Direito Administrativo II – Waleskinha

Caderno – Maria Paula Sanches Aquino

02/10/13

1. O Poder de Polícia: abordagem histórica

PIRES, Luis Manuel Fonseca. Limitações Administrativas á liberdade e á propriedade. São Paulo: Quarter Latin, 2006.

Substituição da expressão ‘poder de polícia’ pelo termo limitações administrativas a liberdade e a propriedade, pois encontrava-se revestida de um viés histórico de arbítrio. O termo adquire contornos diferentes de acordo com o momento histórico e político que se encontra inserido, a noção do termo não foi estática ao longo da história.

Possibilidade de atuação do Estado que pode vir a interferir em Direitos Fundamentais. O que seria o poder de polícia? E o que pensamos á respeito?

Atualmente este poder é visto como a forma com que o Estado mantém a ordem pública, inicialmente a atuação do Estado era abrangente, e marcada pela ausência de privacidade e esta noção ao longo do tempo reduz seu aspecto interventor, através do reconhecimento de liberdade e autonomia do indivíduo. Marco principal surgimento do Estado de Direito. Redução do espaço de atuação no âmbito de polícia estatal.

Modelagem contemporânea do termo, que se adequa ao respeito a liberdade individual, tendo como tábua axiológica a CF. Ate que ponto o Estado pode utilizar sua força? A liberdade não e absoluta, caberá ao poder público determinar quando sera cabível tal intervenção. Com a finalidade de manter a salubridade, a segurança etc caberá ao Estado exercer o poder de polícia, afim de manter a ordem, adequado, porém ao desenho constitucional.

Compreensão arcaica da expressão, há uma carga negativa intrínseca a expressão poder de polícia que sugere certo teor de arbitrariedade. Historicamente o termo vinha sendo utilizado para interferir drasticamente na vida dos indivíduos.

08/10/13

a) Atividade de polícia:

Considerações Gerais:

Constituição e leis - Cidadãos recebem direitos

Por meio das normas jurídicas são reconhecidos direitos, que sejam compatíveis com o bem estar de todos. Seu exercício deve ser compatível com o bem estar social.

Liberdade X Direito de Liberdade

Propriedade X Direito de propriedade

Apropriação dos valores de liberdade e propriedade etc pelo direito, apropriando-se de parcela do bem. Regulando juridicamente uma determinada parcela do bem. Encontrando limitações deste no próprio contorno do direito.

Não há limitações administrativas ao direito de liberdade e ao direito de propriedade, pois estas limitações INTEGRAM o desenho do perfil do direito.

O contorno ira permitir o que integra o direito e o que não o integra, fazem parte da conformação do direito. Apropriação pelo direito de determinado bem ou valor. As limitações são intrínsecas a atuação jurídica. Atividades consagradas

Os direitos são a conformação jurídica que um dado ordenamento jurídico emprega a um valor conhecido e caro a sociedade.

Há limitações a liberdade e a propriedade

Aplicação pratica => limitações administrativas não ensejam a possibilidade de indenização aos particulares afetados => não há sacrifício ao direito, as limitações representam o próprio contorno do direito.

Porque não existe sacrifício do direito, já se encontra contido no valor, não há invasão, portanto, da vida do individuo. Cabe a analise do que integra o direito e do que se encontra fora do seu âmbito, que caracterizaria interferência indevida.

Direitos do indivíduo: por vezes estão plenamente delineados em lei, quem possui competência para identificar o contorno, o legislador. O tratamento legislativo nem sempre é preciso (extensão imprecisa) para identificar os contornos, haverá atuação administrativa para identifica-los.

Cabe à administração delinear seus confins ou lhe condicionar o exercício, a fim de compatibilizá-los com o bem estar social. => Trata-se de formulação jurídica do âmbito do direito, definição das fronteiras do direito. O que faz parte da contraposição desse direito, ou seja, o dever.

A administração estaria neste aspecto, administrando possíveis interesses em conflito.

A satisfação dos DF compreende uma atuação estatal conformadora da autonomia privada; Por isso há questionamento da atuação da administração, principalmente no que tange a DF.

De acordo com o modelo politico vigente, sendo ele mais atuante ou menos atuante na esfera de liberdade do individuo.

Conjunto dessas atuações estatais interventivas é tradicionalmente indicado pela expressão PODER DE POLÍCIA.

1.2- Sentidos da expressão Poder de Polícia

Atividade estatal que condiciona a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos interesses coletivos.

Originalmente a expressão PODER DE POLÍCIA, abrange atos do legislativo (sentido amplo) e do Executivo (sentido estrito), a noção de poder de policia passa a ser analisada em seu sentido estrito, ou seja, exercido pela Administração Pública. Vai se descolando do âmbito do legislativo, e se torna atividade da Adm. Publica que vai condicionar e intervir na esfera individual.

A- Poder de Polícia em sentido amplo

Significa a atuação de polícia do Poder Executivo e também do legislativo, refere-se ao complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente de liberdade e propriedade dos indivíduos.

B- Poder de Polícia em sentido estrito

O pp diz respeito, somente as intervenções da administração no âmbito da propriedade e liberdade dos indivíduos => abandona-se a concepção ampla

“ Prerrogativa de direito público que, calcada em lei, autoriza a Administração Publica a restringir o uso e o gozo da Liberdade e da Propriedade em favor do interesse da coletividade” ( Canotilho)

Cabe ressaltar a diferenciação entre, a Polícia administrativa, ou Poder de polícia de Policia Judiciária, também como atividade administrativa, mas é voltada para o ramo do processual penal, serve a função jurisdicional penal. Sustentáculo do processo penal. Será executada pelos órgãos de segurança. Já a polícia administrativa, completa-se no âmbito da própria função administrativa, e será executada por órgãos administrativos de caráter fiscalizador. Por exemplo: apreensão de medicamentos, fiscalização de parques florestais. Tem o fim ultimo exaurido no próprio âmbito da administração.

Doutrina; características específicas para a Polícia administrativa

a. Discricionalidade e vinculação

A atividade de polícia seria vinculada ou discricionária? Existem divergências doutrinárias, para Hely Lopes, seria uma atividade

discricionária, pois ao exercer tal atividade a adm. faz escolhas. Mas a doutrina majoritária prega que sua atividade seria vinculada, à Constituição, que pautará o ordenamento como um todo. Vinculada a lei como um todo, não havendo um espaço tão amplo assim como já se entendeu.

A lei funcionará como moldura para as decisões administrativas => restando certa margem de discricionalidade (pautada pela lei e pela proporcionalidade) a administração, pois é impossível ao legislativo editar normas específicas sobre tudo.

b. Autoexecutoriedade

A administração pode por si mesma, promover a conformação do comportamento do particular; Não carece de autorização que parta de outro órgão para tal; Medida de polícia administrativa AUTOEXECUTÓRIAS. Leva a uma atuação autônoma da administração.

09/10/13

Para alguns autores existem hipóteses específicas de autoexecutoriedade das medidas administrativas, pois esta não pode ser aplicada sem criterios:

Expressa autorização legal

Urgência da media para a defesa do interesse publico.

Não há outra via de direito para assegurar a satisfação do interesse publico.

A satisfação da multa esta vinculada a uma atuação da administrativa.

a- Extensão da policia administrativa

Distribuição de competência para o exercício do poder de policia, quais os entes tem competência para praticar atos de polícia. A União os Estados e os Municipios tem competência para exercer o poder de policia administrativa. Terá competência o ente que for competente para legislar sobre a matéria. Se a competência legislativa for da União, a competência para exercer o poder de polícia sera federal, da União.

Mas a aplicação deste critério não e absoluta, pois há hipóteses de competência concorrente, e em casos que não e simples identificar de qual ente tem competência. Como estamos diante de competência concorrente o exercício do poder de policia pode ser exercido conjuntamente por entes de nível federativo diverso. Extensão da competência para mais de um ente.

Outra mitigação encontra-se nas situações em que há previsão de competência na CF, mas no caso concreto pode haver uma situação que incida na competência de outro ente federativo. Repercussão

diretamente no peculiar interesse de outro ente. Por exemplo, art. 22, inc. I CF, legislação sobre direito comercial é de competência da União, mas o exercício do comercio é um tema que envolve competência local, do município (Sum. 645, STF).

A partilha de competências prevista na CF é extremamente complexa, e possuem divergência doutrinarias e jurisprudenciais quanto á competência para o exercício do poder de polícia. Por exemplo: fixação de competência para regular o horário de atendimento do banco é da União e não do município. Embora haja divergência de um município para outro, trata-se de tratamento diferenciado dado pela União.

b- Possibilidade de delegação de medidas de Polícia administrativa

Em principio, não é possível haver delegação a particulares, mas entre entes do poder publico sim, havendo possibilidade de delegação ela será factível. Pois a pratica de tais medidas envolve tarefas tipicamente públicas que ofenderiam o equilíbrio entre os particulares, exercendo supremacia sobre o outro. Mas há situações em que o particular pode exercer supremacia sobre outros particulares, por exemplo, capitães de navio, comandantes de aeronave. Situações em que se encontram fora do poderio estatal.

No entanto, é possível que certos atos materiais que procedem o poder de polícia sejam delegados, o que a doutrina admite que seja delegado é algum ato material que faça parte do exercício do poder de polícia, e não o ato de polícia em si. Por exemplo, a fiscalização de trânsito por fotossensores operados por empresas. Neste caso, o poder público vai contratar com empresas, licitações.

A doutrina identifica três atos em que se pode exercer as atividades de polícia;

Atos normativos de alcance geral: regulamentos e portarias

Atos concretos e específicos: fechamento de estabelecimentos comerciais, guinchamento de veículos;

Atos fiscalizadores: fiscalização de pesos e medidas;

EXERCÍCIO

O decreto nº 34.377 de 31 de Agosto de 2011 do prefeito da cidade do RJ, determina em seu art. 14, que para a contenção da dengue e o controle do seu vetor é possível o ingresso compulsório em imóveis particulares e públicos em caso de recusa ou de ausência de pessoa que possa abrir a porta para o agente de vigilância sanitária. Analise este ato da

administração municipal, tendo em vista o exercício do poder de polícia e a fruição de Direitos Fundamentais.

A saúde pública como interesse público é matéria de competência concorrente, o exercício do poder de policia pode ser exercido conjuntamente por entes de nível federativo diferentes, ou seja pode ser exercido pelo União, Estado e Município. Sendo legítimo para exercer o poder de polícia o ente que for competente para legislar sobre a matéria, o Município do RJ ao publicar o decreto em questão, estaria exercendo competência própria sua, mas ao executar esta competência deve estar consentâneo com os valores constitucionais, e os direitos fundamentais do indivíduo.

O artigo XI, da CF “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”, encontra-se violado pelo dispositivo da lei em questão.

Deve-se levar em conta, a contraposição com o direito a propriedade privada que se encontra violado. Para que o lar do individuo possa ser violado, deveria ser instaurado um processo, para que o individuo lesado tenha a possibilidade de apresentar seu motivo de ausência ou recusa diante da presença do agente de vigilância sanitária, assegurando o direito ao contraditório. No caso de ausência, seria mais viável prévia notificação do indivíduo, avisando de eventual próxima visita. Sendo necessário, portanto, determinação judicial para que seja mitigado o direito de propriedade.

22/10/13

Direito administrativo II – Elizabete Rosa de Mello

Email: elizabetedpunesa@yahoo.com.br

1. Intervenção do Estado na propriedade privada

Relação jurídica administrativa é composta de sujeitos ativos (entes da federação, autarquias) e sujeito passivo. Para alguns autores a administração pública indireta seria também um ente ativo. Os administrados também poderão ser entes da federação.

A maioria dos autores busca definir qual intervenção, e sobre o Estado. O autor Dalmo de Abreu Dallari define o Estado como a ordem jurídica soberana (elemento do estado => soberania) que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território. O direito administrativo trata do Estado, que objetiva o bem comum, suprindo as necessidades públicas, ou seja, o Estado visa o bem comum. O Estado visa a supremacia do interesse público, ressaltando a função social da propriedade privada. Ao dispor da propriedade, o proprietário deve então

respeitar as leis locais. O proprietário da propriedade é aquele que possui o Registro de Imóvel.

Levando em consideração o direito comparado, percebe-se que o poder público é exercido de forma diversa de acordo com a condição econômica que o país se encontra.

Formas de intervenção do Estado na propriedade privada:

1. Formas de intervenção restritivas: não suprem, não aniquilam e nem transferem a propriedade.

1.1-Servidão administrativa ou servidão pública;

Ao tratar deste instituto o que vem a mente primeiramente é a chamada servidão de passagem. Servidão vem de prestar algo a alguém.

A natureza jurídica da servidão é um direito real do Estado, ou seja, da administração pública. Seu caráter é obrigatório e permanente. A atividade administrativa permanente, sempre irá intervir em bem imóvel. E há um pati, que é uma obrigação de suportar, definido por Elizabete como uma obrigação NEUTRA (obrigação de suportar). A obrigação de fazer é positiva, a obrigação de não fazer é negativa. Por ser extremamente danoso para o proprietário, deve-se analisar em caso concreto a presença de dano através de perícia, para possível justa indenização. Nenhum ente federativo, paga nenhum imposto devido a imunidade tributária prevista constitucionalmente.

Conceito: é uma forma de intervenção restritiva para a realização de Serviços Públicos.

Fundamentação legal: CRFB, Art. 5º, inc. XXII, XXIII, Art. 170. E Decreto-lei 3365/41 e arts. 1378 e 1379 do CC.

Art. 5º XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social

Obra: ‘O mito da propriedade – Thomas Nagel’

Formas de instituição da servidão:

1ª quando não existir lide (pretensão resistida, conflito de interesses). Existirá acordo entre o ente da federação e o sujeito passivo, instituído mediante acordo, de que parte do bem imóvel será utilizado para a realização de prestação de serviço público. Formalizado por decreto do chefe do poder executivo. Formalizado na escritura do bem imóvel, registrada no RI => esfera administrativa.

2ª quando existir lide. Quando não tiver acordo entre sujeito ativo e sujeito passivo, deverá ser ajuizada ação declaratória pelo sujeito ativo => esfera judicial.

Formas de extinção da servidão:

a- Desaparecimento do bem imóvel. Ex. catástrofes naturais que atingem o bem.

b- O bem imóvel poderá ser incorporado pelo poder público. O bem que era privado torna-se público, matéria de direito empresarial. Nos casos de herança jacente quando o proprietário não deixa bens, nem herdeiros, nem testamento. Estatização de bens, bens que se tornam de domínio público, bem privado que se torna público.

c- Ausência de interesse do sujeito ativo, os entes federativos.

**RESP 1050641/RS => 30/08/13 + Ag Rg 125571/MT (ANEEL, braço do poder público, servidão administrativa, União => ajuizada ação em face de quem estabeleceu a servidão, ou seja o ente da federação)

A área utilizada pela servidão administrativa era maior, ou seja, diferente da área prevista na escritura do imóvel, registrada no RI. O administrado tem direito á indenização? A indenização está condicionada ao dano. Portanto, neste caso, não há direito a indenização, salvo se o administrado comprovar o prejuízo/dano, e o prazo para requerer a indenização é de 5 anos, contados a partir da data da restrição, data da servidão administrativa.

DL 3365/41 Dispõe sobre desapropriações por utilidade pública. O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o art. 180 da Constituição, decreta.

Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de 5 (cinco) anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. Neste caso, somente decorrido 1 (um) ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.

Parágrafo único. Extingue-se em 5 (cinco) anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.

Art. 40. O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta Lei.

1.2- Requisição administrativa;

Natureza jurídica: é um direito pessoal do Poder Público, não é um direito de caráter definitivo, seu caráter é provisório.

Conceito: uma forma de intervenção do Estado na propriedade privada, de forma somente restritiva e não supressiva, que trata da desapropriação. Para a realização de atividades/serviços públicos. Será sobre BENS MÓVEIS, IMÓVEIS e SERVIÇOS PÚBLICOS. Somente mediante perigo iminente, pode-se privar o indivíduo de seus bens perante a sociedade.

**Resp 311561 => 24/04/13. Agravante: Estado do Amapá. Agravado: empresa de neurologia

O Estado realiza requisição administrativa sobre todos os bens, móveis e imóveis (serviços, equipamentos etc) da empresa, inclusive os bens particulares dos médicos. O procedimento administrativo demorou um ano, não sendo visto como perigo eminente, considerada arbitrária a requisição adm. Realizada pelo Estado do Amapá. O Estado do Amapá extrapolou. Os bens particulares dos médicos não poderiam ter entrado na requisição administrativa. Podendo fazer nova requisição respeitando os bens dos particulares e os prazos que caracterizem o perigo iminente.

Legislação: CRFB art. 5º, inc. XXIII, XXV e art. 173

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

*vide art 173

A forma de requisição administrativa é autoexecutória, não há necessidade de intervenção judicial. Se extrapolar o limite da legalidade o judiciário poderá intervir. O caso supracitado do Amapá extrapola os limites legais. Somente a União vai tratar de normas gerais, os outros entes tratam de normas especiais, consonantes com as normas gerais.

Extinção: acontece após desaparecer o perigo iminente, como é de natureza transitória o poder público não pode continuar utilizando propriedade privada findo o perigo iminente.

Indenização: é a mesma coisa em relação a servidão, em regra geral não há direito a indenização, salvo se o administrado comprovar o dano.

1.3- Ocupação temporária;

Natureza jurídica: é um direito pessoal da administração pública, é de caráter transitório para a ocupação somente de BENS IMÓVEIS. Forma restritiva e provisória para a realização de obra pública e o serviço público.

JURISPRUDÊNCIA: SLS (suspensão de liminar e de sentença) 12/11/12

Estado do Ceará X João Gentil

O Estado do Ceará vai ocupar terreno do João para colocar equipamentos para obras do rio CÓCÓ. Mas João utilizava o terreno para estacionamento, comprovando o prejuízo. Princípio da dignidade da pessoa humana, não poderia mais suprir sua família. A ocupação temporária foi suspensa.

Extinção: após desaparecer a causa que originou a ocupação temporária.

Indenização: em regra geral não há indenização, salvo se o sujeito passivo comprovar o dano, no prazo de 5 anos, contados da data da causa =>art. 10 DL 3365/41.

Espécies de ocupação temporária:

1- Para realização de obras vinculadas ao processo de desapropriação.

2- Para as demais obras e serviços públicos em geral, não vinculados ao processo de desapropriação.

Formas de instituição:

1- Vinculada á desapropriação (forma supressiva) => ato de ocupação formal. Realizada a obrigação temporária por decreto do Chefe do poder Executivo ou decreto expropriatório.

2- Nos demais casos a ocupação temporária é auto executória, não carece de autorização.

1.4- Tombamento;

Áreas consideradas de proteção, propriedades declaradas como patrimônio histórico.

Natureza jurídica: instrumento especial de intervenção, é um direito real

Conceito: o tombamento é uma forma especial de intervenção do Estado na propriedade privada (refere-se a BENS MÓVEIS E IMÓVEIS, corpóreos e incorpóreos) para a proteção do patrimônio histórico e cultural.

Se um bem público for tombado e o administrado alterar o status quo, deverá arcar com os danos, caso haja de má fé.

Legislação: art. 216, §1º da CRFB e DL 25/1937

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

§ 1.º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

Todos os entes da federação poderam legislar dobre tombamento. Art 24 CRFB

Espécies de tombamento

1- Quanto a manifestação de vontade: voluntário, é aquele que o contribuinte vai até o poder público requerer, e compulsório, é coercitivo o poder público obriga o contribuinte a fazer o tombamento do bem.

2- Quanto a eficácia do ato: provisório, é processo inicial do tombamento e definitivo, quando o processo tornar-se concluído.

3- Quanto a quantidade de bens: individual, apenas um único imóvel é tombado ou geral, como por exemplo uma cidade inteira é tombada.

A extinção do tombamento ocorre quando desaparecer o bem. O ato de tombar o bem segue-o a vida toda.

Forma de instituição do tombamento:

1- Por manifestação expressa do poder público: refere-se a espécie de tombamento compulsória, realizará ato administrativo de tombamento que será encaminhado ao RI (erga omnes)

2- Por solicitação do proprietário: após a solicitação do administrado o poder público deve fazer o ato administrativo e encaminhar para o RI.

Indenização: em regra geral não gera indenização, salvo se o administrado comprovar prejuízo.

Ag Reg Resp 1317806 06/11/12 - Se o tombamento esvaziar o direito de propriedade, o tombamento se transforma em desapropriação indireta.

QUESTÃO DE DESAFIO (para prox aula)

O recuo obrigatório de construção e o alinhamento são consideradas espécies de intervenções do Estado na propriedade privada? Caso positivo que tipo de espécie.

1.5- Limitações administrativas;

Natureza jurídica: atos legislativos ou administrativos normativos, são determinadas de forma abstrata e genérica.

Conceito: espécie de intervenção restritiva do Estado na propriedade privada instituído de forma genérica e abstrata (lei). Que impõe aos

proprietários determinadas obrigações, de fazer e de não fazer. Decorrente do poder de polícia.

Legislação: art. 5º, inc. XXIII, XXV, art 170, III CRFB. Estatuto da cidade lei 10527/2001 que estabeleceu o parcelamento, de terrenos e a edificação compulsória.

Obrigação de construir do sujeito passivo, o administrado, aquele que sofre as consequências da intervenção, por motivo de especulação imobiliária, por saúde pública e o IPTU progressivo no tempo, instituído pela EC 29/2000. Este estabelece o parcelamento e o non fazere que é a obrigação de não fazer, ou seja, obrigação de não construir. O primeiro requisito para sua instituição é a existência de Lei Federal, lei 10257/01. Outro requisito é a existência de plano diretor, que é uma lei municipal. Esta lei estabelece toda a estrutura urbanística da cidade, mas para ter plano diretor a cidade tem que ter mais de 20 mil habitantes. Além destes, deve haver lei específica municipal determinando o IPTU progressivo no tempo, este vigora por 5 anos, e a cada ano o sujeito ativo (Estado) notifica o proprietário de que ele deverá parcelar o seu terreno ou não construir, ou demolir a construção já realizada. Dando direito ao princípio da ampla defesa e contraditório. A limitação administrativa se dá a cada ano, caso o sujeito passivo descumpra as limitações administrativas obrigação de não construir no prazo de 5 anos seu imóvel será desapropriado. A cada ano o IPTU pode ser dobrado, no máximo.

Formas de instituição: é auto executória, não há necessidade de o poder judiciário dar autorização.

Extinção: podem ser extintas quando ocorrerem fatos supervenientes que impeçam sua continuidade. Ex. a inexistência do imóvel que pretendem limitar.

Indenização: em regra não há indenização, mas em casos excepcionais e atípicos que carecem de provas a pessoa pode ser indenizada. A indenização será por título da dívida pública.

Institutos/espécies:

Para vários bens que poderão ser determinados.

1- Recuo obrigatório: não há dever de indenizar.

2- Alinhamento: limitação de uso, há dever de indenizar.

2. Forma de intervenção supressiva na propriedade privada:

A desapropriação

Neste caso o administrado não terá mais o bem que sofreu intervenção, perda do bem. Por exemplo, a desapropriação.

A desapropriação etimologicamente significa ‘tirar a propriedade’, mas seu real sentido é quando o ente da federação retira a propriedade do proprietário/sujeito passivo do bem diante de uma necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. Os bens que podem ser desapropriados são bens imóveis, móveis, corpóreos ou incorpóreos. A necessidade pública decorre de situação de emergência (art. 2º dec. 3365/41). Um caso de utilidade pública é a segurança nacional, a utilidade pública tem de vir por meio de leis específicas, porque o poder público não pode criar desapropriações sem lei.

Natureza jurídica:

Art. 5º do decreto da desapropriação 3365/41

A maioria dos autores considera a desapropriação como procedimento administrativo, que ocorre em duas fases, executória e declaratória. Uma segunda corrente a vê como uma forma de aquisição originária da propriedade, é originária, pois a aquisição não se vincula a nenhum título anterior, a qual acompanha, Carvalhinho, Marçal.

Conceito: é uma espécie de intervenção supressiva do Estado na propriedade privada, retirando a propriedade do bem (móvel, imóvel) do particular, por necessidade ou utilidade pública e interesse social.

Obs: o bem de família é absolutamente impenhorável, mas há uma exceção prevista na lei 8009 art. 5º.

Art. 5.º Consideram-se casos de utilidade pública:

a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração e a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais;

Mais...o artigo 2º da lei 4132/62.

QUESTÃO DE DESAFIO

Um ente da federação pode desapropriar um bem imóvel por utilidade pública e depois modificar para interesse social? Caso positivo qual instituto do direito administrativo refere-se a questão? Caso negativo seria hipótese de desvio de finalidade?

DESAPROPRIAÇÃO X EXPROPRIAÇÃO SOCIAL

Carvalho Filho diz que a diferença se dá primeiramente em relação ao bem, na desapropriação será qualquer bem móvel ou imóvel, e na expropriação somente bem móvel. Outra diferença se encontra na iniciativa, na desapropriação a iniciativa é do sujeito ativo, entes da federação. Já na expropriação será realizado por particulares, ou seja, por um número considerável de pessoas. As obras da última devem ter interesse social e econômico, quem o determinará será o poder judiciário. E a desapropriação será determinada pelo poder executivo.

A expropriação social é instituto do direito privado (CC, art. 1228, §4º), e a desapropriação é instituto do direito público.

Art. 1228, § 4.º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

Competência:

1- Legislativa, significa que somente a União poderá (privativamente) tratar de normas GERAIS relacionadas a desapropriação. Art. 22, II, CRFB. Depois cada ente da federação poderá tratar da legislação específica, sendo competência legislativa concorrente.

2- Declaratória, a competência declaratória é concorrente entre todos os entes da federação, mas há exceções. A desapropriação será declarada pelo poder executivo, por meio de decreto. E também pode ser realizada pelo poder legislativo, por meio de lei específica. A fase declaratória visa notificar, dar ciência ao sujeito passivo da realização da desapropriação

OBS: desapropriação de interesse social para reforma agrária, somente a UNIÃO pode declarar a desapropriação.

OBS 2: desapropriação de utilidade pública, as autarquias poderão declarar este interesse. Exemplo de autarquias: DNIT e ANEEL.

OBS 3: fase ou competência executória, existe a fase com lide (o sujeito passivo e o sujeito ativo discordam sobre a desapropriação => ação de desapropriação com pedido de liminar) e a fase sem lide (realizada na esfera administrativa, quando ente da federação e sujeito passivo

acordarem, obrigatoriedade da comunicação do sujeito passivo, caso contrário, ocorrerá a caducidade - decadência)

Afirmações importantes:

“Bem tombado pode ser desapropriado”

“Um ente ‘menor’ não pode desapropriar bem de um ente ‘maior’”

“Bens públicos e bens particulares podem ser desapropriados”

O Distrito Federal está entre os entes que tem competência concorrente para legislar sobre desapropriação. CRFB art. 32 §1º Art. 32.

Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1.º Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios.

3- Executiva

A competência executória para tratar de todo o procedimento da desapropriação será concorrente entre todos os entes da federação e seus delegatários.

Espécies de desapropriação

1- Desapropriação comum ou ordinária: acontece frequentemente, mais comum, desapropriação de bem imóvel localizado na zona urbana. Vem discriminada pelo DL 3365/41 e lei 4132/62

OBS: o imóvel localizado na zona urbana (desapropriação urbanístico) X Imóvel localizado na zona rural (desapropriação rural)

Critério utilizado para saber onde o imóvel está localizado, o STJ utiliza dois critérios:

1. Localização do imóvel: zona urbana (art. 32 CTN, ex. meio fio, sistema de esgoto, iluminação pública, escola etc), ou zona rural (residual).

2. Destinação do imóvel: utilização do imóvel para fins urbanos, paga-se IPTU e para fins rurais (Ex. Fazendinha na Barra da Tijuca), pagar-se-á ITR. A desapropriação é propter rem.

2- Desapropriação urbanística sancionatória: apresentada como sanção para sujeito passivo.

Instituída pela EC 29/2000, Art. 182, §4º, III, CRFB

3- Desapropriação rural:

Serve para fins de Reforma Agrária. Estabelecida pela lei 8629/93, lei complementar 76/93. Art. 184 e 191 da CRFB.

4- Desapropriação confiscatória:

Art. 243 CRFB e lei 8257/91. Também chamada de esbulho possessório ou desapropriação indireta.

05/11/13

Súmula 429 do STF: impossibilidade de desapropriação de margens de rios navegáveis.

06/11/13 - Folhinha

O MP deve intervir no processo de desapropriação?

Sim, o MP tem interesse público, no processo de desapropriação do imóvel rural => forma expressa de intervenção do MP art; 118, §2º LC 76/93. O sujeito ativo indenizará o sujeito passivo, propriedade expropriada

A indenização deve acontecer antes ou depois da sentença? Antes da sentença deve ocorrer a indenização. No dispositivo da sentença deve constar o pagamento definitivo da indenização e a imissão definitiva na posse pelo sujeito ativo (expropriante).

Outros temas relacionados á DESAPROPRIAÇÃO:

1- O poder judiciário pode analisar o interesse social (MOTIVO) na desapropriação?

Não, somente o ente da federação, ou seja, o poder executivo, pode analisar os motivos da desapropriação. Art 9º DL 3365/41

Art. 9.º Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública.

2- Até quando o ente da federação pode desistir do processo de desapropriação?

Até a data da indenização, ou seja, até antes de ocorrer definitivamente a indenização. Se o proprietário for indenizado, mas ainda falte juros e correção monetária, o ente da federação pode ainda desistir da desapropriação. Caso a desistência venha depois e o bem não possa ser devolvido ao proprietário, resolver-se-á em perdas e danos.

3- Qual a destinação do bem desapropriado?

A primeira destinação do bem desapropriado SEMPRE vai para o patrimônio do ente da federação. Por meio do registro da escritura do bem no RI. Indo para o patrimônio do ente de forma provisória, ou de forma definitiva, como um bem de propriedade do Estado, por exemplo, a construção de um hospital público no terreno desapropriado.

4- A desapropriação confiscatória é desapropriação indireta?

A desapropriação confiscatória é aquela que o ente da federação toma o bem sem indenização, expropriando o bem diretamente. Porque o sujeito passivo está cometendo atividades ilícitas em sua propriedade, agindo de má fé. art 243, CFRB.

A resposta é NÃO já que na desapropriação indireta, a restrição do bem acaba sendo absoluta.

Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

5- Pode o ente da federação desapropriar por utilidade pública e depois modificar para interesse social (questão desafio)?

Sim, o instituto da tredestinação lícita, consonante com a lei e com utilidade pública. Ocorrendo tredestinação lícita o sujeito passivo não terá direito a obter o bem de volta. Diferente de desvio de finalidade, o qual, relaciona-se a uma atividade não prevista na lei, ou seja, sem utilidade pública. Também chamado de tredestinação ilícita, aqui o sujeito passivo pode obter o bem de volta, caracterizando o instituto da retrocessão.

6- O sujeito passivo terá direito a retrocessão?

O instituto da retrocessão tem sua natureza jurídica prevista no art. 519 do CC, é um direito pessoal, pois somente o proprietário do bem poderá reavê-lo pelo preço atual, não passando para os herdeiros, direito personalíssimo.

7- INDENIZAÇÃO

Existem diversas questões relacionadas à indenização. A CFRB diz que a indenização tem que ser prévia e justa, ou seja, o bem deve ter o valor do mercado, e prévia, pois deve ser antes da sentença.

Hely Lopes Meirelles, a indenização inclui danos emergentes, lucros cessantes, juros moratórios, juros compensatórios, atualização monetária, despesas judiciais e honorários advocatícios (pagos pelo ente da federação).

a- Danos emergentes: prejuízo atual do sujeito passivo.

b- Lucros cessantes: valores que o sujeito passivo iria receber se estivesse na posse do bem.

c- Juros moratórios: 6% ao ano. Os juros moratórias decorrem da demora em efetuar a indenização, o termo quo (termo inicial) é da data do transito em julgado da sentença.

d- Juros compensatórios: 12% ao ano. Compensar a desapropriação

e- Atualização monetária: taxa do SELIC.

f- Despesas judiciais: custas processuais.

g- Honorários advocatícios: o valor da diferença entre o quantum indenizatório fixado na sentença e o valor da oferta feita pelo expropriante no inicio da ação. Se este valor é considerado exorbitante pelo juiz, ele vai arbitrar entre 0,5 até 5% do valor da diferença.

O quantum indenizatório é pago por precatórios, dívidas que o ente da federação tem, no qual o pagãmente será determinado pelo judiciário, o qual a ou titulo da dívida pública, que são resgatáveis no prazo de 10 a 20 anos, o ente da federação vende estes títulos na bolsa de valores e qualquer um pode comprar. Art. 100, CRFB

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

Resp 963871/RS – DJ 19/11/08

3. Serviço público

Não existe um conceito unânime de serviço público, consiste numa atividade pública realizada de forma direta ou indireta por um ente da federação, ou delegatários (autarquias), para suprir necessidades públicas, da coletividade ou do próprio poder público. Marçal, proteção dos interesses individuais e transindividuais dos particulares.

Conceito subjetivo: refere-se aos órgãos do Estado que realizam a atividade pública.

Conceito objetivo: estudo do serviço/atividade pública em si. Hely Lopes Meirelles.

Primeiramente estudado na França no séc. XIX pelo autor Léon Duguit, os serviços públicos.

A diferença entre serviço público (art. 173, 175 CF) e atividade econômica (art. 177 CF) é que o primeiro beneficia a coletividade de forma a suprir suas necessidades especiais, e a atividade econômica é atividade direta de exploração de uma atividade, e são realizadas por concessionárias e permissionárias públicas.

QUESTÃO DESAFIO

Empresa de correios e telégrafos (ECT) realizam serviço público ou atividade econômica no sentido estrito? Qual o entendimento do STJ e do STF á respeito?

Atividade econômica em sentido lato sensu – serviço público (privilégio) e atividade econômica no sentido strictu sensu (monopólio).

ADPF 46 (26/01/10): foi considerado serviço público, pois é direcionado para suprir as necessidades básicas da sociedade. É uma empresa pública criada pelo DL 509/69, a atividade é realizada por concessionárias e permissionárias do serviço público.

STJ: Ag Reg no Resp 1308820 /DF - e STF – esta pacificado que se trata de serviço público.

12/11/13

ELEMENTOS DO SERVIÇO PÚBLICO

1- Subjetivo: Sujeito estatal, o ente da Federação. Este coloca órgãos e agentes públicos para realizar os serviços públicos

2- Formal: É o regime jurídico a que está submetido o serviço público. É um regime jurídico de direito público, em regra. A exceção a este regime é o chamado regime jurídico HÍBRIDO, que seria um regime com predominância das normas do direito público, mas com interferência das normas de direito privado.

3- Material: é a atividade pública em si, relacionada à sua utilidade, conveniência e eficiência, ou seja, qualidade do serviço.

CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

1- Quanto á possibilidade de delegação do SP:

1.1- Serviço Público delegado ou impróprio : pode ser exercido pelo Estado ou por outros colaboradores que não o ente da federação. Exemplos:

serviços públicos de fornecimento de água, energia elétrica, telefonia, transporte público etc.

1.2- Serviço Público indelegável : somente o ente da federação (e autarquias) deverá realizar. Exemplos: segurança pública, confecção de passaporte, serviços da justiça.

2- Quanto a identificação dos usuários:

2.1- Serviço Público uti universi ou geral ou coletivo : não será identificado individualmente o usuário, pois é realizado para a coletividade sem individualizar o usuário. Remunerado por meio dos impostos – tributos não vinculados – não há contraprestação individualizadas. LOU irá definir as metas (tem prazo) e objetivos (não tem prazo) anuais.

2.2- Serviço público uti singuli ou individual ou singular: o usuário do serviço é identificado individualmente. A utilização do serviço é mensurável, porque existe contraprestação por parte do ente da federação. O ente da federação é remunerado mediante taxa, disciplinada no art. 145, II CRFB. Serviço Público específico (determinado), divisível (individualizado) e existência do poder de polícia. Exemplos: serviço de iluminação pública, confecção de passaporte.

13/11/13

Pedágio é taxa ou preço público?

O único autor que trata do instituto do preço público é Diógenes Figueiredo. As espécies de preço público, são:

1- O preço público ou preço público propriamente dito para a remuneração de serviço Uti singuli, onde cobra-se somente o custo do serviço, sem lucro;

2- O preço público quase privado cobra-se com o intuito de obter lucro;

3- O preço político cobra-se menos do que o valor propriamente dito, o preço de serviço público, o sujeito ativo efetua o pagamento da diferença.

Na opinião do STJ, DEPENDE. Na primeira posição, se o usuário tiver outra forma de locomoção para chegar ao destino final, este serviço será preço público, pois é facultativo. MAS se o usuário deste serviço público não tiver outra forma de locomoção para chegar ao destino final, considera-se o serviço como taxa, pois é obrigatório. Mas segundo Elisabete, 99% dos pedágios das rodovias públicas paga-se mediante preço público.

PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO

Os princípios suprem lacunas de leis, são mandatos de otimização (ALEXY). Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Melo, princípio é um mandamento nuclear de um sistema, comanda, traça, ajuda a entender o sistema jurídico. As funções do princípio são: a fundamentadora serve para dar suporte a uma posição jurídica; a interpretativa serve para adequar/avaliar/analisar o caso concreto que esta sendo interpretado; a integradora serve para suprir lacunas da lei, ou omissões legislativas.

Principais espécies de princípios do serviço público:

1. Princípio da generalidade:

Prega que todas as pessoas (brasileiros natos ou naturalizados, estrangeiros, pessoas físicas e pessoas jurídicas) devem ser beneficiadas pelo serviço público. Deve os serviços públicos ser oferecidos para o maior número de pessoas, sem distinções.

2. Princípio da continuidade do serviço público:

O serviço público não deve ser paralisado, caso seja paralisado causará prejuízos aos usuários, e para a própria administração pública, que será onerada devido as ações resultantes de reclamações de sua eventual paralização. Lei de responsabilidade fiscal, LC 101/2000.

Direitos contrapostos:

Direito de greve X Paralização do serviço público

O direito de greve é previsto no art. 9º da lei 7783/89, e todos podem exercê-lo. O serviço público pode ser paralisado desde que não cause prejuízo irreparável. Esta paralização deve sempre ser parcial.

Jurisprudência: STJ – Resp 1220776-MG. DJ 22/08/2013. Informativo 434/10.

3. Princípio da eficiência

Os serviços públicos devem ser oferecidos com qualidade e celeridade. Devem utilizar processos tecnológicos avançados. No tocante ao poder judiciário, executivo.

MS – STJ 19264/DF – DJ 30/08/13

Jornada de trabalho de médico que Trabalha em hospital público, deve ser menor ou igual á 60 horas semanais. Acima disso o STJ considera que há perda de eficiência do serviço público. Mas se a pessoa provar que consegue realizar suas atividades com eficiência, poderá realizar carga horária superior.

4. Princípio da modicidade

Os serviços públicos devem ser remunerados por preços módicos, ou seja, preços acessíveis, razoáveis, são aqueles cobrados em tarifas mínimas. Art. 6º, §1º da lei 8987/95. O valor razoável nem sempre é o mínimo cobrado.

Sumula 356, STJ - É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa.

STJ: 1283757/SC – DJ 27/09/13.

DELEGAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

Titularidade do serviço público pertence aos entes da federação, e estes deveram criar por lei específica, os serviços público e executá-los de forma direta (realizada pelo próprio ente) ou indireta (outros órgãos). A titularidade tem uma exceção, é quando passa-se a titularidade em relação a execução para outra pessoa, esta exceção é a privatização do serviço público, que vai para a inciativa privada a tarefa de realizar o serviço público, por exemplo, serviços de telefonia. Quando o serviço for privatizado o poder público permanece controlando esta atividade através de regulamentação, por meio das chamadas agências reguladoras.

O serviço de segurança pública é indelegável.

A delegação pode ser legal ou delegação contratual ou negocial:

a- Delegação legal também conhecida por outorga, o ente da federação por meio de lei, delegue o serviço público para outro ente, por exemplo, à autarquia.

b- delegação contratual ou negocial: ocorre por meio de ato de vontade do ente da federação, o contrato, com todos os requisitos expressos na lei, com prévia licitação na modalidade de concorrência, para a contratação de concessionárias de serviço público. Com obediência ao principio do equilíbrio econômico-financeiro. Através dos regimes da concessão, permissão e “autorização”.

QUESTÃO DESAFIO

Com quem esta a razão com o município de JF ou com a Getran? O serviço público de transporte público é realizado com permissionárias ou concessionárias?

O município de JF outorgou todas as concessões (1982), por prazo indeterminado;

- 1999, já existia a lei de licitação. O município de JF por meio do procedimento de inexigibilidade de licitação, formalizou termos aditivos aos

contratos de concessão. Prorrogou os contratos por 87 meses (7 anos e 3 meses) vindo até a data do 02/12/2006.

- A Getran (Setra) emitiu parecer contrário a prorrogação dos contratos. Sugeriu realizar processo de licitação.

- O município de JF prorrogou os contratos de concessão por mais 10 anos, contados de 08/12/2006.

- Defesa apresentada pelo Município: p. 83, lei 8987/95, normas gerais em matéria de concessão e permissão.

A razão esta com a Getran pois esta sugere a realização do processo licitatório, os artigos 14, 42 e 43 da lei 8987/95 e art. 175 da CF estabelece a obrigação de fazer licitação. Os contratos realizados antes da Constituição devem ser cancelados e realizado processo licitatório.

Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios de legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

Art. 43. Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988.

19/11/13

- Serviço oferecido ao publico de iniciativa privada, as empresas, através de empresas limitadas, S/A, MEI, Eireli. O poder público é obrigado a fiscalizar todos.

Art. 175, CRFB. Incumbe ao Poder Público (entes da federação), na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

- Lei 8987/95 – tratara sobre normas gerais sobre concessão e permissão de serviços públicos.

- Leis - 5074/95, 11079/04, 12767/12

Críticas:

Nem sempre o poder público realiza serviços públicos diretamente, ocorrendo também indiretamente.

Titularidade do Serviço Público X Delegação da execução do Serviço Público X Serviço oferecido ao publico de iniciativa privada

Poderá ocorrer inexigibilidade de licitação, portanto, não haverá SEMPRE licitação.

1- Concessão de Serviço Público

Conceito:

Elaborado por José dos Santos Carvalho Filho “Concessão é contrato administrativo pelo qual a administração pública transfere a pessoa jurídica (nunca pessoa física) ou a consórcio de empresas a execução de certa atividade (atividade determinada) de interesse coletivo remunerado através do sistema de tarifas pagas pelos usuários”...ou não, exceto nos casos das concessionárias especiais.

Muitos doutrinários criticam este conceito, ademais todos eles concordam que é contrato administrativo. Nem todas as espécies de concessão são remuneradas através de tarifas pagas pelos usuários.

OBS: concessão NÃO deve ser realizada em regime precário, aquele que não tem estabilidade, deve haver segurança jurídica nessas atividades, deve ter prazo determinado.

Natureza jurídica: é um contrato administrativo, no qual o contratante é denominado de concedente, e o contratado é chamado de concessionário. O contrato é precedido de prévia licitação, modalidade de concorrência (Lei 8666/93, art.23, I e lei 8987/95, art. 14, 42, 43). O contrato formaliza o acordo realizado.

Exemplos de concessão: rodovias, fornecimento de água e luz.

Classificação:

a- Quanto á contraprestação , são as concessões comuns e concessões especiais.

As concessões comuns não há contraprestação por parte do poder público, aqui o poder público também investe dinheiro. E o sujeito passivo paga tarifas. Podem ser: concessões comuns de serviços simples (lei 8987, art. 2º, inc. II) e concessões comuns de serviços públicos precedidos de obras públicas (lei 8987 art. 2º, inc. III), obra pública definida do art. 6º da lei 8666/93.

As concessões especiais denominadas de PPP (Parcerias público-privadas), aqui há contraprestação por parte do poder público. Espécies:

- Concessões patrocinadas: art. 2º, §1º da lei 11079/04. É patrocinada por um consórcio de empresas. Tarifas pagas pelos usuários e também contraprestação pecuniária pelo poder concedente.

- Concessões administrativas: art. 2º §2º da lei 11079/04

Art. 2.º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

§ 1.º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 2.º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

- Concessão de serviço público: privilégio autorizado pelo Sujeito Ativo para uma exploração, conforme a legislação em vigor.

20/11/13

Temas relevantes

1- Responsabilidade do concessionário: a responsabilidade será civil e objetiva, prevista na CRFB no art. 37, §6º. O prejudicado usuário do serviço (vítima), deverá provar o nexo de causalidade, e não a culpa subjetiva do executor (motorista). O poder concedente (ente da federação) SEMPRE responderá de forma subsidiária. E também será responsabilidade solidariamente.

Resp 1187108/RJ, STJ – responsabilidade objetiva da concessionária do serviço público, no que tange a conservação rodovias. No mesmo sentido há responsabilidade penal, administrativa, tributária EXCETO, se a concessionária estiver devendo tributo de contribuição previdenciária, haverá responsabilidade solidária entre o ente da federação e concessionária (e a subconcessionária) respondem conjuntamente.

2- Transferências de encargos : arts. 25, 26, 27 da lei 8987/95

Celso Antônio Bandeira critica que a transferência é realizada sem licitação, mas lei autoriza através das espécies:

a. Transferência de concessão ou transferência do controle acionário art. 27: aqui o poder concedente está transferindo todo o serviço público => transferência total, sem licitação.

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão

b. Subconcessão, art. 26. O subconcessionário ira executar parte do serviço público, no lugar do concessionário.

Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.

§ 1.º A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.§ 2.º O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.

Qual a espécie de responsabilidade do subconcessionário? Sera OBJETIVA. Se esta causar danos a terceiros quem responde por estes danos, de forma subsidiária será a subconcessionária e a concessionária.

c. Subcontratação, art. 25: o subcontratado realizará parte (legislador define quais serão as atividades realizadas) do serviço público, sem licitação, realizando atividades auxiliares/complementares e projetos associados.

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

Em todas as espécies acima o ente da federação ou poder concedente deve autorizar essas transferências de encargos, porém a transferências de encargos deveram estar estabelecidas no edital da licitação, na modalidade de concorrência. Se não está previsto no edital não pode haver transferência. O regime contratual entre concessionário originário e subconcessionário, ou subcontratado é de regime privado.

3- Encargos do poder concedente e da concessionária: arts. 29 e 31, lei 8987/95. Estes artigos são taxativos, ou exemplificativos? Caso seja taxativo não poderá mais incluir nenhum item além daqueles expostos no artigo. Sendo exemplificativos poderá haver a inclusão de itens. A doutrina em peso considera como sendo taxativos, mas admitindo interpretações extensivas. Cada item deste podem ser explicados em uma lei posterior, mas não é permitido o uso de analogia.

QUESTÃO DESAFIO

Pode o ente da federação/poder concedente realizar um contrato de concessão com empresa que utiliza de leasing para a compra de veículos, objeto de transporte coletivo?

IMPRIMIR NOVAMENTE A PARTIR DAQUI

26/11/13

Direitos e deveres do USUÁRIO dos SERVIÇOS PÚBLICOS

DIREITOS:

Os usuários tem o direito de receber o serviço público de forma adequada, ou seja, obter o direito de utilizar o serviço público com liberdade de escolha, a liberdade de escolha é limitada. O usuário tem o direito de fiscalizar o concessionário, se não se conformar com o serviço pode o usuário denunciá-los as agencias reguladoras. O usuário pode escolher até 6 datas no mesmo mês para o vencimento de suas faturas. Há também o direito de receber a quitação anual dos débitos (Lei 12007/09). Há mais direitos estabelecidos no Código de Defesa do consumidor, lei 8078/90.

DEVERES:

Art. 6º lei 8187/95 – Colaborar com o poder público. Outro dever é efetuar o pagamento do serviço prestado, a paralisação do serviço só pode ocorrer após a notificação do usuário.

INTERVENÇÃO NA CONCESSÃO art. 32/34 da lei 8987/95

A intervenção é realizada pelo ente da federação, este é cientificado da situação precário dos serviços públicos através de denúncias feitas através de agências reguladoras. E realizada de forma direta, ex officio, sem necessidade de intervenção judicial, ou diante de denúncia quanto a má prestação do serviço. Esta denuncia pode ser anônima ou pública, o que importa é que seja realizada em prol do interesse público.

Procedimento, art. 32, § único

Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente (deve contar os MOTIVOS da intervenção), que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.

Decreto deve conter: os motivos, o prazo de 30 dias, os objetivos e os limites.

Após realizada a intervenção, pode acontecer a CADUCIDADE, que é a extinção, ou também pode ocorrer um ERRO do ente da federação, que interviu de forma enganosa, erro por parte do ente da federação ao realizar a intervenção, como por exemplo, oriundo de uma denuncia falsa. No caso de erro, o concessionário somente será indenizado se constatado o dano, caso contrário, não será indenizado.

Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas

determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.

Extinção da concessão do Serviço Público: art. 35/34 da lei 8187/95

A extinção se dá por diversos institutos:

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual (o que esta no contrato); => finalizado o prazo contratual de concessão extingue-se a concessão, o prazo pode ser prorrogado por interesse público. As concessões não tem prazo preestabelecido nesta lei, mas na lei de licitações prevê-se o prazo de 25 anos, devido ao alto investimento das concessionárias de SP. Não há necessidade de prévia notificação ou aviso sobre o fim do prazo e consequentemente do contrato. SEMPRE se inclui a data do fim do contrato.

II - encampação; => etimologicamente significa “tomar para si”, o poder concedente retoma o serviço público de ofício, não carecendo autorização judicial, ou seja, de forma unilateral. REQUISITOS: Art. 37 Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica¹ e após prévio pagamento da indenização², na forma do artigo anterior.

¹A lei autorizativa somente pode ser do poder executivo, sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes.

²A indenização da concessionária será total ou parcial? Para a maioria dos doutrinadores prega que haverá indenização para todos os concessionários, quando há encampação. Há duas hipótese:

Para a magistratura e o MP, deve haver indenização total. Para outro entendimento, utilizado na defensoria pública, só são indenizáveis os bens reversíveis, são aqueles que serão utilizados para a realização do serviç publico. (parcial).

O concessionário de serviço público tem direito aos lucros cessantes? DEPENDE, para ter direito á estes lucros deve estar previsto no edital de licitação, MAS em regra não tem direito a lucros cessantes.

III - caducidade; => prevista nos arts. 27 E 38 desta lei. Será de iniciativa do sujeito ativo, e ocorrerá por inexecução parcial ou total do serviço público, por culpa do concessionário (§1º e I, VII do art. 38 LEI 12767/2012).

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

Haverá 180 dias para apresentar documento de regularidade fiscal, na forma do art. 29 da lei 8666/93.

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista.

A maioria dos doutrinadores entendem que a responsabilidade é so fiscal, mas Elisabete entende que com análise no inc. 7º é possível que haja tributos trabalhistas.

IV - rescisão; realizada por iniciativa do concessionário, pois o poder concedente descumpri o dever contratual. Por exemplo, não tem efetivado o pagamento do concessionário.

Aplica-se a cláusula da exceção do contrato não cumprido (exeptio non adimplendi contractus)? Não aplica-se no caso das concessionárias, a para serviços públicos que não se enquadrem no serviço de concessão, ou seja, serviço público interno pode haver paralisação, art. 476 CC E ART. 78, XIV e XV lei 8666/93.

V - anulação; => se dará por vicio de ilegalidade ou ilegitimidade, o poder concedente pode alegar de ofício, unilateralmente o vício e extinguir o contrato unilateralmente. Art. 35 da lei 8666/93 (ANULAÇÃO) e art. 59 (NULIDADE).

VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular (por motivo de doença, tornou-se pródigo etc), no caso de empresa individual. => lei das falências, quando o contrato ira extinguir, art. 195, lei 11101/95.

A empresa concessionária pode ser extinta nas seguintes hipóteses:

a- Quando há transformação da empresa, por exemplo, era uma empresa limitada e passou a ser S/A. A concessão extingue para a empresa limitada, se continuará ou não com a S/A é discricionariedade do poder público.

b- Quando há incorporação, se a concessão foi realizada com a empresa A, uma vez a empresa A, incorporando a empresa B, a empresa A continuará com a concessão, a empresa B deve compor a concessão se o sujeito ativo concordar.

c- Quando ocorre a fusão, a empresa A se funde com a empresa B, a empresa A possuía contrato de concessão com o poder público. Na fusão o contrato com a empresa que se fundiu é extinto.

d- Na cisão havia contrato de concessão com a empresa AB, elas, portanto se dividiram, neste caso extinguir-se-á a concessão.

Distrato ou resilição bilateral X Revogação X rescisão

b

A empresa individual é personalíssima, criada na pessoa individual.

Qualquer das hipótese de extinção da lei 8987/95 DEVE acontecer a REVERSÃO. Os bens utilizados/vinculados para a prestação de serviços públicos, passarão para a propriedade do poder concedente. No decorrer da concessão ocorre a chamada amortização dos bens, a empresa já estaria ganhando em cima da utilização dos bens, por isso findo a concessão, os bens passam para o patrimônio do poder publico.

Natureza jurídica dos bens reversíveis: os bens são de propriedade da concessionária ou de propriedade do poder público?

Para o primeiro entendimento, são considerados como bens públicos, pois estão vinculados aos serviços públicos e sua finalidade é manter a contínua prestação do serviço público. Para outra corrente os bens são de propriedade da concessionária, porém esta propriedade é resolúvel, ou seja, somente durante o período de concessão será da concessionária, após finalizado, o bem é revertido ao poder público, incorporado ao patrimônio deste. A propriedade resolúvel deve ser prevista no edital.

Celso Antônio Bandeira de Melo diz que a reversão pode ser onerosa (terá a concessionária direito a indenização => amortização parcial) ou gratuita (não terá a concessionária direito a indenização => amortização total), dependerá da amortização total ou parcial do capital representado do equipamento aplicado ao serviço público. Se a amortização aconteceu parcialmente há o direito de indenização para a concessionária de SP, mas se ocorreu a amortização total, não há direito de a concessionária ser indenizada.

Art. 65, §6º da Lei 8666/93 => haverá direito á indenização para a concessionária.

QUESTÕES RELEVANTES

1- Pode o ente da federação/poder concedente realizar um contrato de concessão com empresa que utiliza de leasing para a compra de veículos, objeto de transporte coletivo?

A empresa concessionária de serviço público pode utilizar de leasing? A resposta é não, porque a propriedade dos veículos é da empresa financiadora que pode ser um banco, ou uma empresa financeira, não sendo possível a reversão do bem a favor do poder público. Leasing, é como se fosse um contrato de mutuo empréstimo, locação e compra e venda.

Fundamentação legal, art. 7º, §3º da lei 8666/93.

2- Autarquias e empresas estatais podem ser concessionárias de serviço público? SIM, desde que previsto no edital de licitação, se não tiver

previsto deve ser respeitado/verificado o equilíbrio da equação econômica e financeira.

3- Qual o prazo para a concessão? A lei de concessão fixa prazo limite? A lei de concessão não fixa prazo, mas na prática, é de costume que se estipule prazos altos, devido aos altos investimentos, é necessário prazos altos para que ocorra a amortização dos bens.

4- Caso o subconcessionário cause danos a terceiros, quem responde é o subconcessionário de forma subsidiária, só ocorre responsabilidade solidária quando estiver divida de tributos. ???

OBS:

2. Permissão de Serviço Público:

Art. 2º lei 8987/93 - IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

CONCESSÃO X PERMISSÃO (diferenças)

Não há na permissão, segurança jurídica, é realizada a título precário, aqui o ente da federação unilateralmente pode encerrar a qualquer tempo o serviço, o vínculo com a permissionária. Tanto a concessão como a permissão são realizadas sob DELEGAÇÃO, mas na concessão há segurança jurídica, pois há prazo determinado. Já na permissão pode ter prazo determinado ou não, por isso é possível ao poder público cancelar o contrato a qualquer momento. Na permissão pode se dar a licitação por qualquer das espécies, e na concessionária, só ocorre licitação na modalidade concorrência. Outra diferença reside na possibilidade de haver contrato de permissão com pessoa física, e na concessão só pessoas jurídicas podem participar de concessão.

As permissões são personalíssimas, ou seja, não passam para seus herdeiros, para tal teria que ser realizado novo procedimento licitatório.

Os critérios objetivos são trazidos no edital de licitação.

Natureza jurídica:

Segundo o legislador é um contrato de adesão.

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente;

Mas segundo a maioria dos doutrinadores e a jurisprudência, pois assim a concessão e a permissão teriam natureza jurídica idênticas, fato que seria inadmissível. Estas últimas teriam segundo estes natureza jurídica de ato administrativo discricionário, precário e unilateral. STJ: Agravo 425254 – 30/10/13. STF: não é contrato bilateral, portanto, é unilateral (ato administrativo) RE 541603/MG – 23/02/11.

Será ato administrativo, apesar de constar no artigo 40 que é contrato administrativo. Atualmente é considerado pelo STJ negócio jurídico bilateral administrativo atípico.

ESPÉCIES DE PERMISSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO:

I. Permissões simples: não possuem prazo fixo e podem ser revogadas sem nenhum direito á indenização para o permissionário. A natureza jurídica desta modalidade é ato administrativo precário, unilateral e discricionário, uma vez revogado, não gera nenhum tipo de direito ao permissionário.

II. Permissões condicionadas, contratuais ou qualificadas: são permissões criadoras de limitações, possuindo prazos determinados e obrigações de deveres das duas partes. Nesse caso, a natureza jurídica é contrato administrativo, estabelecido no art. 40 da lei 8987/95 (contrato de adesão). Por haver prazo determinado, não é considerada precária.

3. Autorização:

O regime encontra-se previsto no art. 176, §1º e 223 da CRFB, e também no artigo 21, XII.

Cabe no entanto distinguir a terminologia autorização de serviço público da de serviço autorizado, na primeira, o instituto será regulado por normas do direito público, enquanto na segunda será regido por normas de direito público e também normas de direito privado. Dependerá no entanto da análise do caso concreto.

Conceito para Hely Lopes Meirelles: “Serviços autorizados são aqueles que o poder público por ato unilateral precário e discricionário, consente na sua execução por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou de emergência transitória”.

O STJ já manifestou-se no sentido de que não pode haver conversão de autorização de serviço público, que é um ato administrativo, em contrato de concessão de Serviço Público. Foi feita o transporte coletivo de passageiros por autorização, fato que já inicia-se viciado já que não há presença de interesses coletivos instáveis nem emergência transitória. Haverá

necessidade de fazer licitação na modalidade de concorrência, para fazer um contrato de concessão de serviço público.

- A autorização é de caráter personalíssimo.

INÍCIO DA MATÉRIA PARA A SEGUNDA PROVA

10/12/13

Ponto 4 - BENS PÚBLICOS

A maioria dos autores, denomina estes bens como de domínio público, e estes bens pertencem a quem? O art. 98 do CC prega que estes bens pertencem á pessoas jurídicas de direito público interno.

Todo ente da federação possui soberania, sob tudo que consta em seu território, portanto, possuem soberania sobre os bens que se encontram em seu território. É importante saber a quem pertence estes bens, para determinar se haverá penhora, ou a venda dos bens etc.

Classificação das pessoas jurídicas:

As pessoas jurídicas de Direito público (art. 41 do CC/02), visam proteger o estado perante qualquer dano, sendo a administração pública direta e indireta, são diferentes das pessoa jurídicas de direito privado (art. 44 do CC/02), que visam o lucro são as estatais e as não estatais.

A administração pública direta, quem faz parte são os entes da federação, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal.

Hipóteses de administração pública indireta são, as autarquias, UFJF, BACEN, e a outras pessoas de caráter público, as denominadas agencias reguladoras.

As pessoas jurídicas de direito privado ESTATAIS, são sociedades de economia mista e as empresas públicas (100% do capital social). E nas NÃO ESTATAIS, há as associações, fundações (as anteriores não tem finalidade lucrativa) e sociedades (tem finalidade lucrativa), affectio societates. As associações são criadas especificamente para um grupo de pessoas. Nas fundações a finalidade é social.

A finalidade desta classificação é determinar a quem pertence os bens públicos, os bens serão públicos se a iniciativa for pública. E os bens serão privados se a iniciativa for privada, EXCETO quando sociedade de economia mista e empresas públicas realizarem serviços públicos, se os bens pertencente á estas, forem utilizados na realização do serviço público, serão considerados como BENS PÚBLICOS, mas resolúveis. A partir do momento que não forem mais utilizados na execução de serviços públicos, serão devolvidos ao poder público.

Conceito do autor Hely Lopes Meirelles de bens públicos: “São todas as coisas corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis ou semoventes, créditos, direitos, e ações, que pertençam a qualquer título as entidades estatais (ente federativo e autarquias), fundacionais (fundação pública) e paraestatais (sociedades de economia mista e empresa pública)”.

Espécies de bens públicos (ou classificação)

Aquela dada por Hely Lopes é a mais recomendada, art. 99 CC/02.

a. Bens públicos de uso comum do povo ou de domínio público

São considerados bens indisponíveis, ou seja, não pode-se alienar nem vender. E pertencem ao poder público. Utilizados por todos, indistintamente. Não identifica alguém que seja proprietário do bem, eles são do Poder Público.

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; (vide art. 103 CC)

Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído (também chamada de onerosa), conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

b. Bens públicos de uso especial

São bens que pertencem ao patrimônio público.

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

São bens patrimoniais, indisponíveis, ou seja não podem ser alienados, vendidos ou trocados. Se referem ao uso específico do poder público, para duas finalidades próprias: estabelecimentos públicos e para prestação de serviço público. Por exemplo, museus, escolas.

c. Bens dominiais ou dominicais

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades;

São bens patrimoniais disponíveis, por exemplo, as chamadas terras devolutas, alguns bens que o ente da federação não da destinação específica. Sem destinação própria. Outro exemplo, são os bens decorrentes de processo de execuções.

QUESTÃO DE DESAFIO – após recesso

- Pode haver ação de usucapião, ou desapropriação em relação á bens dominicais? Os bens de uso comum e especial são bens afetados e tem uma finalidade pública específica. O bem dominical pode ser desapropriado devido a desafetação por finalidade pública, o bem se torna propriedade do poder público, um ente maior pode desapropriar um bem de ente menor. Conforme os ditames da sumula 340 do STF, os bens públicos não podem ser usucapidos.

- O que são bens semoventes? Dê exemplos. Bens móveis que possuem movimento próprio, exemplo animais.

E, o que é anticrese? É um direito real de garantia, são os frutos dos bens imóveis, são considerados bens móveis. Na prática a anticrese não vem sendo muito utilizada. Vem sendo mais utilizado o penhor e a hipoteca devido a maior liquidez destes institutos.

11/12/13

Afetação e desafetação dos BENS PÚBLICOS

Na afetação o bem público tem uma destinação pública específica, podendo o ente da federação dar ao bem destinação específica.

Já a desafetação significa retirar a afetação, ou seja, a retirada da destinação pública anterior.

Os bens de uso especial são afetados, já os bens dominiais são desafetados. Um bem de uso especial, pode se tornar um bem dominical, devido a sua superveniente inexistência. O bem dominical pode ser afetado, e quando ele se torna afetado, passa a ser bem especial.

Uma área de preservação ambiental é de uso comum, especial, ou dominical? Trata-se de bem indisponível, portanto, não se trataria-se de bens dominicais. Mas teria o bem destinação própria, finalidade específica de uso? A banca examinadora prega que não se pode construir nessa área, portanto se trata de uma exceção a disponibilidade do bem dominical, a destinação ambiental deve ficar imutável, e esta não possui finalidade específica.

A existência deste instituto esta vinculada a possibilidade de alienação do bem por parte do poder público, os bens desafetados podem ser alienados, e os bens afetados não podem ser alienados.

Regime jurídico dos BENS PÚBLICOS

Estes bens são prestigiados por cláusulas (interesse público) de inalienabilidade, imprescritibilidade, de não oneração e impenhorabilidade.

1. Inalienabilidade:

Carvalho Filho, chama esta cláusula de alienabilidade condicionada, mas a maioria dos doutrinadores considera como sendo os bens públicos inalienáveis, não podendo ser vendidos. E Carvalho Filho prega que podem ser vendido, mas de forma condicionada.

Conceito: os bens públicos não devem ser vendidos, doados, trocados, nem oferecidos como dação em pagamento. Sendo imexíveis. Mas o art. 100 do CC/02, prega como regra geral:

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. => bens indisponíveis.

E o art. 101 apresenta uma exceção:

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. => bens disponíveis.

O procedimento da alienação dos bens dominicais IMÓVEIS e MÓVEIS;

Os bens imóveis e os bens móveis tem em comum a motivação para a alienação, que é o interesse público. O bem deve ser desafetado em ambos os casos. A avaliação deve ser feita nos bens móveis e imóveis.

Carece de autorização legislativa para vender apenas bens imóveis, os bens móveis não carecem de autorização. Deverá haver licitação na modalidade de concorrência, para a venda de bens imóveis. Os bens móveis devem ter também licitação, mas pode ocorrer em qualquer modalidade desta.

Quem terá interesse em vender o bem público é o poder executivo, será então uma função atípica do poder legislativo em legislar sobre o assunto. Porque, em regra, a venda é discricionariedade do poder executivo. Sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes.

2. Imprescritibilidade:

Neste entender os bens públicos não podem ser usucapidos, ou seja, não podem ser adquiridos por mão da ação de usucapião (art. 191, §un. da CRFB e o 102 do CC/02).

Só é permitido para bens imóveis URBANO, através do instituto concessão de uso especial de bem público. Pode também ocorrer em bens imóveis RURAIS, pelo instituto de concessão de legitimação de possibilidade de bem rural público.

3. Não oneração

Os bens públicos não devem ser gravados com cláusulas de ônus reais, sendo elas, penhor (bem móvel), hipoteca (bem imóvel) e anticrese.

4. Impenhorabilidade

Os credores não poderão penhorar os bens públicos, porque existe outra maneira de obter o crédito perante o ente da federação, através de PRECATÓRIOS (Ar. 100, CF). O princípio da continuidade do serviço público deve ser respeitado.

Os precatórios para a maioria dos doutrinadores, teria natureza jurídica de requisição administrativa.

18 de dezembro

1) Aquisição de bens (qualquer espécie de bem e direitos relacionados aos bens) por parte do sujeito ativo/ Poder Público (ente da federação):_Existem duas formas:

Originária: não se tem título para transmissão do bem; a aquisição é direta, independente do transmitente. Exemplo: usucapião, desapropriação com lide, acessão (algumas terras vão se incorporando ao terreno do indivíduo por forças da natureza).

Derivada: existe ato de transmissão ou transferência do bem. Geralmente, vem por meio de escritura se for compra e venda.

Espécies de aquisição de bens por parte do ente da federação:

1) Por meio de contratos (aquisição derivada):

Contrato de compra e venda: regime jurídico do Direito privado (e regime do Direto Público como, por exemplo, lei de licitações 8.666/93) – art. 481 do Código Civil/ 2002, que contém os seguintes requisitos:

a- Bem: coisa vendível; certa e determinada; (E as coisas determináveis? Pode ser comprada pelo ente da federação? Não. Tudo que o ente da federação for adquirir tem que estar presente em uma dotação orçamentária. Isso não é possível de realizar em bens que determináveis); móvel e imóvel.

b- Preço: fixo e determinado. Exceção: poderá ser indeterminado em relação à determinadas características (o preço). No entanto, essa indeterminação é relativa, deve seguir critérios objetivos. Exemplo: ente pode comprar ovos para refeições de creche. O preço do produto aumenta já que está em falta no mercado. Esse preço é determinável porque se pode verificar sua cotação naquele

determinado momento. Em suma, é vedada a indeterminação absoluta (não pode ser prestação de fazer).

O preço poderá ser efetivado da seguinte forma: à vista (parte em dinheiro e parte em bens determinados) ou em parcelas (remuneradas mediante juros da poupança). Nunca pode haver uma prestação de fazer ou não fazer.

c- Consentimento: convergência de vontade das partes (ente da federação e sujeito passivo).

d- Forma: se for bem móvel a forma de aquisição será pela simples transferência – é necessária a nota fiscal para conferência, ela não transfere bem algum. Se for bem imóvel a transferência se dará por Escritura Pública do bem imóvel registrada no RI.

Essa escritura deve ser lavrada e registrada. Pode ser lavrada em qualquer cartório de notas? Sim. A preferência é do escritório mais barato, que é escolhido por meio de licitação**. Para o registro, se irá ao cartório de registro de imóveis da situação do bem (que é único – portanto, há dispensa de licitação). Antes de lavrar a escritura, há necessidade de anexar a lei autorizativa da compra e venda/aquisição do bem e laudo de avaliação do bem imóvel e o extrato da conclusão da licitação.

Processo administrativo para a compra do bem: deve ser aberto à pedido do órgão interessado (o órgão interessado tem que estar vinculado ao próprio ente da federação); deve indicar a destinação do bem e a justificativa: explicar a dotação orçamentária – Lei 4320/64; deve juntar comprovantes de domínio do bem, certidões negativas de tributos, de ônus reais e alienações, plantas do bem imóvel, o parecer da tesouraria e do departamento jurídico e cópia da lei autorizativa se for bem imóvel e da nota de Empenho. (Ver art. 24, inciso X – dispensa de licitação - e art. 38 da Lei 8.666/93).

Finalidade: interesse público justificado. Avaliação: (principalmente de bem imóvel). É realizada de acordo

com as normas técnicas da ABNT para bens imóveis. É necessário um profissional especializado (perito) – por isso é necessária a licitação, salvo se a perícia só puder ser realizada por uma pessoa específica.

Lei autorizativa: de iniciativa do Poder Executivo, sob pena de usurpação de competência.

Licitação: art. 37, inciso XXI da CF – regra geral é a necessidade de licitação para compra de bens móveis (qualquer modalidade) ou imóveis (modalidade da concorrência). Exceto: arts. 24, inciso X e 26 da Lei 8.666/93 – dispensa de licitação.

*Na compra e venda as despesas cartorárias (lavratura e registro da escritura) e tributos (exceto imposto de transmissão de bens imóveis) são do ente da federação.*Tipos de Tributos: impostos (entes da federação não pagam impostos sobre patrimônio, renda e serviços – CF, art. 150, VI, a – “imunidade recíproca”), taxas, contribuições e empréstimos compulsórios.

*STF: Correios têm direito à imunidade pública por utilizar bens públicos para realizar serviços públicos.

- De doação: - De troca ou permuta de bens: podem ser bens móveis ou imóveis. Há necessidade de prévia lei autorizativa. Tudo que se viu para compra e venda serve para a permuta. - E os valores dos bens? Devem ser os mesmos? (exemplo: trocar casa por carro) Não, não há necessidade de os bens terem os mesmos valores. Quem tiver o bem de maior valor receberá a diferença do valor quando aceitar bem de valor menor – chamada de torna. A torna tem que ser imediata (há exceções à essa regra). *Para a torna ir para o particular, precisa-se de dotação orçamentária.

Na permuta, é necessária a escritura pública de permuta. Na permuta, quem paga as despesas cartorárias (será necessária uma escritura pública de permuta)? A maioria dos doutrinadores falam que essas despesas devem ser divididas. Para lavrar a escritura, nesse caso, também será necessário a licitação.

Quanto aos tributos? São dois tributos em cima de duas transmissões diferentes. Nesse caso, o particular vai pagar ITBI, o ente da federação, não.

De dação em pagamento:

Bens Públicos (continuação)

Forma de aquisição do bem por parte do poder público:

II- Contrato de doação: art. 538 do CC/02, o sujeito ativo pode doar o bem e também adquiri-lo.

Espécies de doação:

1. Doação simples ou pura, o donatário do bem, que é o sujeito ativo, desfrutará do bem. Sem restrição ou contraprestação.

2. Doação complexa ou com encargos ou remuneratórios: o doador impõe ao donatário uma contraprestação a favor do próprio doador.

Segundo Diógenes Gasparini o sujeito ativo não deve receber BEM por meio de doação complexa, porque não consta na lei 4320/64.

3.Dação em pagamento significa dar algo em pagamento. O sujeito ativo pode (faculdade do ente da federação receber bens como forma de pagamento) receber bens como forma de pagamento de seus créditos.

Elementos constitutivos:

- previsão expressa em lei específica.

- entrega do bem ao credor (poder público) com ânimo de pagamento.

- acordo entre o credor e o devedor.

- o valor do bem deve ser maior ou igual ao valor do crédito, se for maior a diferença será paga por meio de precatórios. Créditos tributários somente são pagos por bens imóveis, previsto no art. 156, XI do CTN.

4. Resgate na enfiteuse ou contrato do aforamento

Enfiteuse é um direito real sobre coisa alheia, também chamado de aforamento ou aprazamento, pelo qual o proprietário do bem, denominado de senhorio, atribui perpetuamente a outrem, chamado enfiteuta ou foreito (particular), o domínio útil do bem imóvel, recebendo pensão ou foro anual. Prevista no art. 2038, CC/02.

A coisa alheia pertence ao ente da federação, e quem recebe a pensão é o ente da federação. Ocorre por ato Inter vivos, por meio de contrato, ou por ato de disposição de ultima vontade, o testamento.

OBS: o prazo do contrato de aforamento é de 10 anos, após 10 anos o particular poderia consolidar a propriedade de bem público, pagando ao senhorio 10 pensões ou foros e 2,5% do valor da propriedade.

O STF considerou inconstitucional o artigo que trata do instituto da enfiteuse (art. 2038 CC/02). O ente da federação está obtendo de volta os bens que ele deu em enfiteuse, daí a denominação resgate da enfiteuse.

FORO ANUAL X LAUDÊMIO

Foro anual é diferente de laudêmio, o primeiro é um tributo, o último tem natureza jurídica de taxa administrativa que o sujeito passivo irá pagar ao ente da federação, a União, pela transferência do bem, que no caso é terreno da marinha. Todas propriedades situadas no terreno da marinha pagam o laudêmio. O percentual do laudêmio é 5%, e incide sobre o valor atualizado do domínio pleno (UNIÃO), mais as benfeitorias. Portanto, não é taxa tributária.

II – Aquisição por acessão

A acessão é uma forma originária de aquisição da propriedade, porque não depende da vontade do proprietário para que ocorra.

Formas de aquisição por acessão (acréscimo, aumento):

A) Acessão por formação de ilhas:

As ilhas nascidas no mar e nas aguas territoriais pertencem a União, como previsto no art. 20, IV da CRFB. Já as ilhas surgidas em lagos públicos e no

curso dos rios, pertencem ao respectivo ente da federação, no qual, estiver localizada a ilha. Tal fato encontra-se precisto no art. 23 do Código de Águas. Decreto Federal 24643/34.

B) Acessão por aluvião

Prevista nos arts. 16 e 17 do Código de águas, trata-se de acréscimo LENTO que ocorre por força da natureza, por isso que essa espécie de acessão não tem interferência do homem ( a letra A também).

C) Acessão por avulsão

Trata-se de desagregação repentina de parte da terra por força natural VIOLENTA, catástrofes da natureza. Exemplos: furacão, enchentes.

OBS: o art. 20 do Código de aguas estabelece o prazo de 1 ano para que o prejudicado solicite indenização. O prejudicado pode ser tanto o ente da federação como o particular.

D) Acessão por abandono de álvio

Se as águas de um rio público ou particular abandonarem seu leito ou álvio. Este pertencerá aos proprietários ribeirinhos das margens dos rios, aquela área seca, a qual o leito se desvinculou.

E) Acessão por plantações ou construções

Pertenceram ao dono do terreno, caso seja provado o dano, haverá direito á indenização.

III- Aquisição por desapropriação: pode o ente da federação desapropriar bens móveis e imóveis.

IV- Aquisição pela Usucapião: bens móveis ou imóveis.

V- Aquisição causa mortis: ocorre nos casos de herança jacente e testamento.

VI- Aquisição ex vi legis, decorrente da lei; por exemplo os loteamentos, partes são reservadas para o ente da federação. Serão bens de uso comum.

VII- Aquisição por arremataçãoVIII- Aquisição por reversão: bens dos contratos de concessão, findo

o contrato de concessão os bens serão considerados públicos.IX- Aquisição por abandono de bens móveis e imóveis: Art.

1275, III CC/02.

Uso privativo de bens públicos

FORMAS:

- Permissão de uso.

- Autorização de uso.

- Concessão de uso.

Concessão de uso especial para fins de moradia, criada pela lei 10577, e somente para o caso de quem tivesse posse de 5 anos até o dia 30 de junho de 2001.

QUESTÃO DO DESAFIO

Quando deve ser cobrado o laudêmio?

Ponto 5: SERVIDORES PÚBLICOS

Servidores públicos é uma espécie de agentes públicos.

- Conceito: Carvalho Filho, quem exerce função pública agindo em nome do ente da federação.

- Lei de improbidade administrativa, única lei que o legislador trata do conceito de agente público.

Art. 2.º Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior (entidades da administração pública direta e indireta – concessionárias e permissionárias).

Espécies ou classificação

1. Agentes políticos: podem ser eleitos ou não, exercem função de direção e orientação governamental. Exemplos: membros do poder, ministros, secretários. Os agentes políticos recebem subsídios, não recebem salários como na iniciativa privada, são remunerados por subsídios, sendo este um valor fixo que não admite nenhuma espécie de agregação, parcela única estabelecida no art. 39, §4º da CRFB. São vedados acréscimos a título de gratificação.

OBS: os partidos políticos possuem imunidade tributária.

§ 4.º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação

ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

2. Membros de carreiras especiais: os magistrados, os membros do MP, membros da DP, AGU. Quem exerce funções especiais de acessoria e realização da justiça.

O professor Hely Lopes Meirelles considera os membros políticos e os membros de carreiras especiais, como sendo um todo único, todos seriam membros políticos. Mas a maioria doutrinária considera que não exercem mandado, e não realizam orientação governamental.

3. Agentes particulares colaboradores: pessoas que com ou sem remuneração realizam função pública. O múnus público, realiza uma atividade pública como se fosse uma vontade de realizar, sem coerção, múnus vem de ordem, um ordenamento para organizar a função publica.

O poder público pode delegar o poder público para as concessionárias e permissionárias de serviço público, considera-se como agente do serviço público os funcionários destas, quando tiverem exercendo atividade pública. Os titulares de registros de ofícios de notas e registros.

Por nomeação, designação ou requisição, mesários, jurados, conciliadores, pessoas que são requisitadas, de forma coercitiva.

Como gestores de negócio são pessoas que realizam atividades públicas espontaneamente, são considerados agentes particulares colaboradores.

Todos os agente públicos ao realizarem suas atividades públicas podem exercer o poder de polícia.

4. Servidores públicos: servir, ajudar, estar a disposição do público. É obrigação do servidor público servir o público.

Após a CRFB/88 não se utiliza mais a expressão funcionário público, utiliza-se lato sensu, agente público, e stricto sensu, servidores públicos.

- Todo servidor público deve fazer concurso público? Nem todo servidor público deve fazer concurso público, um exemplo seria quem exerce cargo de confiança, que é o servidor público comissionado, este não é concursado, mas realiza função de assessoramento, de confiança

Características:

A) Profissionalidade: todo servidor público realiza de forma efetiva uma profissão. Art 39, §2º CRFB, estes são obrigados a realizar, atividades e cursos, para progredirem profissionalmente.

§ 2.º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos,

constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.

B) Definitividade: pode-se permanecer no cargo público de forma vitalícia, salvo se cometer conduta digna de exoneração.

C) Relação jurídica de trabalho: subordinação a regras de trabalho, trabalhar determinado numero de horas, informar as atividades realizadas ao superior hierárquico.

Classificação:

a) Quanto ao ramo:

Os servidores públicos CIVIS, previsto no art. 39 á 41 da CRFB, e os MILITARES estão no art. 42 da CRFB. Após a EC 19, foi retirada a palavra servidores, mas estes continuam sendo considerados servidores públicos.

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração (pelos entes da federação) de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo => REGIME ESTATUTÁRIO.

Art. 42. Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (os bombeiros, a polícia militar)

OBS: No Rio de Janeiro, os bombeiros não são considerados militares pelo estatuto.

b) Quanto a natureza das funções:

Os comuns são os servidores administrativos de qualquer órgão publico, e os de especiais que realizam atividades de grande relevância, são os professores, os médicos.

c) Quanto a natureza do vinculo:

Os ESTATUTÁRIOS ocupam um cargo público, podendo o cargo ser efetivo, por concurso público, ou em comissão, sem concurso público.

Os TRABALHISTAS ou EMPREGADOS PÚBLICOS ocupam empregos públicos, e obrigatoriamente tem que ter concurso público. São regidos pela CLT.

Os TEMPORÁRIOS exercem função pública, por um período delimitado, a definitividade se da enquanto exercem a atividade. A temporariedade só pode ocorrer diante de extrema urgência e necessidade. Estes funcionários não recebe fundo de garantia e o décimo terceiro.

QUESTÃO DE DESAFIO

Determinado servidor público pode acumular regimes jurídicos funcionais?