Aula 00

CURSO PREPARATRIO AUDITOR FISCAL DO TRABALHO/M.T.E. PROF. FABIANO PEREIRA DIREITO ADMINISTRATIVO

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Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br

Ol!

Seja bem-vindo (a) ao nosso curso de Direito Administrativo (teoria e exerccios), que integra o PACOTE do curso preparatrio para o cargo de Auditor Fiscal do Ministrio do Trabalho e Emprego M.T.E.

Como o CESPE a banca responsvel pela organizao e elaborao das respectivas provas, nada mais prudente do que conhecer a fundo a sua forma de abordagem em relao aos principais tpicos do Direito Administrativo, o que lhe proporcionar a prerrogativa de gabaritar as questes, assegurando todos esses preciosos pontos.

Em nosso curso sero apresentados todos os tpicos tericos de Direito Administrativo que esto contidos no edital, relaes de questes comentadas, Resumo de Vspera de Prova (contendo os pontos cruciais que devem ser recordados pelo candidato) e diversos exerccios de fixao do contedo (apenas com o gabarito), o que o tornar um verdadeiro especialista em CESPE.

A propsito, muito prazer, meu nome Fabiano Pereira e atualmente exero as funes de Analista Judicirio no Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Minas Gerais. Paralelamente s atribuies desse cargo pblico, tambm ministro aulas em universidades e cursos preparatrios para concursos pblicos em vrias cidades brasileiras.

Aqui no Ponto dos Concursos, ministro cursos tericos e de exerccios na rea do Direito Administrativo e Direito Eleitoral.

Nesses ltimos anos, tive a oportunidade de sentir na pele a deliciosa sensao de ser nomeado em razo da aprovao em vrios concursos pblicos. Entretanto, sou obrigado a confessar que a minha realizao profissional est intimamente atrelada docncia.

A convivncia virtual ou presencial com os alunos de todo o pas e a possibilidade de abreviar o caminho daqueles que desejam ingressar no servio pblico o que me inspira no cotidiano.

Assim, tenho procurado reservar um tempinho para uma de minhas grandes paixes: escrever para candidatos a concursos pblicos.

At o momento, foram publicados pela Editora Mtodo os seguintes livros de minha autoria:

1) Direito Administrativo Questes comentadas do CESPE;

2) Direito Administrativo Questes comentadas da ESAF;

3) Direito Administrativo Questes comentadas da FCC.

4) 1001 Questes Comentadas de Direito Eleitoral FCC.


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Esses livros possuem uma linguagem acessvel, objetiva e direta, abordando o posicionamento do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal em relao aos temas mais importantes do Direito Administrativo e Eleitoral. Vale pena conferir!

Se voc ainda no teve o privilgio de ser nomeado para um cargo ou emprego pblico, mantenha-se firme nesse propsito, pois, certamente, a sua aprovao vir. Trata-se apenas de uma questo de tempo e perseverana!

Quantos anos de braadas foram necessrios para que Cesar Cielo chegasse ao ouro olmpico? Ser que o ouro foi obtido no primeiro mergulho na piscina? Tenho certeza que no!

Deve ficar claro que a sua aprovao depender de algumas privaes, muita vontade de vencer e, principalmente, muito estudo! E no qualquer estudo. Tem que ser um estudo direcionado, objetivo e programado, focado sempre na meta que foi anteriormente traada: aprovao no concurso para o cargo de Auditor Fiscal do Ministrio do Trabalho M.T.E.

Pensando em favorecer a sua aprovao, o nosso curso ser de teoria e exerccios, isto , um curso completo. Sero apresentadas vrias questes de concursos anteriores para facilitar a fixao do contedo, algumas comentadas, outras apenas com os gabaritos.

Alm disso, ao final de cada aula ser apresentado o famoso R.V.P. Reviso de Vspera de Prova, que nada mais do que um resumo das principais informaes que devem ser recordadas na semana que antecede a prova, pois so frequentemente exigidas pelo CESPE.

Para que voc possa programar os seus estudos, apresento a seguir o contedo que ser ministrado, bem como o respectivo cronograma de divulgao das aulas:

Aula Demonstrativa - Poderes da administrao: vinculado, discricionrio, hierrquico, disciplinar e regulamentar.

Aula 01 - Direito administrativo: conceito, fontes e princpios. Princpios bsicos da administrao.

Aula 02 - Estado, governo e administrao pblica: conceitos, elementos, poderes, natureza, fins e princpios. Organizao administrativa. Administrao direta e indireta, centralizada e descentralizada. Autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista.

Aula 03 - Ato administrativo. Conceito, requisitos, atributos, classificao e espcies. Invalidao, anulao e revogao. Prescrio.

Aula 04 - Agentes administrativos. Investidura e exerccio da funo pblica. Direitos e deveres dos funcionrios pblicos; regimes jurdicos. Lei n 8.112/1990 e alteraes.


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Aula 05 - Processo administrativo: conceito, princpios, fases e modalidades. Enriquecimento ilcito e uso e abuso de poder. Improbidade administrativa: sanes penais e civis Lei n 8.429/1992 e alteraes.

Aula 06 - Responsabilidade civil da administrao: evoluo doutrinria e reparao do dano.

Aula 07 - Servios pblicos: conceito, classificao, regulamentao, formas e competncia de prestao.

Aula 08 - Controle e responsabilizao da administrao. Controle administrativo. Controle judicial. Controle legislativo. Responsabilidade civil do Estado.

Use e abuse do nosso frum de dvidas, enviando-nos todos os questionamentos que surgirem durante os seus estudos. Lembre-se de que o objetivo deste curso tentar garantir que voc gabarite a prova, isto , acerte todas as questes de Direito Administrativo.

No mais, lembre-se sempre de que o curso est sendo desenvolvido para atender s suas necessidades, portanto, as crticas e sugestes sero prontamente acatadas, caso sirvam para aumentar a produtividade das aulas que esto sendo ministradas.

Caso voc ainda tenha alguma dvida sobre a organizao ou funcionamento do curso, fique vontade para esclarec-las atravs do e-mail [email protected].

At a prxima aula!

Fabiano Pereira

Ps.: tambm estou sua disposio no FACEBOOK, s clicar no link www.facebook.com.br/fabianopereiraprofessor

Por vezes sentimos que aquilo que fazemos no seno uma gota de gua no mar. Mas o mar seria menor se lhe faltasse uma gota.

Madre Teresa de Calcut


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PODERES ADMINISTRATIVOS

1. Consideraes iniciais ............................................................. 05

1.1. Deveres impostos aos agentes pblicos ....................... 05

1.2. Omisso especfica e omisso genrica ......................... 07

1.3. Abuso de poder ............................................................... 07

1.3.1. Excesso de poder ......................................................... 08

1.3.2. Desvio de poder ou finalidade ....................................... 09

2. Poder vinculado ........................................................................... 10

3. Poder discricionrio ..................................................................... 12

4. Poder hierrquico ........................................................................ 16

4.1. Prerrogativas decorrentes da hierarquia ......................... 17

4.1.1. Poder de ordenar ........................................................... 17

4.1.2. Poder de fiscalizao ..................................................... 17

4.1.3. Poder de delegar e avocar competncias ...................... 18

4.1.4. Poder de dirimir controvrsias de competncia ........... 18

5. Poder disciplinar ........................................................................... 19

6. Poder regulamentar ou normativo ............................................... 22

7. Reviso de vspera de prova RVP............................................ 37

8. Questes comentadas ................................................................... 40

9. Relao de questes sem os respectivos comentrios ................ 53


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1. Consideraes iniciais

A expresso poderes pode ser utilizada em vrios sentidos diferentes no Direito, sendo mais comum a sua utilizao para designar as funes estatais bsicas, ou seja, o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judicirio.

Entretanto, o vocbulo poderes tambm utilizado para designar as prerrogativas asseguradas aos agentes pblicos com o objetivo de se garantir a satisfao dos interesses coletivos, fim ltimo do Estado.

O Professor Jos dos Santos Carvalho Filho conceitua os poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de Direito Pblico que a ordem jurdica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins.

Essas prerrogativas decorrem do denominado regime jurdico-administrativo, assegurando aos agentes pblicos uma posio de superioridade nas relaes jurdicas com os particulares, condio necessria para que possam ser superados os obstculos encontrados no exerccio das atividades finalsticas exercidas pela Administrao.

Os poderes assegurados aos agentes pblicos no podem ser considerados privilgios, mas, sim, deveres. No devem ser encarados como mera faculdade, mas, sim, como uma obrigao legal de atuao sempre que o interesse coletivo exigir.

O interesse pblico indisponvel e, caso seja necessrio que o administrador se valha de tais poderes para cumprir a sua funo, dever exerc-los, haja vista que os poderes administrativos constituem verdadeiros poderes-deveres e no uma mera faculdade.

importante ficar atento expresso poderes-deveres e dever de agir, pois so comuns em provas do CESPE questes sobre o tema, vejamos:

Para responder s questes do CESPE: No mbito do direito privado, o poder de agir constitui mera faculdade; no do direito administrativo, uma imposio, um dever de agir para o agente pblico (CESPE/Procurador ALCE/2011). Assertiva correta.

1.1. Deveres impostos aos agentes pblicos

O exerccio da funo pblica no se restringe garantia de prerrogativas aos agentes pblicos. Ao contrrio, impe diversos deveres que, caso no observados, podero ensejar a responsabilizao civil, penal e administrativa do agente que se omitir, sendo possvel citar entre eles:


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1.1.1. Dever de eficincia

A emenda constitucional n 19, promulgada em 04061998, assegurou status constitucional ao princpio da eficincia. Nesses termos, exige-se que no s a atividade finalstica da Administrao Pblica seja eficiente, mas tambm todas as atividades e funes exercidas pelos agentes pblicos.

Doravante, as expresses produtividade, rendimento profissional, perfeio, celeridade e tcnica esto intimamente relacionadas s atribuies inerentes aos cargos, empregos e funes pblicas exercidas no mbito da Administrao Pblica brasileira, sob pena de responsabilizao nos termos legais.

1.1.2. Dever de prestar contas

A obrigatoriedade de prestao de contas encontra fundamento no art. 70, pargrafo nico, da Constituio Federal de 1988, que expresso ao afirmar que prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.

1.1.3. Dever de probidade

As condutas praticadas pelos agentes pblicos devem sempre se pautar na honestidade, boa-f e probidade administrativa. Assim, no se permite que as funes pblicas sejam exercidas com o nico propsito de satisfazer interesses particulares, sob pena de afronta ao art. 37, 4, da Constituio Federal de 1988, que assim dispe:

Art. 37, 4. Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

Ao responder s questes de concurso, fique atento forma de abordagem do tema, pois as bancas podem fazer uma mistura entre o dever de probidade e o princpio da moralidade, a exemplo do que ocorreu na prova para o cargo de Tcnico Judicirio do Tribunal Regional Eleitoral do Amazonas, aplicada pela Fundao Carlos Chagas em 2010:

(FCC/Tcnico Judicirio - TRE AM/2010) A exigncia de que o administrador pblico, no desempenho de suas atividades, deve atuar sempre com tica, honestidade e boa-f, refere-se ao dever de a) eficincia. b) moralidade. c) probidade. d) legalidade. e) discricionariedade

Gabarito: Letra c.


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A questo suscitou grande questionamento por parte dos candidatos, principalmente aqueles que erraram a resposta. Todavia, a banca manteve o gabarito preliminar sob o fundamento de que a questo estava se referindo expresso dever e no a princpio.

Desse modo, se a questo estiver se referindo a um dever imposto ao agente pblico, a resposta ser probidade. De outro lado, se a banca estiver se referindo ao princpio que impe a observncia da tica, decoro e boa-f, a resposta ser moralidade.

Pergunta: Professor, o que acontece quando o agente pblico, mesmo sendo obrigado legalmente a agir, no exerce os poderes que lhe foram outorgados por lei?

Bem, nesse caso, o agente pblico estaria praticando uma ilegalidade, pois, se a lei lhe impe uma conduta comissiva (um fazer), a omisso fatalmente caracterizar uma afronta lei.

1.2. Omisso especfica e omisso genrica

Segundo alguns autores, a omisso de agentes pblicos tambm pode caracterizar o abuso de poder. Entretanto, necessrio distinguir a omisso genrica da omisso especfica do agente pblico.

Na omisso genrica, a inrcia do agente pblico no caracteriza uma afronta direta lei (ilegalidade), pois a omisso est relacionada ao momento mais oportuno para a implementao das polticas pblicas, que no possuem prazo determinado (decidir sobre o melhor momento de construir uma usina hidreltrica, por exemplo). Incide nesse caso, conforme destaca Jos dos Santos Carvalho Filho, a denominada reserva do possvel, utilizada para indicar que, por vrios motivos, nem todas as metas governamentais podem ser alcanadas, principalmente pela costumeira escassez de recursos financeiros. De outro lado, a omisso especfica configura violao direta ao texto legal, pois a inrcia configura desrespeito a uma obrigao expressamente prevista em lei ( o que ocorre, por exemplo, quando a autoridade administrativa deixa de proferir deciso no prazo de trinta dias, previsto no art. 49 da Lei 9.784/1999).

Caracterizada a omisso especfica, isto , a inrcia diante de uma determinao expressamente prevista em lei, poder o agente pblico ser responsabilizado civil, penal e administrativamente, dependendo do tipo de inrcia que lhe imputada.

1.3. Abuso de poder

Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, o abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para agir, ultrapassa os limites de suas atribuies ou se desvia das finalidades administrativas.


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O abuso de poder configura-se por uma conduta praticada pelo agente pblico em desconformidade com a lei e pode se apresentar sob duas formas diferentes:

1) quando o agente pblico ultrapassa os limites da competncia que lhe foi outorgada pela lei (excesso de poder);

2) quando o agente pblico exerce a competncia nos estritos limites legais, mas para atingir finalidade diferente daquela prevista em lei (desvio de poder ou desvio de finalidade).

Para responder s questes de prova: No excesso de poder, ocorre a violao do requisito competncia do ato administrativo, enquanto no desvio de finalidade a violao restringe-se ao elemento finalidade.

Sendo assim, deve ficar bem claro que a expresso abuso de poder corresponde a um gnero do qual se extraem duas espcies bsicas: excesso de poder ou desvio de finalidade (tambm denominado de desvio de poder).

(CESPE/Escrivo de Polcia PC AL/2012) O abuso de poder caracteriza-se pelo excesso de poder e pelo desvio de finalidade. O excesso de poder relaciona-se competncia, uma vez que resta configurado quando o agente pblico extrapola os limites de sua atuao ou pratica ato que atributo legal de outra pessoa. Assertiva considerada correta pela banca.

1.3.1. Excesso de poder

No excesso de poder, o agente pblico atua alm dos limites legais de sua competncia, ou, o que mais grave, atua sem sequer possuir competncia legal. O ato praticado com excesso de poder eivado de grave ilegalidade, pois contm vcio em um de seus requisitos essenciais: a competncia.

Exemplo: imagine que a lei x considere competente o agente pblico para, no exerccio do poder de polcia, aplicar multa ao particular entre o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), proporcionalmente gravidade da infrao administrativa cometida.

Todavia, imagine agora que o agente pblico tenha aplicado uma multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao particular, pois entendeu que a infrao cometida era gravssima, sem precedentes.

Pergunta: o agente pblico agiu dentro dos limites da lei ao aplicar uma multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao particular infrator?


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claro que no! Est evidente que o agente pblico somente poderia ter aplicado multa no valor de at R$ 100.000,00 e, sendo assim, extrapolou os limites da lei ao aplicar multa de valor superior, praticando uma das espcies de abuso de poder: o excesso de poder.

Em 2012, na prova para o cargo de Defensor Pblico do Estado do Acre, o CESPE elaborou a seguinte questo sobre o tema:

(CESPE/Defensor Pblico DPE AC/2012) O agente pblico que, ao editar um ato administrativo, extrapole os limites de sua competncia estar incorrendo em a) desvio da motivao do ato. b) avocao. c) excesso de poder. d) usurpao de funo pblica. e) desvio da finalidade do ato.

Gabarito: Letra C.

Em 2010, na prova para o cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, a ESAF apresentou outro interessante exemplo de excesso de poder: aplicao de penalidade de advertncia por comisso disciplinar constituda para apurar eventual prtica de infrao disciplinar.

Pergunta: Professor, por que no exemplo apresentado ficou configurado excesso de poder?

simples. Ficou configurado excesso de poder porque a comisso disciplinar no possui competncia legal para aplicar penalidades, mas apenas para apurar a eventual prtica de infrao disciplinar. A competncia, nesse caso, seria da chefia da repartio na qual est lotado o servidor ou outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, conforme preceitua o art. 141, III, da Lei 8.112/1990.

1.3.2. Desvio de poder ou finalidade

Nos termos da alnea e, pargrafo nico, artigo 2, da Lei n 4.717/65 (Lei de Ao Popular), o desvio de poder ou finalidade ocorre quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.

No desvio de poder ou finalidade, a autoridade atua dentro dos limites da sua competncia, mas o ato no alcana o interesse pblico inicialmente desejado pela lei. Trata-se de ato manifestamente contrrio lei, mas que tem a aparncia de ato legal, pois geralmente o vcio no notrio, no evidente.

O desvio de poder ocorre tanto em relao finalidade em sentido amplo, presente em qualquer ato administrativo e caracterizada pela satisfao do interesse coletivo, como em relao finalidade em sentido estrito, que impe um fim especfico para a edio do ato.


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No primeiro caso, em vez de o ato ser editado para satisfazer o interesse coletivo, restringe-se a satisfazer o interesse particular do agente pblico ou, o que pior, o interesse de terceiros.

Exemplo: imaginemos que, aps regular processo administrativo, uma autoridade pblica tenha aplicado a um subordinado a penalidade de suspenso por 20 (vinte) dias em virtude da suposta prtica de infrao funcional.

Nesse caso, se a penalidade foi aplicada com o objetivo de se garantir a eficincia e a disciplina administrativa, significa que o interesse coletivo foi alcanado. Entretanto, se a penalidade foi aplicada ao servidor em razo de vingana, por ser um desafeto do chefe, ocorreu ento um desvio de finalidade, pois o ato foi editado para satisfazer o sentimento particular de vingana do chefe e, por isso, deve ser anulado.

Alm de ser editado para satisfazer interesses particulares, o que o torna manifestamente ilegal, o ato ainda pode ser editado indevidamente com objetivo de satisfazer fim diverso do previsto na lei, tambm caracterizando desvio de finalidade.

Exemplo: Imagine que uma determinada autoridade administrativa, no mais satisfeita com a desdia, ineficincia e falta de produtividade do servidor X, decida remov-lo ex officio (no interesse da Administrao) da cidade de Montes Claros/MG (capital brasileira dos terremotos) para a cidade de Rio Branco/AC com o objetivo de puni-lo.

Bem, apesar de toda a desdia, ineficincia e falta de produtividade do servidor, este no poderia ter sido punido com a remoo ex officio para o Estado do Acre. A remoo no uma espcie de penalidade que pode ser aplicada a servidor faltoso, mas, sim, um meio de que dispe a Administrao para suprir a carncia de servidores em determinadas localidades.

Desse modo, como a remoo foi utilizada com fim diverso (punio) daquele para a qual foi criada (suprir a carncia de servidores), dever ser anulada pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio por caracterizar desvio de finalidade.

Para responder s questes do CESPE: Uma das hipteses de desvio de poder aquela em que o agente pblico utiliza-se do poder discricionrio para atingir uma finalidade distinta daquela fixada em lei e contrria ao interesse pblico, estando o Poder Judicirio, nesse caso, autorizado a decretar a nulidade do ato administrativo (Auditor do Estado do Esprito Santo/SECONT 2009/CESPE). Assertiva correta.

2. Poder vinculado

Poder vinculado (tambm denominado de poder regrado) aquele conferido aos agentes pblicos para a edio de atos administrativos em estrita conformidade com o texto legal, sendo mnima ou inexistente a sua liberdade de atuao ou escolha.


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Para que um ato administrativo seja editado validamente, em conformidade com a lei, necessrio que atenda a cinco requisitos bsicos: competncia, forma, finalidade, motivo e objeto. Quando os cinco requisitos forem apresentados e detalhados na prpria lei, ter-se- um ato vinculado, pois o agente pblico restringir-se- ao preenchimento do ato nos termos que foram definidos legalmente.

Entretanto, se a lei detalhar apenas os trs primeiros requisitos (que sempre sero vinculados) e deixar os outros dois (motivo e objeto) ao encargo do agente pblico, para que decida em conformidade com a melhor convenincia e oportunidade para o interesse pblico, ento o ato ser discricionrio.

Para responder s questes de prova: Poder vinculado aquele que a lei confere Administrao Pblica para a prtica de ato de sua competncia, determinando os elementos e requisitos necessrios sua formalizao.

No poder vinculado, o agente pblico no se utiliza dos critrios de convenincia e oportunidade, que lhes so reservados no poder discricionrio, pois a prpria lei estabelece de que forma o ato deve ser editado, especificando para a autoridade responsvel pela edio do ato a competncia, a forma, a finalidade, o motivo que ensejou a edio e o objeto sobre o qual recai o ato.

O professor Celso Antnio Bandeira de Mello declara que os atos vinculados so aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico comportamento da Administrao, em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma.

Pergunta: se um servidor pblico, que acabou de completar 70 anos de idade, comparece ao departamento de recursos humanos do rgo ou entidade para pleitear a sua aposentadoria compulsria (obrigatria) poder a Administrao posterg-la ou recusar a sua concesso?

claro que no! A concesso da aposentadoria est inserida no poder vinculado da autoridade competente, ou seja, caso tenham sido cumpridos todos os requisitos previstos na lei, a autoridade competente deve limitar-se edio do ato, sem emitir juzo de convenincia ou valor (a autoridade competente no pode, por exemplo, fazer um pedido emocionado para que o servidor continue trabalhando, pois ainda muito produtivo, etc.).

Nesse caso, o agente pblico dever limitar-se a verificar se os requisitos previstos na lei foram preenchidos e, caso positivo, estar obrigado a editar o ato de aposentadoria compulsria. O agente pblico competente no possui outra escolha que no seja aquela definida expressamente na lei, isto , conceder a aposentadoria.


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Para responder s questes de prova: importante destacar que parte da doutrina tem afirmado que o poder vinculado no seria um poder autnomo, mas simplesmente uma obrigao imposta diretamente pela lei. Isso porque no se outorga ao agente pblico qualquer prerrogativa (um poder propriamente dito), mas simplesmente se exige que a lei seja cumprida.

O professor Jos dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, afirma no se tratar propriamente de um poder outorgado ao administrador; na verdade, atravs dele no se lhe confere qualquer prerrogativa de direito pblico. Ao contrrio, a atuao vinculada reflete uma imposio ao administrador, obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em conformidade com os parmetros legais. Por conseguinte, esse tipo de atuao mais se caracteriza como restrio e seu sentido est bem distante do que sinaliza o verdadeiro poder administrativo.

importante assimilar esse entendimento para responder s questes de prova, pois o CESPE j abordou o tema no concurso para o cargo de Tcnico Superior do IPAJM, realizado em 2010:

(Tcnico Superior/IPAJM 2010/CESPE) O poder vinculado encerra prerrogativa do poder pblico. Assertiva considerada incorreta pela banca.

Parte da doutrina tem afirmado que o poder vinculado no seria um poder autnomo, mas simplesmente uma obrigao imposta diretamente pela lei. Isso porque no se outorga (encerra) ao agente pblico qualquer prerrogativa, mas simplesmente se exige que a lei seja cumprida. Nesses termos, no h razes para se falar em um poder, algo que coloca o agente pblico em situao de superioridade em relao ao particular.

3. Poder discricionrio

Nas sbias palavras do professor Hely Lopes Meirelles, discricionariedade a liberdade de ao administrativa dentro dos limites permitidos em lei. aquele no qual a lei reserva ao agente pblico certa margem de liberdade ou escolha dentre vrias solues possveis, sempre visando satisfao do interesse pblico.

Trata-se de poder que a prpria lei concede ao agente pblico, de modo explcito ou implcito, para a edio de atos administrativos, autorizando-lhe a escolher, entre vrias alternativas possveis, aquela que melhor atende ao interesse coletivo.


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(CESPE/Auditor de Controle Externo TCU/2011) Em uma situao de deciso, a possibilidade de o agente pblico adotar mais de um comportamento, de acordo com a tica da convenincia e da oportunidade, caracteriza a discricionariedade administrativa. Assertiva considerada correta pela banca examinadora.

No ato discricionrio, da mesma forma que no ato vinculado, necessrio que o agente pblico, para editar validamente o ato, respeite os requisitos da competncia, forma, finalidade, motivo e objeto. Entretanto, necessrio que fiquemos atentos a uma diferena importante que distingue o ato vinculado do discricionrio.

No ato vinculado, os cinco requisitos ou elementos do ato administrativo estaro previstos expressamente na lei, que apresentar ao agente pblico todas as informaes necessrias para a sua edio.

No ato discricionrio, a lei somente se limitar a detalhar a competncia, a forma e a finalidade, deixando a critrio do agente pblico, que dever decidir com base na convenincia e oportunidade da Administrao, os requisitos denominados motivo e objeto.

Desse modo, possvel afirmar que a discricionariedade parcial e relativa, pois, ao editar um ato administrativo, o agente pblico nunca possuir liberdade total. A lei sempre apresentar em seu texto a competncia para a prtica do ato, a forma legal de edit-lo e a finalidade, que sempre ser a satisfao do interesse pblico.

No ato discricionrio o agente pblico possui vrias possibilidades ou alternativas, sendo-lhe assegurado optar entre a ou b, entre o sim e o no etc. No ato vinculado essas opes simplesmente no existem, pois o agente pblico deve cumprir fielmente o texto da lei, no possuindo margem para tomar uma deciso que ele pensa ser melhor para a Administrao, pois a lei j decidiu sobre isso.

Exemplo: imagine que o servidor x, depois de 05 (cinco) anos de efetivo exerccio no cargo de Analista Tributrio da Receita Federal, decida pleitear, junto administrao da Receita Federal, licena para tratar de interesses particulares (artigo 91 da Lei 8.112/90), pelo prazo de 06 (seis) meses, com o objetivo de estudar para o concurso de Auditor-Fiscal ( claro que o servidor no revelou que era esse o motivo, pois queria evitar o olho gordo e a inveja dos demais colegas, o que poderia dificultar o deferimento do pedido).

Pergunta: ao analisar o pedido de licena apresentado pelo servidor, a Administrao estar obrigada a conced-la?

No, pois discricionria a concesso da licena para tratar de assuntos particulares. Nesse caso, a Administrao ir analisar vrios fatores (atual quantidade de servidores em efetivo exerccio, demanda de servio, conseqncias da ausncia do servidor etc.) antes de decidir se conveniente e oportuno deferir o pedido do servidor.


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No exemplo citado, ficou claro que a Administrao poderia dizer sim ou no ao pedido formulado pelo servidor, ou seja, possua alternativas, mais de uma opo diante do caso em concreto, o que confirma a discricionariedade na anlise do pedido.

A convenincia estar presente sempre que o ato interessar, satisfazer ou atender ao interesse pblico. Por outro lado, a oportunidade ocorrer quando o momento da ao for o mais adequado produo do resultado desejado.

A deciso proferida pela Administrao estar diretamente relacionada ao mrito administrativo, que composto de dois requisitos inerentes ao ato administrativo: o motivo (oportunidade), que o pressuposto de fato ou de direito, que possibilita ou determina o ato administrativo; e o objeto (convenincia), que a alterao jurdica que se pretende introduzir nas situaes e relaes sujeita atividade administrativa do Estado.

Deve ficar claro que o mrito administrativo corresponde rea de atuao reservada ao administrador pblico, que, em virtude das funes que lhe so confiadas, o mais apto e capacitado para tomar as decises que satisfaam o interesse da coletividade.

No concurso pblico realizado para o cargo de Advogado da HEMOBRAS, cujas provas foram aplicadas em 2008, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: O mrito administrativo consiste no poder conferido por lei ao administrador para que ele, nos atos discricionrios, decida sobre a oportunidade e convenincia de sua prtica.

Ateno: cuidado para no confundir discricionariedade e arbitrariedade.

Nas palavras do professor Maral Justen Filho, a discricionariedade consiste numa autonomia de escolha exercitada sob a gide da Lei e nos limites do Direito. Isso significa que a discricionariedade no pode traduzir um exerccio prepotente de competncias e, portanto, no autoriza escolhas ao bel-prazer, por liberalidade ou para satisfao de interesses secundrios ou reprovveis, pois isso caracterizaria arbitrariedade.

A arbitrariedade ocorrer quando o ato praticado atentar contra a lei, inclusive nos casos em que o agente pblico extrapolar os limites da discricionariedade que lhe foi legalmente outorgada.

Pergunta: professor Fabiano, possvel que o Poder Judicirio exera controle sobre os atos discricionrios editados pela Administrao?

Eis uma pergunta que deve ser respondida com bastante cautela, pois tem sido objeto de vrias questes de concursos.

Durante muito tempo, a doutrina defendeu o posicionamento de que o Poder Judicirio no poderia adentrar na anlise do mrito administrativo (convenincia e oportunidade). Esse posicionamento era defendido, inclusive, pelo professor Hely Lopes Meirelles, ao afirmar que, se essa possibilidade fosse


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assegurada ao Poder Judicirio, este estaria emitindo pronunciamento de administrao e no de jurisdio judicial.

Sendo assim, o exame do ato discricionrio pelo Poder Judicirio estava restrito somente aos aspectos de legalidade (verificar se todos os requisitos do ato haviam sido respeitados), no podendo alcanar a anlise da convenincia e oportunidade.

Entretanto, a doutrina majoritria atualmente tem defendido a atuao do Poder Judicirio inclusive em relao ao mrito do ato administrativo, desde que para verificar se a convenincia e a oportunidade, declaradas pelo administrador, esto em conformidade com os princpios da proporcionalidade, razoabilidade e moralidade.

(CESPE/Auditor Federal Externo TCU/2011) A razoabilidade funciona como limitador do poder discricionrio do administrador. Assertiva considerada correta pela banca.

importante destacar que o princpio da razoabilidade impe Administrao Pblica a obrigatoriedade de atuar de modo racional, amparada no bom senso. Deve tomar decises equilibradas, refletidas e com avaliao adequada da relao custo-benefcio. Ademais, os atos e as medidas administrativas tambm devem ser proporcionais aos fins que se objetiva alcanar, sob pena de anulao pelo Poder Judicirio.

Eis aqui um ponto importante: o Poder Judicirio jamais poder revogar um ato editado pela Administrao, mas somente anul-lo, quando for ilegal ou contrariar princpios gerais do Direito. Somente a prpria Administrao pode revogar os seus atos, pois essa possibilidade est relacionada diretamente convenincia e oportunidade.

Para responder s questes de prova: Lembre-se de que o Poder Judicirio poder analisar o mrito do ato administrativo para verificar se est em conformidade com os princpios da proporcionalidade e razoabilidade, mas jamais poder analis-lo, exclusivamente, em relao convenincia e oportunidade (se a Administrao tomou a melhor deciso, por exemplo, ao construir uma escola em vez de um novo hospital).

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio 365368-7/SC, o Supremo Tribunal Federal, atravs de voto proferido pelo Ministro Ricardo Lewandowski (relator do processo), afirmou que embora no caiba ao Poder Judicirio apreciar o mrito dos atos administrativos, o exame de sua discricionariedade possvel para a verificao de sua regularidade em relao s causas, aos motivos e finalidade que os ensejam, evitando-se, assim, eventuais leses ao princpio da proporcionalidade e da razoabilidade.


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4. Poder hierrquico

Na organizao da Administrao Pblica brasileira, os rgos e agentes pblicos so escalonados em estruturas hierrquicas, com poder de comando exercido por aqueles que se situam em posio de superioridade, originando, assim, o denominado poder hierrquico.

Segundo Hely Lopes Meirelles, poder hierrquico o de que dispe o Executivo para distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal.

No concurso realizado para o cargo de Agente Administrativo da Polcia Rodoviria Federal, em 2012, o CESPE considerou correta a assertiva que afirmava que no mbito interno da administrao direta do Poder Executivo, h manifestao do poder hierrquico entre rgos e agentes.

O poder hierrquico exercido de forma contnua e permanente dentro de uma mesma pessoa poltica ou administrativa organizada verticalmente. possvel afirmar que no interior da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, ocorrero vrias relaes de hierarquia, todas elas so fruto da desconcentrao.

Da mesma forma, o poder hierrquico tambm se manifesta no mbito interno das entidades integrantes da Administrao Indireta (que tambm podem estruturar-se atravs da criao de rgos pblicos) e, ainda, do Poder Legislativo, Judicirio, Ministrio Pblico e Tribunais de Contas.

Ateno: apesar de os agentes polticos (juzes, membros do Ministrio Pblico, dos Tribunais de Contas e parlamentares) gozarem de independncia funcional nos exerccios de suas funes tpicas, esto submetidos hierarquia funcional no exerccio das atividades administrativas.

No momento de decidir sobre a propositura de uma ao penal pblica, por exemplo, o Procurador da Repblica no est obrigado a seguir as determinaes do Procurador-Regional ou Procurador-Geral da Repblica, pois goza de independncia funcional no exerccio de suas funes tpicas. Todavia, no mbito administrativo interno, prevalece a relao de subordinao entre ambos.

Desse modo, se um pedido de afastamento para participar de Congresso Jurdico a ser realizado no exterior for negado pelo Procurador-Geral da Repblica, por exemplo, o Procurador da Repblica simplesmente dever acatar tal deciso, pois se trata de uma deciso administrativa (funo atpica) e no relacionada diretamente ao exerccio de suas funes institucionais.


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Para responder s questes do CESPE: A hierarquia atribuio exclusiva do Poder Executivo, que no existe na esfera do Poder Judicirio e do Poder Legislativo, pois as funes atribudas a esses ltimos poderes so apenas de natureza jurisdicional e legiferante (Tcnico Judicirio/TRE MT 2010/CESPE). A banca considerou esta assertiva incorreta.

O vnculo de hierarquia essencial a fim de que se possa garantir um efetivo controle necessrio ao cumprimento do princpio da eficincia, mandamento obrigatrio assegurado expressamente no texto constitucional.

4.1. Prerrogativas decorrentes da hierarquia

4.1.1. Poder de ordenar

A prerrogativa de dar ordens concretas ou abstratas aos seus subordinados materializa-se atravs da expedio de atos normativos (portarias, instrues, resolues, etc.) editados nos termos da lei.

Os servidores pblicos possuem o dever de acatar e cumprir as ordens emitidas pelos seus superiores hierrquicos, salvo quando manifestamente ilegais, fato que criar para o servidor a obrigao de representar contra essa ilegalidade (conforme mandamentos dos incisos IV e XII da Lei 8.112/90).

4.1.2. Poder de fiscalizao

o poder exercido pelo superior, em face de seus subordinados, com o objetivo de garantir a efetividade das ordens emitidas e ainda a prevalncia do regime jurdico-administrativo.

Ao exercer o poder de fiscalizao estabelecido legalmente, o superior hierrquico pode deparar-se com a necessidade de rever atos praticados pelos seus subordinados. A reviso consiste na prerrogativa que o superior possui de alterar os atos praticados pelo subordinado sempre que eivados de vcios de legalidade, contrrios s diretrizes normativas gerais do rgo ou, ainda, mostrar-se inconveniente ou inoportuno.

4.1.3. Poder de delegar e avocar competncias

A delegao ocorre quando o superior hierrquico transfere ao subordinado atribuies que, inicialmente, estavam sob a sua responsabilidade. Por outro lado, a avocao ocorre quando o superior chama para si uma responsabilidade, no-exclusiva, inicialmente atribuda a um subordinado, devendo ocorrer somente em situaes de carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados.


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Para responder s questes do CESPE: Em decorrncia do poder hierrquico, permitida a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior, devendo-se, entretanto, adotar essa prtica em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados (Defensor Pblico/DPE BA 2010/CESPE). Assertiva correta.

Um aspecto interessante e que tem sido bastante cobrado em provas de concursos o que consta no texto da Lei 9.784/99, mais precisamente em seu artigo 12, ao afirmar que um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial.

Nesse caso, a lei deixou claro que a delegao pode ser realizada entre rgos ou agentes pblicos que estejam no mesmo nvel hierrquico, quando for conveniente para o interesse pblico, mas no pode alcanar qualquer tipo de ato.

O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo ainda conter ressalva de exerccio, pelo delegante, da atribuio delegada.

necessrio ficar bastante atento, pois o artigo 13 da Lei 9.784/99 apresenta um rol de atos insuscetveis de delegao:

1) a edio de atos de carter normativo;

2) a deciso de recursos administrativos;

3) as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.

4.1.4. Poder de dirimir controvrsias de competncia

reconhecida ao superior hierrquico a possibilidade de solucionar os conflitos positivos e negativos de competncia detectados no interior da Administrao.

Os conflitos positivos se manifestam quando mais de um rgo ou agente declaram-se competentes para a prtica de determinado ato. Por outro lado, nos conflitos negativos os rgos ou agentes pblicos declaram-se incompetentes para decidir ou praticar o ato.

Para responder s questes de prova: A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que, como prerrogativa decorrente da hierarquia, existe a possibilidade de aplicao de sanes a servidores pblicos faltosos. Fique muito atento s questes sobre esse item, pois a aplicao de penalidades a servidores est amparada no poder disciplinar, mas conseqncia das relaes de subordinao existentes no mbito da Administrao, isto , conseqncia do poder hierrquico (que deu origem ao poder disciplinar).


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Alm de tudo o que j foi dito, necessrio esclarecer tambm que no existe hierarquia entre a Administrao Direta e Indireta, mas somente vinculao. Sendo assim, o Presidente da Repblica ou um Ministro de Estado no pode emitir ordens destinadas ao Presidente de uma autarquia federal, por exemplo. Da mesma forma, no existe relao de hierarquia entre os entes federativos (Unio, Estados, Municpios e DF) no exerccio das funes tpicas estatais.

(CESPE/Tcnico Judicirio TRE MS/2013) O poder hierrquico que exerce a administrao pblica amplo, estendendo-se da administrao direta para as entidades componentes da administrao indireta. Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora.

ATENO: No concurso para Procurador da Fazenda Nacional, realizado em 2007, a ESAF considerou correta a seguinte assertiva: os rgos consultivos, embora includos na hierarquia administrativa para fins disciplinares, fogem relao hierrquica.

Nesse caso, a banca simplesmente reproduziu o entendimento de Maria Sylvia Zanella di Pietro, que afirma que pode haver distribuio de competncias dentro da organizao administrativa, excluindo-se a relao hierrquica com relao a determinadas atividades. o que acontece, por exemplo, nos rgos consultivos que, embora includos na hierarquia administrativa para fins disciplinares, por exemplo, fogem relao hierrquica no que diz respeito ao exerccio de suas funes. Trata-se de determinadas atividades que, por sua prpria natureza, so incompatveis com uma determinao de comportamento por parte do superior hierrquico.

Apesar de se tratar de um tema freqente em provas da ESAF, o CESPE ainda no elaborou uma questo especfica sobre o assunto, portanto, necessrio ficar atento para evitarmos surpresas no futuro!

5. Poder disciplinar

O poder disciplinar consiste na prerrogativa assegurada Administrao Pblica de apurar infraes funcionais dos servidores pblicos e demais pessoas submetidas disciplina administrativa, bem como aplicar penalidades aps o respectivo processo administrativo, caso seja cabvel e necessrio.

Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, trata-se de uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam Administrao por relaes de qualquer natureza, subordinando-se s normas de funcionamento do servio ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente.


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Em razo da hierarquia administrativa existente no interior da Administrao, assegurado aos agentes superiores no somente o poder de comandar e fiscalizar os seus subordinados, mas tambm a prerrogativa de aplicar penalidades queles que no respeitarem a legislao e as normas administrativas vigentes.

Alm de ter o objetivo de punir o servidor pela prtica de ilcito administrativo, a penalidade aplicada com respaldo no poder disciplinar ainda tem a finalidade pedaggica de desincentivar condutas semelhantes que possam ser praticadas posteriormente, pelo prprio ou por outros servidores.

Ateno: para que ocorra a aplicao de uma penalidade com fundamento no poder disciplinar necessrio que exista um vnculo jurdico entre a Administrao e aquele que est sendo punido. Isso acontece, por exemplo, na aplicao de uma suspenso a servidor pblico (vnculo estatutrio), bem como na aplicao de uma multa a concessionrio de servio pblico (vnculo contratual).

Os particulares que no possuem vnculo com a Administrao no podem ser punidos com respaldo no poder disciplinar, pois no esto submetidos sua disciplina punitiva. Caso o particular tenha sido alvo de penalidade aplicada pela Administrao, sem possuir qualquer vnculo jurdico com a mesma, no estaremos diante do exerccio do poder disciplinar, mas, provavelmente, do poder de polcia.

(CESPETcnico Administrativo ANAC2012) As sanes impostas pela administrao a servidores pblicos ou a pessoas que se sujeitem disciplina interna da administrao derivam do poder disciplinar. Diversamente, as sanes aplicadas a pessoas que no se sujeitem disciplina interna da administrao decorrem do poder de polcia. Assertiva considerada correta pela banca examinadora. O artigo 127 da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Pblicos Federais) estabelece, no mbito federal, as penalidades que podem ser impostas aos servidores faltosos aps a instaurao de processo administrativo: advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso ou funo comissionada.

Ademais, o estatuto dos servidores federais apresenta em seu texto imposies que levam a doutrina a afirmar que o poder disciplinar possui natureza discricionria na tipificao da falta e na escolha e graduao da penalidade:

Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.


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O professor Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que a discricionariedade existe, por definio, nica e to somente para propiciar em cada caso a escolha da providncia tima, isto , daquela que realize superiormente o interesse pblico almejado pela lei aplicanda.

Desse modo, levando-se em considerao o posicionamento do Superior Tribunal de Justia, conclui-se que a Administrao no possui discricionariedade na escolha da sano a ser aplicada, pois a prpria lei a estabelece expressamente. Por outro lado, a discricionariedade existe em relao valorao da infrao praticada, a exemplo do que ocorre na definio do prazo da penalidade de suspenso, que pode variar entre 01 (um) e 90 (noventa) dias.

Bem, perceba que, nesse caso, a lei concedeu autoridade superior competente a prerrogativa de, discricionariamente, decidir sobre o prazo da penalidade de suspenso que ser aplicada ao servidor.

Entretanto, no momento de fixar o prazo, o superior dever sempre analisar a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais do servidor faltoso. Alm disso, o ato de imposio da penalidade dever ser sempre motivado, mencionando o fundamento legal e a causa da sano disciplinar.

Vislumbra-se claramente que, apesar de ser discricionria a escolha do prazo da penalidade de suspenso a ser aplicada, a autoridade superior dever sempre respeitar o limite da lei (mximo de 90 dias). Tambm deve respeitar o princpio da proporcionalidade, pois dever levar em conta a gravidade da infrao no momento de escolher o prazo da penalidade.

(CESPETcnico Administrativo ANAC2012) O poder disciplinar se caracteriza por uma limitada discricionariedade quando confere administrao poder de escolha da pena a partir do exame da natureza e gravidade de eventual infrao praticada por servidor pblico faltoso. Assertiva considerada correta pela banca examinadora.

necessrio ficar muito atento para a interpretao do Superior Tribunal de Justia em relao ao poder disciplinar. No julgamento do Mandado de Segurana 12.927/DF, de relatoria do Ministro Felix Fischer, o Superior Tribunal decidiu que no h discricionariedade (juzo de convenincia e oportunidade) no ato administrativo que impe sano disciplinar. O que se faz dar efetividade a comandos constitucionais e infraconstitucionais (vide o art. 128 da Lei n. 8.112/1990). Essa concluso decorre da prpria anlise do regime jurdico disciplinar, principalmente dos princpios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e proporcionalidade que lhe so associados. Essa inexistncia de discricionariedade tem por conseqncia a constatao de que o controle jurisdicional, nesses casos, amplo, no se restringe aos aspectos meramente formais.


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Ateno: cuidado para no confundir as medidas punitivas decorrentes do poder disciplinar com as medidas decorrentes do poder punitivo do Estado.

O poder punitivo do Estado objetiva a represso de crimes e contravenes definidas nas leis penais, sendo exercido pelo Poder Judicirio. Por outro lado, o poder disciplinar visa resguardar a hierarquia e a eficincia administrativa, sendo exercido pela Administrao Pblica com a finalidade de combater os ilcitos administrativos.

6. Poder regulamentar ou normativo

Em regra, aps a publicao de uma lei administrativa pelo Poder Legislativo, necessria a edio de um decreto regulamentar (tambm chamado de regulamento) pelo Chefe do Poder Executivo com o objetivo de explicar detalhadamente o seu contedo, assegurando assim a sua fiel execuo.

O decreto regulamentar encontra amparo no inciso IV, artigo 84, da CF/88, que dispe ser da competncia do Presidente da Repblica sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo.

Em razo do princpio da simetria, a competncia para a edio de decretos regulamentares tambm alcana os Governadores de Estado, do Distrito Federal e Prefeitos, que podero regulamentar leis estaduais, distritais e municipais, respectivamente.

O professor Digenes Gasparini afirma que o poder regulamentar consiste na atribuio privativa do chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatveis com a lei e visando desenvolv-la".

Para responder s questes de prova, deve ficar claro que o decreto regulamentar um ato administrativo, portanto, encontra-se subordinado ao texto da lei, que estabelecer os seus respectivos limites.

No recentssimo concurso para o cargo de Tcnico Judicirio do Tribunal Regional Eleitoral do Mato Grosso do Sul, realizado em 2013, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: o poder regulamentar consiste na possibilidade de o chefe do Poder Executivo editar atos administrativos gerais e abstratos, expedidos para dar fiel execuo da lei.

O decreto regulamentar jamais poder inovar na ordem jurdica, criando direitos e obrigaes para os particulares, pois, nos termos do inciso II, artigo 5, da CF/88, essa uma prerrogativa reservada lei. No mesmo sentido, o contedo do decreto regulamentar no pode contrariar os mandamentos legais ou disciplinar matria ainda no disposta em lei (no caso


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de omisso legislativa, por exemplo), pois, nesse caso, o decreto estaria substituindo a lei, o que no se admite (o decreto regulamentar pode apenas complementar ou explicar o texto legal).

(CESPE/Analista Judicirio TRE MS/2013) O poder regulamentar prerrogativa de direito pblico conferida administrao pblica de exercer funo normativa para complementar as leis criadas pelo Poder Legislativo, podendo inclusive alter-las de forma a permitir a sua efetiva aplicao. Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora.

Exemplo: para que fique mais claro o mbito de aplicao do decreto regulamentar, citemos um exemplo simples, de fcil entendimento.

No inciso VIII, artigo 37, da CF/88, consta expressamente que a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso.

Em respeito ao texto constitucional, o 2 do artigo 5 da Lei 8.112/90 estabeleceu que s pessoas portadoras de deficincia assegurado o direito de se inscrever em concurso pblico para provimento de cargo cujas atribuies sejam compatveis com a deficincia de que so portadoras; para tais pessoas sero reservadas at 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.

Entretanto, apesar de prever expressamente a reserva do percentual de at 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso, a lei no informou quem pode ser considerado portador de deficincia e, portanto, concorrer s respectivas vagas.

Desse modo, com o objetivo de explicar, detalhar e permitir a fiel execuo da referida lei, o Presidente da Repblica, em 20 de dezembro de 1999, editou o Decreto regulamentar n 3.298 que, dentre outros assuntos, definiu quem pode ser considerado portador de deficincia, nos seguintes termos:

Art. 4 considerada pessoa portadora de deficincia a que se enquadra nas seguintes categorias:

I - deficincia fsica - alterao completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da funo fsica, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputao ou ausncia de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congnita ou adquirida, exceto as deformidades estticas e as que no produzam dificuldades para o desempenho de funes;

II - deficincia auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequncias de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;


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III - deficincia visual - cegueira, na qual a acuidade visual igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correo ptica; a baixa viso, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correo ptica; os casos nos quais a somatria da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrncia simultnea de quaisquer das condies anteriores;

IV - deficincia mental funcionamento intelectual significativamente inferior mdia, com manifestao antes dos dezoito anos e limitaes associadas a duas ou mais reas de habilidades adaptativas, tais como:

a) comunicao;

b) cuidado pessoal;

c) habilidades sociais;

d) utilizao dos recursos da comunidade;

e) sade e segurana;

f) habilidades acadmicas;

g) lazer; e

h) trabalho;

V - deficincia mltipla associao de duas ou mais deficincias

Perceba que no foi o decreto regulamentar que criou a obrigatoriedade de se reservar o percentual de at 20% (vinte por cento) das vagas em concursos pblicos para os portadores de deficincia, mas sim a Lei 8.112/90. O decreto regulamentar simplesmente explicou o texto legal, apresentando a definio da expresso portador de deficincia.

Alguns doutrinadores afirmam que as expresses poder regulamentar e poder normativo possuem o mesmo significado. De outro lado, h autores que afirmam que a expresso poder normativo mais abrangente que a expresso poder regulamentar.

Os autores que defendem a segunda corrente, a exemplo da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, alegam que enquanto o poder normativo pode ser exercido por diversas autoridades administrativas, a exemplo dos Ministros de Estado e dos dirigentes das Agncias Reguladoras, o poder regulamentar se restringe aos Chefes do Poder Executivo, nos termos do art. 84, IV, da CF/1988, no exerccio da funo normativa (e no legislativa).

No julgamento do Recurso Especial n 993.164/MG, cuja deciso foi publicada no DJE de 17/12/2010, o Superior Tribunal de Justia decidiu que a validade das instrues normativas (atos normativos secundrios) pressupe a estrita observncia dos limites impostos pelos atos normativos primrios a que se subordinam (leis, tratados, convenes internacionais, etc.), sendo certo que, se vierem a positivar em seu texto uma exegese que possa irromper a hierarquia normativa sobrejacente, viciar-se-o de ilegalidade.


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(CESPE/Juiz Federal TRF 1 Regio/2012) De acordo com o entendimento do STF, quando o Poder Executivo expede regulamento, ato normativo de carter no legislativo, no o faz no exerccio de funo legislativa, mas no de funo normativa, sem que haja derrogao do princpio da diviso dos poderes. Assertiva considerada correta pela banca examinadora.

Nesses termos, a edio de portarias, resolues, instrues normativas, deliberaes, entre outros atos administrativos, encontraria fundamento no poder normativo da Administrao e no no poder regulamentar, j que este se resume edio de decretos regulamentares.

A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, por exemplo, afirma que a edio de decretos autnomos, pelos Chefes do Poder Executivo, conseqncia do poder normativo.

Para responder s questes de prova: deve ficar claro que a expresso poder normativo, segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, bastante genrica, no se restringindo aos atos editados pelos chefes do Poder Executivo. Ao editar atos administrativos para regular o setor que est sob a sua rea de fiscalizao, por exemplo, uma agncia reguladora exerce o poder normativo, pois est normatizando determinada atividade do mercado. Por outro lado, o poder regulamentar est inserido dentro do poder normativo, sendo uma de suas espcies. Ao editar um decreto regulamentar para explicar o texto legal e garantir a sua fiel execuo, nos termos do inc. IV do art. 84 da CF/1988, o Presidente da Repblica est exercendo o poder regulamentar, que privativo dos chefes do Poder Executivo, sendo, portanto, indelegvel.

necessrio ficar atento, pois a qualquer momento voc pode encontrar em prova uma questo sobre o tema.

No concurso pblico para o cargo de Juiz Estadual Substituto do Estado do Piau, realizado em 2007, o CESPE considerou incorreta a seguinte assertiva: O poder normativo, no mbito da administrao pblica, privativo do chefe do Poder Executivo.

E no para por a! importante destacar ainda que nem todas as leis necessitam ser regulamentas para que sejam executadas, mas somente as leis administrativas. As leis penais, civis, trabalhistas, processuais, entre outras, so autoexecutveis, independentemente de regulamentao posterior.

Ateno: conforme informei anteriormente, o decreto regulamentar um ato administrativo, ou seja, ato infralegal, j que encontra na lei o seu fundamento de validade. Todavia, alm do decreto regulamentar, o Chefe do Executivo ainda pode editar decretos autnomos, que possuem fundamento de validade no prprio texto constitucional, mais precisamente no inciso VI do artigo 84, que assim dispe:


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Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:

[...] VI - dispor, mediante decreto, sobre:

a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;

b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos.

Para responder s questes de prova, deve ficar claro que a doutrina majoritria considera o decreto autnomo um ato normativo primrio, isto , ato normativo com fora de lei, capaz de inovar na ordem jurdica.

Apesar de ter sido aceita pela doutrina majoritria a possibilidade de o Presidente da Repblica editar decretos autnomos, tal posicionamento somente se solidificou aps a promulgao da emenda constitucional n 32/01, que deu nova redao ao inciso VI, artigo 84, da CF/88.

Antes da promulgao da EC 32/01, os principais doutrinadores brasileiros defendiam a impossibilidade de o Presidente da Repblica editar decretos autnomos, j que o inciso VI da CF/88 possua o seguinte teor:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:

[...] VI - dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, na forma da lei.

Em razo do princpio da simetria, os Governadores de Estado, do Distrito Federal e os Prefeitos tambm podem editar decretos autnomos, desde que sejam obedecidas as hipteses taxativas previstas no inciso VI, artigo 84, da CF/88, e exista previso expressa nas respectivas Constituies Estaduais e Leis Orgnicas.

Por ltimo, importante destacar que, ao contrrio do que ocorre no decreto regulamentar (que no permite delegao), o Presidente da Repblica pode delegar a edio de decretos autnomos aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites traados nas respectivas delegaes (CF/1988, art. 84, pargrafo nico).


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SUPER Resumo de Vspera de Prova - RVP

1. O abuso de poder configura-se por uma conduta praticada pelo agente pblico em desconformidade com a lei e pode se apresentar sob trs formas diferentes: a) quando o agente pblico ultrapassa os limites da competncia que lhe foi outorgada pela lei (excesso de poder); b) quando o agente pblico exerce a competncia nos estritos limites legais, mas para atingir finalidade diferente daquela prevista em lei (desvio de poder ou desvio de finalidade); c) pela omisso;

2. Para que um ato administrativo seja editado validamente, em conformidade com a lei, necessrio que atenda a cinco requisitos bsicos: competncia, forma, finalidade, motivo e objeto. Quando os cinco requisitos forem apresentados e detalhados na prpria lei, ter-se- um ato vinculado, pois o agente pblico restringir-se- ao prenchimento do ato nos termos que foram definidos legalmente;

3. Poder discricionrio aquele que a prpria lei concede ao agente pblico, de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos, autorizando-lhe a escolher, entre vrias alternativas possveis, aquela que melhor atende ao interesse coletivo;

4. Cuidado para no confundir discricionariedade e arbitrariedade. A primeira consiste numa autonomia de escolha exercitada sob a gide da Lei e nos limites do Direito. Isso significa que a discricionariedade no pode traduzir um exerccio prepotente de competncias e, portanto, no autoriza escolhas ao bel-prazer, por liberalidade ou para satisfao de interesses secundrios ou reprovveis, pois isso caracterizaria arbitrariedade. A arbitrariedade est presente nos atos que atentam contra a lei, inclusive naqueles que extrapolam os limites da discricionariedade outorgada legalmente ao agente pblico;

5. O Poder Judicirio jamais poder revogar um ato editado pela Administrao, mas somente anul-lo, quando for ilegal ou contrariar princpios gerais do Direito. Somente a prpria Administrao pode revogar os seus atos, pois essa possibilidade est relacionada diretamente convenincia e oportunidade;

6. O poder hierrquico exercido de forma contnua e permanente dentro de uma mesma pessoa poltica ou administrativa organizada verticalmente. Sendo assim, possvel afirmar que, no interior da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, ocorrero vrias relaes de hierarquia, todas elas fruto da desconcentrao;

7. No exerccio do poder hierrquico, vrias prerrogativas sero asseguradas aos rgos e agentes superiores, a exemplo dos poderes de ordenar, fiscalizar, delegar e avocar competncias e de dirimir controvrsias de competncia;

8. O poder disciplinar consiste na prerrogativa assegurada Administrao Pblica de apurar infraes funcionais dos servidores pblicos e demais pessoas submetidas disciplina administrativa, bem como aplicar


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penalidades aps o respectivo processo administrativo, caso seja cabvel e necessrio;

9. vlido destacar que os particulares que no possuem vnculo com a Administrao no podem ser punidos com respaldo no poder disciplinar, pois no esto submetidos sua disciplina punitiva. Sendo assim, caso o particular tenha sido alvo de penalidade aplicada pela Administrao, sem possuir qualquer vnculo jurdico com a mesma, no se trata de exerccio do poder disciplinar, mas, provavelmente, do poder de polcia;

10. Cuidado para no confundir as medidas punitivas decorrentes do poder disciplinar com as medidas decorrentes do poder punitivo do Estado. O poder punitivo do Estado objetiva a represso de crimes e contravenes definidas nas leis penais, sendo realizado pelo Poder Judicirio. Por outro lado, o poder disciplinar visa resguardar a hierarquia e a eficincia administrativa, combatendo os ilcitos administrativos;

11. O poder regulamentar consiste na atribuio privativa do chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatveis com a lei e visando desenvolv-la". O poder regulamentar exercido exclusivamente pelo Chefe do Executivo, sendo indelegvel. Portanto, muito cuidado com as afirmativas de provas que informam que, em carter excepcional, esse poder pode ser delegado;

12. O decreto regulamentar um ato administrativo e, portanto, encontra-se subordinado aos limites da lei. Jamais poder o decreto regulamentar inovar na ordem jurdica, criando direitos e obrigaes para os particulares, pois, nos termos do inciso II do artigo 5 da CF/88, essa uma prerrogativa reservada lei;

13. Para responder s questes de prova, lembre-se de que o decreto autnomo um ato normativo primrio, que tem por objetivo disciplinar matrias com fora de lei, estando apto, portanto, a inovar na ordem jurdica;


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QUESTES COMENTADAS - CESPE

(CESPE/Inspetor de Polcia Civil CE/2012) Com relao aos poderes e atos administrativos, julgue os itens subsequentes.

01. O abuso do poder pela autoridade competente invalida o ato por ela praticado, devendo a invalidade ser reconhecida somente por controle judicial.

Ao praticar ato que tipifique abuso de poder, o agente pblico est extrapolando os limites de sua competncia (excesso de poder) ou atuando em desconformidade com a finalidade prevista legalmente (desvio de poder ou finalidade).

Em ambos os casos, o ato pode ser invalidado pela prpria Administrao Pblica, no exerccio do poder de autotutela, ou pelo Poder Judicirio, nos termos do art. 5, XXXV, da Constituio Federal, o que torna a assertiva incorreta.

02. O ato de aplicao de penalidade administrativa deve ser sempre motivado.

Em regra, todos os atos administrativos devem ser motivados, inclusive aqueles que imponham sanes, conforme preceitua o art. 50, II, da Lei 9.784/1999. Entretanto, importante esclarecer que existem excees, a exemplo das nomeaes e exoneraes de cargos em comisso (tambm chamados de cargos de confiana).

Nesse caso, a autoridade competente no est obrigada a apresentar, por escrito, as razes de fato e de direito que justificaram a nomeao ou exonerao do servidor. Todavia, caso opte por motivar o ato, a motivao deve ser verdadeira, pois, caso contrrio, o ato poder ser anulado com fundamento na teoria dos motivos determinantes. Assertiva correta.

(CESPE/Procurador ALCE/2011) No que se refere aos poderes da administrao pblica, julgue os itens a seguir.

03. A reviso hierrquica somente ser possvel enquanto o ato no se tornar definitivo para a administrao.

O texto da assertiva simplesmente reproduziu os ensinamentos do professor Hely Lopes Meirelles, e, portanto, deve ser considerado correto.

Para o saudoso administrativista, rever atos de inferiores hierrquicos apreciar tais atos em todos os seus aspectos (competncia, objeto, oportunidade, convenincia, justia, finalidade e forma), para mant-los ou invalid-los, de ofcio ou mediante provocao do interessado. A reviso hierrquica possvel enquanto o ato no se tornou definitivo para a Administrao, ou criou direito subjetivo para o particular, isto , no fez


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nascer para o destinatrio um direito oponvel Administrao (CF, art. 5, XXXVI; art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil; Smula 473 do STF).

04. No mbito do direito privado, o poder de agir constitui mera faculdade; no do direito administrativo, uma imposio, um dever de agir para o agente pblico.

Ao ser investido em uma funo pblica, o agente pblico passa a gozar de diversos poderes (prerrogativas), assegurados diretamente pela lei, e que so imprescindveis para o exerccio de suas respectivas atribuies. A ttulo de exemplo, cita-se o poder disciplinar, que assegurado legalmente autoridade competente a fim de que possa investigar e punir as infraes funcionais cometidas pelos seus subordinados.

Apesar de se configurar como um poder, a doutrina majoritria afirma que a autoridade competente no pode se escusar de investigar e punir o servidor faltoso, sendo obrigada a exercer o poder disciplinar obrigatoriamente, por se tratar de um dever de agir (por isso os poderes administrativos tambm so denominados de poderes-deveres). Assertiva correta.

05. O poder discricionrio apenas poder ser aplicado quando a lei expressamente conceder administrao liberdade para atuar dentro de limites definidos.

Em algumas circunstncias, ainda que a lei no conceda expressamente Administrao Pblica a prerrogativa de aplicao do poder disciplinar, entende a doutrina majoritria que ele poder ser exercido normalmente, o invalida o texto da assertiva.

A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, por exemplo, afirma que a fonte da discricionariedade a prpria lei; aquela s existe nos espaos deixados por esta. Nesses espaos, a atuao livre da administrao previamente legitimada pelo legislador. Normalmente, essa discricionariedade existe:

a) quando a lei expressamente a confere Administrao, como ocorre no caso da norma que permite a remoo ex officio do funcionrio, a critrio da Administrao, para atender convenincia dos servios;

b) quando a lei omissa, porque no lhe possvel prever todas as situaes supervenientes ao momento de sua promulgao, hiptese em que a autoridade dever decidir de acordo com princpios extrados do ordenamento jurdico;

c) quando a lei prev determinada competncia, mas no estabelece a conduta a ser adotada; exemplos dessa hiptese encontram-se em matria de poder de polcia, em que impossvel lei traar todas as condutas possveis diante de leso ou ameaa de leso vida, segurana pblica, sade.


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(CESPE/Administrador Correios/2011) Julgue os prximos itens, referentes aos poderes e deveres do administrador pblico.

06. A prestao de contas dever do administrador pblico e de qualquer pessoa que seja responsvel por bens e valores pblicos, a fim de que se atenda o interesse da coletividade e, consequentemente, o bem comum.

Como o agente pblico responsvel pela gesto de bens e interesses da coletividade, nada mais natural do que prestar contas de todas as suas condutas administrativas, permitindo, assim, que sejam analisadas e questionadas (se for o caso) pelos eventuais interessados, o que torna correta a assertiva.

No se trata de uma faculdade assegurada ao administrador pblico, mas sim um dever constitucional, previsto expressamente no art. 70, pargrafo nico, que assim dispe:

Art. 70. Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.

(CESPE/Analista Administrativo MPE-PI/2011) No que se refere aos poderes da administrao pblica, julgue os itens subsequentes.

07. No exerccio do poder regulamentar, os chefes do Executivo no podem editar atos que contrariem a lei ou que criem direitos e obrigaes que nela no estejam previstos, sob pena de ofensa ao princpio da legalidade.

O texto da assertiva est em conformidade com o entendimento da doutrina majoritria, portanto, deve ser considerado correto.

O professor Jos dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, afirma que a prerrogativa, registre-se, apenas para complementar a lei; no pode, pois, a Administrao alter-la a pretexto de estar regulamentando. Se o fizer, cometer abuso de poder regulamentar, invadindo a competncia do Legislativo.

08. Como resulta do sistema hierrquico, o poder disciplinar existe no mbito do Poder Executivo, mas no no dos poderes Legislativo e Judicirio, nos quais no h relaes de hierarquia ou de subordinao.

Apesar de os agentes polticos (juzes, membros do Ministrio Pblico, dos Tribunais de Contas e parlamentares) gozarem de independncia funcional nos exerccios de suas funes tpicas, esto submetidos hierarquia funcional no exerccio das atividades administrativas.


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No momento de decidir sobre a propositura de uma ao penal pblica, por exemplo, o Procurador da Repblica no est obrigado a seguir as determinaes do Procurador-Regional ou Procurador-Geral da Repblica, pois goza de independncia funcional no exerccio de suas funes tpicas. Todavia, no mbito administrativo interno, prevalece a relao de subordinao entre ambos.

Desse modo, se um pedido de afastamento para participar de Congresso Jurdico a ser realizado no exterior for negado pelo Procurador-Geral da Repblica, por exemplo, o Procurador da Repblica simplesmente dever acatar tal deciso, pois se trata de uma deciso administrativa (funo atpica) e no relacionada diretamente ao exerccio de suas funes institucionais.

Diante do que foi exposto, no restam dvidas de que o poder hierrquico se manifesta no mbito de todos os poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio), assim como no mbito do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas, o que torna a assertiva incorreta.

(Administrador/DENTRAN ES 2010/CESPE) Acerca da administrao pblica e dos poderes e deveres do administrador pblico, julgue os prximos itens.

09. Ao administrador pblico so atribudos poderes discricionrios, sendo-lhe facultado renunciar parcialmente aos poderes recebidos.

O professor Jos dos Santos Carvalho Filho afirma que os poderes administrativos so outorgados aos agentes do Poder Pblico para lhes permitir atuao voltada aos interesses da coletividade. Sendo assim, deles emanam duas ordens de conseqncia: 1) so eles irrenunciveis; 2) devem ser obrigatoriamente exercidos pelos titulares. Assertiva incorreta.

(Advogado/DETRAN ES 2010/CESPE) Acerca dos princpios e poderes que regem a administrao pblica, julgue o item subsecutivo.

10. No exerccio do poder regulamentar, o presidente da Repblica pode dispor, mediante decreto, sobre a extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos.

O professor Hely Lopes Meirelles afirma que o poder regulamentar a faculdade de que dispem os Chefes de Executivo (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execuo, ou de expedir decretos autnomos sobre matria de sua competncia ainda no disciplinada por lei. um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegvel a qualquer subordinado.

A prerrogativa para edio de decretos autnomos consta expressamente no inc. VI, do art. 84, da CF/1988, ao estabelecer que compete privativamente ao Presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre a extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. Assertiva correta.


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(Defensor Pblico/DPE BA 2010/CESPE) Acerca dos poderes administrativos, julgue os seguintes itens.

11. Em decorrncia do poder hierrquico, permitida a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior, devendo-se, entretanto, adotar essa prtica em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados.

O art. 15 da Lei 9.784/1999 afirma que ser permitida, em carter excepcional e por motivos

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