioridade jurdica a quem inferior

(hiposuficiente), do ponto de vista econmico.

aplicvel, em regra, apenas ao Direito Material e Individual do

Trabalho. No seria aplicvel, em tese, assim:

a) ao Direito Processual do Trabalho, em geral, por ser

incompatvel com a isonomia que deve ser assegurada a ambas as partes

na relao jurdico-processual existem excees previstas na prpria lei

e na jurisprudncia do TST, nas quais se admite a aplicao do principio

protetivo, como o caso do art. 844 da CLT; e

b) ao Direito Coletivo do Trabalho, em regra, por se presumir a

paridade de foras entre os seres coletivos (sindicatos e empresas).

O princpio protetivo, tambm chamado de tuitivo, se desdobra em

trs regras:





aquela mais benfica ao trabalhador. Como se percebe, este princpio

deriva do princpio protetivo.

Exemplo de tal situao ocorre com o regra da proporcionalidade do

aviso prvio. A Lei 12.506/11 no explicitou se a proporo do aviso (3

dias para cada ano trabalhado considerando o mnimo de 30 dias)

tambm seria aplicvel quando o empregado pedisse demisso. A

tendncia da jurisprudncia caminha no sentido de reconhecer que esta

proporo apenas se aplica quando o empregado dispensado pelo

empregador e no quando pede demisso (neste ltimo caso o aviso seria

de apenas 30 dias). Alis, foi nessa direo a Nota Tcnica 184/12 do

MTE, conforme estudaremos mais adiante.

Todavia, este princpio no pode ser aplicado quando existe norma

expressa em sentido contrrio, ou seja, no se pode afastar uma regra

(ainda que esta seja desfavorvel ao empregado) com base no princpio.

Alm disso, existe forte corrente que defende que este princpio no

pode ser aplicado no Processo do Trabalho em matria probatria,

mormente em hipteses de prova empatada ou ausncia de prova. O

magistrado julga com base em nus da prova. E algumas vezes o encargo

probatrio pertence ao trabalhador e outras vezes ao tomador de

servios. Estas regras de distribuio do encargo probatrio e suas

flexibilizaes so matrias de processo e seguem regras prprias, sendo

matrizes alheias ao nosso estudo.

Vejamos uma questo que cobrou esse e outros principios:

(Prova: PGE-RO - 2011 - PGE-RO) Em relao aos princpios do Direito do Trabalho, INCORRETO afirmar:

a) O princpio da aplicao da norma mais favorvel aplica-se da seguinte forma: havendo normas vlidas incidentes sobre a relao de emprego, deve- se aplicar aquela mais

benfica ao trabalhador.

b) O princpio da continuidade da relao de emprego tem como finalidade a preservao do contrato de trabalho, de modo que haja presuno de que este seja por prazo





indeterminado, permitindo-se a contratao por prazo certo apenas como exceo.

c) O princpio da primazia da realidade indica que os fatos reais devem prevalecer sobre os documentos assinados pelo empregado.

d) O princpio da irrenunciabilidade significa a no admisso, em tese, que o empregado abra mo de seus direitos trabalhistas, em grande parte imantados de indisponibilidade

absoluta.

e) O princpio protetor representado pela trplice vertente: in dubio pro societate, a aplicao da norma mais favorvel e a condio mais benfica.

No presente momento, o aluno deve se concentrar apenas na letra e, objeto de estudo

do princpio que estamos analisando. Esta a resposta incorreta buscada pela banca,

visto que o princpio in dubio pro operario e no pro societate.

6.1.2. Norma mais favorvel

Considerando esta premissa, existem duas ou mais normas sobre

um mesmo tema (diferentemente do caso anterior em que havia uma

nica norma com duas ou mais interpretaes). o que denominamos

conflito internormativo (entre normas diversas). O princpio aponta

que deve ser aplicada a norma mais favorvel existente.

Desta maneira, ao contrrio do que ocorre no Direito Comum, em

que se constata uma hierarquia esttica das fontes (exemplo:

Constituio Federal em primeiro lugar, lei em segundo, decreto em

terceiro etc), no Direito do Trabalho predomina a chamada hierarquia

dinmica das fontes. Isto significa que prevalece a norma mais

favorvel, a qual pode se situar em qualquer nvel (exemplo um contrato

de trabalho pode ter clusula que assegura o adicional de horas extras

superior ao estipulado em conveno coletiva).

Registre-se que este princpio no se aplica quando se trata de

conflito com norma constitucional de ordem pblica.

Ilustrativamente, o art. 37, II da CF exige a prvia realizao de concurso

pblico como condio para a contratao de servidor ou empregado

pblico. Logo, no se podem aplicar a leis trabalhistas que preveem

direito a frias e gratificao natalina para aquele que foi contratado sem





concurso diretamente pela Administrao. Assim, perfeitamente

compreensvel a Smula 363 do TST:

SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2o, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS.

Outro ponto importante trata da aplicao do princpio quando

existem duas ou mais normas vigentes. Logo, por exemplo, se houver

uma lei que foi revogada por outra, resta evidente que no se pode

utilizar a lei anterior sobre a atual em relao a fatos que ocorreram

durante a vigncia da atual norma.

Definidas estas premissas, parece ser o princpio de simples

aplicao. Ledo engano. Algumas vezes se torna difcil definir qualquer

seria a norma mais favorvel, posto que alguns diplomas normativos

possuem vantagens em certos pontos e desvantagens em outros. Neste

contexto, surgiram duas teorias principais (dentre outras) para resolver o

impasse: a) teoria da acumulao (tambm chamada de atomista); e

b) teoria do conglobamento.

A primeira considera que deve ser fracionado o texto normativo,

sendo que devem ser utilizadas as regras mais favorveis de cada

conjunto de normas. Assim, havendo um regramento A e um

regramento B, devem ser consideradas as regras mais favorveis de

cada um. Esta teoria bastante criticada por eliminar o equilbrio dos

conjuntos normativos, praticando criando um terceiro diploma, o C. Esta

teoria no vem sendo admitida pelo TST.





A segunda teoria aponta para a necessidade de escolha de um

conjunto normativo mais benfico em sua totalidade. Assim, ou se

utiliza o regramento A inteiro ou se utiliza o regramento B inteiro.

Exemplo de aplicao da teoria do conglobamento pode ser

percebida na interpretao que o TST concede para o art. 620 da CLT

(Art. 620. As condies estabelecidas em Conveno quando mais

favorveis, prevalecero sobre as estipuladas em Acordo). Vejamos um

julgado sobre o tema:

RECURSO DE REVISTA. AO CIVIL PBLICA. PISO SALARIAL. ACORDO COLETIVO E CONVENO COLETIVA DE TRABALHO. APLICAO DA NORMA MAIS FAVORVEL. JURISPRUDNCIA DO TST. A atual jurisprudncia desta Corte Superior entende que no se pode, pela interpretao literal do art. 620 da CLT, simplesmente desconsiderar o acordo coletivo de trabalho em face da conveno coletiva, que firmada no mbito das respectivas categorias econmicas. Considera que, ante a flexibilizao constitucionalmente garantida e pela aplicao da teoria do conglobamento, existindo conflito entre conveno e acordo coletivos de trabalho, devem prevalecer as normas do instrumento que, como um todo, se mostra mais benfico para os trabalhadores. (...) (TST-RR-237500-15.2009.5.09.0006, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8 Turma, DEJT de 07/01/13)

Outra aplicao da teoria do conglobamento ocorre quando h

choque de dois regulamentos empresariais. Vejamos a Smula 51, II do

TST:

Smula 51, II, do TST - Havendo a coexistncia de

dois regulamentos da empresa, a opo do





empregado por um deles tem efeito jurdico de

renncia s regras do sistema do outro.

A questo mostrada no princpio anteriormente estudado mostra a

aplicao da norma mais favorvel em questo de concurso.

6.1.3. Condio mais benfica

No contrato de trabalho, segundo a regra da condio mais

benfica, havendo o ajuste de vantagem para o empregado ou mesmo a

concesso habitual pelo empregador de vantagem, esta adere ao contrato

de trabalho, tornando condio benfica que no pode ser eliminada ou

reduzida. Este princpio orienta a regra o art. 468, caput da CLT ().

Logo, no pode haver alteraes no contrato de trabalho que sejam

prejudiciais ao trabalhador. H duas smulas do TST que demonstram a

adoo dessa regra, quais sejam, as Smulas 51, I, e 288 do TST:

SUM-51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT. I - As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento.

SUM-288 COMPLEMENTAO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA.A complementao dos proventos da aposentadoria regida pelas normas em vigor na data da admisso do empregado, observando-se as alteraes posteriores desde que mais favorveis ao beneficirio do direito.

Vejamos como este princpio j foi cobrado em prova:

(FCC - 2012 - TRT - 6 Regio (PE) - Tcnico Judicirio - rea Administrativa) O





Regulamento da empresa BOA revogou vantagens deferidas a trabalhadores em

Regulamento anterior. Neste caso, segundo a Smula 51 do TST, as clusulas

regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s

atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento. Em

matria de Direito do Trabalho, esta Smula trata, especificamente, do Princpio da a) Razoabilidade.

b) Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas. c) Imperatividade das Normas Trabalhistas. d) Dignidade da Pessoa Humana.

e) Condio mais benfica.

Como voc acabou de ver, a Smula 51 do TST rende homenagem ao principio da

condio mais benfica. A resposta correta, pois, a letra e.

Eis uma outra questo sobre o mesmo principio:

(FCC - 2010 - TRT - 8 Regio (PA e AP) - Tcnico Judicirio - rea Administrativa) O

Princpio que importa especificamente na garantia de preservao, ao longo do contrato,

da clusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste de carter de direito

adquirido, o Princpio da

a) Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas.

b) Continuidade da Relao de Emprego.

c) Intangibilidade Contratual Objetiva.

d) Imperatividade das Normas Trabalhistas.

e) Condio Mais Benfica.

Desta vez, podemos seguir o mtodo de excluso. O princpio da indisponibilidade (ou

irrenunciabilidade) aquele segundo o qual no se admite a renncia a direitos

trabalhistas; o princpio da continuidade diz respeito necessidade de preservao do

contrato de trabalho no tempo; o princpio da intangibilidade contratual objetiva,

enunciado por Maurcio Godinho Delgado em vrias de suas obras, est positivado nos

arts. 10 e 448 da CLT, que vamos analisar mais adiante em nosso curso e estabelecem que

nenhuma alterao na estrutura jurdica ou propriedade do empregador afeta os

contratos de trabalho em curso; o princpio da imperatividade das normas trabalhistas

est vinculado ao princpio da indisponibilidade, tendo em vista que a impossibilidade de

renncia est associada ao fato de a autonomia da vontade estar limitada pelo carter

imperativo das normas trabalhistas, que se sobrepem vontade das partes, no mbito

das relaes individuais de trabalho. Assim, nos resta o princpio da condio mais

benfica que consta da alterna e, que , precisamente aquele conforme o qual devem

ser preservadas as condies mais benficas ao trabalhador, em caso de modificao do

contrato de trabalho ou do regulamento empresarial.





Este princpio sofre grande limitao no mbito do direito coletivo.

As vantagens criadas por norma coletiva (conveno ou acordo coletivo)

podem ser suprimidas ou reduzidas por norma coletiva posterior. A

justificativa pode ser encontrada no fato de que a Constituio reconhece

as normas coletivas (art. 7, XXVI), alm de que as normas so firmadas

pelo sindicato dos trabalhadores, o que demonstra que os trabalhadores

esto devidamente protegidos. A limitao pode ser encontrada na

Smula 277 do TST, que j havamos mencionado:

SUM-277 CONVENO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICCIA. ULTRATIVIDADE.

As clusulas normativas dos acordos coletivos ou convenes coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente podero ser modificadas ou suprimidas mediante negociao coletiva de trabalho.

6.2. Princpio da indisponibilidade (abrange os tpicos de renncia

e transao)

Tambm conhecido como princpio da irrenunciabilidade. A

palavra indisponibilidade envolve tanto a impossibilidade de renncia

como de transao de direitos trabalhistas.

H dois fundamentos para explicar o referido princpio, sendo um

relacionado imperatividade e ao carter das normas trabalhistas, e

outro relacionado presuno do vcio de vontade no ato de renncia

do direito. Ressalte-se que a renncia (ato de disposio unilateral) no

se confunde com a transao (ato de disposio bilateral), a qual envolve

um processo de mtuas concesses.





A transao, contudo, pode ser possvel quando a lei expressamente

autoriza. A propsito desse tema, uma questo que j caiu em uma prova

em 2007 da OAB:

(VUNESP - 2007 - OAB-SP) Tendo em vista o princpio da irrenunciabilidade de direitos

trabalhistas, correto afirmar que se:

a) veda a renncia, mas aceita-se a transao sobre determinados direitos quando houver

expressa previso legal para tanto.

b) veda tanto a renncia quanto a transao.

c) aceita a renncia se formalizada por escrito, por ocasio da admisso.

d) aceita a renncia se o empregado for maior e capaz.

Ora, conforme vimos, de acordo com o princpio da irrenunciabilidade, no se admite

que o empregado abra mo de seus direitos, independentemente de eventual

formalizao da renncia ou da sua capacidade do trabalhador. De outro lado,

ressaltamos que renncia e transao so institutos diversos: o primeiro representa um

ato unilateral de disposio, no qual se abdica de direito; e o segundo um ato bilateral

em que ambas as partes (empregado e empregado) fazem mtuas concesses. Assim,

embora a renncia seja vedada, nas relaes individuais de trabalho, a transao seria,

em tese possvel, quando houvesse autorizao legal expressa. Portanto a alternativa

correta a letra a.

Um exemplo claro de adoo do princpio pode ser visto na Smula

276 do TST, segundo a qual no se admite a renncia ao aviso prvio.

Transcrevemos:

SUM-276 AVISO PRVIO. RENNCIA PELO EMPREGADO.O direito ao aviso prvio irrenuncivel pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento no exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovao de haver o prestador dos servios obtido novo emprego.

Perceba que a parte final da smula no envolve exceo ao

princpio, sendo que apenas cuida de regra de lgica. Ora sendo o aviso

prvio destinado a permitir que o empregado busque nova colocao no





mercado de trabalho, o novo emprego elimina a obrigao do antigo

empregador de pagar o aviso.

6.3. Princpio da continuidade da relao de emprego

O princpio da continuidade contempla a preocupao do Direito

do Trabalho de que a relao jurdica tenha a maior durao possvel, pois

se presume que este vnculo seja a fonte de sobrevivncia do trabalhador.

Existem vrias manifestaes legislativas e jurisprudenciais sobre este

tema.

No campo legislativo, por exemplo, merece destaque as restries e

protees contra a dispensa arbitrria, nos termos do art. 7, I, da CF.

Outro exemplo, previsto no art. 443 da CLT, consiste na valorizao de

contratos de durao indeterminada.

Na esfera jurisprudencial, uma manifestao do princpio da

continuidade consiste na tese da Smula 212 do TST, segundo a qual,

no caso de controvrsia sobre a ocorrncia de pedido de demisso pelo

empregado, o nus da prova recai sobre o empregador, exatamente com

base no princpio da continuidade:

Smula 212 do TST - O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando negados a prestao de servio e o despedimento, do empregador, pois o princpio da continuidade da relao de emprego constitui presuno favorvel ao empregado.

6.4. Princpio da Imperatividade das normas trabalhistas





Este princpio evidencia que as normas trabalhistas protetivas no

podem ser afastadas ajustes individuais ou coletivos que prejudiquem o

trabalhador, sendo as normas de aplicao obrigatria, necessria,

cogente. Vejamos o art. 9 da CLT:

Art. 9 - Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao.

Tais normas apenas podero ser flexibilizadas quando a lei permitir

expressamente. Ressalte-se, por outro lado, que nada obsta que a norma

coletiva, regulamento empresarial ou clusula contratual prevejam

maiores vantagens para o trabalhador.

Eis um exemplo de questo sobre o tema:

(FCC 2011 - TRT 24 - Analista Judicirio - Administrativo) O princpio que faz prevalecer a restrio autonomia da vontade no contrato

trabalhista, em contraponto diretriz civil de soberania das partes no

ajuste das condies contratuais, , especificamente, o princpio

a) da condio mais benfica.

b) da imperatividade das normas trabalhistas.

c) da primazia da realidade sobre a forma.

d) da continuidade da relao de emprego.

e) do in dubio pro operatio.

Como acabamos de ver, essa descrio concerne ao principio da

imperatividade. Correta, pois, a alternativa b.

6.5. Princpio da intangibilidade salarial

Este princpio orienta que os salrios no podem sofrer descontos,

excepcionadas as hipteses previstas em lei ou em norma coletiva. Nesta

direo o art. 462 da CLT:





Art. 462 - Ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos salrios do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo.

1 - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto ser lcito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrncia de dolo do empregado.

Diversas outras hipteses so previstas em lei, mas elas sero

analisadas no captulo prprio, qual seja, o da remunerao.

Ressalte-se que o TST vem admitindo o desconto autorizado

individualmente pelo empregado em decorrncia de necessidade de

custeio de vantagem instituda em seu benefcio. Tal pode ser percebido

na Smula 342 do TST:

SUM-342 DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorizao prvia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefcio e de seus dependentes, no afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existncia de coao ou de outro defeito que vicie o ato jurdico.

Vejamos como a matria caiu em concurso:

(FGV - 2010 - BADESC - Advogado) Assinale a alternativa que indique o princpio do Direito do Trabalho que prev a proteo dos salrios contra

descontos no previstos em lei.

a) Princpio da unidade salarial.

b) Princpio da primazia da realidade.

c) Princpio da materialidade salarial.

d) Princpio da legalidade.

e) Princpio da intangibilidade.





Ora, o principio que impede os descontos salariais, como regra, ,

conforme visto, o da intangibilidade, razo pela qual a alternativa

correta a letra e.

6.6. Princpio da primazia da realidade

O princpio da primazia da realidade, ao contrrio do que muitos

pensam, no exclusivo do Direito do Trabalho, sendo aplicvel em

diversos ramos do Direito. Esta princpio parte da premissa que devem

ser considerados os fatos efetivamente ocorridos ou as relaes jurdicas

verdadeiras e no aquelas que esto supostamente demonstradas em

documentos. Prevalece o contedo material e concreto das relaes

jurdicas em detrimento de sua mera expresso formal ou documental.

Alis, o art. 9 da CLT preceitua:

Art. 9 - Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao.

Quantas vezes verificamos que uma empresa contrata uma pessoa

fsica como empregado (com todos os elementos desta relao:

subordinao, no-eventualidade, onerosidade e pessoalidade art. 2 e 3

da CLT), mas exige que esta crie uma pessoa jurdica para simular um

contrato entre duas pessoas jurdicas de forma a sonegar tributos

(contribuies previdencirias) e eliminar custos trabalhistas (deixar de

pagas FGTS, gratificao natalina, tero de frias). Resta evidente que a

prova testemunhal pode comprovar a fraude ocorrida.

A aplicao prtica deste princpio pode ser vista nas Smulas 12

do TST e 225 do STF, segundo as quais as anotaes na CTPS contam





com presuno de validade apenas relativa (que pode ser, pois, afastada

por prova em sentido contrrio):

SUM-12 CARTEIRA PROFISSIONAL. As anotaes apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado no geram presuno "juris et de jure", mas apenas "juris tantum".

Smula 225 do STF - No absoluto o valor probatrio das anotaes da carteira profissional.

Outro exemplo da aplicao prtica ocorre em relao s folhas de

ponto de empregados. Vejamos a Smula 338, III do TST:

SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. NUS DA PROVA. (...) III - Os cartes de ponto que demonstram horrios de entrada e sada uniformes so invlidos como meio de prova, invertendo-se o nus da prova, relativo s horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele no se desincumbir.

Como se percebe, os registros uniformes no podem ser admitidos

porque jamais representariam a verdade da jornada. Inexiste qualquer

possibilidade prtica de que a jornada de entrada e sada guarde padres

exatamente idnticos.

(FCC - 2012 - TST - Analista Judicirio - rea Judiciria) A descaracterizao de uma pactuada relao civil de prestao de servios, desde que no cumprimento do contrato se verifiquem os elementos fticos e jurdicos da relao de emprego, autorizada pelo princpio do Direito do Trabalho denominado: a) inalterabilidade contratual. b) primazia da realidade sobre a forma. c) continuidade da relao de emprego. d) intangibilidade salarial. e) boa-f contratual.

O enunciado descreve, precisamente, o princpios que acabamos de

estudos, o principio da primazia da realidade, de modo que a alternativa

a ser assinalada a b, sem dvida.





Registre-se que o referido princpio no possui matriz

constitucional, o que j foi objeto de questionamento em prova de

concurso para juiz do trabalho:

(TRT 3R - 2009 - TRT - 3 Regio (MG) - Juiz) So princpios constitucionais do Direito do Trabalho inseridos, ainda que implicitamente, no art. 7 da Constituio da Repblica, exceto: a) intangibilidade salarial b) irredutibilidade salarial c) igualdade salarial d) continuidade da relao de emprego e) primazia da realidade

O princpio da intangibilidade salarial pode ser inferido do inciso X do

mencionado dispositivo; o da irredutibilidade est contido,

explicitamente, no inciso VI; o da igualdade salarial est positivado,

expressamente, no inciso XXX; e o da continuidade da relao de

emprego pode ser extraido de diversos incisos, entre os quais podem

ser mencionados o I, II e III. Quanto ao principio da primazia da

realidade, contudo, como vimos, no tem sede constitucional. Desse

modo, a resposta correta a letra e.

6.7. Princpio da boa f

O princpio da boa f no exclusivo do Direito do Trabalho,

estando presente em diversos outros ramos. Este princpio considera que

a honestidade, a lealdade e o prprio decoro devem ser observados

nas relaes jurdicas, o que inclui o contrato de trabalho. Exemplo de

situao em que o princpio afigura-se violado ocorre quando o

empregador utiliza de direitos que lhe so potestativos (aqueles que

apenas dependem de seu titular para serem exercidos) para, abusando

destes, praticar atos irregulares onde a m-f inerente. Assim, no se

questiona que o empregador possui o direito potestativo de dispensar o

empregado sem justa causa, mas no pode o empregador utilizar desta

prerrogativa para discriminar um empregado, retirando-lhe o trabalho.

Alis, neste ponto lembramos inclusive a Smula 443 do TST:





SM-443. DISPENSA DISCRIMINATRIA. PRESUNO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO REINTEGRAO. Presume-se discriminatria a despedida de empregado portador do vrus HIV ou de outra doena grave que suscite estigma ou preconceito. Invlido o ato, o empregado tem direito reintegrao no emprego.

6.8. Princpio da razoabilidade

Este princpio tambm no exclusivo deste ramo do direito, sendo

um princpio geral. um princpio que orienta aquele que aplica e analisa

o direito, evitando que sejam tomadas medidas descabidas,

desproporcionais e inadequadas para as situaes que se apresentam.

No mbito do Direito do Trabalho, mais especificamente, sua

aplicao pode ser vista em diversos momentos. A razoabilidade deve ser

considerada pelo empregador quando aplica uma penalidade ao

empregado (advertncia, suspenso ou justa causa). Esta razoabilidade

tambm rege o poder de superviso/fiscalizao do empregador, o

qual pode fiscalizar os pertences de empregados (desde que observadas

certas condies), mas no pode promover revista ntima, conforme

vedao contida no art. 373-A da CLT.

6.9. Princpio da isonomia

Tambm denominado princpio da igualdade, parte da premissa

de que a norma no pode criar privilgios ou restries queles que

ostentam a mesma condio. Claro que no se trata de aplicar a lei da

mesma forma para todas as pessoas, visto que estas no so iguais,

trazendo tona a igualdade material, ou seja, tratar os iguais

igualmente e os desiguais desigualmente.





A aplicao deste princpio no Direito do Trabalho pode ser

percebido em diversos pontos, quais sejam:

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:

XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia;

XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso.



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