Aula 04

CURSO ON‐LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – ANALISTA PROCESSUALPROFESSOR: FREDERICO DIAS

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Aula 1 – Direitos Fundamentais – parte 1: Teoria Geral dos Direitos Fundamentais e Direitos e Garantias em espécie Olá! Seja bem-vindo(a) a esse nosso curso, por meio do qual iremos nos “enfronhar” no mundo maravilhoso do Direito Constitucional para concursos! Aliás, especificamente para o concurso do MPU. Em primeiro lugar, quero agradecer a confiança e deixá-lo tranquilo, pois, a cada aula, a cada assunto, abordarei os aspectos mais relevantes para fins de concurso, fazendo o possível para tentar deixá-lo o mais claro possível. Mas, sem me estender demais naquilo que tem pouca incidência em concursos. Então, após passar a teoria, apresentarei como as questões têm abordado o tema, o que facilitará a sua memorização. Em alguns casos, utilizarei a própria questão para aprofundar num tema tratado durante a apresentação da teoria (ou para mencionar algo ainda não comentado). Assim, aquelas questões comentadas têm a finalidade de detalhar melhor ou complementar a teoria que acabou de ser apresentada logo acima, bem como a finalidade de sedimentar seu entendimento sobre a explicação dada. Falando em questões: apresentarei ainda alguns exercícios de fixação não comentados. Quanto a essas questões, eventuais dúvidas poderão ser sanadas por meio do fórum. Vejamos, então, o conteúdo de hoje: 1 – Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais

1.1 – Direitos e Garantias Fundamentais na CF/88 1.2 – Tratados e convenções internacionais 1.3 – Limitações dos Direitos Fundamentais

2 - Direito à Vida 3 - Princípio da igualdade 4 - Direito à liberdade

4.1 – Liberdade de Expressão e de Pensamento 4.2 – Liberdade de exercício profissional 4.3 – Liberdade de consciência e de crença 4.4 – Liberdade de reunião 4.5 – Liberdade de associação

5 - Princípio da legalidade 5.1 - Princípio da Legalidade e Reserva Legal 5.2 – Princípio da Legalidade Penal e da retroatividade da lei penal mais favorável

6 - Direito à Intimidade e à Privacidade 6.1 – Sigilo bancário e sigilo fiscal



6.2 – Inviolabilidade domiciliar 6.3 – Inviolabilidade das correspondências e comunicações

7 - Direito à Propriedade 8 - Segurança Jurídica 9 - Direitos de Caráter Judicial e Garantias Constitucionais do Processo

9.1 – Princípio da inafastabilidade da jurisdição 9.2 – Devido processo legal e princípio da razoabilidade 9.3 – Princípios do contraditório e da ampla defesa 9.4 – Duplo grau de jurisdição 9.5 – Celeridade processual e Publicidade dos atos processuais 9.6 – Princípio do juiz natural 9.7 – Júri popular 9.8 – Vedação à Prova ilícita

10 – Direito de informação 11 – Direito de petição 12 – Direito de certidão 13 – Assistência jurídica gratuita e gratuidade do registro civil de nascimento e da certidão de óbito 14 - Crimes constitucionalizados 15 - Princípio da individualização das penas; penas admitidas e penas vedadas 16 - Princípio da presunção da inocência 17 - Hipóteses constitucionais em que é admitida a prisão 18 - Excesso de prisão e indenização por erro judiciário 19 - Prisão civil por dívida 20 – Extradição 21 – Ação privada subsidiária da pública 22 – Defesa do consumidor 23 – Exercícios de fixação

Pode se preparar, pois são muitos os assuntos... mas um mais interessante que o outro! Sua prova se aproxima! Por isso trace sua programação até o grande dia, reservando uns dias para a revisão e um tempinho para descansar a cabeça antes da prova. Antes de começar, quero dizer que, nesta aula, mais do que nunca, é importante que você vá acompanhando com a sua Constituição, aberta especificamente no art. 5°. Uma dica: grife os detalhes mais importantes na sua Constituição.

1 – Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais Imagine uma situação em que o Estado exerce seu poder sem limites. Quem estiver “de fora” desse Estado, estará sofrendo interferências não só na sua atividade econômica como também em sua vida particular. Então, é necessário que com o desenvolvimento das Constituições



escritas também evolua o estabelecimento de direitos para o indivíduo, que o protejam dessa atuação do Estado. Observe como funciona o sistema democrático: os cidadãos delegam o poder a seus representantes, entretanto, esse poder não é absoluto. Ele conhece limitações (como é o caso da previsão de direitos e garantias fundamentais). Por decorrência, junto à noção de democracia, o governo pelo povo deve estar associado à limitação do poder estatal. Naquela época, alguns séculos atrás, o que o cidadão queria era que o governo estivesse bem longe dele, que aquele Estado não o atrapalhasse. Podemos dizer: ele exigia uma abstenção, um não-fazer por parte do Estado. Assim, você deve ter em mente que os direitos fundamentais originaram-se a partir da necessidade de se garantir uma esfera irredutível de liberdades aos indivíduos em geral frente ao Poder estatal. Ok. Mas, nesse momento, você já deve ter pensado que os direitos vão além da mera defesa do indivíduo contra o Estado, não é mesmo? Afinal, os direitos sociais e econômicos refletem uma atuação do Estado para melhorar a vida da população. Se você abrir sua Constituição no art. 6°, isso ficará bem claro: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” E é isso mesmo. Inicialmente, os direitos fundamentais funcionavam apenas como limites ao poder do Estado (a chamada natureza negativa). Mas, modernamente, é também exigida uma atuação comissiva do Estado, a fim de corrigir as desigualdades criadas pelo sistema econômico vigente. Daí se falar em diferentes gerações ou dimensões de direitos. Nesse sentido, os direitos fundamentais surgem como direitos negativos (de abstenção), a exemplo do direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão dentre outros. Somente no século XX, com o crescimento do Estado Social, passa-se a exigir uma atitude comissiva do Estado, uma atuação estatal em favor do bem-estar do indivíduo. Com isso, podemos classificar os direitos fundamentais em três dimensões (ou gerações). Na primeira geração, consolidada no final do séc. XVIII, temos os direitos ligados aos ideais do Estado liberal, de natureza negativa (exigindo um não fazer), com foco na liberdade individual frente ao Estado (direitos civis e políticos).



Na segunda dimensão, surgida no início do séc. XX, temos os direitos ligados aos ideais do Estado social, de natureza positiva, com foco na igualdade entre os homens (direitos sociais, culturais e econômicos). Há ainda a terceira dimensão, também reconhecida no séc. XX, em que temos os direitos de índole coletiva e difusa (pertencentes a um grupo indeterminável de pessoas), com foco na fraternidade entre os povos (direito ao meio ambiente, à paz, ao progresso etc.). Outros aspectos importantes a serem mencionados: 1 – As expressões direitos e garantias não se confundem. Enquanto os direitos são os bens em si mesmo considerados (principal), as garantias são instrumentos de preservação desses bens (acessório). Por exemplo, para proteger o direito de locomoção, a Constituição prevê a garantia do habeas corpus. 2 – Se inicialmente os direitos fundamentais surgiram tendo como titulares as pessoas naturais, hoje já se reconhece direitos fundamentais em favor das pessoas jurídicas ou mesmo em favor do estado. Por exemplo, o direito de requisição administrativa previsto do art. 5°, XXV da CF/88, é um direito fundamental que tem como destinatário o Estado. 3 – Embora originalmente visassem regular a relação indivíduo-estado (relações verticais), atualmente os direitos fundamentais devem ser respeitados mesmo nas relações privadas, entre os próprios indivíduos (relações horizontais). Por exemplo, o direito de resposta proporcional ao agravo, no caso de dano material, moral ou à imagem (CF, art. 5°, V) 4 – Os direitos fundamentais não dispõem de caráter absoluto, já que encontram limite nos demais direitos previstos na Constituição (Princípio da relatividade ou da convivência das liberdades públicas). Assim, esses direitos não podem ser utilizados como escudo protetivo da prática de atividades ilícitas. A título de exemplo: (i) a garantia da inviolabilidade das correspondências não será oponível ante a prática de atividades ilícitas; (ii) a liberdade de pensamento não pode conduzir ao racismo – e assim por diante. Ademais, a própria Constituição apresenta situações em que alguns direitos fundamentais poderão ser afastados, como nas hipóteses excepcionais de estado de defesa (CF, art. 136, § 1º) e estado de sítio (CF, art. 139). 5 – No caso concreto poderá haver colisão entre diversos direitos (por exemplo, liberdade de comunicações x inviolabilidade da intimidade). O intérprete deverá então realizar uma harmonização entre esses direitos em conflito, tendo em vista a inexistência de hierarquia e subordinação entre eles, evitando o sacrifício total de um perante o outro. Assim, conforme as peculiaridades da ocasião, prevalecerá um direito, prevalecendo o outro numa nova situação.



6 – Não se admite a renúncia total de um direito fundamental por parte do indivíduo. Ou seja, é característica deles serem irrenunciáveis. Toa, modernamente, admite-se q ue deixem de ser exercidos pelos seus titulares temporariamente em determinadas situações. Vamos ver como o Cespe tem cobrado isso... 1) (CESPE/DEFENSOR PÚBLICO/DPE-ES/2009) Os direitos de

primeira geração ou dimensão (direitos civis e políticos) — que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais — realçam o princípio da igualdade; os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) — que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas — acentuam o princípio da liberdade; os direitos de terceira geração — que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais — consagram o princípio da solidariedade.

Podemos classificar os direitos fundamentais em dimensões (ou gerações).

1ª geração → Estado Liberal → Natureza negativa → LIBERDADE 2ª geração → Estado Social → Prestações positivas → IGUALDADE Portanto, há um erro na questão que inverteu os conceitos. Há ainda a terceira dimensão, que se relaciona aos direitos de índole coletiva e difusa, com foco fraternidade. Item errado. 2) (CESPE/PROCESSO SELETIVO/MS/2008) Atualmente, não se

reconhece a presença de direitos absolutos, mesmo que se trate de direitos fundamentais previstos na CF e em textos de tratados e convenções internacionais em matéria de direitos humanos. Os critérios e métodos da razoabilidade e da proporcionalidade se afiguram fundamentais nesse contexto, de modo a não permitir que haja prevalência de determinado direito ou interesse sobre outro de igual ou maior estatura jurídico valorativa.

Ótima oportunidade para você fixar o que eu já disse: não existem direitos e garantias fundamentais de natureza absoluta. Lembre-se ainda de que não há relação de hierarquia (subordinação) entre eles, possuindo todos a mesma dignidade. Item certo. 3) (CESPE/AGENTE PENITENCIÁRIO/AGENTE DE ESCOLTA E

VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIO/SEJUS/ES/2009) O direito fundamental à vida é hierarquicamente superior a todos os demais direitos humanos, estejam eles previstos na CF ou na Declaração Universal dos Direitos Humanos.



Não há hierarquia entre direitos fundamentais, o que implica em afirmar que não haverá direitos que sempre prevalecerão sobre outros em qualquer situação. Aliás, como veremos o próprio direito à vida sofre restrição autorizada na CF. É o caso da autorização para pena de morte no caso de guerra declarada. Item errado. 4) (CESPE/AUXILIAR DE TRÂNSITO/SEPLAG/DETRAN/DF/2008) O

direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é considerado direito fundamental de terceira geração.

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225) constitui típico interesse difuso de terceira dimensão (ou geração). Item certo. 5) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/TJ/RJ/2008) A garantia ao direito

de herança é um direito fundamental, que não pode ser restringido pela legislação infraconstitucional.

Não existem direitos e garantias fundamentais de natureza absoluta. Portanto, assim como outros direitos, a garantia ao direito à herança pode ser restringida por norma infraconstitucional, desde que na imposição das restrições seja preservado o núcleo essencial dessa garantia e observado o postulado da razoabilidade. Item errado. 6) (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) As violações a direitos

fundamentais ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, inexistindo nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela CF vinculam diretamente os poderes públicos, estando direcionados apenas de forma indireta à proteção dos particulares em face dos poderes privados.

Modernamente, os direitos fundamentais vinculam não só as relações indivíduos-Estado, mas também as relações privadas (“negócios privados”), tanto entre pessoas físicas quanto entre pessoas jurídicas privadas. Item errado. 7) (CESPE/ANALISTA DE GESTÃO CORPORATIVA:

ADVOGADO/HEMOBRÁS/2008) De acordo com o posicionamento majoritário na doutrina, os direitos sociais integram os denominados direitos fundamentais de segunda geração.

Os direitos sociais integram a segunda dimensão (ou geração) dos direitos fundamentais, que se caracterizam por exigir do Estado prestações positivas em respeito ao princípio da igualdade. Item certo.



1.1 – Direitos e Garantias Fundamentais na CF/88 Vale a pena revisar como a Constituição Federal de 1988 disciplinou os direitos e garantias fundamentais. Os direitos e garantias fundamentais estão disciplinados no Título II (arts. 5º a 17), por isso denominado “catálogo dos direitos fundamentais”. Nesse Título II, os direitos e garantias fundamentais foram divididos em cinco grupos, a saber: a) direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º); b) direitos sociais (arts. 6º a 11); c) direitos de nacionalidade (arts. 12 e 13); d) direitos políticos (arts. 14 a 16); e) direitos de existência dos partidos políticos (art. 17). Mas, nem todos os direitos e garantias fundamentais presentes na nossa Constituição estão enumerados nesse catálogo próprio. Há, também, diversos direitos fundamentais presentes em outros dispositivos da nossa Constituição, que são, por esse motivo, denominados “direitos fundamentais não-catalogados” (fora do catálogo próprio). O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, por exemplo, é um direito fundamental de terceira geração não-catalogado, pois está previsto no art. 225 da Constituição Federal. Nesse sentido, o constituinte foi expresso (CF, art. 5º, § 2º): “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” Assim, é bom lembrar que a enumeração constitucional dos direitos e garantias fundamentais não é limitativa, taxativa, haja vista que outros poderão ser reconhecidos ulteriormente, seja por meio de futuras emendas constitucionais (EC) ou mesmo mediante normas infraconstitucionais, como os tratados e convenções internacionais celebrados pelo Brasil (CF, art. 5º, § 2º). Bem, vejamos outros aspectos... I) Nem todos os direitos e garantias fundamentais foram expressamente gravados como cláusula pétrea. Nos termos da CF/88, só são cláusulas pétreas “os direitos e garantais individuais” (CF, art. 60, § 4º, I), constantes do art. 5º e outros dispersos na Constituição, como, por exemplo, a garantia da anterioridade tributária (uma das limitações ao poder de tributar do art. 150).



II) As normas que consagram os direitos e garantias fundamentais têm, em regra, aplicação imediata (CF, art. 5º, § 1º). Entretanto, há exceções: direitos fundamentais consagrados em normas de eficácia limitada (dependentes de regulamentação). III) Em situações excepcionais (estado de defesa e estado de sítio), são admitidas restrições e até mesmo suspensões de diversos direitos e garantias fundamentais. IV) Nos termos do § 4º do art. 5°, o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. Bem, são vários aspectos, eu sei. A fim de auxiliá-lo na memorização dos principais deles, peço licença para apresentar um esquema que formulei para os cursos online ministrados aqui no Ponto. Sintetizando:

Para memorizar essas informações só tem um jeito: exercícios, exercícios e mais exercícios... 8) (CESPE/PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO/MPE/AM/2008)

Embora o art. 5.º da CF disponha de forma minuciosa sobre os direitos e as garantias fundamentais, ele não é exaustivo e não exclui outros direitos.

Nem todos os direitos e garantias fundamentais presentes na nossa Constituição estão enumerados em catálogo próprio. Há diversos direitos fundamentais presentes em outros dispositivos da nossa Constituição (direitos fundamentais não-catalogados). Item certo. 9) (CESPE/JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO/TJ/AL/2008) O estado de

defesa autoriza a restrição ao direito de reunião, ainda que exer-cida



no seio das associações, ao sigilo de correspondência e ao sigilo de comunicação telegráfica e telefônica.

Estabelece a Constituição Federal (CF, art. 136, § 1º) que o decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre elas, restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. Item certo. 10) (CESPE/TÉCNICO JUDICIÁRIO/ÁREA ADMINISTRATIVA/TRT 17ª

REGIÃO/2009) O Brasil se submeterá à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação manifestar adesão.

A assertiva está de acordo com a letra da CF/88. Estabelece o § 4º do art. 5º da Constituição Federal que o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. Item certo. 11) (CESPE/DEFENSOR PÚBLICO SUBSTITUTO - CE/2008) A

anterioridade tributária não é cláusula pétrea da Constituição Federal de 1988.

Como comentado, os direitos e garantias individuais não se restringem ao art. 5° da CF/88. Assim, de acordo com a jurisprudência do STF, o princípio da anterioridade tributária – previsto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal – é cláusula pétrea, por representar uma garantia individual do contribuinte (CF, art. 60, § 4º, IV). Item errado.

1.2 – Tratados e convenções internacionais Inicialmente, você deve se lembrar do teor do art. 5°, § 3° da CF/88, segundo o qual os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Esse parágrafo é importante, tendo em vista a evolução jurisprudencial recente sobre esse assunto. Até o ano de 2008, os tratados internacionais poderiam alcançar status de emenda constitucional (como visto acima) ou status de lei ordinária caso não se enquadrassem nessa regra do art. 5°, § 3° da CF/88.



Mas, em dezembro de 2008, o STF alterou o seu entendimento quanto à situação situação hierárquica dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos celebrados pelo Brasil. Desde então, passou a entender que esses tratados sobre direitos humanos têm status de supralegalidade, quando incorporados pelo rito ordinário, isto é, mediante aprovação de decreto legislativo por maioria relativa das Casas do Congresso Nacional. Ou seja, esses tratados situam-se abaixo da Constituição, mas acima das demais leis do ordenamento jurídico. Diante disso, podemos considerar que os tratados e convenções internacionais celebrados pelo Brasil poderão assumir três diferentes posições hierárquicas ao serem incorporados ao nosso ordenamento pátrio, a saber:

Status que podem assumir os tratados internacionais: a) emenda constitucional → tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo rito especial do § 3º do art. 5º da Constituição Federal (CF, art. 5°, §3°); b) lei ordinária federal → demais tratados e convenções internacionais que não tratam de direitos humanos; c) supralegalidade → tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo rito ordinário.

É importante você guardar agora a informação mais avançada sobre isso: independentemente do status de sua incorporação, os tratados e convenções internacionais submetem-se a controle de constitucionalidade, tanto na via abstrata quanto na via incidental. 12) (CESPE/TÉCNICO DE NÍVEL SUPERIOR/RELAÇÕES

INTERNACIONAIS/MS/2008) Os tratados internacionais firmados pela República Federativa do Brasil devem ser aprovados no Congresso Nacional por decreto legislativo para fins de incorporação.

Os tratados internacionais são aprovados definitivamente pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo (CF, art. 49, I), ato que não se sujeita à sanção ou veto do chefe do Poder Executivo. E aí, um tratado internacional aprovado pelo Congresso Nacional assume qual posição hierárquica no nosso ordenamento jurídico: status de lei ordinária? Status de emenda constitucional? Ou nenhuma das duas? Bem, vamos memorizar....



I) emenda constitucional → tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo rito especial do § 3º do art. 5º da Constituição Federal (CF, art. 5°, §3°); II) lei ordinária federal → demais tratados e convenções internacion-ais que não tratam de direitos humanos; III) supralegalidade → tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo rito ordinário. Item certo. 13) (CESPE/TÉCNICO JUDICIÁRIO/TJ/CE/2008) De acordo com o

texto da CF, tratado internacional que verse sobre direitos humanos, ainda que incorporado com o quorum de emenda à CF, não pode a ela ser equiparado, devido à ausência de iniciativa dos legitimados para alteração constitucional.

Nos termos do parágrafo 3° do art. 5° da CF/88, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos serão equivalentes às emendas constitucionais se forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros. Item errado.

1.3 – Limitações dos Direitos Fundamentais Esse assunto vem sendo aos poucos cobrado pelas bancas examinadoras. Bem, sei que você está cansado de saber que os direitos e garantias fundamentais não são absolutos e que seu exercício poderá resultar em conflito com outros direitos igualmente previstos na Constituição. Assim, esses direitos sofrem limitações. Ao longo da CF/88, constatamos diversos exemplos dessas limitações, como restrições legais. Nesse sentido, o sigilo das comunicações poderá ser afastados por ordem judicial, “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (CF, art. 5°, XII). Ou seja, trata-se de limitação do direito ao sigilo mediante lei ordinária aprovada com fundamento na norma constitucional. Outras vezes, a Constituição apresenta diretamente as restrições, na própria definição daquele direito. Veja o caso do direito de reunião, que só está assegurado se realizado pacificamente e sem armas (CF, art. 5°, XVI). Ou seja, a limitação vem estabelecida na definição do direito. Assim, fica claro que direitos e garantias são passíveis de limitação ou restrição. O que você precisa entender é que essas restrições, também são limitadas. É dizer, os limites (ou restrições) também sofrem limitações.



Não entendeu nada? Na verdade, trata-se da “teoria dos limites dos limites”. Veja como é fácil: admite-se a restrição de direitos fundamentais. Mas essa restrição não pode ser ilimitada, pois ela deve se razoável. Isso porque há necessidade de proteção de um núcleo essencial de um direito fundamental, no que tange à proporcionalidade das restrições impostas a ele. Assim, essa teoria foi concebida para atuar como uma barreira à fixação de limites legais ao exercício dos direitos fundamentais. Com isso, evita-se que o legislador ordinário consiga esvaziar o conteúdo daquele direito. Ou seja, o que se pretende é proteger um núcleo essencial daquele direito. Em suma: I) sabemos que não existem direitos e garantias fundamentais de natureza absoluta; II) compete ao legislador a imposição de limites ao exercício desses direitos e garantias; III) mas esse limite não é ilimitado, tendo em vista que se deve preservar o núcleo essencial desses direitos, considerando o princípio da proporcionalidade. Concebeu-se essa teoria como forma de se evitar o esvaziamento do direito fundamental por ação desarrazoada do legislador. De qualquer forma, sabemos que não há na ordem constitucional brasileira disciplina expressa sobre a proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais. A teoria dos limites dos limites cumpre esse papel, mas se trata de construção doutrinária e jurisprudencial que tem aplicação entre nós. Por fim, vale comentar sobre os dois modelos sobre a proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais: teoria absoluta e teoria relativa. Em resumo, os adeptos da teoria absoluta entendem o núcleo essencial dos direitos fundamentais como unidade substancial autônoma, que independentemente de qualquer situação concreta, estaria a salvo de eventual decisão legislativa. Os adeptos da teoria relativa entendem que os contornos do núcleo essencial só podem ser estabelecidos em cada caso concreto (considerando, inclusive, o aspecto da proporcionalidade). Façamos algumas questões sobre esse assunto. 14) (CESPE/ANALISTA DE GESTÃO CORPORATIVA:

ADVOGADO/HEMOBRÁS/2008) A teoria dos limites dos limites serve para impor restrições à possibilidade de limitação dos direitos fundamentais.



Segundo a “teoria dos limites dos limites” impõe o seguinte: “o poder da lei de impor limites ao exercício de direitos e garantias constitucionais se sujeita, por sua vez, a limites, haja vista que a limitação imposta só será válida se respeitar o núcleo essencial de tais institutos e, também, o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade”. Item certo.

A partir de agora passarei a abordar os direitos e garantias fundamentais em espécie. Ou seja, veremos cada um dos direitos e garantias previstos no art. 5º. Antes de entrar na análise de um a um dos direitos em espécie, vale a pena observar o teor do caput do art. 5º.

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)

Embora o caput do art. 5º da Constituição diga textualmente que os direitos e garantias fundamentais são garantidos aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, a jurisprudência entendeu de forma diversa. Assim, a expressão “estrangeiros residentes no País” deve ser entendida como “estrangeiros sob as leis brasileiras”. Ou seja, aplica-se a estrangeiros residentes ou não-residentes, enquanto estiverem sob o manto do nosso ordenamento jurídico. Mas, observe, não é que todos os direitos são destinados a estrangeiros. A ação popular, por exemplo, é garantia que não poderá ser estendida a estrangeiros em geral, pois apenas o cidadão é legitimado ativo. Vamos a mais uma questão. 15) (CESPE/DEFENSOR PÚBLICO/DPE-ES/2009) Considere que o

estrangeiro Paul, estando de passagem pelo Brasil, tenha sido preso e pretenda ingressar com habeas corpus, visando questionar a legalidade da sua prisão. Nesse caso, conforme precedente do STF, mesmo sendo estrangeiro não residente no Brasil, Paul poderá valer-se dessa garantia constitucional.

A expressão “estrangeiros residentes no País” deve ser entendida como “estrangeiros sob as leis brasileiras”. Ou seja, aplica-se a estrangeiros residentes ou não-residentes, enquanto estiverem sob o manto do nosso ordenamento jurídico. Item certo.



2 - Direito à Vida O direito à vida está previsto no caput do art. 5° e talvez seja um dos mais basilares dos direitos fundamentais. Esse direito deve ser sempre interpretado em conjunto com o fundamento da dignidade da pessoa humana. É importante mencionar que esse direito à vida não se resume à mera existência física. Abrange também o direito a uma existência digna, tanto no aspecto espiritual quanto no material. Ademais, nossa Constituição protege a vida de forma geral, incluindo a vida intra-ulterina (e não só a extra-uterina); Ainda quanto ao direito à vida, vale mencionar importante jurisprudência atualizada. Segundo o STF, não ofende o direito à vida e, portanto, é legítima a realização de pesquisas com a utilização de célu-lastronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento. Por fim, lembre-se sempre de que apesar de sua importância, nem mesmo o direito à vida é absoluto, uma vez que sofre restrição autorizada na CF. É o caso da autorização para pena de morte no caso de guerra declarada (CF, art. 5°, XLVII, “a”). 16) (CESPE/ANALISTA EM CT/INCA/2010) Segundo posição

majoritária do Supremo Tribunal Federal (STF), a realização de pesquisas em células-tronco embrionárias ofende o direito à vida, assim como o princípio da dignidade da pessoa humana.

Veja, que legal! Questão recente (de 2010!) cobrando esse conhecimento atualizado do Supremo. Como comentado, o STF decidiu que não ofende o direito à vida e, portanto, é legítima a realização de pesquisas com a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento. Item errado.

3 - Princípio da igualdade Expressamente previsto no caput e no inciso I do art. 5º, o princípio da igualdade é uma das bases do princípio republicano e da democracia. Esse princípio deve ser interpretado de forma que seja dado tratamento equivalente aos iguais, mas que sejam desigualmente tratados os desiguais, na medida das suas desigualdades. Segundo o texto constitucional, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (CF, art. 5º, I). Apesar disso, a lei poderá sim criar distinções entre homens e mulheres, desde que haja razoabilidade para o critério eleito para a discriminação. Por exemplo: determinado concurso



público poderá ser restrito a mulheres, desde que as atribuições do cargo justifiquem essa discriminação (concurso para agente penitenciário em uma delegacia feminina, por exemplo). No mesmo sentido vai a Súmula 683 do STF: O limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º , XXX , da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser pretendido. Ou seja, pode haver determinadas distinções por critério de idade, desde que haja justificativa e razoabilidade. Um detalhe importante é que, nesses casos de concursos, essas distinções devem estar previstas em lei. Apenas a previsão no edital não é suficiente. Também decorre do princípio da igualdade a proibição ao racismo e a qualquer forma de discriminação. Lembrando que o STF firmou entendimento de que o conceito constitucional de racismo não está adstrito às discriminações ligadas propriamente às diferentes raças (branco, negro, amarelo etc.), mas também a outras espécies de discriminações (de índole religiosa, por exemplo). Por fim, cabe mencionar que, segundo orientação do STF, o princípio da isonomia não autoriza o Poder Judiciário a estender vantagem a indivíduos não contemplados pela lei. Por exemplo, uma lei concede certa vantagem a determinada categoria de servidores; não poderá o Judiciário estendê-la a outros servidores apenas por considerar esse tratamento mais isonômico, ainda que tais servidores estejam em isonomia com os da primeira categoria (em termos de regime jurídico, funções e cargos). 17) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/TJ/RJ/2008) Homens e mulheres

são iguais em direitos e obrigações, nos termos da CF, não podendo a lei criar qualquer forma de distinção.

De fato, segundo o texto constitucional, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (CF, art. 5º, I). Toa, a lei poderá sim criar distinções entre homens e mulheres, desde que haja razoabilidade para o critério eleito para a discriminação. Item errado. 18) (CESPE/AGENTE DE INTELIGÊNCIA/ABIN/2008) Considere a

seguinte situação hipotética. Um romancista famoso publicou, no Brasil, um livro no qual defende a tese de que as pessoas que seguem determinada religião seriam menos evoluídas do que as que seguem outra religião. Nessa situação, tal afirmação poderia ser enquadrada como racismo, embora, tecnicamente, religião não constitua raça.



O STF firmou entendimento de que o conceito constitucional de racismo não está adstrito às discriminações ligadas propriamente às diferentes raças (branco, negro, amarelo etc.), mas também a outras espécies de discriminações (de índole religiosa, por exemplo). Item certo.

4 - Direito à liberdade Em sua acepção mais ampla, o direito à liberdade está assegurado no caput do art. 5°. Como vimos, representa o cerne da ideologia liberal e do qual decorrem diversos direitos fundamentais de primeira geração. A liberdade física, de locomoção, é expressamente assegurada no art. 5°, XV (“é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”). A violação a esse direito poderá ensejar a impetração de habeas corpus, remédio constitucional a ser estudado na próxima aula. De se observar que abrange não só a liberdade física, mas a de pensamento, de crenças e convicções, de expressão, de reunião, de associação etc. Direitos fundamentais também assegurados aos indivíduos e que passaremos a analisar.

4.1 – Liberdade de Expressão e de Pensamento Podemos dizer que também a liberdade de expressão decorre da adoção, entre nós, do regime democrático. Veja o teor dos incisos constitucionais que asseguram a liberdade de expressão:

É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (CF, art. 5º, IV); É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (CF, art. 5º, IX);

Assim, fica assegurada a manifestação do pensamento e a liberdade de expressão. Entretanto, é vedado o anonimato. Essa vedação tem por finalidade possibilitar a responsabilização de quem cause danos a terceiros. Afinal, a liberdade de expressão não é absoluta, pois a Constituição também assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (CF, art. 5°, V). Assim, veiculada expressão indevida de juízos e valores é cabível o direito de resposta – acumulável com a indenização por danos morais



e materiais – aplicável tanto às pessoas físicas e quanto às jurídicas que sejam ofendidas. Ainda sobre o anonimato, essa vedação impede a admissão de denúncias anônimas. De se destacar que o STF entende que a instauração de persecução criminal por parte do Ministério Público não poderia ser instaurada unicamente com base em escritos apócrifos (anônimos). Nada impede, entretanto, que, provocado por denúncia anônima, o Poder Público passe a adotar medidas investigativas informais visando a apurar os fatos e buscar novos elementos que possam, aí sim, possibilitar a instauração da persecutio criminis. Outro detalhe que deve ser observado é que a manifestação do pensamento e a liberdade de expressão independem de censura. É importante você ter em mente que essas garantias não se revestem de natureza absoluta. Por conseqüência, por exemplo, a liberdade de expressão não pode conduzir ao racismo. Por fim, cabe apresentar o inciso XIV do art. 5°, segundo o qual é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Esse dispositivo assegura a todos o acesso às informações de interesse geral, mas se direciona principalmente aos profissionais de jornalismo ao possibilitar a preservação da fonte, quando necessária ao exercício profissional. Ainda sobre o direito de informação, vale lembrar que o STF decidiu que a CF não recepcionou o art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69, o qual exige o diploma de curso superior de jornalismo para o exercício da profissão de jornalista. Com essa decisão, nossa Corte Maior posicionou-se no sentido de que, se por um lado a liberdade de expressão não é direito absoluto, por outro lado, é inadmissível que a legislação crie embaraços à liberdade de informação, como poderia ocorrer com a exigência do referido diploma. 19) (CESPE/AUFC – CLÍNICA MÉDICA/TCU/2009) Ao tratar dos direitos

e garantias fundamentais, a CF dispõe expressamente que é assegurado a todos o acesso à informação, vedado o sigilo da fonte, mesmo quando necessário ao exercício profissional.

Segundo o inciso XIV do art. 5°, é assegurado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Item errado. 20) (CESPE/DEFENSOR PÚBLICO/DPU/2010) Conforme entendimento

do STF, com base no princípio da vedação do anonimato, os escritos apócrifos não podem justificar, por si sós, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da persecutio



criminis, salvo quando forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem eles próprios o corpo de delito.

Escritos apócrifos são aqueles de autoria não identificada (anônima). Eles não poderão servir de fundamento único e exclusivo para iniciar o processo de persecução penal ou a instauração da ação penal, a cargo do Ministério Público. A ressalva da questão diz respeito aos documentos ou provas produzidas pelo acusado. Item certo.

4.2 – Liberdade de exercício profissional O inciso XIII do art. 5° assegura a liberdade de atividade profissional. Assim, é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Atenção! Observe como se trata de exemplo clássico de norma de eficácia contida. O direito ao livre exercício profissional é pleno, a princípio. É dizer: qualquer pessoa pode exercer, a princípio, qualquer ofício ou profissão, antes de ser editada lei regulamentando o assunto. Posteriormente, a lei poderá vir a restringir esse direito, caso venha a estabelecer requisitos para o desempenho de determinada profissão. A partir de então, só poderão exercer uma profissão aqueles que cumprirem aqueles requisitos. O Cespe adora cobrar esse exemplo. Portanto, não marque bobeira: o dispositivo que assegura a liberdade de exercício profissional é norma de eficácia contida.

4.3 – Liberdade de consciência e de crença Desde o advento da República, o Brasil é um país laico (leigo ou não confessional), o que significa que aqui não há religião oficial. Assim, o art. 5° traz três incisos referentes à liberdade de crença, convicção política e filosófica.

- É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias (CF, art. 5º, VI); - É assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva (CF, art. 5º, VII); - Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei (CF, art. 5º, VIII);



Desses dispositivos, o mais relevante é o último, que consagra a chamada escusa de consciência (objeção de consciência ou alegação de imperativo de consciência). Nesse sentido, o art. 5°, VIII estabelece que são dois os requisitos para a privação de direitos em virtude de crença religiosa ou convicção filosófica ou política: (i) não cumprimento de uma obrigação a todos imposta; e (ii) descumprimento de prestação alternativa fixada em lei. Assim, o indivíduo pode não cumprir obrigação a todos imposta e não ser privado de direitos, desde que cumpra prestação alternativa fixada em lei. Especificamente sobre o direito ao livre exercício de cultos, o Supremo já decidiu que a garantia de liberdade de culto seguramente não alcança a prática de atos que, sem embargo de sua roupagem mística, são tipificados pela lei penal. Observe que essa decisão se relaciona com aquela máxima de que, não obstante sua relevância, os direitos fundamentais não dispõem de caráter absoluto. 21) (CESPE/AGENTE PENITENCIÁRIO/AGENTE DE ESCOLTA E

VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIO/SEJUS/ES/2009) O Brasil, por ser um país laico, não tem religião oficial, sendo assegurada constitucionalmente a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, bem como o livre exercício dos cultos religiosos.

Observe que a questão cobrou o conhecimento do inciso VI do art. 5° da CF/88. Item certo.

4.4 – Liberdade de reunião O direito de reunião (assim como ocorre com o direito de associação, visto a seguir) liga-se à liberdade de expressão e ao sistema democrático de governo. Podemos dizer que é uma forma coletiva de exercício da liberdade de expressão, uma vez que consiste no direito de determinados agrupamentos de pessoas reunirem-se temporariamente para a livre manifestação dos seus pensamentos (por exemplo, num comício, numa passeata). Ademais, é também direito individual, pois assegura a qualquer indivíduo a livre opção de participar ou não de determinada reunião. Está assegurado no art. 5°, XVI: Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;



Objetivamente, observe que não é necessária a autorização do Poder Público para o exercício do direito de reunião, sendo exigido apenas: (i) aviso prévio; (ii) fins pacíficos; (iii) ausência de armas; (iv) locais abertos ao público; e (v) não-frustração de outra reunião anteriormente marcada para o mesmo local. Interessante salientar que esse não é um direito absoluto. Assim, a própria CF/88 admite a restrição excepcional desse direito nos casos de estado de defesa (art. 136, § 1°, I, “a”) e estado de sítio (art. 139, IV). Agora a pergunta mais complicada: seria o habeas corpus instrumento jurídico adequado para a tutela do direito de reunião? A resposta é não. No caso de lesão ou ameaça ao direito de reunião, o indivíduo deve recorrer ao mandado de segurança. 22) (CESPE/AGENTE PENITENCIÁRIO/AGENTE DE ESCOLTA E

VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIO / SEJUS / ES / 2009) Independentemente de aviso prévio ou autorização do poder público, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local.

Segundo o inciso XVI do art. 5°, não é necessária a autorização do Poder Público, mas é exigido aviso prévio. Item errado.

4.5 – Liberdade de associação A liberdade de associação é plena e também se relaciona ao exercício da liberdade de expressão. Diferencia-se, entretanto, do direito de reunião; porque a associação reveste-se de caráter de permanência, de continuidade (ao contrário da natureza ocasional e temporária da reunião). A Constituição assegura a liberdade de associação para fins lícitos, mas veda a associação de caráter paramilitar (CF, art. 5°, XVII). Essa liberdade inclui os seguintes aspectos: I) para a criação (de associações, bem como de cooperativas) não é necessária autorização do Poder público (CF, art. 5°, XVIII); II) é vedada a interferência estatal em seu funcionamento (CF, art. 5°, XVIII); III) além do direito de associar-se, é também assegurado o direito de não se associar ou não se manter associado (CF, art. 5°, XX); Sobre a liberdade de associação, o dispositivo mais importante (mais cobrado em concursos) é o art. 5°, XIX:



- As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado (CF, art. 5°, XIX). A suspensão ou dissolução das associações são temas que exigem reserva de jurisdição. Ou seja, a Constituição protege o direito de associação contra a atuação administrativa ou mesmo a atuação do poder legislativo. Assim, a associação poderá ter suas atividades suspensas ou ser dissolvida por determinação judicial. Mas, atenção! Como o caso de dissolução é mais gravoso, ele exige trânsito em julgado. 23) (CESPE/AUFC – CLÍNICA MÉDICA/TCU/2009) A administração

pública, no exercício do seu poder de fiscalização, quando estiver diante de uma ilegalidade, poderá, independentemente de decisão judicial, dissolver compulsoriamente ou suspender as atividades das associações.

A suspensão ou dissolução das associações são temas que exigem reserva de jurisdição. A associação poderá ter suas atividades suspensas ou ser dissolvida por determinação judicial. Como a dissolução é mais grave, ela exige trânsito em julgado. Item errado. 24) (CESPE/TÉCNICO JUDICIÁRIO/ÁREA ADMINISTRATIVA/TRT 17ª

REGIÃO/2009) A CF veda a interferência do Estado no funcionamento das associações e cooperativas.

A Constituição Federal veda expressamente a interferência estatal no funcionamento das associações (CF, art. 5º, XVIII). Item certo.

Representação Judicial e Substituição Processual Segundo a Constituição Federal, as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente (CF, art. 5º, XXI). Trata-se de hipótese de representação judicial, em que é possível que um terceiro ajuíze ação em nome de determinada pessoa. Ou seja, o indivíduo pode outorgar às associações a função de representá-lo judicialmente ou extrajudicialmente. Assim, desde que expressamente autorizada, uma associação poderá ajuizar ação judicial em nome de um indivíduo, no interesse dele (trata-se de ação em nome alheio e na defesa de interesse alheio). Nesse caso, a associação é mera representante do indivíduo interessado.



A representação judicial não se confunde com a substituição processual. A substituição processual ocorre na impetração do MS coletivo em nome próprio, em defesa de interesse alheio, em que a associação atua como substituta processual (CF, art. 5°, LXX). De se destacar que, ao regulamentar o mandado de segurança coletivo, a Constituição não repetiu aquela exigência de autorização expressa dos associados. Assim, nesse caso, é dispensada a autorização expressa e específica dos associados, bastando para a impetração as autorizações genéricas constantes dos estatutos de constituição da entidade. Sintetizando:

Representação Judicial

(CF, art. 5°, XXI) → I) Necessária autorização expressa II) Defesa de interesse alheio em ações em geral

Substituição Processual

(CF, art. 5°, LXX) → I) Desnecessária autorização expressa II) Defesa de interesse alheio em MS coletivo

25) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/TJ/RJ/2008) As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicialmente, mas não no contencioso administrativo.

Segundo a Constituição Federal, as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados tanto judicial quanto extrajudicialmente (art. 5º, XXI). Item errado.

5 - Princípio da legalidade O princípio da legalidade visa a proteger o indivíduo frente a atuação arbitrária do Estado. Nesse sentido, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5°, II). Assim, só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme a Constituição podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois expressam a vontade geral. Vale apresentar a diferença da força do princípio da legalidade para os particulares e para os agentes públicos. Aos particulares é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíba. Não é necessária uma lei autorizando determinado comportamento, basta que não exista uma norma que o proíba. Por outro lado, para os agentes públicos, o princípio da legalidade tem outra conotação. Com efeito, o agente público somente pode agir conforme o estabelecido em lei. Significa dizer que se não houver



previsão legal para determinada atuação, não há possibilidade de o poder público proceder daquela forma.

5.1 - Princípio da Legalidade e Reserva Legal O Cespe adora esse assunto! A diferença doutrinária entre os princípios da legalidade e da reserva legal. Pois bem, embora esses princípios sejam tratados por muitos como sinônimos, o fato é que a doutrina estabelece distinção entre o princípio da legalidade (mais amplo) e o princípio da reserva legal (mais estrito). O princípio da legalidade estabelece que qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados há de provir de uma das espécies normativas existentes na nossa ordem constitucional. Daí o teor do inciso II do art. 5° da CF/88: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” Ou seja, ele opera de maneira geral, sendo que todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade. Ao contrário, a reserva legal restringe-se a determinados campos materiais especificados na Constituição, que devem ser disciplinados por lei formal. É dizer: a reserva legal aplica-se a determinadas matérias da Constituição. Assim, não faça confusão: não é que algumas matérias estão submetidas à legalidade e outras à reserva legal. Não é isso! O princípio da legalidade aplica-se aos comportamentos do Poder Público de forma geral. E a reserva legal, sim, aplica-se a algumas matérias para as quais a Constituição expressamente estabelece essa relação. Perceba ainda que quando a Constituição Federal submete certa matéria ao princípio da legalidade, tal matéria poderá ser disciplinada por lei, ou mediante atos administrativos expedidos com fundamento na lei (decreto regulamentar, por exemplo). Assim, quando a Constituição, no inciso II do art. 5º, estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, tem-se, aí, o princípio da legalidade, pois, nessa expressão, a palavra “lei” está empregado no seu sentido amplo, alcançando não somente lei em sentido estrito, mas, também, atos administrativos expedidos com fundamento em lei. Por isso, se dizer que o princípio da legalidade tem maior alcance (alcança um maior número de matérias constitucionais), mas menor densidade (pois pode ser satisfeito não só por meio de lei, mas também pela expedição de atos administrativos). Por outro lado, quando a Constituição submete certa matéria ao princípio da reserva legal, está ela a exigir, exclusivamente, lei em sentido estrito ou ato normativo com força de lei.



Assim, quando a Constituição estabelece que a remuneração dos servidores públicos somente poderá ser fixada por lei (art. 37, X), temos, aqui, o princípio da reserva legal, pois a palavra “lei” está empregado em sentido estrito, alcançando somente lei formal (elaborada pelo Legislativo, com a participação do chefe do Executivo) ou ato normativo com força de lei (medida provisória). Por isso, diz-se que o princípio da reserva legal tem menor alcance (alcança um menor número de matérias constitucionais), mas maior densidade (já que impõe que tais matérias sejam disciplinadas, necessariamente, por lei ou ato normativo com força de lei, isto é, fica proibido o seu tratamento mediante ato administrativo). Guarde essas informações. Utilizarei uma questão logo à frente para apresentar mais um detalhe. Sintetizando: I) Princípio da Legalidade

a) Não só atos com status de lei, mas também atos administrativos infralegais editados nos limites destes; b) Maior alcance; c) Menor densidade de conteúdo;

II) Reserva Legal a) Tratamento exclusivo por lei formal ou ato hierarquicamente equivalente; b) Menor alcance; c) Maior densidade de conteúdo;

26) (CESPE/ADVOGADO DA UNIÃO/AGU/2008) De acordo com o princípio da legalidade, apenas a lei decorrente da atuação exclusiva do Poder Legislativo pode originar comandos normativos prevendo comportamentos forçados, não havendo a possibilidade, para tanto, da participação normativa do Poder Executivo.

Perceba que quando a Constituição Federal submete certa matéria ao princípio da legalidade, tal matéria poderá ser disciplinada por lei, ou mediante atos administrativos expedidos com fundamento na lei (decreto regulamentar, por exemplo). Daí, errada a questão. Item errado. 27) (CESPE/ADVOGADO DA UNIÃO/AGU/2008) Segundo a doutrina, a

aplicação do princípio da reserva legal absoluta é constatada quando a CF remete à lei formal apenas a fixação dos parâmetros de atuação para o órgão administrativo, permitindo que este promova a correspondente complementação por ato infralegal.

Essa questão é um pouco mais aprofundada. Vou usar ela para apresentar mais detalhes sobre esse assunto.



Para a doutrina, o princípio da reserva legal pode ser absoluto ou relativo. Haverá a reserva legal absoluta nos casos em que a Constituição exige do legislador o esgotamento do tema, não deixando espaço para a atuação discricionária dos agentes públicos. A reserva legal relativa ocorre quando houver espaço para a complementação da norma por parte do seu aplicador. Ainda há a necessidade de lei, mas esta estabelecerá apenas as bases ou parâmetros. Ou seja, nesse último caso (reserva legal relativa), caberá à administração esmiuçar e detalhar o alcance da lei, por meio de atos infralegais. A questão está errada por apresentar a definição de reserva legal relativa. Item errado.

Bem, algumas questões (do Cespe eu ainda não vi) têm cobrado ainda a definição de reserva legal qualificada, relacionada com a limitação dos direitos fundamentais (já estudada lá atrás). Esse assunto é pouco cobrado em concursos, mas vou menciona-lo aqui. Como eu disse, relaciona-se às restrições aos direitos fundamentais. Assim, enquanto há direitos fundamentais não sujeitos expressamente a restrição legal (por exemplo, o art. 5°, X, que trata da inviolabilidade da imagem), há direitos submetidos à reserva legal simples e há aqueles submetidos à reserva legal qualificada. A reserva legal simples ocorre quando o constituinte limita-se a autorizar a intervenção legislativa sem fazer qualquer exigência quanto ao conteúdo ou finalidade da lei. No caso da reserva legal qualificada, eventual restrição deve ser feita tendo em vista determinado objetivo ou o atendimento de determinado requisito expressamente definido na Constituição. Observe o art. 5°, XV, ao tratar do direito de locomoção: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.” Esse caso a doutrina classifica como sendo de reserva legal simples. Ou seja, a Constituição exige apenas que eventuais restrições sejam previstas em lei (“nos termos da lei”). Situação diferente é estabelecida para a inviolabilidade das comunicações telefônicas (CF, art. 5°, XII), por exemplo, em que há condições especiais e fins a serem perseguidos para a restrição do direito, observe:



“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” Ou seja, o legislador ordinário não tem plena liberdade para estabelecer os casos de restrição da inviolabilidade das comunicações telefônicas. Eventual restrição só se concretizará mediante ordem judicial e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Assim, na reserva legal qualificada, o dispositivo constitucional exige condições especiais para que seja possível a restrição ao direito. Sei que são muitos detalhes. Assim, um esquema pode facilitar sua memorização dessas classificações. Sintetizando:

5.2 – Princípio da Legalidade Penal e da retroatividade da lei penal mais favorável De acordo com o art. 5°, XXXIX da CF/88, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Assim, além da exigência de lei formal para tipificar crimes e cominar sanções penais, esse princípio exige que a lei tenha sido publicada antes da prática do ato para que possa ser aplicável a ele. Esse inciso se complementa com o inciso XL do art. 5° da CF/88, segundo o qual, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Trata-se de um princípio composto de dois mandamentos: I) Regra Geral: a irretroatividade da lei penal; II) Regra Específica: a retroatividade da lei penal mais favorável. Assim, a lei penal sempre retroagirá se for para beneficiar o réu, mesmo que ele já esteja cumprindo pena. A lei benéfica poderá, por exemplo, reduzir a pena ou mesmo deixar de considerar crime determinada conduta. De outro lado, a lei desfavorável só se aplicará às condutas praticadas após o início da sua vigência. O STF tem súmula relevante sobre o assunto (Súmula 711):



“A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.” 28) (CESPE/137 Exame de Ordem/OAB-SP/2009) É correto afirmar que

a lei penal A não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. B retroagirá, salvo disposição expressa em contrário. C não retroagirá, salvo se o fato criminoso ainda não for conhecido. D retroagirá, se ainda não houver processo penal instaurado.

Questão relativamente fácil do Cespe, já que cobrou a literalidade. Gabarito: A

6 - Direito à Intimidade e à Privacidade Os direitos à intimidade e à preservação da própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada, funcionando como salvaguarda de uma esfera íntima intransponível por intromissões externas. Segundo o art. 5°, X da CF/88, são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Para a reparação por dano moral não é necessário que tenha havido dano material. Mas o STF já definiu que essas indenizações podem ser concomitantes e que, ademais, a reparação por dano moral não exige ofensa à reputação do indivíduo (o mero desconforto causado pela publicação de uma foto não autorizada já geraria direito à reparação). Cabe destacar ainda que as pessoas jurídicas também estão protegidas pela inviolabilidade da honra e da imagem. Também relacionada ao direito à intimidade é a decisão do STF no sentido da não admissão da coação do possível pai para realizar o exame de DNA em ação de investigação de paternidade. Isso porque tal medida implicaria ofensa a diversas garantias constitucionais, tais como a preservação da dignidade humana, da intimidade e da intangibilidade do corpo humano. 29) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/TJ/RJ/2008) O direito fundamental

à honra se estende às pessoas jurídicas. Como comentei, segundo a jurisprudência do STF, o direito à inviolabilidade da honra e da imagem, prevista no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, é extensível às pessoas jurídicas. Item certo.



30) (CESPE/PROCURADOR DO MUNICÍPIO/ARACAJU/2007) Admitese a condução coercitiva do réu em ação de investigação de paternidade para que seja submetido a exame de DNA a fim de saber se é o pai de criança.

A jurisprudência do STF é no sentido da não admissão da coação do possível pai para realizar o exame de DNA em ação de investigação de paternidade. Isso porque tal medida implicaria ofensa a diversas garantias constitucionais, tais como a preservação da dignidade humana, da intimidade e da intangibilidade do corpo humano. Item errado.

6.1 – Sigilo bancário e sigilo fiscal Essas garantias integram o direito à privacidade. Dentre elas podemos destacar o sigilo bancário como um assunto bastante cobrado em concursos. A propósito, você sabe quem pode quebrar o sigilo bancário? Pois é... vamos resumir isso aí... essa garantia só pode ser atingida (quebra do sigilo) nos seguintes casos: I) por determinação judicial; II) por determinação das autoridades e agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente (Lei Complementar 105/2001); III) por determinação do Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; IV) por determinação de CPI; V) por determinação do Ministério Público, desde que para defesa do patrimônio público. Quanto ao Ministério Público, devemos alertar que a jurisprudência do STF muitas vezes resistiu a que o MP pudesse determiná-la diretamente, por falta de autorização específica. Contudo, há um precedente do Supremo confirmando a possibilidade de acesso do MP aos dados sigilosos em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público (MS 21.729, Rel. p/ o ac. Min. Néri da Silveira, 5-10-95). Sintetizando:



Por fim, vale comentar jurisprudência recente do STF, frequentemente cobrada em questões do Cespe: o TCU não dispõe de competência para quebra de sigilo bancário de seu investigado. 31) (CESPE/AUFC/TCU/2009) O STF entende que a atividade de

fiscalização do TCU não confere a essa corte poderes para eventual quebra de sigilo bancário dos dados constantes do Banco Central do Brasil.

Essa questão versa sobre a garantia de sigilo bancário. Interessante como o CESPE vem cobrando os posicionamentos mais recentes do STF. Conforme jurisprudência da Suprema Corte, o TCU não dispõe de competência para quebra de sigilo bancário de seu investigado. Item certo.

É isso aí. Mas, vamos falar um pouco mais sobre esse assunto, tendo por base a Lei complementar 105/2001. De qualquer forma, sugiro que você dê uma olhada no teor dessa lei (como você sabe, nada substitui a leitura da literalidade da lei). De qualquer forma, seguem alguns comentários que podem auxiliá-lo no estudo dessa norma. A Lei complementar 105/2001 dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras. Logo de início, estabelece o dever dessas instituições de conservarem sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados (art. 1°), incluindo o Banco Central (art. 2°). Entretanto, a lei estabelece situações que não se enquadram como violação do sigilo (art. 1°, § 3°): a) a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; b) o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;



c) a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; d) a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; Além dessas situações, há a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos pela própria lei e o fornecimento das informações com respeito à retenção da extinta CPMF. Seguem outros detalhes relevantes. I) O sigilo das instituições financeiras não pode ser oposto ao Banco Central (o mesmo se aplica à CVM quando se tratar de mercado de valores mobiliários): (i) no desempenho de suas funções de fiscalização; e (ii) ao proceder a inquérito em instituição financeira submetida a regime especial (art. 2°, § 1°). II) Como você já sabe, deverão ser prestadas as informações ordenadas pelo Poder Judiciário (art. 3°) e pelo Poder Legislativo (incluindo as CPIs art. 4°), que têm competência para quebrar o sigilo. III) As autoridades e os agentes fiscais tributários somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. IV) Por fim, vale mencionar que a quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas pela lei, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão e multa (art. 10°).

6.2 – Inviolabilidade domiciliar Lembre-se de que os direitos fundamentais surgem como proteção do indivíduo contra o poder estatal. Imagine se o Estado fosse todo poderoso e seus agentes pudessem entrar nas casas dos cidadãos a qualquer hora, por sua livre iniciativa. Isso afetaria completamente nossa liberdade, individualidade e tranqüilidade, concorda? Pois bem, por isso, a Constituição garante a chamada inviolabilidade domiciliar, nos seguintes termos: A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, art. 5º, XI).



Assim, como regra, é inviolável o domicílio, mas a própria CF admite exceções: 1 – Flagrante delito ou desastre; 2 – Prestação de socorro; 3 – Durante o dia, por determinação judicial. Muita gente faz confusão quanto a isso! Mas, quero que você observe que, apenas no caso de determinação judicial, é que se exige que a entrada na residência, sem o consentimento do morador, se dê durante o dia. Essa regra não vale para os casos de flagrante delito, desastre ou socorro. Assim, não deixe guardar o seguinte: a) por determinação judicial, só será possível penetrar na residência sem o consentimento do morador durante o dia; mas b) no caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro não é necessário que a ação ocorra durante o dia; Cabe comentar que, para a doutrina, o conceito de dia corresponde a todas as horas compreendidas entre o nascer e o pôr-do-sol. Ou, de forma mais poética, entre “a aurora e o crepúsculo”....rsrs Segundo o STF, essa inviolabilidade não alcança somente “casa”, residência do indivíduo. Alcança, também, qualquer recinto fechado, não aberto ao público, ainda que de natureza profissional (escritório do advogado, consultório do médico, dependências privativas da empresa, quarto de hotel etc.). Há novidades na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto a esse assunto. O STF considerou válido provimento judicial (oriundo de Ministro do próprio STF) que autorizou o ingresso de autoridade policial em recinto profissional durante a noite, para o fim de instalar equipamentos de captação acústica (escuta ambiental). De início, observou-se que tal medida (instalação de equipamentos de escuta ambiental) não poderia jamais ser realizada com publicidade, sob pena de sua frustração, o que ocorreria caso fosse praticada durante o dia, mediante apresentação de mandado judicial. Ou seja, ponderou-se, nesse caso concreto, os bens jurídicos em conflito e admitiu-se o procedimento, tendo como pano de fundo os valores da proteção à intimidade, à privacidade e da dignidade da pessoa humana. Segundo esse entendimento, a instalação de escuta ambiental em escritórios vazios não se sujeitaria estritamente aos mesmos limites da busca em domicílios stricto sensu (em que haveria pessoas habitando). Diante disso, desde que existente a autorização judicial, poderia ser admitida essa atuação do Estado, seja para execução durante o dia, seja para execução durante a noite.



32) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/ÁREA JUDICIÁRIA/TRT 17ª REGIÃO/2009) Caso um escritório de advocacia seja invadido, durante a noite, por policiais, para nele se instalar escutas ambientais, ordenadas pela justiça, já que o advogado que ali trabalha estaria envolvido em organização criminosa, a prova obtida será ilícita, já que a referida diligência não foi feita durante o dia.

O Supremo Tribunal Federal considerou válido provimento judicial (oriundo de Ministro do próprio STF) que autorizou o ingresso de autoridade policial em recinto profissional durante a noite, para o fim de instalar equipamentos de captação acústica (escuta ambiental). Assim, não caracterizaria invasão de domicílio a escuta ambiental e exploração de escritório para instalação de equipamentos de captação de sinais óticos e acústicos. Toa, o ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento deve estar autorizado por decisão judicial. Item errado. 33) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MMA/2009) Se um indivíduo,

ao se desentender com sua mulher, desferir contra ela inúmeros golpes, agredindo-a fisicamente, causando lesões graves, as autoridades policiais, considerando tratar-se de flagrante delito, poderão penetrar na casa desse indivíduo, ainda que à noite e sem determinação judicial, e prendê-lo.

Tem gente que faz uma confusão danada sobre esse inciso do art. 5° e acha que só se pode entrar na casa durante o dia. Não é assim... Vamos a um exemplo, digamos, cinematográfico... Imaginemos uma situação hipotética em que três Agentes da Polícia Federal – Nascimento, Matias e Neto – adentrem na residência de Baiano sem seu consentimento no meio da noite, sem mandado judicial, e no momento em que ele está vendendo cocaína a várias pessoas. Houve desrespeito à Constituição por parte dos agentes? Não! Pois no caso de flagrante delito não é necessário que a ação ocorra durante o dia. Guarde esses detalhes. É como o caso dessa questão. Segundo a Constituição Federal, em caso de flagrante delito, pode-se entrar no domicílio a qualquer hora do dia ou da noite, sem necessidade de autorização judicial (CF, art. 5º, XI). Item certo.

6.3 – Inviolabilidade das correspondências e comunicações Segundo a Constituição de 1988, art. 5°, XII, é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial,



nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. A literalidade desse inciso dá a entender que somente poderia haver interceptação das comunicações telefônicas, o que não é correto. Em verdade, como comentado, os direitos fundamentais não dispõem de caráter absoluto. Assim, marque errado naquelas questões que afirmem serem absolutos quaisquer direitos. É que se a inviolabilidade da correspondência tiver sendo utilizada para acobertar práticas ilícitas, aquela garantia poderá ser afastada (por exemplo, se presidiários estiverem planejando um seqüestro por meio de cartas, o direito à proteção da vida irá preponderar, e poderá ser admitida a violação da correspondência). Assim, é notória a jurisprudência do STF: a administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de prevenção da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas (HC nº 70.814/SP, rel. Min. Celso de Mello, 01.03.1994). Ademais, a própria Constituição admite a restrição dessas garantias nas situações excepcionais de estado de defesa e estado de sítio. Bem, mas no caso das comunicações telefônicas, o próprio dispositivo constitucional (CF, art. 5º, XII) estabelece quais seriam os requisitos para a violação do sigilo. Você sabe bem esses requisitos constitucionais? Não vá para sua prova sem memorizar isso... Em primeiro lugar, você não pode confundir sigilo telefônico com sigilo das comunicações telefônicas. Quando se fala em quebra do sigilo telefônico, trata-se de acesso aos dados de ligações telefônicas (quem ligou para quem, quando, quanto tempo durou a ligação). Quando se fala em interceptação telefônica, trata-se de gravação das conversas estabelecidas entre os interlocutores, ou seja, refere-se ao conteúdo da conversa. Podemos dizer que a interceptação telefônica só será admitida quando preenchidos os seguintes requisitos: (i) ordem judicial (reserva de jurisdição, não se admite interceptação administrativa ou por ordem de CPI); (ii) nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer (estão descritos na Lei nº 9.296/1996: quando houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis; quando o fato investigado constituir infração penal punida com pena de reclusão); e



(iii) para fins de investigação criminal e instrução processual penal; Assim, é errada qualquer questão que afirme ser possível a interceptação telefônica para fins de investigação administrativa. A CF/88 exige que esse procedimento ocorra no curso de investigação criminal e instrução processual penal. Isso significa que não se admite interceptação telefônica em processos administrativos ou de natureza cível. Mas, me deixe comentar um detalhe importante dessa matéria. Está mais do que claro para você que a interceptação só é admitida em processos criminais. De qualquer forma, o STF entende que os dados colhidos em interceptações de comunicações telefônicas, judicialmente autorizadas para produção de provas em investigação criminal ou instrução processual penal, podem ser utilizados em procedimento administrativo disciplinar, contra as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. Não entendeu nada? Bem, não faça confusão quanto a esse último ponto! Uma coisa é autorizar a escuta telefônica no âmbito de processo administrativo disciplinar, expediente vedado pela nossa Constituição. Outra coisa, completamente diferente e admitida pelo STF, é a utilização em processo administrativo disciplinar de dados colhidos em interceptação telefônica autorizada no âmbito de um processo criminal. Esse último caso trata, em verdade, da denominada prova emprestada, em que a prova licitamente colhida no processo criminal é “emprestada” para a instrução de um processo administrativo. Deixe-me comentar outro detalhe sobre a interceptação telefônica. Vimos que a Lei nº 9.296/1996 só admite a interceptação telefônica no curso de instrução processual ou investigação de crime punível com reclusão. Toa, o STF flexibilizou essa regra e admite a utilização daquele conteúdo (cuja colheita foi licitamente autorizada) na investigação de crime punível com detenção se houver conexão entre os delitos. É dizer, os elementos de prova colhidos a partir de interceptação autorizada para a apuração de crimes puníveis com reclusão podem fundamentar denúncia para a investigação de crimes apenados com detenção. Entretanto, para isso deve existir conexão entre o delito punível com pena de reclusão (que originou a autorização para interceptação) e o crime punível com detenção. A Lei admite que o juiz autorize a interceptação por um período de até quinze dias, comprovada a indispensabilidade do meio de prova.



Entretanto, são admitidas diversas e sucessivas prorrogações desse prazo. Vale comentar ainda que não é exigida a transcrição total da conversa, visando a aumentar a celeridade das investigações. É impressionante como há detalhes e jurisprudências sobre esse assunto! Vejamos mais... Você tem de saber também que o sigilo da correspondência tem por fim proteger a comunicação, a correspondência em si, enquanto em trânsito e lacrada, e não o conteúdo de uma correspondência já aberta, guardada na casa da pessoa. Portanto, no caso de ingresso em um escritório para realização de busca e apreensão (procedimento realizado com a devida autorização judicial), a apreensão de uma carta já aberta seria válida, lícita. É o mesmo caso o e-mail. Sabemos que a Lei nº 9.296/1996 também admite a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática (email, fax, msn etc.), desde que obedecidos os mesmos requisitos constitucionais (citados logo acima). Mas o fato de a comunicação por e-mail estar protegida pela inviolabilidade das comunicações não impede que, em uma operação da Polícia Federal na qual sejam recolhidos computadores, sejam utilizadas informações registradas em e-mails arquivados no disco rígido (HD) de um desses computadores. Isso porque nos computadores a informação está registrada, armazenada, e não mais em trânsito. Sei que são muitos aspectos. Objetivamente, o que você tem que saber é: I) a Constituição admite expressamente a interceptação telefônica se houver (i) ordem judicial; (ii) nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer; e (iii) para fins de investigação criminal e instrução processual penal; II) o sigilo da correspondência protege a comunicação, a correspondência em trânsito, e não o conteúdo de uma correspondência já aberta; III) mesmo o sigilo das correspondências poderá ser afastado caso essa garantia esteja sendo utilizada para acobertar atividades ilícitas; IV) os dados colhidos no âmbito de investigação criminal e instrução processual penal poderão ser utilizados em PAD, como prova emprestada, contra as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova;



V) os elementos de prova colhidos a partir de interceptação autorizada para a apuração de crimes puníveis com reclusão podem fundamentar denúncia para a investigação de crimes apenados com detenção; VI) são admitidas diversas e sucessivas prorrogações do prazo de quinze dias da interceptação; e VII) não é exigida a transcrição total da conversa. Depois de tantos detalhes, vamos descansar fazendo uma questão... 34) (CESPE/JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO/TJ-ACRE/2007) A

inviolabilidade do sigilo de correspondência, prevista na Constituição Federal, alcança, inclusive, a administração penitenciária, a qual não pode proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados.

Trata-se daquela noção no sentido de que não há direitos e garantias fundamentais de natureza absoluta. Segundo o STF, a administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de prevenção da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas (HC nº 70.814/SP, rel. Min. Celso de Mello, 01.03.1994). Item errado. 35) (CESPE/TFCE – TÉCNICO ADMINISTRATIVO/TCU/2009) Admitese

a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, por decisão judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou administrativa.

Como vimos, a CF exige que a interceptação telefônica ocorra no curso de investigação criminal e instrução processual penal. Não se admite a quebra do sigilo das comunicações telefônicas no âmbito de investigação administrativa. Item errado.

7 - Direito à Propriedade A Constituição assegura o direito de propriedade, como um dos direitos fundamentais (CF, art. 5°, XXII). Trata-se de um direito fundamental de primeira geração típico, reflexo da adoção do regime econômico capitalista pelo Brasil. Em verdade, o direito de propriedade é mais um exemplo de que não há direitos fundamentais de natureza absoluta. A própria Constituição Federal já estabelece algumas limitações ao seu exercício, tais como: a exigência de cumprimento da função social da propriedade (CF, art. 5º,



XXIII); a autorização para a desapropriação nas diversas hipóteses constitucionalmente previstas (CF, art. 5º, XXIV); a autorização para requisição administrativa (CF, art. 5º, XXV). O indivíduo tem garantido seu direito à propriedade, mas ao mesmo tempo é exigido dele que a faça atender a sua função social. Assim, a propriedade poderá ser desapropriada por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, situação na qual o direito de propriedade cede frente ao interesse público (CF, art. 5º, XXIV). Essa norma trata genericamente da desapropriação. Mas a CF/88 apresenta outros artigos (exceções) abordando situações específicas de desapropriação (ou expropriação), em que não haverá a indenização em dinheiro, a saber: I – art. 182, §4° – desapropriação do solo urbano não aproveitado, nos termos do plano diretor do município. O expropriante será o município e o pagamento ocorrerá em títulos da dívida pública resgatáveis em 10 anos; II – art. 184 – desapropriação rural por interesse social para fins de reforma agrária do terreno que não cumpra sua função social. O expropriante será a União e o pagamento ocorrerá em títulos da dívida agrária resgatáveis em 20 anos; III – art. 243 – desapropriação confiscatória, sem direito a indenização e aplicável a terrenos com cultura ilegal de plantas psicotrópica. Vale destacar que foi conferida proteção especial à pequena propriedade rural produtiva. De acordo com a Constituição, a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento (CF, art. 5°, XXVI). Além da desapropriação, a requisição administrativa é outra limitação ao direito de propriedade. Segundo a Constituição, no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano (CF, art. 5°, XXV). Diferencia-se do instituto da desapropriação porque no caso da requisição administrativa a propriedade do bem continua sendo do indivíduo. Ele só “empresta” ao Estado, no caso de iminente perigo público. Sobre a requisição administrativa, o mais importante é você saber que é assegurada a indenização ao proprietário, mas somente no caso de haver dano; ademais, a indenização será ulterior (ora, só após o uso saberemos se houve dano ou não).



Dentro da esfera de proteção do direito de propriedade, a Constituição garante também o direito de herança (CF, art. 5°, XXX). Assim, o proprietário tem a segurança de que sua propriedade poderá ser transmitida aos herdeiros, conforme sua vontade. Ademais, a Constituição protege especificamente os filhos e o cônjuge brasileiros ao regular a sucessão de bens de estrangeiros no país. Nesse sentido, a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus” (CF, art. 5°, XXXI ). Em suma, falecido o estrangeiro, a lei aplicável (brasileira ou estrangeira) para regular a sucessão de bens situados no país será sempre a que for mais favorável ao cônjuge e aos filhos brasileiros. Cabe observar que a nossa ordem constitucional protege não só a propriedade de bens corpóreos como também dos bens incorpóreos. Assim, vale mencionar a proteção à liberdade intelectual, como abrangendo os direitos autorais e a propriedade industrial (relacionada às marcas e às patentes). No caso da propriedade industrial, a Constituição estabelece que a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País (art. 5º, XXIX). Ou seja, poderá ocorrer de a lei restringir o uso da propriedade industrial por parte do autor. Observe que se trata de outra limitação ao direito de propriedade. Já o direito autoral está estabelecido nas seguintes hipóteses: I) aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar (CF, art. 5°, XXVII); II) são assegurados, nos termos da lei (CF, art. 5°, XXVIII): a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; Observe o seguinte detalhe. Diferentemente da disciplina dos inventos industriais, a CF/88 garante aos autores o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar (art. 5°, XXVII).



Você tem de notar a maior proteção conferida ao direito ao autoral, quando comparada com a que foi assegurada à liberdade de propriedade industrial. No caso de direito autoral sobre obras literárias, por exemplo, é garantido o direito exclusivo permanente, sendo que a lei irá estabelecer o período de utilização por parte dos herdeiros. Por outro lado, no caso de inventos industriais, a lei poderá limitar o período de utilização do próprio autor. 36) (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO E

FINANCEIRO/SEGER/ES/2008) O direito de propriedade é limitado. Um exemplo dessa limitação é a previsão constitucional da desapropriação por interesse social.

De fato, é limitado o direito de propriedade. A própria Constituição Federal já estabelece algumas limitações ao seu exercício, tais como: a exigência de cumprimento da função social da propriedade (art. 5º, XXIII); a autorização para a desapropriação nas diversas hipóteses constitucionalmente previstas (art. 5º, XXIV); a autorização para requisição administrativa (art. 5º, XXV). Item certo. 37) (CESPE/ ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO/DPU/2010) No

caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá fazer uso de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização, independentemente da ocorrência de dano.

No caso da requisição administrativa, o que gera o direito à indenização é exatamente a ocorrência de dano. Objetivamente: - Sem dano → não haverá indenização; - Com dano → haverá indenização, mas ela será ulterior. Item errado. 38) (CESPE/NÍVEL SUPERIOR/MINISTÉRIO DA CIÊNCIA E

TECNOLOGIA/2008) Francisco, italiano, faleceu no Brasil deixando uma esposa e bens no país. Nessa situação, não sendo favorável a lei pessoal do de cujus, a sucessão de seus bens será regulada pela lei brasileira.

É o que estabelece a Constituição Federal, nos termos seguintes: “a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus" (art. 5º, XXXI). Item certo.



8 - Segurança Jurídica Em homenagem à segurança jurídica a Constituição dispõe que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). Nesse sentido, impede-se a incidência retroativa de leis sobre situações jurídicas já consolidadas sob leis anteriores. Trata-se da garantia constitucional da irretroatividade da lei. Sobre esse assunto, vale conhecer a Súmula 654 do STF, que tem o seguinte enunciado: “A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado.” Ou seja, a entidade estatal (a União, por exemplo) não pode, hoje, estabelecer em lei a aplicação retroativa de certo benefício ao indivíduo e, amanhã, alegar a irretroatividade da lei para deixar de efetuar o pagamento de tal benefício. Isso porque a garantia constitucional da irretroatividade da lei foi outorgada às pessoas frente às entidades estatais (e não contrário). Assim, não faz sentido que a entidade estatal que elaborou a lei venha a invocar tal garantia para, futuramente, furtar-se ao cumprimento da obrigação estabelecida nessa lei. Falando em direito adquirido, segundo o Supremo Tribunal Federal, não existe direito adquirido em face de: (i) uma nova Constituição (texto originário); (ii) mudança do padrão monetário (alteração da moeda); (iii) criação ou aumento de tributos; ou (iv) mudança de regime estatutário. 39) (CESPE/ANALISTA DO SEGURO SOCIAL – DIREITO/INSS/2008)

O princípio constitucional segundo o qual a lei nova não prejudicará o ato jurídico perfeito não se aplica às normas infraconstitucionais de ordem pública.

A proteção da irretroatividade da lei, prevista no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal – “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” – aplica-se tanto às leis de ordem privada quanto às leis de ordem pública. Item errado.

9 - Direitos de Caráter Judicial e Garantias Constitucionais do Processo Nossa Constituição estabelece uma série de dispositivos que visam a assegurar ao indivíduo proteção no âmbito do processo judicial (apesar de que essas garantias transcendem a própria esfera judicial).



Podemos apontar, logo de início, três postulados constitucionais que consubstanciam as garantias processuais do indivíduo no nosso Estado Democrático de Direito: I) O princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5°, XXXV); II) O princípio do devido processo legal (CF, art. 5°, LIV); e III) Os princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5°, LV).

9.1 – Princípio da inafastabilidade da jurisdição Como um dos mais relevantes princípios constitucionais, podemos apontar o chamado princípio da inafastabilidade da jurisdição. Com efeito, estabelece a Carta Maior que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5°, XXXV). Esse princípio assegura que qualquer indivíduo (e também determinada pessoa jurídica) possa acionar o poder judiciário sempre que entenda estar sofrendo lesão ou ameaça a direito. De qualquer forma, há certas situações que fogem à apreciação do judiciário (um exemplo são os atos interna corporis, de competência das Casas legislativas). Decorre desse princípio o fato de que, no Brasil, não se exige o esgotamento das vias administrativas para que se possa acionar o poder judiciário. Ou seja, tendo sofrido lesão a direito por parte do poder público, não é condição para a tutela jurisdicional que o indivíduo tenha buscado, primeiro, solução nas vias administrativas. Toa, essa regra apr esenta algumas exceções, situações nas quais o indivíduo deverá a percorrer a instância administrativa antes de acionar o Judiciário. I) Habeas data: somente após a negativa administrativa é que está configurado o interesse de agir do indivíduo para que ele ingresse com a ação junto ao Poder Judiciário. II) Justiça Desportiva (de acordo com a própria regra constitucional prevista no art. 217, § 1°). III) Súmula vinculante: caso a Administração contrarie súmula vinculante poderá o interessado ingressar com pedido de reclamação perante o STF somente depois de esgotadas as instâncias administrativas. Cabe registrar importante súmula do Supremo Tribunal Federal sobre o princípio da inafastabilidade da jurisdição: “viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa” (Súmula 667).



9.2 – Devido processo legal e princípio da razoabilidade Reza a nossa Constituição que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5°, LIV). De se observar que do postulado do devido processo legal decorrem diversos outros princípios constitucionais estudados nesta aula como o princípio do juiz natural, a inadmissibilidade de provas ilícitas no processo, a publicidade do processo etc. Segundo o Supremo Tribunal Federal, decorre do devido processo legal as noções de razoabilidade e proporcionalidade. Assim, o princípio da razoabilidade tem a sua sede material no art. 5º, LIV, da Constituição, que determina a observância do devido processo legal. Como se trata de princípio constitucional implícito (o princípio da razoabilidade não está expresso na Constituição), diz-se que o princípio da razoabilidade é parte integrante do devido processo legal na sua acepção substantiva, não meramente formal. Nesse sentido, no Estado Democrático de Direito, o princípio do devido processo legal não se limita apenas a assegurar a observância do processo em seus aspectos formais, mas impede também a permanência no ordenamento de leis desprovidas de razoabilidade. Assim, o princípio da razoabilidade (às vezes chamado também princípio da proporcionalidade) atua como um limite à criação de restrições a direitos. Ou seja, as leis restritivas de direito só serão válidas se razoáveis (se respeitarem o princípio da razoabilidade). Aquelas leis desarrazoadas podem ser consideradas inválidas. Podemos considerar que o princípio da razoabilidade compõe-se de três subprincípios: (a) necessidade; (b) adequação; (c) proporcionalidade estrita. É dizer que uma lei restritiva de direito será válida apenas se a restrição por ela imposta for: I) adequada → hábil a atingir o fim almejado; II) necessária → indispensável para a manutenção do direito (se ela não puder ser substituída por outra menos gravosa); III) proporcional (em sentido estrito) → deve haver equivalência entre a restrição imposta e o fim a ser atingido. Portanto, aquelas leis restritivas de direito que desrespeitarem algum desses requisitos serão inconstitucionais por serem desarrazoadas, por desrespeitarem o princípio da razoabilidade (e, em última instância, o princípio do devido processo legal).



9.3 – Princípios do contraditório e da ampla defesa Segundo os princípios do contraditório e da ampla defesa assegura-se aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV). Os princípios do contraditório e da ampla defesa são garantias indissociáveis, que decorem do devido processo legal. Afinal, não há como se falar em devido processo legal sem plenitude de defesa (direito à defesa técnica, publicidade dos atos processuais, possibilidade de produção de provas, de recurso, de contestação etc.). O devido processo legal e a ampla defesa aplicam-se nos processos administrativos e judiciais independentemente de estar alguém na condição de acusado de infração. Observe que o termo “litigantes” deve ser tomado em sua acepção mais abrangente possível, incluindo qualquer situação em que estejam envolvidos interesses contrapostos. Assim, em âmbito administrativo, por exemplo, o respeito a esses princípios não se restringe ao processo administrativo disciplinar. Por ampla defesa entende-se o direito de trazer ao processo, administrativo ou judicial, todos os elementos de prova licitamente obtidos para provar a verdade. Você já ouviu aquela célebre frase: “você tem o direito de permanecer calado, pois tudo que disser poderá ser usado contra você...”. Pois é... É que a ampla defesa abriga também o direito de se omitir ou permanecer calado, a fim de evitar sua auto-incriminação. Por contraditório entende-se o direito do indivíduo de tomar conhecimento e contraditar tudo que é alegado contra ele pela outra parte. Ou seja, é importante ter em mente que esse direito de defesa não se resume ao direito de se manifestar no processo. Com efeito, ele contém os seguintes direitos: I – Direito de ser informado e ter acesso às informações do processo; II – Direito de se manifestar sobre os elementos do processo; e III – Direito de ver os seus argumentos considerados. Devido à importância desse assunto, há diversas posições jurisprudenciais sobre isso. Vejamos as principais de uma forma bem objetiva. I – Súmula 523 do STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.



II – Ofende os princípios do contraditório e ampla defesa a denúncia vaga, genérica ou imprecisa, que não descreva de forma adequada a conduta do réu. Se não está precisamente definida a conduta do réu ele não tem como se defender (há prejuízo ao direito de defesa: o que ele vai alegar se não sabe direito o que fez?). III - No âmbito do processo criminal, a garantia constitucional do contraditório não é exigível na fase do inquérito. Nesse sentido, não é admitida sentença condenatória fundamentada exclusivamente em elementos colhidos em inquéritos policiais. Vale a pena explicar melhor esse último aspecto. Segundo jurisprudência do STF, no âmbito do processo criminal, a garantia constitucional de contraditório não é exigível na fase de inquérito policial. É que essa fase afigura-se como uma mera etapa investigatória, de natureza administrativa e preparatória para a acusação. Em outras palavras, no inquérito ainda não há acusação. Fala-se em indiciado, já que esse procedimento busca colher provas sobre o fato e sua autoria. Assim, não há que se propiciar o contraditório. Por isso mesmo (por não haver contraditório), é inadmissível que a condenação seja baseada exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial não confirmados em juízo. O mesmo raciocínio estende-se à sindicância preparatória do PAD. No âmbito do processo administrativo, a sindicância prévia para abertura do PAD – Processo Administrativo Disciplinar não precisa observar a fase de contraditório. Observe que se a sindicância vai resultar na instauração do PAD, é apenas nesta segunda etapa (no PAD, e não na sindicância) que deverá ser oportunizada a defesa do indiciado. Nesse caso, a sindicância é uma fase meramente preparatória do PAD. Daí não ser necessário oportunizar contraditório. De outra forma, da sindicância poderá resultar diretamente punição ao servidor. Nessa situação, ao contrário, deverão ser garantidos o contraditório e a ampla defesa ao investigado, sob pena de nulidade da decisão. Por fim, sobre contraditório e ampla defesa, vale a pena transcrevermos quatro Súmulas Vinculantes: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.” (Súmula Vinculante 3) “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.” (Súmula Vinculante 5)



“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (Súmula Vinculante 14) “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.” (Súmula Vinculante 21)

9.4 – Duplo grau de jurisdição O duplo grau de jurisdição obrigatório pressupõe que não haverá processos judiciais (ou administrativos) de apenas uma instância. Assim, ele assegura que qualquer decisão poderá ser reapreciada por uma instância superior, mediante a interposição de recurso. Em suma, devem existir pelo menos duas instâncias, bem como um recurso que permita ao interessado levar à apreciação da instância superior a decisão da inferior. Por duas instâncias, entenda um juiz de primeiro grau e um tribunal de justiça; ou um tribunal de justiça e um tribunal superior. Assim, esse princípio afastaria a existência de processos de instância única, de decisões irrecorríveis. Segundo o Supremo Tribunal Federal o princípio do duplo grau de jurisdição não é uma garantia constitucional vigente. Ou seja, não está proibida a existência de processos de instância única (como é o caso da competência originária do próprio STF para julgamento das mais altas autoridades da República, em que a decisão não pode ser submetida a outra instância, nos termos do art. 102, I, “b” da CF/88).

9.5 – Celeridade processual e Publicidade dos atos processuais Como não se trata de rol exaustivo, os direitos fundamentais foram ampliados por força da EC nº 45/2004. Assim, foi criado o direito à celeridade processual, como decorrente da necessidade de efetividade da atuação judicial. Assim, segundo o art. 5º, LXXVIII, a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Esse direito fundamental, agora positivado, decorre do entendimento de que uma duração indefinida do processo afeta a proteção judicial efetiva e a própria dignidade da pessoa humana. Assim, o Supremo tem concedido habeas corpus em prisões cautelares em razão do excesso de prazo. Mas observe: logicamente, não há que



se alegar excesso de prazo se o atraso decorre de atos protelatórios da própria defesa. Outro direito fundamental também integrante do rol das garantias processuais asseguradas pela nossa Carta Maior é a chamada publicidade dos atos processuais. Portanto, vale a pena conhecer o teor desse inciso: a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (CF, art. 5º, LX). Vamos resolver algumas questões sobre as garantias constitucionais ligadas ao processo. (CESPE/AGENTE PENITENCIÁRIO/AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIO/SEJUS/ES/2009) Em relação ao inquérito policial e à prisão em flagrante, julgue os itens subsequentes. 40) (CESPE/AGENTE PENITENCIÁRIO/AGENTE DE ESCOLTA E

VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIO/SEJUS/ES/2009) O inquérito policial é um procedimento sigiloso, e, nessa etapa, não são observados o contraditório e a ampla defesa.

Segundo jurisprudência do STF, no âmbito do processo criminal, a garantia constitucional de contraditório não é exigível na fase de inquérito policial, já que essa última afigura-se como uma mera fase investigatória, de natureza administrativa e preparatória para a acusação. Portanto, correta a assertiva. Item certo. 41) (CESPE/NÍVEL SUPERIOR/ME/2008) No âmbito judicial e

administrativo, devem ser assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

A razoável duração do processo (princípio da celeridade processual) é garantia individual criada pela EC nº 45/2004, prevista no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal. Observe que essa garantia aplica-se não só no âmbito judicial, mas também no âmbito administrativo. Item certo. 42) (CESPE/PROCESSO SELETIVO/MS/2008) O direito de permanecer

em silêncio corresponde à garantia fundamental intrínseca do direito constitucional de defesa.

O direito de permanecer em silêncio é uma das vertentes do princípio constitucional do direito de defesa, segundo o qual o indivíduo não está obrigado a produzir provas contra si mesmo. Esse direito é invocável por qualquer pessoa, em processo de qualquer natureza, em qualquer esfera de poder. Item certo.



43) (CESPE / ANALISTA JUDICIÁRIO / ÁREA ADMINISTRATIVA / STJ /2008) Caso um servidor público federal responda a processo administrativo disciplinar sem a participação de advogado, nesse caso, não haverá nulidade por violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório, já que a ocorrência dessa espécie de vício deve ser analisada no caso concreto e não de forma abstrata.

Eis um assunto em que não havia consenso. Entretanto, a fim de pacificar os diversos entendimentos, o STF editou súmula vinculante estabelecendo que não é obrigatória a atuação de advogado em processo administrativo disciplinar. É o seguinte o enunciado da Súmula nº 5 do STF:

“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Item certo. 44) (CESPE/JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO/TJ-PI/2007) A exigência

de depósito recursal em sede de procedimento administrativo não viola o princípio da ampla defesa.

Segundo a jurisprudência do STF, a exigência de garantia para a interposição de recurso voluntário (depósito recursal) no âmbito de processo administrativo é inconstitucional, por violar o princípio da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Veja o que diz a Súmula Vinculante 21:

“É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.”

Item errado.

9.6 – Princípio do juiz natural A Constituição Federal consagra o princípio do juízo natural em dois incisos do art. 5º da Constituição: não haverá juízo ou tribunal de exceção (inciso XXXVII) e ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (inciso LIII). Esse princípio propugna pela atuação imparcial do Judiciário ao obstar que seja estabelecido tribunal ou juízo excepcional e garantir que sejam respeitadas absolutamente as regras objetivas de determinação de competência. De acordo com de Moraes, o princípio do juiz natural deve ser interpretado em sua plenitude. Em primeiro lugar, como forma de se proibir a criação de tribunais de exceção (tribunal instituído por casuísmo, criado após o fato que está acarretando o julgamento). De outro lado, como forma de respeito às próprias regras que



estabelecem a competência de julgamento de modo objetivo, assegurando a imparcialidade do órgão julgador. Os tribunais de exceção são aqueles tribunais formados para o julgamento casuístico de um determinado crime. Não se admite assim que, após cometido um grave crime, seja formado às pressas um tribunal especial para o seu julgamento. Já o inciso LIII proíbe o julgamento, pelos juízos e tribunais existentes, de matéria que não seja de sua competência. Assim, contrariaria a Constituição o julgamento definitivo de um crime federal por um Juiz de Direito, pertencente à Justiça Estadual. 45) (CESPE/ADMINISTRATIVO/MPE/RR/2008) Os tribunais de exceção

serão criados em determinadas situações excepcionais, tais como o julgamento de crimes de genocídio.

A Constituição Federal consagra o princípio do juízo natural, segundo o qual não haverá juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII). Item errado.

9.7 – Júri popular A Constituição institui a figura do júri popular nos termos do art. 5°, XXXVIII: “É reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida”; Guarde esses princípios! Agora, vamos aos detalhes... Ao autorizar a criação do júri, a Constituição Federal prescreve como princípio a ser observado na sua instituição a soberania dos veredictos. Entretanto, de acordo com o STF, isso não impede a interposição de recursos perante o Poder Judiciário contra suas decisões. É dizer, soberania não significa a irrecorribilidade de suas decisões. Assim, estará assegurada a soberania do veredicto se, declarando a nulidade do julgamento do júri, o poder judiciário retornar os autos para constituição de novo júri, a fim de realizar-se novo julgamento, sem os vícios verificados no julgamento anterior. Outro aspecto interessante é que a Constituição outorgou ao júri a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. O



legislador ordinário poderia ampliar essa competência do tribunal do júri? Apesar de não haver consenso, o prof. de Moraes entende que sim. Assim, norma infraconstitucional poderia atribuir ao tribunal do júri diversas outras competências. A pergunta de um milhão é: qualquer crime doloso contra a vida será julgado pelo tribunal do júri? Há uma exceção que nos possibilita dizer que não. Segundo o STF, as autoridades que têm foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal não se submetem a julgamento perante o tribunal do júri. É dizer: se o governador do DF (que tem foro especial por prerrogativa de função perante o STJ) praticar um crime doloso contra a vida, ele será julgado pelo STJ, e não pelo júri popular. Toa, a Constituição do estado poderá, se entender pertinente, atribuir foro especial a outras autoridades locais perante o Tribunal de Justiça. Ou seja, poderá atribuir prerrogativa de foro a autoridades que não a receberam da CF/88. Pois bem, nesse caso, teremos a hipótese de foro especial definido exclusivamente na Constituição estadual. Por exemplo, a outorga, pela Constituição Estadual, de foro para os Defensores Públicos Estaduais. Nessa hipótese, a competência desse foro especial definido exclusivamente na Constituição estadual não prevalecerá sobre a competência do júri popular. Esse entendimento jurisprudência está sedimentado na Súmula nº 721 do tribunal, nos termos seguintes: “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.” 46) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/ÁREA JUDICIÁRIA/STF/2008) O

julgamento dos crimes dolosos contra a vida é de competência do tribunal do júri, mas a CF não impede que outros crimes sejam igualmente julgados por esse órgão.

Aqui o Cespe adotou a posição do prof. de Moraes e con-siderou certa a questão. Cabe comentar que esse assunto não é totalmente pacífico. Boa parte da doutrina entende que não seria possível ampliar a competência constitucional do tribunal do júri. Mas, não se preocupe com as polêmicas. Guarde essa posição do CESPE quanto a esse assunto: o rol de competências do tribunal do júri é passível de ampliação. Item certo. 47) (CESPE/AUDITOR FISCAL DA RECEITA

ESTADUAL/SEFAZ/ES/2008) Compete ao tribunal do júri o



julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Essa competência constitucional prevalece, inclusive, sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente por constituição estadual.

Importante jurisprudência do STF sobre o tribunal do júri! “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.” (Súmula nº 721 do STF) Item certo.

Peço licença agora para usar uma questão para comentar outra jurisprudência que foi cobrada recentemente. 48) (CESPE/ESCRIVÃO DE POLÍCIA/SGA AC/2008) A Constituição

Federal estabelece que a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida é do tribunal do júri. Sendo assim, compete ao referido tribunal o julgamento de crimes de latrocínio.

O latrocínio é um crime de roubo seguido de morte, configura-se como crime contra o patrimônio. Assim, considerando essa ressalva (de que o crime tem por finalidade principal o roubo e não o assassinato com dolo), o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que esse tipo penal não estaria abrangido pela competência do Tribunal do Júri. Veja o teor da Súmula 603 do STF: “A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri”. Item errado.

9.8 – Vedação à Prova ilícita Nos termos do art. 5°, LVI da CF/88, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Assim, podemos dizer que não são admitidas em nenhuma hipótese a utilização de provas ilícitas no processo, seja este administrativo ou judicial – vedação que não pode ser afastada nem com a com a suposta concordância do réu. Aliás, não são admissíveis as provas ilícitas e nem as provas decorrentes dessas, segundo a chamada doutrina da ilicitude por derivação (ou teoria dos frutos da árvore envenenada - fruits of the poisonous tree). Segundo essa doutrina, são ilícitas não só a prova originária obtida por meios ilícitos como também todas as demais produzidas a partir dela (isto é, são ilícitas a prova originária e todas as provas dela derivadas). Entretanto, a existência de prova ilícita não torna o processo nulo como um todo. Se detectadas provas ilícitas nos autos de processo,



deve ser feito o chamado “desentranhamento”; isto é, as provas ilícitas serão retiradas do processo. E o processo pode ter sua regular continuidade com base em outras provas lícitas autônomas. Ainda a respeito da ilicitude das provas, passo a mencionar entendimento relevante do STF. De início, vale destacar que as provas levantadas em escuta telefônica clandestina são consideradas ilícitas. Por quê? É que, como vimos, a gravação telefônica está sujeita à chamada reserva de jurisdição (CF, art. 5º, XII). Assim, a interceptação telefônica, sem autorização judicial, para captação e gravação de conversa de terceiros é ilícita, ofensiva à Constituição Federal. Toa, há situações em que a gravação realizada sem autorização judicial será considerada lícita, desde que presente uma excludente de antijuridicidade, como a legítima defesa. Nesse sentido, é lícita a gravação (realizada por um dos interlocutores ou por terceiro), sem o consentimento do outro, desde que diante de legítima defesa. Vamos a uma situação hipotética. Eliza está sendo ameaçada gravemente por Bruno. Ela pode gravar o conteúdo da conversa, sem autorização judicial e sem o conhecimento dele, pois estará agindo em legítima defesa. Ou mesmo pedir que um terceiro – Tício – grave a conversa. Atenção! Nesse caso não se trata da utilização de prova ilícita. A excludente de antijuridicidade (legítima defesa) afasta a ilicitude da prova, que, com isso, passa a ser considerada lícita. Outras provas que a jurisprudência admite (por considerá-las lícitas): I) é lícita a prova obtida mediante gravação da conversa realizada por um dos interlocutores quando aquele que grava está recebendo proposta criminosa do outro interlocutor (com quem ele fala); e II) é lícita a prova de um crime descoberta acidentalmente durante escuta telefônica autorizada judicialmente para apuração de crime diverso, desde que haja conexão entre os crimes. No primeiro caso, quero que você observe que não se trata de interceptação telefônica (esta só ocorre quando um terceiro grava a conversa). No segundo caso, trata-se da prova acidental. A justiça autoriza a interceptação das comunicações telefônicas de Tício para apuração do crime “A”. Na execução da medida, durante a gravação das conversas telefônicas, aparece Júlio no meio dos diálogos como praticante do crime “B”. Embora Júlio tenha aparecido acidentalmente (não era alvo da investigação), a prova levantada contra ele é considerada lícita, desde que haja conexão entre os crimes “A” e “B”.



49) (CESPE/TÉCNICO JUDICIÁRIO/TJ/CE/2008) Se houver concordância do réu, uma prova ilícita pode ser admitida em um processo penal.

A inadmissibilidade da prova ilícita no processo, seja este administrativo ou judicial (CF, art. 5º, LVI), não será afastada nem mesmo com a suposta concordância do réu. Item errado.

10 – Direito de informação O inciso XXXIII do art. 5° prevê que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Trata-se do direito à informação, direito de natureza administrativa, decorrente do princípio da publicidade e transparência da atuação da Administração Pública. Assim, é direito do indivíduo ter acesso às informações de um contrato administrativo, por exemplo; ou às condições de uma contratação para prestação de serviço público. Como era de se esperar, não se trata de direito absoluto. Observe que o Poder Público poderá recusar-se a prestar determinadas informações quando imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado. Usando o exemplo que dei acima. Imagine que você deseja obter informações sobre determinado contrato administrativo pactuado entre o seu município e a empresa Alfa. Se você não conseguir ter acesso a essas informações e entender que está tendo seu direito à informação violado, seria admitido o habeas data para reparar essa lesão? Em outras palavras: seria o habeas data instrumento jurídico adequado para a tutela do direito de acesso a informações de interesse geral? Na realidade não. O habeas data não será cabível para garantir o acesso a informações de interesse coletivo ou informações de interesse particular em geral. Assim, para ter acesso a informações sobre um contrato administrat-ivo qualquer, é cabível o mandado de segurança. Diferente seria o caso de eu querer ter acesso a informações constantes de um banco de dados público, referentes à minha pessoa. Aí sim, seria cabível o habeas data, certo? Mas esse assunto é para a aula que vem...



50) (CESPE/ADMINISTRATIVO/MPE/RR/2008) Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

A questão reproduz corretamente o inciso XXXIII do art. 5º da CF/88. Item certo.

11 – Direito de petição Nos termos do art. 5º, XXXIV, “a”, são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Trata-se de direito de natureza democrática e informal que visa a assegurar ao indivíduo participação política e controle da Administração Pública. Nesse sentido, qualquer pessoa pode levar ao conhecimento dos poderes públicos fato ilegal ou abusivo, contrário ao interesse público. Pode ser utilizado ainda como instrumento de defesa de direitos perante os órgãos públicos. São as seguintes as características do direito de petição: a) destinado a:

I) defesa de direitos; e II) reparação de ilegalidade ou abuso de poder.

a) universalidade (assegurado a todos); b) gratuidade; c) desnecessidade de advogado para o seu exercício. De se observar que o direito de petição tem natureza administrativa e não torna apto o indivíduo a postular em juízo, em nome próprio. Assim, não se confundem o direito de petição e o direito de postular em juízo. 51) (CESPE/ANALISTA DE GESTÃO CORPORATIVA:

ADVOGADO/HEMOBRÁS/2008) O direito de petição pode ser exercido por qualquer pessoa, não havendo a necessidade de assistência de advogado.

De fato, uma das características do direito de petição é a desnecessidade de assistência advocatícia. Item certo.



12 – Direito de certidão A Constituição garante a todos, independentemente do pagamento de taxas, a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal (CF, art. 5º, XXXIV, “b”). Vale comentar que essa garantia não pode ser invocada para se ter acesso a documento a respeito de terceiro, a menos que este tenha lhe conferido mandato de representação. O Estado está obrigado a prestar as informações solicitadas, ressalvadas naturalmente as hipóteses sob proteção de sigilo. Não é necessária a demonstração da finalidade específica do pedido. Agora, pergunta bastante cobrada em concursos... E se o indivíduo não conseguir ter acesso à certidão de que necessita e entender que está tendo seu direito de certidão violado? Seria admitido o habeas data para reparar essa lesão? Em outras palavras: seria o habeas data instrumento jurídico adequado para a tutela do direito à certidão? Não, meu caro... não caia nessa, ok? O instrumento adequado para fazer valer o direito de certidão é o mandado de segurança e não o habeas data. 52) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MS/2008) Caso um servidor

do MS solicite, ao agente administrativo do MS responsável pela emissão de certidões, certidão noticiadora das gratificações por ele incorporadas como vantagem pessoal, o agente administrativo deverá exigir o pagamento de taxa para a entrega da certidão solicitada.

Comentei que o direito à obtenção de certidões, previsto no inciso XXXIV do art. 5º da CF/88, é assegurado a todos, vedada a exigência de pagamento de taxas. Item errado.

13 – Assistência jurídica gratuita e gratuidade do registro civil de nascimento e da certidão de óbito Determina a Constituição que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (CF, art. 5°, LXXIV). Esse dispositivo constitucional visa a dar efetividade ao princípio do acesso universal à Justiça. Assistência jurídica gratuita será prestada pela defensoria pública e contempla não só a assistência de advogado, mas também de perito.



Vale mencionar que esse direito abrange não só os indivíduos, mas também as pessoas jurídicas, desde que demonstrada a incapacidade financeira. Assim, há distinção quanto à aplicação desse direito às pessoas físicas e jurídicas. I) Tanto pessoas físicas quanto jurídicas fazem jus à assistência jurídica gratuita. II) No caso das pessoas físicas, a mera declaração é suficiente para enquadrar aquela pessoa na situação de insuficiência de recursos, não sendo necessária a comprovação. III) Ao contrário, para terem acesso a esse direito, as pessoas jurídicas devem comprovar a alegada incapacidade financeira. A Constituição Federal estabelece ainda que são assegurados, independentemente do pagamento de taxas, para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e a certidão de óbito (art. 5º, LXXVI). Segundo o STF não viola a Constituição lei que garanta a não cobrança de emolumentos pelo registro civil de nascimento, o assento de óbito e a primeira certidão desses atos para todos os cidadãos. Ou seja, é válida a lei que estende esse direito também àqueles que não sejam reconhecidamente pobres. Afinal, a atividade desenvolvida pelos titulares das serventias de notas e registros, embora seja análoga à atividade empresarial, sujeita-se a um regime de direito público. Portanto, guarde isso: são gratuitos para os reconhecidamente pobres: (i) o registro civil de nascimento; e (ii) a certidão de óbito (CF, art. 5°, LXXVI). É nascimento e óbito! E a certidão de casamento? Aí não... Não faça confusão! Tem aluno(a) que questiona: “- Mas meu casamento foi um óbito!” Não adianta lamentar...rs... A certidão de casamento não está incluída no art. 5°, LXXVI da CF/88. 53) (CESPE/JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO/TRF 5ª REGIÃO/2007)

Segundo o STF, a lei pode estender a gratuidade do registro civil de nascimento e da certidão de óbito a todos, independentemente da condição econômica do requerente, o que significa dizer que os cartórios, na qualidade de delegados do poder público, não têm direito absoluto à percepção de emolumentos por todos os serviços prestados.

A lei estendeu a gratuidade prevista no art. 5º, LXXVI a todos, independentemente da condição de miserabilidade, prevista no texto constitucional. Como vimos, segundo o STF, a lei é válida.



Item certo.

14 - Crimes constitucionalizados Alguns crimes receberam tratamento especial (de intensa reprovação) por parte da nossa Constituição, como são os casos da tortura, tráfico de drogas, terrorismo, crimes hediondos, racismo e ação de grupos armados contra o Estado Democrático. Com efeito, segundo a CF/88: - A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei (CF, art. 5º, XLII). - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem(CF, art. 5º, XLIII); - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (CF, art. 5º, XLIV); Meu caro, sinceramente, nesse assunto, é necessário que você memorize os incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5°. Como você pode observar, a Constituição explicita os crimes inafiançáveis. Entretanto, não há lógica nenhuma na distribuição do que é crime imprescritível e do que a CF/88 considera crime insuscetível de graça ou anistia. Ou seja, essa divisão não se dá, por exemplo, pela gravidade do crime, como poderia parecer mais lógico. Assim, tente guardar essas informações: Imprescritíveis (XLII e XLIV) Insuscetíveis de graça ou anistia (XLIII)

1 - Racismo 1 - Tortura 2 – Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático

2 - Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins 3 - Terrorismo

4 - Hediondos

Assim, os hediondos e 3 T’s (tortura, terrorismo e tráfico) são insuscetíveis de graça ou anistia, mas não são imprescritíveis. Restam os crimes de racismo e de ação armada contra a ordem constitucional, que são imprescritíveis. Por outro lado, todos esses crimes são inafiançáveis. 54) (CESPE/ADMINISTRATIVO/MPE/RR/2008) Os crimes definidos

pela lei como hediondos são insuscetíveis de graça ou anistia. hediondos e 3 T’s → inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia.



Item certo.

15 - Princípio da individualização das penas; penas admitidas e penas vedadas A Constituição consagra o princípio da pessoalidade da pena em seu art. 5º, XLV, nos seguintes termos: - Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; Observe que em nenhuma hipótese poderá a condenação penal ser estendida a parentes ou sucessores. Ou seja, uma pessoa não pode pagar pelo crime da outra, mesmo que seja seu pai, cônjuge, filho etc. Mas observe o detalhe: esse princípio se aplica integralmente à condenação penal; por outro lado, algumas sanções patrimoniais podem ser estendidas aos sucessores. Objetivamente, sobre esse assunto, o que importa é você guardar que a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens poderão ser estendidas aos sucessores, mas no limite do valor do patrimônio transferido. Ou seja, não é no limite do patrimônio do sucessor, pois não alcança aquela parte originária, que ele conquistou. Será alcançado, no máximo, determinado patrimônio que foi transferido a ele. Guarde isso! Em outro inciso (art. 5º, XLVI), a Constituição estabelece o princípio da individualização da pena e lista algumas penas que serão admitidas: - A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; O princípio da individualização da pena implica que a regulamentação da imposição da pena deverá observar as características pessoais do infrator (Tem bons antecedentes? É réu primário?). Assim, o STF considerou inconstitucional o dispositivo legal que proibia de forma absoluta a progressão da pena no caso de crimes hediondos. Nesse caso, houve violação ao princípio da individualização



da pena, uma vez que não eram levadas em conta as características do infrator. Já no art. 5º, XLVII fica estabelecido: - Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; A combinação dos incisos XLVI e XLVII indica que a lista de penas admitidas não é exaustiva. Outras poderão ser criadas, desde que sejam respeitadas as vedações do art. 5º, XLVII. Há dois detalhes a se observar: I) observe que nosso ordenamento jurídico admite pena de morte no caso de guerra declarada; II) a vedação às penas de caráter perpétuo aplica-se não só na esfera penal, mas também em âmbito administrativo. 55) (CESPE/137 Exame de Ordem/OAB-SP/2009) Segundo a CF, pode

ser instituída pena A de caráter perpétuo. B de trabalhos forçados. C de perda de bens. D de banimento.

Nos termos dos incisos XLVI e XLVII, a única pena admissível dentre as alternativas é a pena de perda de bens. Gabarito: C

16 - Princípio da presunção da inocência O princípio da presunção da inocência está previsto no art. 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Esse princípio impede o lançamento do nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Assim, o réu não pode ser registrado (“fichado”) para os fins penais antes de sua condenação definitiva.



Em decisão recente, o STF entendeu que esse princípio impede a prisão do indivíduo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Assim, a regra será o acusado poder recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. De qualquer forma, continuam válidas as prisões em flagrante, temporária e preventiva, desde que preenchidos os pressupostos da legislação penal. O Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o art. 595 do CPP, segundo o qual, se o réu fugisse depois de apelar de sua condenação, a apelação não poderia ser analisada pela Justiça. Por fim, mais um detalhe: segundo o STF, não pode caracterizar maus antecedentes para o réu a simples existência de investigações policiais ou persecuções criminais em curso, sem trânsito em julgado. Cabe comentar outro inciso que visa a proteger o indivíduo. Segundo o art. 5º, LVIII: “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”. A identificação civil será feita pela carteira de identidade, por exemplo. Já a criminal consiste em processo fotográfico e datiloscópico (o famoso “tocar piano”). Com esse inciso a Constituição assegura ao indivíduo que porte um documento oficial de identificação o direito de não ser submetido à identificação criminal, salvo naquelas hipóteses previstas em lei. Observe que se trata de uma norma de eficácia contida (segundo a classificação de Afonso da Silva). Na inexistência da lei, o direito do indivíduo civilmente identificado (de não ser criminalmente identificado) é plenamente exercitável.

17 - Hipóteses constitucionais em que é admitida a prisão Considerando o direito de liberdade, a prisão de uma pessoa deve ser considerada como medida excepcional. Segundo a nossa Constituição: - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (CF, art. 5º, LXI). De início, podemos observar que exceto nas prisões militares ou em flagrante, a CF limita às autoridades judiciárias a competência para determinar a prisão. Observe que o inciso em comento trata também da prisão em flagrante. Você, um cidadão comum, pode dar voz de prisão a alguém que acabou de ser flagrado em delito? Pode sim. É o famoso: “Teje preso”(...rs). Mas,



veja a diferença: no caso de um policial federal, por exemplo, essa atuação será obrigatória. Isso ocorre porque qualquer pessoa pode efetuar prisões em flagrante delito, sendo uma faculdade para o particular e um dever para a autoridade policial. Vale lembrar que durante o estado de defesa e estado de sítio a própria CF admite a prisão administrativa (CF, arts. 136, §3°, I e 139). Tendo em vista a relevância do direito à liberdade, a CF ainda estabelece: - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (CF, art. 5º, LXV); - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (CF, art. 5º, LXVI). Ou seja, a prisão de um indivíduo é considerada medida marcadamente excepcional. Vale comentar que nossa ordem constitucional assegura ainda diversos direitos subjetivos para o preso. Em primeiro lugar, é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (CF, art. 5º, XLIX). Esse dispositivo se relaciona ainda com a vedação à tortura prevista no inciso III do art. 5º: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Podemos considerar que se trata de dispositivos que asseguram não só a integridade do ser humano, como também a própria credibilidade dos processos criminais e de investigação. Relacionam-se com esses incisos acima (e funcionam também como forma de garantir a observância deles) os seguintes dispositivos constitucionais: LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; Observe que o inciso LXIII do art. 5º da CF/88 consagra o chamado direito à não incriminação. Daí aquela ideia de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Assim, cabe à acusação a produção de provas da culpabilidade. Podemos tratar essa garantia como decorrente do princípio da presunção da inocência.



Nesse mesmo sentido é um entendimento do STF de que é ilícita a gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais. Isso porque ele (o indiciado) tem direito de ser informado do seu direito ao silêncio. Viu como em direito constitucional tudo está relacionado? Por fim, dois incisos voltados às particularidades pessoais dos condenados. - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (CF, art. 5º, XLVIII); - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (CF, art. 5º, L); O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o uso de algemas deve ter caráter excepcional e o seu excesso configura afronta à dignidade do preso e à presunção de inocência. É o que se depreende da Súmula Vinculante 11: “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.” Fique atento a essa súmula, pois as bancas têm exigido o conhecimento das súmulas vinculantes em suas provas (claro que apenas aquelas que se relacionam com os temas do edital). Vale a pena comentar ainda jurisprudência do Supremo segundo a qual as prisões cautelares por período prolongado, além do necessário à satisfação de suas finalidades, são incompatíveis com o princípio da dignidade da pessoa humana. E, por fim, vale lembrar que a prisão ilegítima, por afrontar o direito de locomoção, pode ser combatida por meio de habeas corpus (art. 5°, LXVIII). “LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Mas habeas corpus é assunto da aula que vem... Vamos resolver algumas questões? Sei que você não aguenta mais o assunto “direitos do preso”...rs... Então, vou aproveitar essa primeira questão para te apresentar uma outra jurisprudência importante do STF sobre esse assunto.



56) (CESPE/TÉCNICO JUDICIÁRIO/ÁREA ADMINISTRATIVA/STF/2008) A instauração da ação penal, quando evidente a atipicidade da conduta, constitui violação aos direitos fundamentais, em especial ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A assertiva está correta por apresentar entendimento sedimentado na jurisprudência do Supremo e manifesto no seguinte extrato do HC 82.969, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 30-9-03, 2ª Turma, DJ de 17-10-03: “A mera instauração de inquérito, quando evidente a atipicidade da conduta, constitui meio hábil a impor violação aos direitos fundamentais, em especial ao princípio da dignidade humana.” Item certo. 57) (CESPE/DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL

SUBSTITUTO/PCRN/2008) Sebastião, réu preso, mas primário, com bons antecedentes e bom comportamento carcerário, compareceu a sessão plenária do tribunal do júri devidamente escoltado por plurais policiais que, por ordem judicial, o mantiveram algemado durante o julgamento. Nessa situação, e em outras que tais, de acordo com a jurisprudência do STF, o juiz pode manter o pronunciado com algemas quando presumir algum ato de fuga ou resistência.

Veja que há circunstâncias favoráveis ao réu: réu primário, bons antecedentes e bom comportamento. Observe ainda que não houve resistência. Assim, não haveria fundadas razões para o magistrado presumir o risco de fuga. Nesse sentido, houve afronta à Súmula Vinculante nº 11 do STF, que tem a seguinte redação: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”. Observe que, nos termos dessa SV do STF: I) em se tratando de “resistência”, não basta o receio, ela deverá ter efetivamente ocorrido; II) quanto ao risco de fuga e perigo à integridade física, basta o “fundado receio”. Item errado. 58) (CESPE/PROCESSO SELETIVO/MS/2008) Se alguém permanecer

preso cautelarmente, por período prolongado, de forma abusiva e



irrazoável, haverá ofensa frontal ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Trata-se também de entendimento consagrado na jurisprudência do STF. As prisões cautelares por período prolongado, que excedem o razoável e necessário à satisfação de suas finalidades, são incompatíveis com o princípio da dignidade da pessoa humana. Item certo.

18 - Excesso de prisão e indenização por erro judiciário O art. 5°, LXXV da CF/88, apresenta regra pouco cobrada em concursos: “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.” Pois bem, em regra, não há responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais. Entretanto, poderá ocasionar indenização o erro judiciário no âmbito da esfera penal (condenação penal indevida), bem como o excesso de tempo na prisão, além do período fixado na sentença. Assim, obtida a invalidação da condenação por revisão criminal, o condenado poderá ingressar com ação pleiteando indenização. No caso, de excesso de prisão além do período fixado na sentença, o indivíduo buscará diretamente a indenização decorrente dessa atuação (ou omissão) do Estado.

19 - Prisão civil por dívida Segundo a literalidade da Constituição, o Brasil admite a prisão civil por dívida em casos especificamente previstos (CF, art. 5°, LXVII): “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;” Entretanto, saber apenas a literalidade da Constituição não basta! Veja: apesar dessa previsão constitucional, podemos dizer que, atualmente, nosso arcabouço jurídico admite apenas uma única e exclusiva hipótese de prisão civil por dívida: a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. Esse é o entendimento do STF. E o depositário infiel? Recentemente, o STF afastou a possibilidade de prisão civil do depositário infiel em nosso país, em respeito ao Pacto de San da Costa Rica, tratado internacional sobre direitos humanos ratificado pelo Brasil no ano de 1992 (também conhecido como “Convenção Interamericana de Direitos Humanos”).



E como isso se deu? Vamos lá... Em 1992, o Brasil ratificou sem ressalvas o Pacto de San da Costa Rica (PSJCR). Nesse tratado só é admitida a prisão civil por dívida em uma única hipótese: devedor de alimentos. Pois bem, até 2008, o STF entendeu que isso não afetava em nada a situação da prisão por dívida do depositário infiel, uma vez que havia a previsão constitucional. Entretanto, como eu comentei lá no início da aula de hoje, em dezembro de 2008, o STF reapreciou a problemática da situação hierárquica dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos celebrados pelo Brasil. Nessa época, alterou o entendimento sobre o tema e adotou nova orientação no sentido de que tais tratados e convenções internacionais (sobre direitos humanos) têm status de supralegalidade (acima das leis, mas abaixo da Constituição), quando incorporados pelo rito ordinário. Por outro lado, se incorporados por decreto legislativo aprovado segundo o rito previsto no § 3º do art. 5º da Constituição Federal terão status de emenda constitucional. Em suma:

PSJCR → Supralegalidade →afastada toda a legislação ordinária interna que regulamentava a prisão

civil do depositário infiel

Assim, afastada também a possibilidade de prisão por dívida dos demais devedores civis equiparados ao depositário infiel, por exemplo, o devedor no contrato de alienação fiduciária em garantia. Atenção: Não se pode falar que “o Pacto de San da Costa Rica revogou a Constituição Federal” ou que “o Pacto de San da Costa Rica revogou a prisão civil do depositário infiel, prevista na Constituição Federal”. Não foi esse o entendimento firmado pelo STF! O Pacto de San da Costa Rica é norma infraconstitucional (abaixo da Constituição), incapaz, portanto, de revogar a Constituição! Em verdade, foi revogada a legislação ordinária interna que regulamentava a prisão civil do depositário infiel. Com isso, resta afastada a possibilidade dessa prisão no Brasil. Aliás, para que não restassem dúvidas, o STF editou Súmula Vinculante sobre o tema:

Súmula 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

Não deixe esses detalhes passarem despercebidos!



59) (CESPE/ANALISTA EM CT/INCA/2010) Segundo posição atual do STF, as únicas hipóteses aceitas de prisão civil, no direito brasileiro, são a do devedor de alimentos e a do depositário infiel.

Questão recentíssima! A mais nova posição do STF é a de que o Pacto de San Jose da Costa Rica afastou a prisão civil do depositário infiel. Assim, apesar da previsão constitucional, podemos dizer que, atualmente, nosso arcabouço jurídico admite apenas uma única e exclusiva hipótese de prisão civil por dívida: a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. Item errado.

20 – Extradição A extradição é o ato de entrega de um indivíduo a outro país, no qual praticou um crime, para que lá seja julgado. A Constituição Federal aborda a extradição em dois incisos. I) Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (CF, art. 5º, LI). II) Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião (CF, art. 5º, LII). Observe que a Constituição estabelece uma hierarquia entre brasileiro nato, naturalizado e estrangeiro, no que diz respeito à proteção contra a extradição. Objetivamente, para responder as questões de concursos, você deve saber que: I) o brasileiro nato não será extraditado em nenhuma circunstância; e II) o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado apenas nos casos de:

(a) crime comum cometido antes da naturalização; (b) comprovado envolvimento em tráfico ilícito de drogas.

III) estrangeiros → poderão ser extraditados pela prática de crimes diversos, ressalvados os crimes políticos e de opinião (CF, art. 5º, LII). Segundo o STF, o crime de terrorismo não se inclui entre os crimes políticos para fins de vedação à extradição de estrangeiro, uma vez que a Constituição consagra o repúdio ao terrorismo como princípio fundamental. Assim, hipoteticamente encontrado em solo brasileiro, Bin Laden não poderia alegar ter cometido crime político a fim de escapar da extradição aos Estados Unidos da América.



Por fim, vale comentar algo sobre uma questão recentemente enfrentada pelo STF. Nos termos do art. 102, I, “g”, compete ao STF julgar a extradição. A dúvida é: admitida a extradição pelo STF está vinculado o Presidente da República a entregar o extraditando ao Estado que o julgará? Segundo o STF não. O presidente não se vincula a essa decisão e poderá ou não entregar o acusado nos termos do tratado de extradição firmado entre o Brasil e o outro Estado. Segundo o STF, a necessidade de observância dos estritos limites do referido tratado faz com que essa decisão também não possa ser considerada discricionária. 60) (CESPE/PROCESSO SELETIVO/MS/2008) O brasileiro naturalizado

dispõe de proteção constitucional mais intensa que aquela outorgada aos súditos estrangeiros em geral, pois somente pode ser extraditado pelo governo do Brasil em duas hipóteses excepcionais: crimes comuns cometidos antes da naturalização e tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins praticado em qualquer momento, antes ou depois de obtida a naturalização.

De fato, a Constituição Federal outorgou maior prerrogativa aos brasileiros naturalizados em relação aos estrangeiros no tocante à possibilidade de extradição. Extradição de estrangeiros → poderão ser extraditados pela prática de crimes diversos, ressalvados os crimes políticos e de opinião (art. 5º, LII). Extradição do naturalizado → só poderão ser extraditados em dois casos: (i) crime comum, praticado antes da naturalização; ou (ii) comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (art. 5º, LI). Por fim, tem ainda a regra do brasileiro nato: não poderá ser extraditado (art. 5º, LI). Item certo.

21 – Ação privada subsidiária da pública A possibilidade de ação privada subsidiária da pública está prevista no art. 5°, LIX, nos seguintes termos: “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;”. Diante do princípio da inércia da jurisdição o Estado-juiz deve ser provocado para que possa aplicar o direito penal a determinada situação concreta. Essa função provocadora do Poder Judiciário é, em regra, função do Ministério Público, que é o legitimado para o ajuizamento da ação penal



(pública). Observe o art. 129, I da CF/88, segundo o qual é função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. Como exceção, há casos em que pode o indivíduo dar início à ação (nesse caso, denominada ação penal privada). Toa, embora a iniciativa de ações públicas seja privativa do MP, se essa ação não for intentada no prazo legal no caso de um crime de ação pública, poderá o particular iniciar a ação penal privada subsidiária. Em outras palavras, diante da inércia do Ministério Público, o particular oferecerá queixa-crime para início do processo. E a partir daí, o MP atuará com as mesmas prerrogativas que possui relativamente às ações penais públicas. Por fim, vale destacar que a ação subsidiária só é cabível diante da inércia do MP. Assim, caso este órgão tenha pedido arquivamento do processo, não será cabível a ação penal privada, pois não se terá configurado a inércia. 61) (CESPE/TÉCNICO/STJ/2004) A pedido do Ministério Público, foram

arquivados os autos de um inquérito policial que apurava um crime de ação penal pública incondicionada. Nessa situação, será cabível ação penal privada subsidiária da pública.

Observe que o pedido de arquivamento não significa inércia do Judiciário. Assim, não será cabível a ação penal privada. Item errado.

22 – Defesa do Consumidor Nos termos do art. 5°, XXXII da CF/88, o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Pode-se dizer que ao consagrar a defesa do consumidor como direito fundamental, a Constituição reconhece a disparidade de condições entre fornecedor e consumidor, em que este último encontra-se em clara situação de vulnerabilidade. De se destacar que esse direito irá refletir também na nossa ordem econômica. Com efeito, a defesa ao consumidor é um dos princípios da ordem econômica (CF, art. 170, V). 62) (CESPE/PROCURADOR DO MPJTCU/TCU/2004) A norma

constante do art. 5.º, segundo a qual o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor, é de eficácia contida, tendo em vista a necessidade de intermediação legislativa.

Observe que se a norma estabelece a necessidade de a lei definir como será a defesa do consumidor (a que a questão chama de intermediação legislativa) a norma é de eficácia limitada, e não contida.



Afinal, os efeitos essenciais da norma estarão inviabilizados pela falta de norma regulamentadora. Item errado.

Caro aluno, falar sobre direitos fundamentais deixa qualquer um ofegante...rs... Hoje falamos apenas do art. 5º e são dezenas de incisos, diversos detalhes, várias súmulas vinculantes, fora os incontáveis entendimentos jurisprudenciais que vão e voltam. Mas com esses detalhes você fica com a essência do assunto, que ainda será complementado na aula que vem. Bons estudos! Frederico Dias

23 – Exercícios de fixação Vamos começar com a seleção de diversas questões deste ano de 2010, pra ver como as recentes provas do Cespe têm abordado os direitos fundamentais (outras questões de 2010 foram apresentadas ao longo da aula). 63) (CESPE/TÉCNICO/ANEEL/2010) De acordo com a Constituição Federal

de 1988 (CF), na hipótese de iminente perigo público, a autoridade competente pode usar propriedade particular, assegurando-se ao proprietário, no caso de dano, a indenização ulterior.

64) (CESPE/ ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO/DPU/2010) A criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedadas a dissolução compulsória dessas instituições ou a suspensão de suas atividades.

65) (CESPE/ ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO/DPU/2010) A CF assegura plena liberdade para o exercício de trabalho, ofício ou profissão, sendo vedadas restrições de qualquer natureza.

66) (CESPE/ ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO/DPU/2010) Os tratados e convenções internacionais acerca dos direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

67) (CESPE/ ANALISTA DE INFRA ESTRUTURA/MPOG/2010) A CF assegura a todos, tanto no âmbito judicial como no administrativo, a razoável duração do processo.

68) (CESPE/ ANALISTA DE INFRA ESTRUTURA/MPOG/2010) Considere que André tenha requerido certidão para a defesa de direito pessoal junto a determinada repartição pública e que essa repartição tenha exigido o recolhimento de taxa para cobrir as despesas relativas à correspondente expedição. Nessa situação hipotética, a exigência foi inconstitucional, já



que a obtenção de certidões em repartições públicas para a defesa de direitos independe do pagamento de taxas.

69) (CESPE/ ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO/DPU/2010) Todos têm direito a receber dos órgãos públicos quaisquer informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que têm de ser prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade.

70) (CESPE/ ANALISTA DE INFRA ESTRUTURA/MPOG/2010) Caso determinada associação tenha tido suas atividades suspensas por ato devidamente fundamentado da administração pública, esse ato será considerado válido, já que foi emanado de órgão público em decisão devidamente fundamentada.

71) (CESPE/ANALISTA/DPU/2010) D A eficácia da norma contida pode ser restringida ou suspensa pela incidência de outras normas constitucionais, a exemplo da liberdade de reunião, que, mesmo consagrada no art. 5.º da Constituição Federal de 1988 (CF), está sujeita a restrição ou suspensão em períodos de estado de defesa ou de sítio.

72) (CESPE/ANALISTA DE INFRAESTRUTURA/MPOG/2010) O dispositivo constitucional que estabelece ser livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais instituídas em lei, constitui exemplo de norma de eficácia limitada.

73) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA ADMINISTRATIVA/TRT – 9ª REGIÃO/2007) A regra que assegura o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, é considerada norma constitucional de eficácia limitada.

74) (CESPE/BACHAREL EM DIREITO/CORPO DE BOMBEIROS (DF)/2006) Enquanto os direitos de primeira geração (civis e políticos) — que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais — realçam o princípio da liberdade, os direitos de segunda geração (econômicos, sociais e culturais) — que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas — acentuam o princípio da igualdade.

75) (CESPE/TITULARIDADE DE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO/TJDFT/2008) Os direitos fundamentais à intimidade e à vida privada são passíveis de renúncia pela pessoa que deles é titular, desde que não ofenda à dignidade dessa pessoa.

76) (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STF/2008) Todos os direitos e garantias fundamentais previstos na CF foram inseridos no rol das cláusulas pétreas.

77) (CESPE/PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO/MPE/RO/2008) O art. 5º da CF prevê que ninguém pode ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Entretanto, esse dispositivo não tem aplicabilidade imediata devido ao fato de não ter sido regulamentado no plano infraconstitucional.

78) (CESPE/PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO/MPE/RO/2008) Os direitos à intimidade e à própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada. Essa proteção da vida privada não abrange as pessoas jurídicas.



79) (CESPE/PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO/MPE/RO/2008) O preceito constitucional que consagra a inviolabilidade do domicílio não admite hipóteses de exceção e invasão da cabana dos mais frágeis.

80) (CESPE/PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO/MPE/RO/2008) A possibilidade de quebra de sigilo bancário diretamente por parte do MP, quando se tratar de envolvimento de dinheiro ou verbas públicas, foi aceita pelo STF com base no poder de requisição ministerial e na publicidade dos atos governamentais.

81) (CESPE/PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO/MPE/RO/2008) A interceptação telefônica para captação e gravação de conversa telefônica por terceira pessoa, sem o conhecimento de quaisquer dos interlocutores ou da justiça, não afronta o texto constitucional. (CESPE/AGENTE DE POLÍCIA CIVIL/PCES/2008) Um deputado federal subiu à tribuna da Câmara dos Deputados para defender um projeto de emenda constitucional com a finalidade de instituir a pena de morte no Brasil. O deputado, durante seu discurso em plenário, no momento em que informava aos colegas da proposta realizada, disse que discordava da vedação constitucional absoluta da pena de morte. Com referência à situação hipotética acima apresentada, aos direitos fundamentais, em especial ao direito à vida, julgue os itens que se seguem.

82) (CESPE/AGENTE DE POLÍCIA CIVIL/PCES/2008) O projeto de emenda constitucional é de duvidosa constitucionalidade, já que não se admite emenda constitucional que tenha por fim abolir direitos e garantias individuais.

83) (CESPE/AGENTE DE POLÍCIA CIVIL/PCES/2008) Equivocou-se o deputado ao dizer que a Constituição Federal de 1988 (CF) veda a pena de morte de forma absoluta, pois a CF admite a pena de morte em caso de guerra declarada, desde que atendidos os requisitos constitucionais.

84) (CESPE/DELEGADO DE POLÍCIA/POLÍCIA CIVIL/PB/2008) O crime de tortura é afiançável, mas será insuscetível de graça ou anistia ou de liberdade provisória.

85) (CESPE/DELEGADO DE POLÍCIA/POLÍCIA CIVIL/PB/2008) O uso ilícito de algemas poderá impor a responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e a nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere.

86) (CESPE/DELEGADO DE POLÍCIA/POLÍCIA CIVIL/PB/2008) O conceito de casa, inserido no dispositivo constitucional que assegura a inviolabilidade do domicílio, não se estende ao escritório de contabilidade.

87) (CESPE/DELEGADO DE POLÍCIA/POLÍCIA CIVIL/PB/2008) Não pratica crime de invasão de domicílio o policial que recebe ordem de busca e apreensão de documento originada de comissão parlamentar de inquérito, desde que essa ordem seja devidamente fundamentada e sejam preenchidos os demais requisitos constitucionais.



88) (CESPE/DELEGADO DE POLÍCIA/POLÍCIA CIVIL/PB/2008) Conforme entendimento do STF, mesmo que preenchidos os demais requisitos legais, viola o sigilo das comunicações de dados a apreensão do disco rígido do computador no qual estão armazenados os e-mails recebidos pelo investigado.

89) (CESPE/PROCURADOR/MINISTÉRIO PÚBLICO – TO/2006) O direito constitucional à vida, no Brasil, abrange apenas sua forma extra-uterina.

90) (CESPE/AUFC – CLÍNICA MÉDICA/TCU/2009) De acordo com a CF, caso os integrantes de determinada associação pretendam reunir-se pacificamente, sem armas, em um local aberto ao público, tal reunião poderá ocorrer, independentemente de autorização, desde que não frustre outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.

91) (CESPE/PROCESSO SELETIVO/MS/2008) A associação que busca uma finalidade ilícita poderá ser compulsoriamente dissolvida ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado.

92) (CESPE/AGENTE PENITENCIÁRIO/AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIO/SEJUS/ES/2009) É constitucionalmente vedado o ingresso no domicílio das pessoas sem o consentimento do morador, exceto para cumprir ordem judicial, durante o dia; ou, a qualquer hora, para prestar socorro, ou em caso de flagrante delito ou desastre. (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MTE/2008) Um cliente de determinado contador está sendo investigado pela Receita Federal por sonegação de tributos. Em uma operação, realizada no escritório do contador, os fiscais da Receita apreenderam, sem autorização judicial ou do referido profissional liberal, documentos desse cliente que lá estavam guardados, entre eles uma carta aberta com dados de uma conta bancária existente no exterior. Com relação a essa situação hipotética e acerca dos direitos e garantias fundamentais, julgue os itens seguintes.

93) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MTE/2008) No caso em tela, não houve violação de domicílio, pois o conceito de domicílio não abrange os escritórios de profissionais liberais.

94) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MTE/2008) Mesmo que cumpridas as demais exigências legais, a apreensão da carta viola o sigilo de correspondência.

95) (CESPE/TÉCNICO JUDICIÁRIO/ÁREA ADMINISTRATIVA/STF/2008) A ação penal, quando demasiadamente genérica, impossibilita ao cidadão o exercício do direito de defesa — um postulado básico do estado de direito — e pode atingir a própria dignidade humana.

96) (CESPE/PROCURADOR/SEAD/FHS/SE/2008) Célio é analista administrativo da Secretaria de Estado da Administração de estado da federação há 5 anos. Em janeiro de 2009, ele foi convocado para integrar o corpo de jurados do tribunal do júri da capital do seu estado. Célio encaminhou expediente ao juiz titular do tribunal, alegando a impossibilidade de participar do corpo de jurados em razão de as



votações serem públicas, não havendo sigilo, o que lhe deixaria em uma posição de exposição pessoal na cidade em que reside. Nessa situação, Célio equivocou-se ao encaminhar o expediente ao magistrado, uma vez que a CF assegura o sigilo das votações no tribunal do júri.

97) (CESPE/TITULARIDADE DE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO/TJDFT/2008) A doutrina da ilicitude por derivação — também conhecida como teoria dos frutos da árvore envenenada — repudia, por serem constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento ulterior, acham-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal.

98) (CESPE/ADMINISTRATIVO/MPE/RR/2008) É assegurada a todos, mediante o pagamento de taxa, a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal.

99) (CESPE/TÉCNICO AMBIENTAL/IEMA/2005). Considere a seguinte situação hipotética. Proficiente Serviços de Limpeza Ltda. solicitou à Secretaria da Receita Federal, por intermédio de requerimento fundamentado, certidão de regularidade de pagamento de tributos federais, visando instruir documentação a ser apresentada em procedimento de licitação. Após largo período de espera, seu pedido foi negado, sem qualquer explicação plausível. Nessa situação, a Proficiente Serviços de Limpeza Ltda. pode impetrar habeas data para a obtenção da referida certidão.

100) (CESPE/TITULARIDADE DE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO/TJDFT/2008) Consoante entendimento do STF, fere a CF a norma que isenta os reconhecidamente pobres do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de óbito.

101) (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) No constitucionalismo, a existência de discriminações positivas iguala materialmente os desiguais.

102) (CESPE/ADVOGADO/CESAN/2005) O processo de afirmação dos direitos fundamentais de segunda geração iniciou-se no século XIX e intensificouse no século XX por meio da positivação dos direitos coletivos e sociais. O papel do Estado, agora, é o de garantir e implementar esses direitos, interferindo, se necessário, no domínio econômico.

103) (CESPE/AUDITOR DE CONTAS PÚBLICAS/TCE PE/2004) Na evolução dos direitos fundamentais, consolidou-se a classificação deles em diferentes gerações (direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações), as quais se sucederam e se substituíram ao longo do tempo, a partir, aproximadamente, da Revolução Francesa de 1789.

104) (CESPE/ANALISTA JURÍDICO/CMBDF/2007) Há, no sistema constitucional brasileiro, direitos e garantias que se revestem de caráter absoluto, e que não estão sujeitos a medidas restritivas por parte dos órgãos estatais, ainda que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.



105) (CESPE/CONTROLE INTERNO/TJDFT/2008) Os direitos e garantias individuais são arrolados como cláusula pétrea, de forma que não se admitirá proposta de emenda que possa, de qualquer forma, limitar esses direitos.

106) (CESPE/ADMINISTRADOR/TJDFT/2008) Os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988 não comportam qualquer grau de restrição, já que são considerados cláusulas pétreas.

107) (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STF/2008) Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão previstos de forma expressa na CF.

108) (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) A jurisprudência do STF firmou entendimento no sentido de que não afronta o princípio da isonomia a adoção de critérios distintos para a promoção de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronáutica.

109) (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) A jurisprudência do STF firmou entendimento no sentido de que não afronta o princípio da isonomia a adoção de critérios distintos para a promoção de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronáutica.

110) (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que a norma constitucional que proíbe tratamento normativo discriminatório, em razão da idade, para efeito de ingresso no serviço público, se reveste de caráter absoluto, sendo ilegítima, em consequência, a estipulação de exigência de ordem etária, ainda quando esta decorrer da natureza e do conteúdo ocupacional do cargo público a ser provido.

111) (CESPE/ADVOGADO DA UNIÃO/AGU/2006) O princípio da reserva legal equivale ao princípio da legalidade na medida em que qualquer comando jurídico que obrigue determinada conduta deve provir de uma das espécies previstas no processo legislativo.

112) (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STF/2008) É cabível o estabelecimento de restrições ao direito de liberdade de manifestação do pensamento para evitar lesão a um outro preceito fundamental.

113) (CESPE/PROCURADOR/PGE/AL2009) O conceito normativo de casa é abrangente; assim, qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade está protegido pela inviolabilidade do domicílio. Apesar disso, há a possibilidade de se instalar escuta ambiental em escritório de advocacia que seja utilizado como reduto para a prática de crimes.

114) (CESPE/ACE/TCE/TO/2009) Um advogado que esteja sendo investigado por formação de quadrilha e outros crimes não poderá sofrer, em seu escritório, uma escuta ambiental captada por gravador instalado por força de decisão judicial, já que tal fato viola o princípio de proteção do domicílio.

115) (CESPE/CONTADOR/STF/2008) Os direitos e as garantias fundamentais não podem ser reconhecidos e aplicados aos estrangeiros em trânsito pelo território nacional.



116) (CESPE/CONTADOR/STF/2008) Todos os tratados internacionais possuem força de lei ordinária.

117) (CESPE/CONTADOR/SEGER/ES/2009) Na evolução histórica dos direitos fundamentais em gerações, entende-se que o direito de propriedade é um direito fundamental de primeira geração.

118) (CESPE/CONTADOR/SEGER/ES/2009) O direito de propriedade é limitado. Um exemplo dessa limitação é a previsão constitucional da desapropriação por interesse social.

119) (CESPE/ESPECIALISTA EM REGULAÇÃO DE AVIAÇÃO CIVIL/ÁREA 5/ANAC/2009) Ao garantir aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, o artigo 5.º da Constituição Federal de 1988 (CF) exclui de seu âmbito de proteção o estrangeiro em trânsito pelo território nacional.

120) (CESPE/ADVOGADO DA UNIÃO/AGU/2006) No sistema jurídico brasileiro, as hipóteses aceitáveis de discriminação entre homens e mulheres são apenas as referidas no texto constitucional.

121) (CESPE/JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO/TJ PI/2007) A exigência de depósito recursal em sede de procedimento administrativo não viola o princípio da ampla defesa.

122) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/ÁREA JUDICIÁRIA/STJ/2004) Todo cidadão brasileiro que praticar crime doloso contra a vida tem direito absoluto a ser julgado por um tribunal do júri competente em qualquer circunstância.

123) (CESPE/ANALISTA JURÍDICO/SERPRO/2004) A lei que organiza e institui o tribunal do júri deve assegurar a plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos e a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sendo vedada a inserção de outros tipos penais nesta competência.

124) (CESPE/ANALISTA DO SEGURO SOCIAL / DIREITO/INSS/2008) Os servidores públicos de autarquias que promovem intervenção no domínio econômico têm direito adquirido a regime jurídico.

125) (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STJ/2004) A instituição do tribunal do júri assegura a plenitude da defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos e competência para julgar e processar os crimes dolosos contra a vida, a honra e a liberdade.

126) (CESPE/PROCURADOR/PGE AL/2008) Ao analisar a constitucionalidade da legislação brasileira acerca da prisão do depositário que não adimpliu obrigação contratual, o STF, recentemente, concluiu no sentido da derrogação das normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel, prevalecendo, dessa forma, a tese do status de supralegalidade do Pacto de San da Costa Rica.

127) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MMA/2009) Se um indivíduo, ao se desentender com sua mulher, desferir contra ela inúmeros golpes, agredindo-a fisicamente, causando lesões graves, as autoridades



policiais, considerando tratar-se de flagrante delito, poderão penetrar na casa desse indivíduo, ainda que à noite e sem determinação judicial, e prendê-lo.

128) (CESPE/ACE/TCE-AC/2009) Ao TCU, ao Poder Judiciário e ao Poder Legislativo Federal foram atribuídos legalmente poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil para instruir procedimentos de controle externo da administração pública federal.

129) (CESPE/TÉCNICO JUDICIÁRIO/TRE/MG/2008) Artur cometeu crime de tortura, e Zilma, de racismo, Joana traficou entorpecente ilicitamente e Cleber participou de ação de grupo armado civil contra a ordem constitucional. Nessa situação hipotética, à luz da Constituição Federal de 1988 (CF), foram praticados crimes imprescritíveis por

A Artur e Zilma. B Joana e Zilma. C Artur e Joana. D Artur e Cleber. E Zilma e Cleber.

130) (CESPE/ADMINISTRADOR/TJDFT/2008) São imprescritíveis, conforme a Constituição brasileira em vigor, os crimes hediondos, de racismo, de tortura, de tráfico ilícito de drogas.

131) (CESPE/ANALISTA JURÍDICO/STJ/2008) No Brasil, o terrorismo e o racismo são imprescritíveis, inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia.

132) (CESPE/TJDFT/ANALISTA EXECUÇÃO DE MANDADOS/2008) A retirada de um dos sócios de determinada empresa, quando motivada pela vontade dos demais, deve ser precedida de ampla defesa, pois os direitos fundamentais não são aplicáveis apenas no âmbito das relações entre o indivíduo e o Estado, mas também nas relações privadas. Essa qualidade é denominada eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

133) (CESPE/AGENTE DE POLICIA/SECAD TO/2008) O direito ao contraditório e à ampla defesa é assegurado aos litigantes em processo judicial, mas não em processo administrativo, pois, no caso deste, o administrado sempre terá garantida a possibilidade de recorrer à instância judicial.

134) (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/ANAC/2009) Embora seja possível a restrição da liberdade de locomoção dos indivíduos nos casos de prática de crimes, é vedada a prisão civil por dívida, salvo, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), quando se tratar de obrigação alimentícia ou de depositário infiel. (CESPE/AGENTE PENITENCIÁRIO/AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIO/SEJUS/ES/2009) PM prende dupla que roubou relógio e R$ 0,50 de aposentado em Salvador – BA. Dois assaltantes foram presos após roubarem um aposentado em Salvador – BA. Armados com um revólver, a dupla ameaçou o aposentado e roubou



um relógio, R$ 0,50 e alguns bilhetes de loteria que estavam na carteira da vítima, segundo a polícia. De acordo com a polícia, após o roubo, os assaltantes tentaram fugir em uma motocicleta, porém um deles foi imobilizado por pedestres que presenciaram a cena. O segundo assaltante também foi preso momentos depois pela polícia, durante tentativa de fuga. Os dois criminosos — que não tiveram as identidades reveladas — foram presos e encaminhados à 3.ª DP de Salvador, onde prestaram depoimento. O aposentado vítima do assalto não se feriu e recuperou os pertences roubados. Folha On-Line. 22/6/2009. Tendo o texto acima como referência inicial, julgue os itens seguintes.

135) (CESPE/AGENTE PENITENCIÁRIO/AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIO/SEJUS/ES/2009) Os cidadãos que presenciaram o crime agiram de acordo com a CF, pois é lícito a qualquer pessoa efetuar prisão em flagrante.



GABARITOS OFICIAIS

63) C 64) E 65) E 66) C 67) C 68) C 69) E 70) C 71) C 72) E 73) E 74) C 75) C 76) E 77) E 78) E 79) E 80) C 81) E

82) C 83) C 84) E 85) C 86) E 87) E 88) E 89) E 90) C 91) C 92) C 93) E 94) E 95) C 96) C 97) C 98) E 99) E 100) E

101) C 102) C 103) E 104) E 105) E 106) E 107) E 108) C 109) C 110) E 111) E 112) C 113) C 114) E 115) E 116) E 117) C 118) C 119) E

120) E 121) E 122) E 123) E 124) E 125) E 126) C 127) C 128) E 129) E 130) E 131) E 132) C 133) E 134) E 135) C

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALEXANDRINO, Marcel; PAULO, Vicente. Direito Constitucional, 2009. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 2009. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2009. MORAES, . Direito Constitucional, 2010. Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 2010.

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