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1º.08.2009

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – 1ª AULA (PROF. ROGÉRIO SANCHES)

CRIMES HEDIONDOS :

O que é um crime hediondo?

Há 3 sistemas rotulando o crime hediondo:

1. sistema legal: compete ao legislador enumerar em rol taxativo os delitos considerados

hediondos. Sistema adotado pelo Brasil – art. 5º, XLIII, CF: “a lei considerará crimes

inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes

e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os

mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

2. sistema judicial: é o juiz quem, na apreciação do caso concreto, analisando a gravidade do

delito, decide se a infração é ou não hedionda.

3. sistema misto: o legislador apresenta um rol exemplificativo de crimes hediondos,

competindo ao juiz, na apreciação do caso concreto, encontrar novos exemplos. Esse sistema

trabalha com a interpretação analógica.

OBS : o art. 5º, XLIII não diz quais os crimes hediondos, remetendo a definição ao legislador,

que deve obedecer a mandamento constitucional, no que diz respeito aos crimes equiparados

nas conseqüências a hediondos. Tortura, terrorismo e tráfico não são crimes hediondos,

mas equiparados a hediondos.

OBS : segundo o professor, os 3 sistemas supra são péssimos:

- o sistema legal somente analisa a gravidade em abstrato. Ex: estupro de uma mulher

desconhecida e estupro da namorada de 13 anos – ambos são estupros, mas de gravidade

completamente diferente. Esse sistema retira do juiz a possibilidade de analisar a gravidade

no caso concreto.

- o sistema judicial é perigoso, ferindo o princípio da taxatividade ou do mandato de certeza,

além de ir contra a segurança jurídica.

- o sistema misto reúne o que os sistemas legal e judicial têm de pior.

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STF: adota sistema mais justo que os 3 enumerados supra: legislador apresenta rol

taxativo de crimes hediondos, devendo o juiz, analisando o caso concreto, confirmar a

hediondez. Evita-se a insegurança, permitindo ao juiz analisar a justiça no caso concreto.

Guilherme Nucci já utiliza esse sistema do STF em sua doutrina.

Art. 1º Lei 8072/90:

O art. 1º traz os crimes reputados hediondos em rol taxativo:

“Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n o

2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei

nº 8.930, de 6.9.1994)

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que

cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); (Inciso incluído

pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); (Inciso

incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994) – seqüestro simples ou na forma qualificada

V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); (Inciso incluído pela

Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);

(Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);  (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 20.8.1998)

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou

medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de

julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 20.8.1998)

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o

da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. (Parágrafo incluído pela Lei nº

8.930, de 6.9.1994) – esse crime é o único hediondo que não está no CP. Por isso o genocídio está

em parágrafo apartado, justamente por estar fora do CP”

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OBS : Alberto Silva Franco, com acerto, critica a Lei dos Crimes Hediondos, entendendo ser a

mesma elitista, pois somente rotulou como hediondos os crimes praticados pelos pobres

contra os ricos. Crimes como a corrupção, por ex., não são hediondos, assim como os crimes

contra a AP em geral. Eles não são etiquetados como hediondos.

Mas, há uma comissão no CN que está discutindo incluir a corrupção, a concussão e o

peculato como hediondos.

O Homicídio qualificado somente se tornou hediondo em 1994 com a morte de Daniela

Perez. Guilherme de Pádua não sofreu as conseqüências da Lei 8072/90.

Art. 2º, Lei 8072/90:

O art. 2º traz as conseqüências para o autor de um crime hediondo ou equiparado (nos

casos de tráfico, tortura e terrorismo):

“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o

terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto; - são formas de renúncia estatal ao seu direito de punir. Ver aulas de

Direito Penal 13 e 14 do Intensivo I.

II - fiança e liberdade provisória.

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.

§ 2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar

em liberdade.

§ 3º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes

previstos neste artigo, terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e

comprovada necessidade.

II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 1o  A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime

fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 2o  A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 3o  Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 4o  A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)”

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Art. 2º, I, Lei 8072/90 – vedação ao indulto – questões polêmicas:

O art. 5º, XLIII, CF preconiza que: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de

graça ou anistia [CF/88 não veda o indulto] a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os

mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

Discute-se se a Lei 8072 (LO subordinada a CF) poderia acrescentar o indulto (“Art. 2º Os

crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo

são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto ...”).

Correntes:

1ª corrente: a vedação do indulto pela Lei 8072 é inconstitucional, pois o rol de vedações

previsto na CF é máximo, devendo o legislador obedecer ao limite estabelecido pela Carta

Magna. Outro argumento é o de que os crimes imprescritíveis estão na CF, não podendo o

legislador ordinário suplantar esse rol, criando novas hipóteses de imprescritibilidade (exceto

estupro e crimes contra a humanidade!!!). Da mesma forma, o legislador infraconstitucional

não pode criar novas hipóteses de prisão civil. Justamente por essa razão, ele não poderá

acrescer a vedação ao indulto. Essa corrente, de LFG e de Alberto Silva Franco, não

prevalece.

2ª corrente: a vedação do indulto pela Lei 8072 é constitucional, pois o rol de vedações

da CF é mínimo. Tanto assim é que o constituinte diz que a “lei considerará”. Não bastasse

esse argumento, quando o constituinte veda a graça, a veda em sentido amplo, abrangendo o

indulto. STF adota essa corrente, entendendo não caber indulto mesmo a crimes

praticados antes da lei dos crimes hediondos (STF, RHC 84572/RJ, Rel. Min. Marco

Aurélio)!

Mais tarde, sobreveio a Lei 9455/97, cujo art. 1°, par 6° veda graça ou anistia : “O crime

de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia” (não está aqui o indulto).

Correntes:

1ª Corrente: a lei de tortura revogou tacitamente a vedação do indulto do art. 2°, Lei

8072/90. Argumento: se tortura é crime equiparado a hediondo, por que ela receberia

tratamento mais benéfico que o concedido aos crimes hediondos? Entender o contrário

implica em contrariedade ao princípio da isonomia (deve ser dado o mesmo tratamento aos

crimes hediondos e à tortura – se permite indulto para um crime, deve ser permitido para

todos os crimes hediondos e equiparados). Os adeptos da corrente são novamente LFG,

Alberto Silva Franco, dentre outros.

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2ª Corrente: a lei de tortura não revogou a vedação do indulto aos crimes hediondos. O

fundamento é o de que a lei de tortura se trata de lei especial, com tratamento especial,

derrogando e prevalecendo sobre a lei geral. Esta corrente trabalha, portanto, com o

princípio da especialidade. O STF é adepto dessa corrente, ou seja, não se estende aos

demais crimes hediondos a permissão do indulto a tortura.

Há doutrina segundo a qual, quando a lei fala em vedação à graça, englobaria o indulto (ver

aula 3 Legislação Penal Especial do Intensivo III).

Outra importante alteração legislativa quanto ao tema do indulto se deu com a superveniência

da Lei 11343/2006 (Lei de Drogas), cujo art. 44 preconiza: “Os crimes previstos nos arts. 33,

caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e

liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”. Fiel à Lei

8072/90.

Art. 2º, II, Lei 8072/90:

ANTES LEI 11464/2007 DEPOIS LEI 11464/2007

- vedava:

a) fiança

b) liberdade provisória

- veda:

a) fiança

* não veda mais liberdade provisória

Correntes do STF:

1ª corrente: o STF no HC 91556 chegou a decidir

que nada mudou com a alteração, continuando a ser

vedada a liberdade provisória. Logo, a vedação da

liberdade provisória estaria implícita na vedação da

fiança, havendo apenas uma correção técnica pela Lei

11464. Vedar fiança e liberdade provisória é falta de

técnica, estando a liberdade provisória implícita na

vedação da fiança. Com esse entendimento, a Súmula

697/STF permanece vigente: “A proibição de liberdade

provisória nos processos por crimes hediondos não veda o

relaxamento da prisão processual por excesso de prazo”.

Uma coisa é não admitir liberdade provisória. Outra,

bem diferente, é admitir prisão ilegal por excesso de

prazo. Essa prisão ilegal deve ser relaxada.

2ª corrente: Mas a decisão supra, tomada meses antes

da entrada em vigor da Lei 11464 foi bastante afoita,

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razão pela qual o STF reviu o seu posicionamento no

HC 92824, para autorizar liberdade provisória para

crimes hediondos. Min. Celso de Mello entende que

quem tem que decidir se cabe ou não liberdade

provisória é o juiz e não o legislador. Com essa

decisão, STF confirma o sistema mais justo dos

crimes hediondos, mencionado no início da aula

(balizas do legislador + atuação do juiz no caso

concreto).

Em se adotando esse 2º entendimento do STF, a

Súmula 697/STF perderia sentido.

Ainda não é possível precisar qual dos dois

entendimentos será o definitivo.

Art. 2º, §§ 1º e 2º, Lei 8072/90 – progressão:

ANTES LEI 11464/2007 DEPOIS LEI 11464/2007

- regime integral fechado

- proibição de progressão

- STF: 1/6 da pena

- regime inicial fechado

- permissão de progressão: 2/5 se primário e 3/5 se

reincidente. Não se fala em reincidência específica.

Quem praticou crime antes da Lei 11464 (regime integral fechado) e começou a execução da

pena após a mesma (regime inicial fechado) terá direito a progressão de regime, pois essa lei

retroage para alcançar fatos pretéritos. Mas, em 2006 o STF já havia declarado

inconstitucional o regime integralmente fechado, permitindo a progressão com 1/6. Logo, os

réus que praticaram crimes antes da Lei 11464 merecem progressão mediante o cumprimento

de 1/6 da pena, tendo a lei em questão instituindo progressão menos benéfica que a

estabelecida pelo STF. Suzane Richthofen está querendo progredir com 1/6!

Em suma, a Lei 11464 autoriza o que o STF já autorizava desde 2006, tendo veiculado

majoração do prazo de cumprimento da pena.

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

STJ, HC 15863103/03/2010 - 10h11 DECISÃO Lei não pode retroagir para prejudicar o réu, reafirma STJ A lei não pode retroagir em prejuízo do réu, somente a favor. O entendimento foi reafirmado pelo presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Cesar Asfor Rocha, ao deferir liminar em habeas corpus a um paciente preso por latrocínio em São Paulo.

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Para o ministro, o condenado por crime hediondo antes da vigência da Lei n. 11.464/07 (que regulamentou a progressão de regime nesses casos) tem direito de ir para regime mais brando após cumprir um sexto da pena, tal como prevê a Lei de Execução Penal.

No caso analisado, o delito teria sido cometido antes de a Lei n. 11.464/07 ter eficácia. Depois de ter cumprido um sexto da pena, o réu pleiteou a progressão para o regime semiaberto. O pedido, porém, não foi acolhido pela Justiça.

Segundo acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), como o condenado era réu primário, só caberia a progressão de regime depois do cumprimento de dois quintos da pena. Se fosse reincidente, seriam necessários três quintos.

A defesa apelou ao STJ. Em sua decisão, o presidente do Tribunal, ministro Cesar Rocha, entendeu que a exigência de que o condenado cumpra dois quintos da pena para a progressão nos casos de crimes hediondos só pode ser aplicada a quem foi sentenciado depois que a Lei n. 11.464/07 entrou em vigor.

“A progressão de regime aos condenados por crimes hediondos trazida pela Lei n. 11.464/07, por ser evidentemente mais gravosa, não pode retroagir para prejudicar o réu”, decidiu o ministro. A decisão seguiu precedentes do próprio STJ. O processo segue agora para parecer do Ministério Público Federal. Após retornar ao tribunal, será apreciado pela Quinta Turma. O relator é o ministro Jorge Mussi.= = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

Art. 2º, § 3º, Lei 8072/90:

“§ 3º - Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá

apelar em liberdade”.

Segundo o STF, a interpretação que deve ser dada é a seguinte:

- processado preso recorre preso, salvo se ausentes os fundamentos da preventiva.

- processado solto recorre solto, salvo se presentes os fundamentos da preventiva.

CPP: “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem

econômica, por conveniência da instrução criminal [não é conveniente requerer somente com esse

fundamento, pois uma vez terminada a instrução o réu deverá ser solto], ou para assegurar a

aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

(Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)”

Art. 2º, § 4º, Lei 8072/90:

“§ 4o  A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos

crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso

de extrema e comprovada necessidade.”

A Lei 7960 (prisão temporária) tem prazo de custódia de 5 dias, prorrogáveis por mais 5

(“Artigo 2° - A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade

policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por

igual período em caso de extrema e comprovada necessidade”).

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LEI 7960/1989 LEI 8072/1990

- prisão temporária: 5 dias, prorrogáveis por 5 dias,

desde que comprovada extrema necessidade.

- art. 1º, III traz crimes passíveis de prisão

temporária. Esse rol é taxativo, mas não contempla

todos os crimes hediondos.

Logo:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); - se

cometido por grupo de extermínio ou qualificado, o prazo

passa a ser de 30 + 30.

b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§

1° e 2°); - 5 dias

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); - se

qualificado pela morte, o prazo passa a ser de 30 + 30.

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); - se

qualificada pela morte, o prazo passa a ser de 30 + 30.

e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§

1°, 2° e 3°); - simples ou qualificado, o prazo passa a ser de

30 + 30.

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art.

223, caput, e parágrafo único); - simples ou qualificado, o

prazo passa a ser de 30 + 30.

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua

combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); - não

existe mais. Antes, se simples ou qualificado, o prazo

passava a ser de 30 + 30.

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223

caput, e parágrafo único); - não existe mais

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); - 30 +

30.

j) envenenamento de água potável ou substância

alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270,

caput, combinado com art. 285); - 5 dias

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; - 5

dias

m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n. 2.889, de 1° de

outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; - 30

+ 30.

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n. 6.368, de 21 de

outubro de 1976); - 30 + 30 (equiparado a hediondo).

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492, de 16

de junho de 1986) - 5 dias

- prisão temporária: 30 dias, prorrogáveis por 30 dias.

Há crimes hediondos que não estão previstos na Lei 7960 (prisão temporária). Logo, cabe

prisão temporária na tortura e na corrupção de medicamentos? Qual é o prazo?

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1ª corrente: somente cabe prisão temporária nos crimes previstos no rol taxativo do art. 1º,

III, da Lei 7960. Logo, não cabe prisão temporária na tortura e na corrupção de

medicamentos.

2ª corrente: tortura e corrupção de medicamentos admitem prisão temporária, por conta da

redação do § 4º, da Lei 8072: “... nos crimes previstos neste artigo [crimes hediondos ou

equiparados]”. Essa corrente prevalece, sendo o prazo de prisão nesses casos de 30 dias.

A Lei 8072 não se limitou a ampliar o prazo de prisão temporária. Ela também ampliou o rol

dos crimes que admitem essa espécie de prisão.

Art. 3º, Lei 8072/90:

“Art. 3º A União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxima, destinados ao

cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em

presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública.”

Art. 5º, Lei 8072/90 – livramento condicional:

“Art. 5º Ao art. 83 do Código Penal é acrescido o seguinte inciso: Art. 83 - O juiz poderá conceder

livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois)

anos, desde que: ... V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime

hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado

não for reincidente específico em crimes dessa natureza.”.

Livramento condicional: benefício de execução penal consistente na liberdade antecipada.

O art. 83, CP permite livramento condicional, com as seguintes condições objetivas:

a) condenado primário + bons antecedentes = mais de 1/3 da pena.

b) condenado reincidente = mais metade da pena.

c) condenado primário portador de maus antecedentes = a lei não lembrou que o

primário nem sempre tem bons antecedentes. Esse indivíduo não se encaixa nos casos

supra. Correntes:

1ª corrente: na lacuna in dubio pro reu – deve cumprir mais de 1/3 da pena. Essa

corrente prevalece.

2ª corrente: na lacuna decide-se contra o réu – deve cumprir mais da metade da pena.

d) condenado por crime hediondo ou equiparado não reincidente específico = mais de 2/3 da

pena.

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Significado de reincidente específico – 3 correntes:

1ª corrente: considera-se reincidente específico quem, condenado por crime hediondo ou

equiparado, pratica novo crime hediondo ou equiparado. Neste novo crime, o

condenado não terá direito ao livramento condicional. Ex: condenado por homicídio

qualificado pratica latrocínio. Nesse latrocínio não terá direito ao livramento

condicional. Prevalece esta corrente.

2ª corrente: considera-se reincidente específico quem, condenado por crime hediondo ou

equiparado pratica o mesmo crime hediondo ou equiparado. Ex: condenado por estupro

pratica novo estupro. Nesse novo estupro não terá direito ao livramento condicional.

3ª corrente: considera-se reincidente específico quem, condenado por crime hediondo ou

equiparado pratica crime hediondo ou equiparado com o mesmo bem jurídico. No novo crime

que afeta o mesmo bem jurídico, o condenado não terá direito ao livramento. Ex: condenado

por estupro pratica atentado violento ao pudor (que não existe mais). No atentado o

condenado não terá direito ao livramento.

Art. 8º, Lei 8072/90:

“Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se

tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou

terrorismo.

Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha,

possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços. – delação

premiada” Para o STJ a delação depende do efetivo desmantelamento da quadrilha ou bando. A

delação deve ser eficaz, viabilizando o desmantelamento (HC 41758/SP).

“Quadrilha ou bando [OBS: esse crime vai mudar. Há PL para isso]

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer

crimes:

Pena - reclusão, de um a três anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)

Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.”

ART. 288, CP ART. 8º LEI 8072/1990

- reunirem-se mais de 3 pessoas para o fim de

praticar crimes.

- 1 a 3 anos pela simples associação. Os crimes não

necessitam sequer acontecer.

- associação para a prática de crimes hediondos,

tortura e terrorismo.

- 3 a 6 anos.

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OBS : no caso do tráfico há regra específica – art.

35, da Lei 11343/2006, bastando 2 pessoas e não 4:

“Art. 35.  Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim

de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes

previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento

de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único.  Nas mesmas penas do caput deste artigo

incorre quem se associa para a prática reiterada do crime

definido no art. 36 desta Lei.”

Logo, ao tráfico não se aplica o art. 288, CP.

Art. 9º, Lei 8072/90:

“Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159,

caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único,

214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são

acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em

qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal [o art. 224 foi revogado pela

Lei 12015/2009, fazendo esse art. 9º desaparecer, trazendo uma retroatividade benéfica].”

Arts. 213 e 214, CP: esses 2 crimes podem ser praticados com violência real ou presumida.

Presume-se a violência nas hipóteses do art. 224, CP. Doutrina e jurisprudência questionavam

se esse aumento incidiria mesmo sendo a violência presumida, em que o art. 224 já incidia.

STF/STJ (de 2008 para cá): entendem que não se pode aplicar o aumento quando a violência

fosse presumida, pena de bis in idem. O aumento do art. 9º somente incidiria quando o crime

sexual fosse praticado com violência real.

Mas, com o advento da Lei 12015 esse problema desaparece.

Crime hediondos ou equiparados em espécie – algumas OBS :

“Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n o

2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei

nº 8.930, de 6.9.1994)

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que

cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); (Inciso incluído

pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

O homicídio será hediondo quando:

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a) praticado em atividade típica de grupo de extermínio: dispositivo criticado, pois o

conceito de atividade de extermínio é poroso. A doutrina entende que se trata da chacina.

Além disso, quantas pessoas devem integrar esse grupo? Correntes:

1ª corrente: grupo não se confunde com par. Par necessita de 2 pessoas. Além disso, grupo

não se confunde com bando, que necessita de 4 pessoas. Logo, grupo é composto por 3

pessoas.

Logo:

Par = 2.

Grupo = 3.

Bando = 4.

2ª corrente: expressão “grupo” necessita de um tipo penal próximo. Se bando precisa de 4

pessoas, o grupo também. A interpretação deve ser levada a efeito com base no que existe na

lei. Essa é a corrente que prevalece.

Logo:

Par = 2.

Grupo = 4 – sinônimo de bando.

Bando = 4.

O homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio é hediondo, ainda

que simples. Logo, o homicídio simples pode ser hediondo quando praticado em

atividade típica de grupo de extermínio = homicídio condicionado.

Crítica: promotor jamais vai denunciar chacina como homicídio simples, pois toda a chacina

está envolvida com motivos torpes, fúteis, meios cruéis. Logo, impossível imaginar um

homicídio condicionado simples. Ele será sempre qualificado.

O jurado deve ser quesitado sobre essa condicionante do homicídio (praticado em

atividade típica de grupo de extermínio)? Em outras palavras, o jurado decide se o

homicídio foi praticado em atividade típica de grupo de extermínio? Hoje a resposta é

não, pois essa condição não é elementar, tampouco causa de aumento de pena ou

agravante. O juiz é quem irá decidir sobre essa condicionante.

Mas, muito em breve a atividade de grupo de extermínio passará a ser o § 6º, do art.

121, CP, passando a ser causa de aumento. A partir desse momento, o jurado deverá

decidir.

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b) homicídio qualificado: é hediondo sempre, não importando a qualificadora.

É possível homicídio qualificado-privilegiado? Sim.

Lembrar:

Subjetivo: motivo ou estado anímico do agente.

Objetivas: meio ou modo de execução.

PRIVILÉGIOS – 121 § 1º, CP QUALIFICADORAS – 121, § 2º, CP

Motivo social – subjetivo

Motivo moral – subjetivo

Emoção – subjetivo

Motivo torpe – subjetiva

Motivo fútil – subjetiva

Meio cruel – objetiva

Modo surpresa - objetiva

Fim especial – subjetiva

Para resolver a situação, usar a “lei da física” segundo a qual os opostos se atraem. Logo, só é

possível homicídio qualificado-privilegiado desde que a qualificadora seja de natureza

objetiva (incisos III e IV). É impossível conjugar relevante valor social (motivo altruísta)

com motivo torpe, por ex.

Mas, se houver privilégio (sempre subjetivo) e qualificadora subjetiva, o que prevalece?

O privilégio prevalece. Lembrar que o jurado vota primeiro o privilégio. Logo, o juiz

deve desconsiderar imediatamente a qualificadora subjetiva se o jurado reconhecer o

privilégio, a fim de evitar conflito de decisões. Diferentemente ocorre com a

qualificadora objetiva, que poderá ser questionada pelo juiz aos jurados por não ser

incompatível com o privilégio (“opostos se atraem”).

O homicídio qualificado-privilegiado é hediondo? Ex: pai que mata estuprador da filha

com meio cruel.

1ª corrente: é hediondo sempre, mesmo que também privilegiado, pois a Lei 8072/90 não

excepciona essa figura criminosa.

2ª corrente: homicídio qualificado quando privilegiado deixa de ser hediondo, pois o

privilégio, preponderando sobre a qualificadora, retira este caráter do crime. Prevalece no

STF e no STJ. Corrente que trabalha com analogia in bonam partem com o art. 67, CP [“No

concurso de agravantes (qualificadoras – objetivas) e atenuantes (privilégios – subjetivos), a

pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se

como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime (subjetivos – prevalece o

privilégio), da personalidade do agente e da reincidência (natureza subjetiva)”].

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Logo, o art. 67, CP trata do conflito agravante x atenuante, prevalecendo a de natureza

subjetiva, que é o privilégio, o que retira a hediondez do homicídio qualificado-privilegiado.

II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

“§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos,

além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa”

Conclusões:

1. só é latrocínio (hediondo) quando resulta morte (§ 3º).

2. o latrocínio é crime doloso (quando o agente quer a morte como meio para atingir o fim,

que é o patrimônio) ou preterdoloso (quando o resultado morte for culposo).

3. é imprescindível que o resultado seja fruto da violência física, não abrangendo a grave

ameaça.

4. para haver latrocínio a violência deve ser empregada:

(i) durante o assalto e,

(ii) em razão do assalto.

Logo, exige-se o fator “nexo”. Faltando um desses fatores (i) ou (ii), não há latrocínio. Ex:

matar um desafeto durante um assalto é homicídio e não latrocínio, por não haver nexo.

Logo, há roubo + homicídio em concurso material (segundo o professor, pois se tratam de

comportamentos distintos).

Outro ex: 2 semanas após o assalto o assaltante mata o gerente do banco que o reconheceu.

Embora haja nexo, não é latrocínio, mas sim roubo + homicídio, em concurso material.

5. não incide o rol de majorantes do § 2º do art. 157, CP na aplicação do § 3º. Mas elas

podem ser utilizadas na fixação da pena-base.

OBS :

Súmula 603/STF: “a competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e

não do Tribunal do Júri”. Latrocínio não é crime contra a vida, mas sim contra o patrimônio

qualificado pela morte. Logo, latrocínio não vai a júri.

Súmula 610/STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize

o agente a subtração de bens da vítima”. O que dita o resultado no latrocínio é a morte: se ela

for consumada = latrocínio consumado; se a morte for tentada = latrocínio tentado, pouco

importando se a subtração foi realizada.

Crítica: a Súmula 610/STF ignora o art. 14, I, CP: “Diz-se o crime: I - consumado, quando nele

se reúnem todos os elementos de sua definição legal”. Como a Súmula 610 afirma estar

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consumado o latrocínio se nem todos os elementos de sua definição legal foram consumados

(a subtração)? Essa Súmula ignora o art. 14, I, CP.

* Questão TJ/SP – 182º concurso:

42. A e B, agindo de comum acordo, apontaram revólveres para C exigindo a entrega de seus bens. Quando B encostou sua arma no corpo de C, este reagiu entrando em luta corporal com A e B, recusando a entrega da “res furtiva”. Nesse entrevero, a arma portada por B disparou e o projétil atingiu C, que veio a falecer, seguindo-se a fuga de A e B, todavia, sem levar coisa alguma de C. Esse fato configura(A) roubo tentado e lesão corporal seguida de morte.(B) roubo tentado e homicídio consumado.(C) latrocínio.(D) homicídio consumado.

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

Valem todos os comentários tecidos no caso do latrocínio.

OBS : seqüestro-relâmpago é crime hediondo (art. 158, § 3º: “§ 3o  Se o crime é cometido

mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da

vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta

lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o,

respectivamente”)?

Seqüestro-relâmpago (Lei 11923/2009):

Crítica: o legislador resolve chamar de “seqüestro-relâmpago” algo que fazia parte do jargão

popular.

Antes da Lei 11923 esse “seqüestro-relâmpago” poderia configurar:

- art. 157, § 2º, V, CP: roubo majorado pela privação de liberdade. No roubo o agente subtrai

e a colaboração da vítima é dispensável. É hediondo com o resultado morte.

- art. 158, CP: extorsão com circunstância judicial agravante morte (pena-base majorada). Na

extorsão o agente constrange e a colaboração da vítima é indispensável. É crime hediondo na

ocorrência do resultado morte, como ou sem privação de liberdade.

- art. 159, CP: extorsão mediante seqüestro rápida. A colaboração da vítima é dispensável,

pois o agente dependerá de terceiros para o pagamento do resgate. É sempre crime hediondo,

com ou sem morte.

Hoje: o seqüestro-relâmpago foi posto como o § 3º do art. 158, CP (que traz a privação da

liberdade na extorsão), que não está previsto como crime hediondo, cujo rol é taxativo. Neste

caso, a privação de liberdade deixa de ser circunstancia judicial e passa a ser qualificadora

(isso não é o mesmo que a aplicação do princípio da continuidade normativo-típica, pois a

extorsão mediante privação de liberdade permanece no mesmo tipo do art. 158, CP. Mas o

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professor tem dúvidas). Nucci e a maioria da doutrina entendem que o art. 158, § 3º não é

crime hediondo mesmo com o resultado morte por falta de previsão legal.

O prof. discorda desse raciocínio, pois a extorsão qualificada pela privação da liberdade já era

hedionda se houvesse o resultado morte. O que importa é que o crime seqüestro-relâmpago

com morte continua a ser extorsão qualificada pela morte. Trata-se de interpretação extensiva

coerente, a fim de evitar que o menos seja punido com o mais. Em outras palavras, como

pode uma extorsão simples qualificada pela morte ser hedionda e uma extorsão com privação

da liberdade qualificada pela morte não ser? O que importa para ser hediondo é a extorsão

qualificada pela morte, não importando o modo de execução (com ou sem privação de

liberdade). O novo § 3º apenas destrincha a extorsão, não alterando a sua hediondez quando

da ocorrência da morte.

Outro ex. de interpretação extensiva: bigamia continua a ser bigamia se o agente casa 3

vezes! Seqüestro engloba cárcere privado.

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); (Inciso

incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994) – sempre crime hediondo simples ou na forma qualificada

V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); (Inciso incluído pela

Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);

(Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);  (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Estupro e atentado violento ao pudor (este não existe mais) podem se cometidos:

- violência real

- violência presumida – art. 224, CP (revogado).

Resultado:

- simples.

- qualificado pela lesão grave ou morte – art. 223, CP (revogado).

STF/STJ: estupro e atentado violento ao pudor são sempre hediondos, não importa se

praticado com violência real ou presumida, gerando resultado simples ou qualificado.

ANTES OS HEDIONDOS ERAM... AGORA OS HEDIONDOS SÃO

- art. 213, qualificados pelos arts. 223 e 224. - art. 213 (estupro + atentado violento ao pudor).

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- art. 214, qualificados pelos arts. 223 e 224. - estupro de vulnerável (art. 217-A).

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 20.8.1998)

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou

medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de

julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 20.8.1998)

“Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou

medicinais (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou

medicinais: (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998) – pune o falsificador.

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de

2.7.1998) – é crime hediondo.

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para

vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido,

adulterado ou alterado. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998) – não pune o falsificador. O

agente não necessariamente necessita ser comerciante. É crime hediondo.

§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-

primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes [bom-ar] e os de uso em

diagnóstico. (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998) – cosméticos e saneantes somente se incluem

nesse art. se tiverem finalidade terapêutica ou medicinal (TRF-3). Talco para chulé tem finalidade

medicinal!

Esse 1º-A equipara produtos ao do caput, devendo esses produtos ter finalidade terapêutica ou

medicinal. É crime hediondo neste caso.

§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a

produtos em qualquer das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998) – neste

parágrafo o produto não necessariamente estará corrompido. A pena para essa conduta é de 10 a 15

anos (desproporcional, pois é maior que a fixada para a quadrilha ou bando, para o tráfico de drogas,

etc...), sendo esse crime etiquetado como hediondo! Por essa razão, esse parágrafo vem sendo

tratado como desproporcional, já que trata como crime hediondo infração administrativa. Logo, esse

parágrafo fere o princípio da intervenção mínima.

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I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; (Incluído pela Lei nº

9.677, de 2.7.1998) – o remédio está bom, o agente não tinha autorização. A pena fixada para essa

conduta é desproporcional.

II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº

9.677, de 2.7.1998)

III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; (Incluído

pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; ((Incluído pela Lei nº 9.677, de

2.7.1998)

V - de procedência ignorada; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente. (Incluído pela Lei

nº 9.677, de 2.7.1998)

Crimes equiparados a hediondo:

Terrorismo:

Existe terrorismo no Brasil?

1ª corrente: o Brasil ainda não tem tipo específico para terrorismo, continuando ele a ser

punido como homicídio, por ex.

2ª corrente: o Brasil tipificou o terrorismo no art. 20, da Lei 7170/1983 (que tipifica os

crimes contra a segurança nacional – LSN):

“Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar,

depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo

político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas

ou subversivas.

Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.

Parágrafo único - Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até o dobro; se resulta

morte, aumenta-se até o triplo.”

Crítica: o art. 20, Lei 7170 não esclarece o que vem a ser terrorismo. Cogitaram aplicar a

LSN à pessoa que jogou ovo no José Serra, ao argumento de que tinha praticado ato de

terrorismo. A Lei 7170 traz insegurança, sendo porosa quanto à definição de “atos de

terrorismo”.

Segundo o princípio da legalidade (ver aula 2 Intensivo I) a lei penal deve ser:

- lei anterior.

- lei escrita.

- lei estrita.

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- lei certa – princípio da taxatividade – exige-se clareza na criação de um tipo penal –

princípio da determinação ou mandato de certeza, devendo o legislador ser certo quanto aos

atos que deseja inibir.

Logo, o art. 20, LSN é lei anterior, escrita, estrita, porém não é certa, pois qualquer ato

poderá ser etiquetado como terrorismo. Essa ambigüidade faz com que a maioria da

doutrina negue vigência a esse art. 20 quando se refere a “atos de terrorismo”.

Próxima aula: tortura e tráfico de drogas.

Perguntas:

1. cabe prisão temporária na associação para o tráfico? Associação para o tráfico é crime

equiparado a hediondo? A maior parte da doutrina entende que a associação ao tráfico não é

crime equiparado a hediondo. Mas, Vicente Greco entende que o art. 44, Lei 11343

equipararia esse crime a hediondo. O professor discorda, pois quem tem que equiparar o

crime a hediondo é o constituinte, e não o legislador ordinário.

2. agente pratica homicídio qualificado antes de ser considerado hediondo e novo homicídio

qualificado após a inclusão desse delito na Lei 8072. Nesse caso, o agente não será reputado

reincidente específico e poderá usufruir de livramento condicional após cumpridos mais de

2/3 da pena.

3. quadrilha ou bando: expressões sinônimas. Não há relação com o fato de sua formação

ocorrer no meio urbano ou rural (como constou de pergunta do CESPE).

4. não existe vedação de restritiva de direitos e surcis para crimes hediondos. Já na lei de

drogas existem tais restrições.

5. extermínio de comunidade indígena, de judeus, de homossexuais, por ex: genocídio.

6. possível interpretação extensiva do conceito de arma: instrumentos bélicos e não bélicos

(ver aula 1 Intensivo I).

7. assaltante que mata o seu comparsa dolosamente não comete latrocínio. Mas, se um

assaltante mira a vítima e acerta o outro assaltante, há a configuração do latrocínio,

aplicando-se o art. 73, CP [aberratio ictus – “Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos

meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa

diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no §

3º do art. 20 deste Código (§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta

de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa

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contra quem o agente queria praticar o crime). No caso de ser também atingida a pessoa que o

agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código – concurso formal”].

8. STF: para ser latrocínio, a morte deve ocorrer em razão da violência, mas não do fato (um

atropelamento por terceiro durante um assalto), pena de se estender muito o conceito. Mas no

livro do Rogério há jurisprudência minoritária em sentido contrário.