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Anotações sobre o recente direito de resposta na Lei nº 13.188/2015

Claudio Henrique de Castro

Recentemente foi editada a lei nº 13.188/2015 que regulamentou o direito

de resposta ou retificação de ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida

por veículo de comunicação social.

De forma breve vamos a todos os dispositivos legais, com nossos

entendimentos na interpretação:

Art. 1o Esta Lei disciplina o exercício do direito de resposta ou

retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida

por veículo de comunicação social.

Cabe a observação que também fotos, redes de internet, spams, e toda a

comunicação digital, telefônica e de aparelhos de comunicação, radiofônico e até out-

doors também estão abrangidas neste dispositivo.

Entendemos que “veículo de comunicação social” tem ampla

interpretação e pode se tratar de qualquer meio que seja usado para a comunicação

humana.

Art. 2o Ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por

veículo de comunicação social é assegurado o direito de resposta ou

retificação, gratuito e proporcional ao agravo.

O vocábulo “ofendido” deve ser interpretado de forma ampla, inclusive

as pessoas falecidas, desaparecidas e ou referências às pessoas jurídicas constituídas ou

de fato, grupos de manifestação de ideias, movimentos sociais, governos, órgãos

públicos e privados, associações e até grupos constituídos momentaneamente de

pessoas. O sentimento de grupo, pátria, estado ou grupo racial pode espelhar o conceito

referido.

A determinação que deve ser “gratuito” revela a publicação ou

mensagem do desagravo em idênticas proporções, espaço publicitário e dimensão.

Ocorre que por vezes uma agressão pode demandar mais tempo do que

ela foi proferida, pois o esclarecimento e a retratação demanda um aprofundamento na

mensagem, neste sentido, a resposta pode ser maior que o inicialmente lançado na

ofensa.

A proporcionalidade ao agravo é sempre assimétrica, uma notícia que

abale a honra do ofendido pode gerar a divulgação da vida pregressa ilibada da pessoa

ofendida o que demanda uma dimensão maior na retratação.

Outro aspecto é se a resposta será feita pelos mesmos personagens que

lançaram a ofensa ou se pelo próprio ofendido ou seu representante, este critério,

entendemos que deve ser resolvido a critério do ofendido.

O tempo da resposta deve ser contemporâneo à resposta, caso não o seja

deverá ensejar uma proporcionalidade de tempo e explicações maior. Veja por exemplo

um caso no qual o acusado sofre diversas reportagens sobre sua autoria e que anos após

é absolvido pelo poder judiciário.

A reparação não será contemporânea e este fato ensejará uma elaboração

bastante assimétrica no direito de resposta, isto é, maior que o divulgado.

Muitas pessoas que ouviram ou leram as ofensas não assistirão ou terão

conhecimento da resposta, neste passo, entra o direito ao esquecimento, com o

apagamento das redes sociais e internet das ofensas, com a nova notícia da retratação

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para substituí-la e/ou posteriormente o apagamento das duas notícias, ofensa e

retratação.

§ 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se matéria qualquer

reportagem, nota ou notícia divulgada por veículo de comunicação

social, independentemente do meio ou da plataforma de distribuição,

publicação ou transmissão que utilize, cujo conteúdo atente, ainda que

por equívoco de informação, contra a honra, a intimidade, a reputação,

o conceito, o nome, a marca ou a imagem de pessoa física ou jurídica

identificada ou passível de identificação.

Analisado no art. 1º, e esse parágrafo não é numerus clausus mas

numerus apertus, isto é, diante do avanço tecnológico é possível termos meios de

comunicação não previstos neste dispositivo, mas que a lei obviamente garante a tutela

da ofensa.

§ 2o São excluídos da definição de matéria estabelecida no § 1

o deste

artigo os comentários realizados por usuários da internet nas páginas

eletrônicas dos veículos de comunicação social.

Este parágrafo é inconstitucional, pois a tutela constitucional do direito

de resposta previsto na Constituição no art. 5º, inciso V, não faz esta restrição. A lei não

pode restringir direitos fundamentais, pode planificar o seu exercício sem reduzir sua

incidência.

§ 3o A retratação ou retificação espontânea, ainda que a elas sejam

conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão

do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido

nem prejudicam a ação de reparação por dano moral.

Este dispositivo deixa ao alvedrio do ofendido a aceitação da retratação,

recomenda-se a elaboração de um termo de retratação que confira término à demanda

para se evitar desdobramentos judiciais posteriores. Contudo, se o ofendido não quiser

anuir ao não exercício posterior do direito de indenização, a publicação servirá para

atenuar a indenização do ofendido.

Pode haver a situação de duas retratações, uma do órgão de comunicação

e a outra pretendida pelo ofendido para colocar algum detalhe que foi suprimido da

publicação de retratação. Neste caso a simetria e o destaque devem ser os mesmos da

retratação.

Art. 3o O direito de resposta ou retificação deve ser exercido no prazo

decadencial de 60 (sessenta) dias, contado da data de cada divulgação,

publicação ou transmissão da matéria ofensiva, mediante

correspondência com aviso de recebimento encaminhada diretamente ao

veículo de comunicação social ou, inexistindo pessoa jurídica

constituída, a quem por ele responda, independentemente de quem seja o

responsável intelectual pelo agravo.

Este prazo de 60(sessenta) dias pode ser interrompido, por exemplo, o

interessado não teve conhecimento da publicação, assim somente a partir do seu

inequívoco conhecimento que o prazo começa a fluir.

Se neste período o ofendido falecer, abre o prazo para seus herdeiros a

partir do conhecimento do fato de forma inequívoca.

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A exigência de aviso de recebimento é pertinente, contudo, deve-se

permitir o envio de correio eletrônico ou outro meio de notificação que seja

perfeitamente comprovado.

§ 1o O direito de resposta ou retificação poderá ser exercido, de forma

individualizada, em face de todos os veículos de comunicação social que

tenham divulgado, publicado, republicado, transmitido ou retransmitido

o agravo original.

Este dispositivo coloca todos os meios de comunicação como

responsáveis e estão também abrangidos os compartilhamentos em redes sociais e todos

efetivamente meios nos quais as notícias foram veiculadas.

No caso dos compartilhamentos e repetições da informação estes também

são obrigados à veiculação da retratação.

§ 2o O direito de resposta ou retificação poderá ser exercido, também,

conforme o caso:

I - pelo representante legal do ofendido incapaz ou da pessoa jurídica;

II - pelo cônjuge, descendente, ascendente ou irmão do ofendido que

esteja ausente do País ou tenha falecido depois do agravo, mas antes de

decorrido o prazo de decadência do direito de resposta ou retificação.

Remetemos os comentários dos art. 3º, e reforçamos a interpretação que é

somente após do efetivo conhecimento da ofensa e não a partir da publicação.

§ 3o No caso de divulgação, publicação ou transmissão continuada e

ininterrupta da mesma matéria ofensiva, o prazo será contado da data

em que se iniciou o agravo.

Este dispositivo é importante para entendermos o momento da

divulgação e sua continuidade nas redes sociais e na internet. Se a notícia restar

armazenada no site de divulgação o período de armazenamento da informação deve ser

considerado para a retratação da ofensa que deverá figurar no mínimo o mesmo período.

Há a hipótese da retratação da retratação? O ofendido pode lançar

ofensas ao meio de comunicação no seu desagravo e nesta hipótese surge o direito do

órgão pedir a retratação da primeira retratação do ofensor e se transformar a sequencia

de ofensa e retratações numa interminável cadeia de ofensas e respectivas retratações.

Em tese, esta situação esdrúxula é possível.

Art. 4o A resposta ou retificação atenderá, quanto à forma e à duração,

ao seguinte:

I - praticado o agravo em mídia escrita ou na internet, terá a resposta ou

retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a dimensão da

matéria que a ensejou;

II - praticado o agravo em mídia televisiva, terá a resposta ou retificação

o destaque, a publicidade, a periodicidade e a duração da matéria que a

ensejou;

III - praticado o agravo em mídia radiofônica, terá a resposta ou

retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a duração da

matéria que a ensejou.

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Nos três incisos há a obrigatoriedade do mesmo período de duração da

matéria, contudo, como comentados nos dispositivos anteriores, as contrarrazões

demandam muitas vezes um esclarecimento mais elástico.

Por exemplo, se a reportagem colocar imagens e entrevistas de pessoas

ou autoridades? A resposta será apenas verbal, falada ou gravada pelo ofendido ou seu

preposto ou advogado? Evidentemente, caso seja necessária produção, imagens externas

ou entrevistas in loco, os custos da produção deverão ser arcadas pelo ofensor.

O tempo de resposta deverá no mínimo ser o mesmo da ofensa ou

informação, contudo, pode haver maior tempo da resposta, posto que o mandamento

constitucional é no sentido de que o direito de resposta é proporcional ao agravo, nos

termos do art. 5º, inciso V da Constituição Federal.

Ora, proporcional não é o mesmo que idêntico, portanto, pode ser maior

o tempo de resposta dependendo da ofensa e das razões que possam ser lançadas na

resposta.

Por exemplo, a notícia lança dúvidas sobre a honra do ofendido e para

defender-se este tem que arrazoar dados sobre a sua vida pregressa no âmbito pessoal ou

público que pode sim demandar maior tempo de resposta.

Outro aspecto relevante é o lançamento de informações em horário nobre

ou em programas de destaque dominical ou em horário de pico na audiência, isto sem

dúvida ensejará a resposta no mesmo horário e condições, por uma questão de paridade

na contrainformação.

§1o Se o agravo tiver sido divulgado, publicado, republicado,

transmitido ou retransmitido em mídia escrita ou em cadeia de rádio ou

televisão para mais de um Município ou Estado, será conferido

proporcional alcance à divulgação da resposta ou retificação.

§2o O ofendido poderá requerer que a resposta ou retificação seja

divulgada, publicada ou transmitida nos mesmos espaço, dia da semana

e horário do agravo.

§3o A resposta ou retificação cuja divulgação, publicação ou

transmissão não obedeça ao disposto nesta Lei é considerada

inexistente.

§4o Na delimitação do agravo, deverá ser considerado o contexto da

informação ou matéria que gerou a ofensa.

Os parágrafos 1º, 2º e 3º cabem os comentários anteriores.

No §4º utiliza-se o critério do “contexto da informação ou matéria” para

a delimitação do agravo.

O contexto da informação significa todos os elementos cognitivos que

foram utilizados, o período da divulgação, o conteúdo das ofensas e, fundamentalmente,

a mensuração do abalo da informação.

Art. 5o Se o veículo de comunicação social ou quem por ele responda

não divulgar, publicar ou transmitir a resposta ou retificação no prazo

de 7 (sete) dias, contado do recebimento do respectivo pedido, na forma

do art. 3o, restará caracterizado o interesse jurídico para a propositura

de ação judicial.

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Este dispositivo é inconstitucional quanto ao prazo, acaso a informação

verse sobre pleito eleitoral, tanto em eleições de clubes, sociedade, como eleições

públicas o prazo poderá prejudicar sensivelmente o ofendido.

Por exemplo, uma notícia que verse sobre jogador ou atleta que fará uma

partida ou evento em menos de sete dias da notícia? Neste caso o ofendido deve pedir a

republicação e justificar as razões pela qual a retratação deve ser publicada. Neste

sentido, entendemos que o meio de comunicação social deve publicar no dia e hora

requeridos pelo ofendido.

O exemplo também serve para data posterior aos sete dias previstos.

Assim, entendemos que prevalecem os sete dias acaso o ofendido não se

manifeste em contrário.

§ 1o É competente para conhecer do feito o juízo do domicílio do

ofendido ou, se este assim o preferir, aquele do lugar onde o agravo

tenha apresentado maior repercussão.

§ 2o A ação de rito especial de que trata esta Lei será instruída com as

provas do agravo e do pedido de resposta ou retificação não atendido,

bem como com o texto da resposta ou retificação a ser divulgado,

publicado ou transmitido, sob pena de inépcia da inicial, e processada

no prazo máximo de 30 (trinta) dias, vedados:

I - a cumulação de pedidos;

II - a reconvenção;

III - o litisconsórcio, a assistência e a intervenção de terceiros.

§ 3o (VETADO).

O disposto no §1º é processual e vale para o domicílio da propositura da

ação, anote-se que a escolha do lugar de maior repercussão é exclusiva do ofendido e

não está ao talante do meio de comunicação.

As regras do §2º da proibição de cumulação de pedidos, da reconvenção

e do litisconsórcio, da assistência e da intervenção de terceiros são inconstitucionais,

pois impedem o pleno exercício do direito de resposta no devido processo legal e estas

referidas restrições diminuem o preceito constitucional fundamental da resposta

proporcional ao agravo.

O veto do §3º constou o seguinte:

§ 3º do art. 5º

“§ 3º Tratando-se de veículo de mídia televisiva ou radiofônica, o

ofendido poderá requerer o direito de dar a resposta ou fazer a

retificação pessoalmente.”

Razões do veto

“Ao não definir critérios para a participação pessoal do ofendido, o

dispositivo poderia desvirtuar o exercício do direito de resposta ou

retificação. Além disso, o projeto já prevê mecanismos para que tal

direito seja devidamente garantido.”

Não vislumbramos indevida a resposta pessoal do ofendido, há outros

dispositivos que garantem a pessoalidade das alegações.

O fato de não constar na lei não inviabiliza este direito, até porque não se

pode exigir que apenas o meio de comunicação é quem tem o direito de ler ou

reproduzir a resposta manu proprio.

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Art. 6o Recebido o pedido de resposta ou retificação, o juiz, dentro de 24

(vinte e quatro) horas, mandará citar o responsável pelo veículo de

comunicação social para que:

I - em igual prazo, apresente as razões pelas quais não o divulgou,

publicou ou transmitiu;

II - no prazo de 3 (três) dias, ofereça contestação.

Parágrafo único. O agravo consistente em injúria não admitirá a prova

da verdade.

A determinação dos prazos legais para determinar judicialmente ao

veículo de comunicação a dicção do parágrafo único no qual a injúria não admitirá

prova da verdade é pertinente visto que atrasaria e inviabilizaria o direito de resposta.

Art. 7o O juiz, nas 24 (vinte e quatro) horas seguintes à citação, tenha ou

não se manifestado o responsável pelo veículo de comunicação,

conhecerá do pedido e, havendo prova capaz de convencer sobre a

verossimilhança da alegação ou justificado receio de ineficácia do

provimento final, fixará desde logo as condições e a data para a

veiculação, em prazo não superior a 10 (dez) dias, da resposta ou

retificação.

O prazo judicial e de providência do juiz de primeiro grau demonstra a

preocupação do legislador em dotar de efetividade a resposta do ofendido.

§ 1o Se o agravo tiver sido divulgado ou publicado por veículo de mídia

impressa cuja circulação seja periódica, a resposta ou retificação será

divulgada na edição seguinte à da ofensa ou, ainda, excepcionalmente,

em edição extraordinária, apenas nos casos em que o prazo entre a

ofensa e a próxima edição indique desproporcionalidade entre a ofensa e

a resposta ou retificação.

A expressão “edição seguinte” deve ser tomada com vistas a efetividade

da resposta, por exemplo, uma edição dominical de grande circulação ou uma revista

com alta tiragem pode redundar na resposta num dia de baixa circulação, fato que não

atingiria o público que foi informado pela notícia inicial.

§ 2o A medida antecipatória a que se refere o caput deste artigo poderá

ser reconsiderada ou modificada a qualquer momento, em decisão

fundamentada.

Este dispositivo contempla o poder geral de cautela do juízo. Com efeito,

toda decisão deve ser motivada e a reconsideração ou modificação da medida

antecipatória é exceção e deve ser fundamentada com a força de afastar a motivação

inicial da antecipação.

§ 3o O juiz poderá, a qualquer tempo, impor multa diária ao réu,

independentemente de pedido do autor, bem como modificar-lhe o valor

ou a periodicidade, caso verifique que se tornou insuficiente ou

excessiva.

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A imposição de multa ao réu está no poder de coerção da medida

judicial, evidentemente deve guarda proporcionalidade com o poder econômico do meio

de comunicação, posto que grandes redes de comunicação podem dispor de altos

valores de anunciantes e de publicidade para programas sensacionalistas que explorem

notícias difamatórias ou inverídicas, razão pela qual, não há limites para a fixação desta

multa.

§ 4o Para a efetivação da tutela específica de que trata esta Lei, poderá o

juiz, de ofício ou mediante requerimento, adotar as medidas cabíveis

para o cumprimento da decisão.

Neste dispositivo reside o poder geral de coerção de o magistrado impor

o cumprimento da decisão.

Art. 8o Não será admitida a divulgação, publicação ou transmissão de

resposta ou retificação que não tenha relação com as informações

contidas na matéria a que pretende responder nem se enquadre no § 1o

do art. 2o desta Lei.

Evidentemente, que o art. 8º, restringe o direito de resposta ao quadro de

imputações que se circunscreveu a notícia, neste sentido, o transbordamento das

informações na resposta devem ter este limite.

Art. 9o O juiz prolatará a sentença no prazo máximo de 30 (trinta) dias,

contado do ajuizamento da ação, salvo na hipótese de conversão do

pedido em reparação por perdas e danos.

Parágrafo único. As ações judiciais destinadas a garantir a efetividade

do direito de resposta ou retificação previsto nesta Lei processam-se

durante as férias forenses e não se suspendem pela superveniência delas.

Estes mandamentos igualmente são de ordem processual. Demonstrando

a preocupação do legislador na urgência do julgamento destas ações.

Art. 10. Das decisões proferidas nos processos submetidos ao rito

especial estabelecido nesta Lei, poderá ser concedido efeito suspensivo

pelo tribunal competente, desde que constatadas, em juízo colegiado

prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão

da medida.

Neste dispositivo a cassação da decisão ficou condicionada a juízo prévio

do tribunal competente, impondo a colegialidade da apreciação.

Criou-se um rito especial perante o tribunal ad quem. Contudo, a

procedimentalização deste novo rito, certamente não fará com que haja a rápida

cassação de medida eventualmente equivocada em primeiro grau.

A OAB ajuizou a ADI 5415 questionando a disparidade quanto ao

recurso do meio de comunicação questionar a decisão de primeiro grau, que necessitaria

de um colegiado para afastar o direito de resposta.

Não vislumbramos inconstitucionalidade no referido dispositivo, o

espirito da lei foi justamente o de viabilizar o direito de resposta. O fato do juízo de

segundo grau ser colegiado ou singular em nada afetaria a constitucionalidade do

dispositivo.

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Lembremos que a valorização do juízo de primeiro grau está entre as

possíveis medidas legislativas para a celeridade processual (art. 5º, inciso LXXVIII da

Constituição Federal).

Outrossim, a eventual cassação da medida por despacho singular em

juízo de segundo grau, deve também ser colegiado no seu julgamento final, o que não

afasta a análise colegiado, que é apenas postergada.

Art. 11. A gratuidade da resposta ou retificação divulgada pelo veículo

de comunicação, em caso de ação temerária, não abrange as custas

processuais nem exime o autor do ônus da sucumbência.

Parágrafo único. Incluem-se entre os ônus da sucumbência os custos

com a divulgação, publicação ou transmissão da resposta ou retificação,

caso a decisão judicial favorável ao autor seja reformada em definitivo.

Este artigo assegura os casos em que haja o abuso do direito de resposta

para fazer com que o autor arque com os custos processuais e de veiculação na hipótese

de ação temerária, isto é, a ação desprovida de qualquer fundamento para o exercício do

direito de resposta.

Art. 12. Os pedidos de reparação ou indenização por danos morais,

materiais ou à imagem serão deduzidos em ação própria, salvo se o

autor, desistindo expressamente da tutela específica de que trata esta

Lei, os requerer, caso em que o processo seguirá pelo rito ordinário.

Este dispositivo o autor fará um juízo de valoração, se pede o direito de

resposta e a indenização do dano ou se o deixa de lado a resposta e ajuíza a ação

especifica de reparação por dano.

Pode-se entender que o não exercício do direito de resposta redundou em

dano maior ao interessado e que, portanto, ele se aproveitaria da própria inércia.

Contudo, o ofendido pode não ter condições psicológicas para redigir

direito de resposta ou escolher as informações que devem constar no termo de resposta

ou ainda a resposta pode entrar na seara da intimidade ou privacidade do interessado e

este não pretende dar continuidade à celeuma.

Entendemos que um procedimento não inviabiliza o outro, pois o direito

de ação (art. 5º, inciso XXXV) e de reparação por dano (art. 5º, V, parte final) e a

resposta proporcional ao agravo (art. 5º, inciso V) são constitucionais e não se pode

restringir direitos fundamentais por meio do rito processual excludente. Neste ponto

reside uma inconstitucionalidade. O dispositivo deve ser interpretado de forma a

assegurar as duas ações, a de resposta e a da reparação.

§ 1o O ajuizamento de ação cível ou penal contra o veículo de

comunicação ou seu responsável com fundamento na divulgação,

publicação ou transmissão ofensiva não prejudica o exercício

administrativo ou judicial do direito de resposta ou retificação previsto

nesta Lei.

Este dispositivo confirma a interpretação do artigo anterior.

§ 2o A reparação ou indenização dar-se-á sem prejuízo da multa a que se

refere o § 3o do art. 7

o.

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O referido artigo confirma o entendimento no qual a multa é autônoma à

reparação.

Art. 13. O art. 143 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940

(Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

“Art. 143. .....................................................................

Parágrafo único. Nos casos em que o querelado tenha praticado a

calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a

retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em

que se praticou a ofensa.” (NR)

Os contornos penais da lei incluem a calúnia ou a difamação. Isto

significa que não necessariamente a informação dos meios de comunicação devem

ensejar a calúnia ou a difamação, assim o direito de resposta não se vincula aos dois

tipos penais, é autônomo.

Art. 14. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 11 de novembro de 2015; 194o da Independência e 127

o da

República.

Entendemos que a lei poderia colocar uma vacatio legis (período de

vigência postergada) no sentido de fazer com que os meios de comunicação se

ajustassem às inovações legais, com formulários nos sites e outras providências

logísticas e empresariais para assegurar o cumprimento da nova lei.

Muitos debates ainda serão travados e, seguramente, os tribunais serão

instados a se manifestarem quanto às controvérsias hermenêuticas que se farão até a

pacificação dos entendimentos legais e jurisprudenciais.

Notas:

Lei na íntegra: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-

2018/2015/Lei/L13188.htm