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capítuLo ii

conceitoS e diStinçõeS FundAmentAiS

Sumário • 2.1. A desarmonia dos conceitos: 2.1.1. Quando a assistência judiciária é sinônima de justiça gratuita; 2.1.2. Quando a assistência judiciária é sinônima de órgão estatal; 2.1.3. A Constituição de 1988, a Defensoria Pública e a assistência jurídica: novos conflitos conceituais; 2.1.4. Síntese inicial – 2.2. Justiça Gratuita: 2.2.1. Conceito e natureza jurídica; 2.2.2. O que é necessário para obtê-la; 2.2.3. O que está abrangido por ela: 2.2.3.1.Exceções; 2.2.3.2. Casos Específicos: 2.2.3.2.1. Liquidação de sentença; 2.2.3.3. Isenção parcial – 2.2.4. O momento e a instância em que pode ser concedida: 2.2.4.1. A análise da gratuidade judiciária na instância especial – 2.2.5. Quem são os beneficiários; 2.2.6. Con-denação ao pagamento das despesas processuais; 2.2.7. Revogação – 2.3. Assistência: 2.3.1. Assistência Judiciária: 2.3.1.1. Assistência judiciária gratuita: 2.3.1.1.1. Modelos; 2.3.1.1.2. Espécie de assistência jurídica; 2.3.1.1.3. Assistência judiciária gratuita prestada pelo Ministério Público – 2.3.2. Assistência Jurídica: 2.3.2.1. Direito público subjetivo (direito fundamental social); 2.3.2.2. Assistência jurídica in-tegral e gratuita como serviço público; 2.3.2.3. A necessidade de comprovação da insuficiência de recur-sos; 2.3.2.4. Finalidade da assistência jurídica – 2.4. Defensoria Pública – 2.5. Distinções.

2.1. A DEsArmonIA Dos ConCEItos

A expressão assistência judiciária vem sendo empregada ao longo dos anos sem o necessário apuro técnico. Embora ela se refira a uma atividade, o que se constata é que a legislação ordinária, a doutrina e a jurisprudência também a utilizam como sinônimo de justiça gratuita ou, mais raramente, como sinônimo do órgão estatal que tem a incumbência de prestá-la (a ativi-dade). Assistência judiciária seria o nome genérico que poderia ser utilizado como justiça gratuita ou, então, como o órgão responsável por prestar o serviço público, assim como a palavra “decisão” seria o gênero do qual se extrairiam as espécies “sentença”, “decisão interlocutória” e “acórdão”.

O problema é que sentença, decisão interlocutória e acórdão são, de fato, espécies do gênero decisão, ao contrário da assistência judiciária, que não é gênero do qual são espécies a justiça gratuita e o órgão estatal. Cada um deles designa um instituto jurídico diferente e que, por conseguinte, dis-põe de disciplina jurídica própria.

Apesar das diferenças entre tais institutos, especialmente intensificadas pela Constituição de 1988, a legislação ordinária ainda costuma se equi-vocar com relação ao uso correto das expressões, assim como também ne-gligenciam a doutrina e a jurisprudência. Como resultado, há o completo embaralhamento acerca da incidência e da aplicação de cada um deles.

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O tema será melhor ventilado adiante, demonstrando-se as distinções e as peculiaridades de cada um dos institutos, mas antes é importante que se faça o registro de como eles se encontram misturados pela doutrina e pela jurisprudência.

2.1.1. Quando a assistência judiciária é sinônima de jus-tiça gratuita

A discrepância mais intensa ocorre com relação aos termos assistência judiciária e justiça gratuita, pois são utilizados com frequência como se encerrassem o mesmo significado. Angelo Maraninchi Giannakos explica de forma perspicaz a razão pela qual há esse embaralhamento:

“Em geral, os conceitos de assistência judiciária e de justiça gratuita são confundidos. Tal situação ocorre em virtude de sua utilização como sinô-nimos, sem que, na verdade, o sejam. Talvez isso aconteça por causa da própria legislação brasileira referente a este assunto, que normalmente uti-liza as palavras como sinônimas. Assim nos mostra Lei n.º 1.060/50, que, por várias vezes, utiliza a expressão assistência judiciária para referir-se ao benefício da justiça gratuita.”1

O mesmo autor prossegue:“É possível notar que em todos os artigos citados [3º, 6º, 7º e 9º] a expres-são assistência judiciária é utilizada no sentido do benefício da justiça gratuita. No entanto, encontramos assistência judiciária utilizada com seu significado correto no artigo 1º da lei anteriormente citada [1.060/50].”2

Na jurisprudência, a utilização da expressão assistência judiciária gratuita como sinônima de justiça gratuita é encontrada abundantemente. É perceptível que não há separação entre os dois institutos, de modo que o tratamento jurídi-co dispensado a eles é, em regra, o mesmo. Daí porque assistência judiciária gratuita e justiça gratuita, na leitura dos Tribunais, nada mais são do que nomes distintos de um mesmo fenômeno jurídico. São expressões intercambiáveis, pois tanto é válido se empregar assistência judiciária gratuita como justiça gratuita, de modo que a escolha de uma das duas expressões ficaria ao gosto do operador do Direito.

O aresto colacionado abaixo, oriundo do Superior Tribunal de Justiça, permite perceber a semelhança com que são tratadas a assistência judiciária gratuita e a justiça gratuita:

1. Assistência Judiciária no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 22.2. Ob cit., p. 23.

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“PROCESSUAL CIVIL. JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS AD-VOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DO BENEFICIÁRIO. CABIMENTO. OBRIGAÇÃO SOBRESTADA. ART. 12 DA LEI 1.060/50. 1. A parte be-neficiada pela Assistência Judiciária, quando sucumbente, pode ser con-denada em honorários advocatícios, situação em que resta suspensa a pres-tação enquanto perdurar o estado de carência que justificou a concessão da justiça gratuita, prescrevendo a dívida cinco anos após a sentença final, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. 2. É que ‘O beneficiário da justiça gratuita não faz jus à isenção da condenação nas verbas de sucumbência. A lei assegura-lhe apenas a suspensão do pagamento pelo prazo de cinco anos se persistir a situação de pobreza.’ (REsp. 743.149/MS, DJU 24.10.05). Precedentes: REsp. 874.681/BA, DJU 12.06.08; EDcl nos EDcl no REsp. 984.653/RS, DJU 02.06.08; REsp 728.133/BA, DJU 30.10.06; AgRg no Ag 725.605/RJ, DJU 27.03.06; REsp. 602.511/PR, DJU 18.04.05; EDcl no REsp 518.026/DF, DJU 01.02.05 e REsp. 594.131/SP, DJU 09.08.04. 3. Recurso especial a que se dá provimento.” (REsp 1.082.376/RN, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/02/2009)

O Supremo Tribunal Federal, em muitas oportunidades, também assevera que assistência judiciária gratuita e justiça gratuita são expressões idênticas:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. AUSÊNCIA DE PEÇA ESSENCIAL. PRECEDENTES. 1. O benefício da assistência judiciária gratuita implica a isenção de despesas, não de ônus processuais de outra natureza, como o de indicar as peças a serem trasladadas e o de fiscalizar a correta formação do instrumento. 2. A cópia do julgado dos embargos declaratórios e da certidão de publicação da decisão agravada é de traslado obrigatório, nos termos do artigo 544, § 1º, do Código de Processo Civil. Incidência da Súmula nº 288/STF. 3. É da jurispru-dência do Supremo Tribunal Federal que a oportunidade para instruir o agra-vo é a de sua interposição. 4. Agravo regimental desprovido.” (AI 580.880 AgR, Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, julgado em 07/04/2009)

No acórdão adiante transcrito, a referência a um termo é feita imediata-mente após o outro, na própria ementa, a denotar mais uma vez que, na visão do Supremo Tribunal Federal, ambos são iguais:

“EMENTAS: 1. JUSTIÇA GRATUITA. Assistência Judiciária. Benefício não concedido. Ausência de pedido e de afirmação, pela parte, de insuficiência de recursos. Não recolhimento de preparo. Deserção. Recurso extraordinário não conhecido. Jurisprudência assentada. Decisão mantida. Agravo regimen-tal improvido. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita está condicionada à afirmação, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a Juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Justiça gratuita. Equí-voco na juntada de petição. Falha atribuída ao serviço judiciário. Renovação do pedido. Agravo Regimental improvido. É ônus exclusivo da parte o cor-reto protocolamento da petição.” (RE 550.202 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 11/03/2008)

conceitos e distinções Fundamentais

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Na legislação, a Lei 11.636/07, que trata das custas judiciais devidas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, fornece este exemplo do uso do termo assistência judiciária gratuita como se fosse justiça gratuita:

Art. 13. A assistência judiciária, perante o Superior Tribunal de Justiça, será requerida ao presidente antes da distribuição, e, nos demais casos, ao relator.

Parágrafo único. Prevalecerá no Superior Tribunal de Justiça a assistência judiciária já concedida em outra instância.

Este é o cenário mais comum, encontrado com abundância na jurispru-dência, na legislação e até mesmo em provas de concursos para a Defensoria Pública.

2.1.2. Quando a assistência judiciária é sinônima de ór-gão estatal

Antes da Constituição de 1988, os Estados não eram obrigados a consti-tuir um órgão específico voltado à tarefa de prestar assistência judiciária aos necessitados. As Constituições anteriores apenas previam o serviço (assis-tência judiciária) que os Estados deveriam prestar, mas não diziam quem se incumbiria de concretizá-lo3. É o que ainda acontece com inúmeras outras atividades estatais, que são atribuídas a um dos entes políticos (União, Es-tados, Distrito Federal e Municípios) sem a especificação dos órgãos que deverão desempenhá-las. As leis de cada um destes entes é que definirá a repartição interna das atribuições. A Constituição de 1988, por exemplo, conferiu à União a competência para manter o serviço postal (art. 21, X, CF), mas não atribuiu diretamente tal função à Empresa Brasileira de Cor-reios e Telégrafos. A legislação ordinária é que o fez.

O mesmo ocorria com relação ao serviço de assistência judiciária, que era atribuído aos Estados sem a designação do responsável por prestá-lo. O que aconteceu na prática foi que se costumava identificar o órgão que reali-zava esta função como o órgão de Assistência Judiciária (ou, simplesmente, a Assistência Judiciária). Embora pareça estranho, o certo é que, antes de 1988, a Assistência Judiciária (órgão público) seria a responsável por prestar assistência judiciária (serviço) aos necessitados.

O cenário anterior à Constituição de 1988 é bem elucidado por Luís Al-berto Thompson Flores Lenz, secundado pelas lições de Pontes de Miranda:

3. Atualmente, sabe-se que tal função é atribuída à Defensoria Pública.

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“Quem consegue identificar com extrema felicidade os contornos desses dois institutos é o imortal Pontes de Miranda, que, com a propriedade que lhe é habitual, assevera que justiça gratuita é o direito à dispensa provi-sória das despesas exercíveis em relação jurídica processual, perante o juiz que promove a prestação jurisdicional, enquanto aquela – assistência judiciária – é a organização estatal que tem por fim proporcionar aos ca-rentes, ao lado da dispensa provisória das despesas, também a indicação de advogado para o processo.” 4

O processualista gaúcho Araken de Assis assinala em sentido similar:“No assunto, impõe-se distinguir três institutos: primeiro, a assistência ju-rídica integral, acima referida, e que compreende consulta e a orientação extrajudiciais, representação em juízo e gratuidade do respectivo processo; em seguida, a assistência judiciária, ou seja, o ‘serviço público organiza-do, consistente na defesa em juízo do assistido, que deve ser oferecido pelo Estado, mas que pode ser desempenhado por entidades não-estatais, conveniadas ou não com o Poder Público’; e, finalmente, a gratuidade de justiça, ‘a gratuidade todas as custas e despesas, judiciais ou não, relativas a atos necessários ao desenvolvimento do processo e à defesa dos direitos do beneficiário em juízo’, objeto da Lei 1.060, de 05.02.1950, sucessiva-mente alterada.”5

A jurisprudência também faz alusão à assistência judiciária como sendo o órgão encarregado de prestá-la:

“CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE DE ARMA DE FOGO. NULIDADE. FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFEN-SORA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PROCURA-DORA DO ESTADO. CARGO EQUIVALENTE AO DE DEFENSOR PÚBLICO. INTIMAÇÃO PESSOAL OBRIGATÓRIA. NULIDADE ABSOLUTA. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. PLEI-TO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INS-TÂNCIA. PROGRESSÃO DE REGIME. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º DA LEI N.º 8.072/90 DECLARADA INCIDENTER TANTUM PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA EXTENSÃO, CONCEDIDA. I. A teor do art. 5º, § 5º, da Lei n.º 1.060/50, acrescentado pela Lei n.º 7.871, de 08 de novembro de 1989, é obrigatória a intimação pessoal do defensor público ou de quem exerça cargo equivalente de todos os atos do processo, caso dos Procuradores da Assistência Judiciária do Estado. II. Não realizada a intimação pessoal da Procuradora da Assis-tência Judiciária do Estado do São Paulo, a qual possuía atribuições de

4. Da Concessão da Assistência Judiciária Gratuita às Pessoas Jurídicas e aos Entes Beneficen-tes. Revista dos Tribunais n.º 674.

5. Doutrina e prática do processo Civil Contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 76.

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Defensora Pública, para o julgamento da apelação criminal, evidencia-se a ocorrência de nulidade absoluta na decisão. Precedentes. III. (...) IV. (...) V. (...) VI. (...) VII. (...) VIII. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, concedida, nos termos do voto do Relator.” (HC 66.989/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 13/02/2007)

A legislação recente ainda traz exemplos de utilização do termo as-sistência judiciária como sinônimo de órgão estatal, como é o caso da Lei 11.340/06 – Lei Maria da Penha:

Art. 28. É garantido a toda mulher em situação de violência doméstica e familiar o acesso aos serviços de Defensoria Pública ou de Assistência Ju-diciária Gratuita, nos termos da lei, em sede policial e judicial, mediante atendimento específico e humanizado.

O art. 56 da Lei 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais – também possui disposição que ilustra o que vem sendo dito:

Art. 56. Instituído o Juizado Especial, serão implantadas as curadorias ne-cessárias e o serviço de assistência judiciária.

O serviço de assistência judiciária referido pela lei nada mais que o órgão do Estado encarregado de exercer tal espécie de atividade. Se a redação do dispo-sitivo estivesse em consonância com a Constituição de 1988, ao invés de “ser-viço de assistência judiciária”, teria dito simplesmente “Defensoria Pública”.

2.1.3. a constituição de 1988, a defensoria Pública e a as-sistência jurídica: novos conflitos conceituais

A Constituição de 1988 positivou a Defensoria Pública na ordem cons-titucional. Distinguiu-se o serviço – assistência jurídica – de quem seria o responsável por prestá-lo – Defensoria Pública.

Como visto, antes da Constituição atual não havia essa separação, razão pela qual o termo assistência judiciária6 acabava por servir a mais de um propósito. Ele representava, a um só tempo, o serviço, o órgão que o presta-va e o benefício processual (justiça gratuita).

Não é preciso fazer um grande esforço para entender que esta mistura era explosiva, resultando em sérias dificuldades hermenêuticas, tanto doutrinária como jurisprudencialmente. Graças a ela, por exemplo, muitos defenderam que o art. 4º da Lei 1.060/50, que permite a fruição do benefício processual da justiça gratuita a quem alega insuficiência financeira, fora revogado pelo art.

6. Ainda não existia à época assistência jurídica.

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5º, LXXIV, da Constituição, uma vez que este dispositivo passara a exigir a comprovação da carência econômica (“O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”), e não mais a simples alegação. Se assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gra-tuita fossem uma só coisa, o raciocínio seria absolutamente correto, de tal modo que seria certo dizer que, depois da Constituição de 1988, a justiça gratuita (ou a assistência judiciária, ou a assistência jurídica) passaria a ser usufruída somente por quem comprovasse a situação de incapacidade financeira. Não bastaria, por-tanto, a mera alegação.

Foi o que concluiu, por exemplo, o Tribunal de Justiça de São Paulo, que chegou a adotar esse posicionamento:

“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - Pedido formulado com base em simples afir-mação da própria requerente de que é pessoa pobre na acepção legal do termo - Contudo, o Estado só prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (inciso LXXIV do artigo 5º da Consti-tuição Federal) - Decisão mantida - Recurso não provido. A parte interessada na assistência judiciária, para obter esse favor legal deve instruir os autos com cópia das últimas três declarações de Imposto de Renda, posto que esse docu-mento contém informações que permitem se avaliar com mais segurança a sua real situação patrimonial e econômica.” (AI 1.276.319-0/9, Rel. Des. Antônio Maria, Vigésima Sétima Câmara de Direito Privado, julgado em 16/06/2009)

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também trilhou essa mesma interpretação:

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. JUSTIÇA GRA-TUITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. INDE-FERIMENTO. A Lei 1.060/50, em seu art. 4º dispõe sobre a concessão do benefício da justiça gratuita a quem não possua condições de arcar com as despesas processuais. Tal dispositivo foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, art. 5°, inciso LXXIV, o qual condicionou a concessão do benefício a quem comprovar sua necessidade. Assim, diante da ausên-cia de comprovação da alegada necessidade, inviável o deferimento do benefício pleiteado.” (AC 70022231419, Rel. Des. Nelson José Gonzaga, Décima Oitava Câmara Cível, julgado em 10/04/2008)

Esta interpretação somente se sustenta, é bom repetir, se se chegar à conclusão de que tais expressões (justiça gratuita, assistência judiciária e assistência jurídica) são sinônimas, de modo que todas elas apenas enuncia-riam nomes diferentes para um mesmo objeto.

Mas, como veremos com mais calma adiante, estes termos estão longe de expressar um único instituto jurídico. Cada qual representa uma realidade jurídica própria, com regimes jurídicos distintos e com particularidades que os extremam uns dos outros. Logo, não podem ser confundidos.

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2.1.4. síntese inicial

É possível afirmar, em uma breve síntese, que o uso diversificado da expressão assistência judiciária resultou na existência de três sentidos distintos:

a) assistência judiciária como órgão estatal, ao invés de Defensoria Pública;

b) assistência judiciária como espécie de serviço público – sentido correto;

c) assistência judiciária como benefício de isenção de despesas proces-suais, ao invés de justiça gratuita.

É preciso que se fique atento para o fato de que o termo assistência judiciária gratuita (ou, simplesmente, assistência judiciária), mesmo após a Constituição de 1988, ainda pode ser encontrado na legislação, na juris-prudência e nas provas de concursos públicos com os significados acima descritos (órgão estatal, serviço público ou justiça gratuita).

Desde que se tenha cautela na leitura do enunciado ou da decisão, não é difícil identificar em que sentido o termo é empregado.

2.2. JustIçA GrAtuItA

2.2.1. conceito e natureza jurídica

O benefício da justiça gratuita (ou gratuidade judiciária) constitui, pu-ramente, a dispensa do pagamento adiantado das despesas processuais, em favor de quem não dispõe de recursos para custeá-las sem prejuízo do sus-tento próprio ou do de sua família (art. 2º, parágrafo único, Lei 1.060/50).

↘ Defensoria Pública De são Paulo (fcc – 2007)É beneficiário da assistência judiciária gratuita, nos termos da lei no 1.060/50, todo aquele

a) cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

b) que tem renda familiar mensal de no máximo 3 salários mínimos.c) que não possuir nenhum bem imóvel ou aplicação financeira.D) que não tiver vínculo empregatício formal.e) que optar pelo serviço oferecido pelos poderes públicos federal ou

estadual. A alternativa “A” está correta

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Resume-se ao fato de a parte – autor ou réu – não adimplir antecipada-mente os custos decorrentes do processo judicial. Quem desfruta da gratui-dade judiciária não precisa pagar previamente custas, honorários sucum-benciais, despesas com diligências, gastos com perícias etc. (art. 3º, Lei 1.060/50).

Como se denota, é instituto tipicamente processual, pois é inerente ao processo judicial, uma vez que está dentro dele. Noutros termos, não há jus-tiça gratuita sem a existência de processo judicial.

Ela se revela como um dos mecanismos que propicia um maior acesso à justiça, visto que autoriza que a parte hipossuficiente ajuíze demandas judiciais sem que tenha que arcar antecipadamente com as despesas que na-turalmente despenderia, caso fosse possuidora de recursos materiais.

O direito à isenção, além disso, não possui barreira com relação à ma-téria que será tratada, nem tampouco há impedimento no que toca ao órgão judicial que irá analisá-lo. O seu deferimento ocorre em qualquer situação e em qualquer ramo do Poder Judiciário.

↘ Defensoria Pública Do Mato Grosso Do sul (VunesP – 2008)assinale a alternativa que está de acordo com o disposto na lei n.o 1.060/50.

a) Gozarão dos benefícios dessa lei os nacionais ou estrangeiros, residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil ou do trabalho, excluída a Justiça Militar.A alternativa está errada

2.2.2. o Que é necessário Para obtê-la

Para ter direito à justiça gratuita (gratuidade judiciária), é suficiente que se alegue na petição inicial7 que não se dispõe de meios para arcar com as despesas do processo (art. 4º, Lei 1.060/50). Compete ao juiz deferi-la, uma vez que encerra presunção juris tantum de veracidade:

“JUSTIÇA GRATUITA. LEI 1.060/50. ALEGAÇÃO DE CONDIÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO “JURIS TANTUM”. INDEFERIMENTO DO PEDIDO COM BASE NAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO NESTA CORTE. SÚMULA 07/STJ. I - O benefício da justiça gratuita é concedido mediante a simples afirmação da parte de que não está em condição de arcar com as custas do processo. Entretanto, tal afirmação possui presunção juris tantum, podendo ser confrontada por outras provas lançadas

7. Ou na contestação, caso o pedido seja feito pelo réu.

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aos autos, nos termos do § 1º do art. 4º da Lei 1.060/50. II - A decisão do Tri-bunal a quo que indefere pedido de justiça gratuita com base nas provas dos autos não pode ser revista nesta Corte ante o óbice previsto na súmula 7/STJ. III - Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 1.052.158/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 17/06/2008)

↘ Defensoria Pública De alaGoas (cesPe – 2009)se a parte requerente deixar de juntar provas de que não possui condi-ções de pagar as custas do processo e os honorários de advogado sem prejuízo próprio ou de sua família, o juiz indeferirá o pedido de assistên-cia judiciária. A alternativa está errada

↘ Defensoria Pública Do Mato Grosso Do sul (VunesP – 2008)assinale a alternativa que está de acordo com o disposto na lei n.º 1.060/50. a parte que pretender gozar os benefícios da assistência judiciária re-quererá ao Juiz competente lhes conceda, mencionando, na petição, o rendimento ou vencimento que percebe e os encargos próprios e os da família.A alternativa está errada

↘ Defensoria Pública Da união (cesPe – 2007)Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição, nos termos da lei n.º 1.060/1950, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais. A afirmativa está correta

Não obstante, em caso de dúvida fundada, há a possibilidade de que o magistrado determine a produção de provas do estado de carência:

“DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LO-CAÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. ESTADO DE MISERABILIDADE. COMPROVAÇÃO. EXIGÊNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO-OCORRÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, ha-vendo dúvida quanto à veracidade da alegação do beneficiário, pode o magistrado ordenar a comprovação do estado de miserabilidade, a fim de avaliar a presença dos requisitos para o deferimento ou não do benefício da assistência judiciária gratuita. Precedentes. 2. ‘Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida’ (Súmula 83/STJ). 3. Recurso especial conhecido e improvido.” (REsp 827.083/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 06/09/2007)

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Como se percebe, para desfrutar da gratuidade de justiça, a parte não preci-sa estar representada no processo pelo Estado, o que em regra ocorre por inter-médio da Defensoria Pública. Aliás, é bastante comum na vida forense advoga-dos que patrocinam graciosamente os interesses de partes necessitadas, e que consequentemente postulam, em favor delas, o benefício da justiça gratuita. É o caso – extremamente corriqueiro – do advogado particular que, por razões hu-manitárias, auxilia juridicamente o cidadão necessitado (advocacia pro bono).

Nesta última hipótese, é bom que se diga, a atuação do advogado privado é inteiramente livre, isto é, não depende de autorização estatal para que possa postular em juízo direitos dos hipossuficientes. Do mesmo modo, não se lhe impõe a obrigação de comprovar que não recebe (ou recebeu) honorários con-tratuais do constituinte. Isto porque o contrato de mandato, ajustado entre o advogado e o seu constituinte, e o benefício da justiça gratuita, previsto pela Lei 1.060/50, também são institutos jurídicos inconfundíveis.

Sob estes ângulos, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro fixou o en-tendimento de que o benefício da justiça gratuita pode ser concedido inde-pendentemente de a parte estar sendo representada pela Defensoria Pública, e que a escolha de advogado particular para representá-la não implica na necessidade de demonstração de que não há cobrança de honorários.

A Súmula 40 desta Corte de Justiça está assim vazada:

“Não é obrigatória a atuação da Defensoria Pública em favor do benefici-ário da gratuidade de Justiça, facultada a escolha de advogado particular para representá-lo em Juízo, sem a obrigação de firmar declaração de que não cobra honorários.”

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, também destaca que o con-trato de honorários não influi no pleito de concessão da gratuidade de justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ARBITRA-MENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA QUE PLEITEIA A ISENÇÃO DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS CONTRATUAIS DE SEU PRÓPRIO ADVOGADO. IMPOSSIBILIDADE. - Se o beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita opta por um determinado profissional em detrimento daqueles postos à sua disposição gratuitamente pelo Estado, deverá ele arcar com os ônus decorrentes desta escolha. - Esta solução busca harmonizar o direito de o advogado de receber o valor referente aos serviços prestados com a faculdade de o beneficiário, caso assim deseje, poder escolher aquele advogado que considera ideal para a defesa de seus interesses. Recurso especial provido para, reformando o acórdão recor-rido, julgar procedente o pedido formulado na inicial.” (REsp 965.350/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 09/12/2008)

conceitos e distinções Fundamentais

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No âmbito doutrinário, o magistério sempre preciso de Fredie Didier Jr. e Rafael Oliveira:

“Daí se vê que, em se tratando de institutos distintos, o deferimento de um deles não condiciona nem está condicionado ao deferimento do outro. Por exemplo: o fato de a parte não estar assistida por defensor público não a impede de pleitear e ter deferido o benefício da gratuidade. Por isso, a repre-sentação por advogado particular não pode ser tomada com prova da capa-cidade financeira da parte, a impedir a concessão do mencionado benefício. Basta pensar na possibilidade de o advogado ter sido contratado para receber remuneração apenas em caso de êxito na demanda, ou mesmo de estar atu-ando na causa por caridade.”8

Aliás, extrai-se igualmente da vida forense que não são incomuns os casos em que os advogados firmam contrato com constituintes hipossufi-cientes na esperança de receber honorários apenas nas hipóteses de êxito na demanda. Assim, caso a parte necessitada seja vitoriosa ao final do processo, o advogado particular poderá desfrutar dos honorários de sucumbência – devidos pela parte contrária – e, ainda, dos honorários contratuais, a serem pagos pela parte necessitada, com os frutos hauridos em virtude do sucesso da demanda:

“CIVIL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. JUSTIÇA GRATUITA. Aquele que não tem meios para custear as despesas do processo pode contratar honorários de advogado, tendo em vista o proveito que terá na causa, ainda que litigue no regime da justiça gratuita; se, antes de ulti-mado o processo, revogar a procuração, estará sujeito ao pagamento dos honorários de advogado, na proporção dos serviços prestados, conforme for apurado em ação própria, de arbitramento. Embargos de declaração acolhidos.” (EDcl no REsp 186098/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 03/12/2001)

2.2.3. o Que está abrangido Por ela

A justiça gratuita é o benefício processual que isenta a parte do paga-mento antecipado de despesas processuais. Mas que despesas são essas?

De acordo com o art. 3º da Lei 1.060/50, a isenção compreende:Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções:I - das taxas judiciárias e dos selos;II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça;III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais;

8. Idem, ibidem.