AULA – ATOS ADMINISTRATIVOS

Rodrigo Guersoni

Procurador Municipal

Coordenador Setorial de Apoio Técnico ao TCESP no Departamento de Assessoria Jurídica

da Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos

1 . Ato Administrativo – Conceito

A Administração Pública realiza sua função administrativa por meio de atos jurídicos que recebem a denominação especial de atos administrativos. Tais atos, por sua natureza, conteúdo e forma, diferenciam-se dos que emanam do Legislativo (leis) e do Judiciário (decisões judiciais), quando estes poderes desempenham suas atribuições específicas de legislação e jurisdição.

Além das autoridades públicas propriamente ditas, podem os dirigentes de autarquias e das fundações, os administradores de empresas estatais e os executores de serviços delegados praticar atos que, por sua afetação pública, equiparam-se aos atos administrativos típicos.

Doutrina:

(Hely Lopes Meirelles): “Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.

Assim o ato administrativo típico é sempre manifestação de vontade da administração, no desempenho de suas funções de Poder Público, visando a produzir algum efeito jurídico.”

Doutrina:

(Celso Antônio Bandeira de Mello): “Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.”

2. Elementos (requisitos) dos atos administrativos:

I – competência (sujeito): Feixe de atribuições, decorrente de lei, de titularidade de determinado órgão da Administração Pública. A competência administrativa é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados. Pode, entretanto, ser delegada ou avocada, desde que o permitam as normas reguladoras da Administração.

II – finalidade: é o fim, o intuito do ato

III – forma: constitui-se no revestimento externo do ato administrativo

IV – motivo: é a causa do ato, a exposição ou a indicação, por escrito, dos fatos e fundamentos jurídicos do ato. É a situação objetiva que autoriza ou impõe a prática do ato.

V- objeto: é o que o ato dispõe, prescreve. É a própria obrigação, proibição ou permissão que surge com a edição do ato.

3. Atos praticados no exercício da competência vinculada e discricionária

atos vinculados: elementos prescritos em lei, sem margem de liberdade.

atos discricionários: os elementos fim e competência são sempre vinculados. Não se deve confundir discricionariedade com arbitrariedade.

Admite-se margem de discricionariedade nos

elementos: forma, motivo e objeto.

Doutrina:

Celso Antônio Bandeira de Mello: “A discricionariedade existe, por definição, única e tão somente para proporcionar em cada caso a escolha da providência ótima, isto é, daquela que realize superiormente o interesse público almejado pela lei aplicada.”

4. Atributos dos Atos Administrativos

a) presunção de legitimidade e veracidade: confere aos atos administrativos a qualidade de serem verdadeiros e conforme ao Direito, até que se prove o contrário. Com isso não é a administração Pública que necessita fazer prova do que alega, mas é o particular o incumbido de provar o necessário para a contraposição do ato administrativo. A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei e a presunção de veracidade implica na presunção de veracidade dos fatos alegados pela Administração.

b) imperatividade: qualidade de os atos administrativos se impor aos administrados (coletividade), independentemente de sua concordância e anuência.

c) exigibilidade: consiste no poder de a Administração Pública compelir o administrado, por meios indiretos, a cumprir com a determinação administrativa.

d) auto executoriedade: compelir materialmente e diretamente o administrado à realização da obrigação imposta no exercício da atividade administrativa, sem intervenção do Poder Judiciário.

5. Classificação dos atos administrativos (básica)

1- Quanto aos seus destinatários:a) atos gerais: são os atos expedidos sem destinatários determinados,

com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos.

b) atos individuais: são aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular. O mesmo ato pode abranger um ou vários sujeitos, desde que sejam individualizados.

2 – Quanto ao seu alcance:a) atos internos: são os atos destinados a produzir efeitos

na própria repartição administrativa, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram.

b) atos externos: caracterizam-se pela produção de efeitos externos, alcançando os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração.

6. Atos Nulos, Anuláveis, Irregulares e Inexistentes - Extinção dos Atos Administrativos

Revogação: extinção de um ato administrativo ou de seus efeitos pela edição de outro ato administrativo, efetuada por razões de conveniência e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes.

O ato revogado é válido.

A revogação pode ser total ou parcial, explícita (declaração expressa de revogação) ou implícita (emissão de ato incompatível).

Invalidação: supressão de um ato administrativo ou da relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurídica. (retira-se a eficácia e vigência do ato)Trata-se de ato nulo, cuja reprodução do seu conteúdo implicará na reprodução da invalidade anterior. A atitude da Administração Pública de invalidar um ato administrativo incompatível com a ordem jurídica é conhecida doutrinariamente como auto-tutela. Se a Administração deixar de retirar a vigência e a eficácia deste ato, competirá ao Poder Judiciário intervir, exercendo seu poder de controle.

Convalidação: é o suprimento da invalidade de um ato com efeito retroativos. Deriva de ato da Administração ou do próprio particular.

(emissão de ato posterior que corrija a desconformidade verificada)

Art. 55 da Lei Federal 9.784/99:

“Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria administração”

Atos inexistentes: encontram-se fora do possível jurídico, radicalmente vedados pelo Direito.

Atos irregulares: são aqueles padecentes de vícios materiais irrelevantes, reconhecíveis de plano, ou incursos em formalização defeituosa consistente em transgressão de normas cujo real alcance é meramente o de impor a padronização interna dos instrumentos pelos quais se veiculam atos administrativos. Não há relevância jurídica externa, mas apenas interna (erros de forma).

Efeitos: a) Convalidação: o suprimento da invalidade do ato, pela convalidação, produz efeitos retroativos.

b) Invalidação: o pronunciamento da invalidação produz efeitos ex tunc, quando incidente sobre atos restritivos da esfera jurídica dos administrados, e efeitos ex nunc quando pronunciada sobre atos ampliativos da esfera jurídica dos administrados, operando efeitos somente para o futuro, desde que não haja má-fé dos afetados.

7. Controle da Administração Pública

a) Sujeição do Estado de Direito ao controle

I - Controle Interno da Administração Pública

interno: auto-tutela (tutela administrativa)

– controle de legalidade (submissão ao ordenamento jurídico)

– controle de mérito (conveniência e oportunidade)

II - Controle Externo da Administração Pública

- pelo Poder Legislativo (com o auxílio do Tribunal de Contas)

- pelo Poder Judiciário

b) Controle Legislativo – político e financeiro

Político – examina a legalidade dos atos da administração e o próprio mérito (arts. 49, V; 50; 58 § 3º da CF.)

Financeiro – (com o auxílio do Tribunal de Contas) (arts. 70/75 da CF)

Tribunal de Contas (Município, Estados e União)- análise das contas do Chefe do Executivo (tutela

opinativa) : confecciona-se parecer – que pode ser rejeitado pelo Poder Legislativo);

- análise das contas de outros agentes (tutela jurisdicional) julgamento definitivo, no âmbito administrativo, sujeito ao controle do Poder Judiciário);

- desempenho de outras funções, como consultiva, de registro; análise de atos, contratos, processo licitatórios, convênios etc.

c) Controle Judicial (ou Jurisdicional)

(controle de legalidade – legalidade em sentido amplo – compatibilidade com o ordenamento jurídico – princípios, constituição, interpretação sistemática)

Controle do ato vinculado: (a lei exaure a disciplina normativa do ato) controle facilitado.

Controle do ato discricionário: (ato parcialmente disciplinado pela lei) – controle delicado (em suma, restringe-se a verificar se os limites discricionários, assinalados pela própria lei, foram observados)

d) Meios de controle judicial:

I – mandado de segurança individual (art. 5º, LXIX da C.F.) e coletivo (art. 5º, LXX da C.F.);

II - ação popular (art. 5º, XXXIV da CF);

III – ação civil pública (art. 129, III da CF – Lei 7.347/85

IV - ação de improbidade administrativa (lei 8.429/92);

V – ações ordinárias etc.

8 . Responsabilidade dos servidores

a) administrativa (mediante regular procedimento administrativo (sindicância/processo administrativo):

Estatuto dos Servidores Municipais de Campinas (Lei Municipal nº 1399/1955):

Artigo 191 - São penas disciplinares: ( são aplicadas considerando a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público).

I – Advertência (verbal, em casos de natureza leve, de desobediência ou falta de cumprimento dos deveres, devendo constar somente do assentamento pessoal);

II – Repreensão (será aplicada por escrito, aos casos de desobediência ou falta de cumprimento dos deveres);

III – Multas (quando houver conveniência para o serviço, a pena de suspensão poderá ser convertida em multa de até 50 % por dia do vencimento ou remuneração, obrigado, neste caso, o funcionário a permanecer em serviço.;

IV – Suspensão (não excederá de 90 (noventa) dias e será aplicada em casos de falta grave ou reincidência);

V - Demissão;

VI - Cassação de aposentadoria e disponibilidade.

Artigo 198 - A pena de demissão será aplicada nos casos de:

I - Crime contra a administração pública;

II - Abandono do cargo;

III - Incontinência pública e escandalosa e embriaguez habitual;

IV - Insubordinação grave em serviço;

V - Ofensa física em serviço contra o funcionário ou particular, salvo em legítima defesa;

VI - Aplicação irregular dos dinheiros públicos;

VII - Lesão aos cofres públicos e delapidação do patrimônio municipal;

VIII - Corrupção passiva nos termos da Lei Penal;

IX - Transgressão de qualquer dos itens IV a X do artigo 185.

b) civil

Art. 37, § 6º da Constituição Federal:

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Implica, geralmente, na reparação de danos

c) penal (processo judicial criminal)exs: 1 - Corrupção Passiva

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

2- Peculato

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

3 - Prevaricação

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

4- Advocacia administrativa

Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.

5 – Qualificação de funcionário público

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)

d) observações:

- possibilidade de cumulação (responsabilidade administrativa, cível e criminal);

- decorrem de conduta dolosa ou culposa do servidor, omissiva ou comissiva (ação);