CASO HIPOTÉTICO

Cali, 2018

1. Exploraciones Regionales S.A. es una sociedad colombiana constituida en 1990 y domiciliada en Cali cuyo

objeto social es la búsqueda y desarrollo de proyectos de inversión, principalmente en el sector de

hidrocarburos e infraestructura.

2. Desde su constitución, Exploraciones Regionales S.A. participó en proyectos de exploración y explotación

de hidrocarburos, teniendo al principio de la década de 1990 participaciones modestas en campos de

explotación en Arauca.

3. No obstante, Exploraciones Regionales S.A. buscaba invertir en un proyecto de gran trascendencia

económica y social en el país, que le permitiera abanderarse como una empresa líder a nivel regional.

4. En 1994, Exploraciones Regionales S.A. contrató a un nuevo Vicepresidente de Operaciones, el señor Noel

Vicente, nacido en Salvador de Bahía, Brasil, experto en proyectos offshore y con excelentes contactos en

el sector petrolero a nivel latinoamericano.

5. Hacia finales de la década de 1970, el señor Noel Vicente se había desempeñado como Gerente de

Proyectos en una importante firma brasilera del sector, y en esa condición conocía que en el área de la

cuenca de la baja Guajira esa firma había explotado un pozo petrolero off shore, cuyo agotamiento estaba

previsto para mitad de la década de 1980. Consciente del potencial de producción petrolera y gasífera que

tenía esa región en el país, el señor Vicente sugirió a sus superiores concentrar esfuerzos allí.

6. Exploraciones Regionales S.A. inició una búsqueda ambiciosa de proyectos que tardó aproximadamente 5

años, en los que Exploraciones Regionales S.A. (i) contrató a un equipo técnico interdisciplinario

ampliamente especializado y con experiencia en otros países; (ii) solicitó y obtuvo permisos y licencias

correspondientes para hacer actividades de exploración y explotación on shore y off shore; y (iii) adquirió

equipos especializados para llevar a cabo esas exploraciones.

7. Después de todos estos esfuerzos y luego de los 5 años de búsqueda, Exploraciones Regionales S.A. llegó a

la conclusión de que tenía dos alternativas. O bien podía invertir en algunos pozos petroleros que ya

estaban operando por esa época, o podía apostar por un proyecto sin precedentes en Colombia: la

construcción de un depósito de almacenamiento de gas natural a 25 kilómetros de la costa y a 1 kilómetro

de profundidad bajo el mar, con capacidad de 1000 millones de metros cúbicos de gas natural.

8. Desde el punto de vista de ingeniería, para el segundo escenario el reto era gigantesco. Para la

construcción del depósito se usaría el antiguo pozo que había explotado la firma brasilera en la que trabajó

el señor Vicente, denominado “Ipanema” y habría que analizar su verdadera capacidad y existencias de

gas, así como rendir una serie de estudios técnicos, geológicos y sísmicos que permitieran concluir si era

viable utilizar el socavón o bolsa que había dejado la extracción del petróleo para, en adición al potencial

gas allí presente, almacenar el gas que resultara como producto de la explotación derivada de las licencias

previamente otorgadas y de compras hechas a terceros.

9. En una fase posterior, habrían de construirse varias estructuras: una offshore, a 25 kilómetros de la costa,

que consistiría en dos plataformas, una desde la cual se almacenaría el gas natural proveniente de todo el

país y de sus propias explotaciones, y otra desde la cual se extraería para conducirlo hacia el interior del

país, en épocas de escasez. La estructura offshore estaría conectada con una estructura onshore a través de

dos gasoductos. En la estructura onshore funcionarían las oficinas administrativas del proyecto así como

una planta de procesamiento del gas desde la cual se conectaría con un gasoducto de propiedad del Estado

en La Guajira, a través del cual podría distribuirse a todo el país. En honor al santuario ecológico en La

Guajira que lleva el mismo nombre, se decidió nombrar el proyecto “Flamenco”.

10. Luego de discusiones internas, Exploraciones Regionales S.A. decidió que Flamenco habría de ser el

proyecto estrella con el cual conseguiría por fin su posicionamiento en el mercado en el nuevo milenio y se

jugó un todo o nada a nivel institucional persiguiéndolo.

11. El primero de los pasos que ejecutó Exploraciones Regionales S.A. fue conformar una sociedad subsidiaria

destinada exclusivamente a perseguir el proyecto “Flamenco”, denominada Flamenco Exploraciones

Regionales S.A., conformada en 2003, con domicilio en Riohacha, departamento de la Guajira, Colombia.

12. En 2003 se registró la situación de control entre Exploraciones Regionales S.A. y Flamenco Exploraciones

Regionales S.A.

13. Flamenco Exploraciones Regionales S.A. a su vez:

(i) Elaboró con el acompañamiento técnico de Exploraciones Regionales S.A. los estudios técnicos del

proyecto.

(ii) Adelantó las gestiones ante la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior (la “DCP”) para

que éste certificara si en la zona de influencia del proyecto existían comunidades indígenas y agotó

exitosamente un proceso de consulta previa con los cabildos indígenas “Prosperidad” y “Payquero”,

ubicados en la zona de influencia del proyecto.

(iii) Elaboró y presentó a consideración de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (la “ANLA”) el

correspondiente Estudio de Impacto Ambiental y el Plan de Manejo Ambiental, y obtuvo, luego de

agotado el procedimiento administrativo correspondiente, la licencia ambiental.

(iv) Adelantó los trámites ante la Agencia Nacional de Hidrocarburos (la “ANH”) para la celebración de un

contrato de concesión, no obstante, se anticipaba que el otorgamiento del contrato de concesión no

ocurriría antes del 2013.

14. En virtud de lo anterior, para el 1 de enero de 2012 Flamenco Exploraciones Regionales S.A. contaba con

todas las autorizaciones necesarias para que le fuese otorgada la concesión.

15. Sin embargo, la crisis económica que atravesó el país en 2009, así como las fuertes inversiones que habían

sido adelantadas hasta el momento dejó a Flamenco Exploraciones Regionales S.A. y a Exploraciones

Regionales S.A. sin capacidad para apalancar el proyecto por sí solo.

16. De forma que los directivos de Flamenco Exploraciones Regionales S.A. se vieron en la necesidad de

contratar a una firma asesora quien a su vez organizó un book de posibles inversionistas interesados. La

búsqueda de inversionistas interesados implicó viajes por parte del equipo de Flamenco Exploraciones

Regionales S.A. y del de Exploraciones Regionales S.A. a distintos países en los que se entrevistaron con

bancas de inversión; compañías del sector de hidrocarburos; empresas estatales y fondos de capital

privado, entre otros.

17. En últimas, luego de un comité celebrado entre los directivos de Flamenco Exploraciones Regionales S.A. y

de Exploraciones Regionales S.A., se decidió la contratación de Chapinero Investments S.A., fondo de

capital privado colombiano, fundado en el año 2010 por el Dr. Jorge Armando Izquierdo Polanco,

reconocido abogado y economista, con una envidiable trayectoria en el sector privado y público que

incluye haber sido Secretario del Despacho de la Presidencia de la República, Ministro de Minas y Energía,

miembro de la Junta Directiva del Banco de la República, y asesor del Banco Mundial. En la decisión

tomada por Flamenco Exploraciones Regionales S.A. y Exploraciones Regionales S.A. pesó

significativamente la saludable condición financiera que demostró Chapinero Investments S.A. así como los

contactos de sus directivos con el Gobierno Nacional, lo que anticipaba una relación fluida con las

autoridades.

18. Una vez hubo un acuerdo con Chapinero Investments S.A. se negociaron los términos de un Memorando

de Entendimiento que regularía las relaciones jurídicas entre las Partes, una vez se confirmara el

otorgamiento de la concesión a Flamenco Exploraciones Regionales S.A.

19. Luego de varias rondas de negociaciones, el 14 de julio de 2012 se celebró el Memorando de

Entendimiento, cuyas cláusulas relevantes para este caso son del siguiente tenor:

“CONSIDERACIONES

1. Flamenco Exploraciones Regionales S.A. (en adelante, “Flamenco”), una compañía del Grupo

Exploraciones Regionales, ha adelantado hasta la fecha distintas actuaciones, trámites y

procedimientos encaminados al adelantamiento hasta su culminación del Proyecto Flamenco, la

construcción de un depósito de gas natural en la bahía del Departamento de La Guajira, en Colombia,

primer depósito de gas natural “off shore” en Colombia.

2. A la fecha, está pendiente que la Agencia Nacional de Hidrocarburos (la “ANH”) apruebe la

celebración del correspondiente contrato de concesión para la ejecución del Proyecto Flamenco.

3. Chapinero Investments S.A. (en adelante, “Chapinero”) es una banca de inversión líder en el

mercado, experta en financiar toda clase de proyectos.

4. Con el propósito de regular sus relaciones futuras y su eventual colaboración armónica para

sacar adelante el Proyecto Flamenco, las Partes han decidido celebrar el presente

MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO

CLÁUSULA PRIMERA. CONDICIÓN PRECEDENTE. Las Partes acuerdan que las obligaciones que a

continuación se establecen se harán efectivas únicamente si el Gobierno Colombiano en cabeza de la

ANH otorga la concesión para el adelantamiento del Proyecto Flamenco mediante acto administrativo

final y debidamente ejecutoriado (en adelante, el “Contrato de Concesión”).

CLÁUSULA SEGUNDA. OBJETO. El objeto de este Memorando de Entendimiento es regular la forma en

que las Partes colaborarán entre ellas para que se obtengan todos los recursos necesarios para

financiar la ejecución del Proyecto Flamenco y que éste se adelante hasta su finalización, conforme a los

términos del Contrato de Concesión que se celebre con el Estado Colombiano.

CLÁUSULA TERCERA. VEHÍCULO SOCIETARIO. Las Partes acuerdan que constituirán una sociedad (en

adelante, la “Newco”) a la que se transferirá el Contrato de Concesión así como los Recursos Iniciales a

los que se hará referencia en la Cláusula Cuarta.

Las Partes participarán en la Newco de la siguiente forma: Chapinero detentará una participación

mayoritaria del 70% a través de acciones ordinarias. Flamenco, por su parte, detentará una

participación del 30% a través de acciones privilegiadas. Sin perjuicio de la participación accionaria ni

de los aportes de capital de las Partes, los dividendos y demás utilidades o el lucro que la Newco

obtenga desde que se cumpla la Condición Precedente establecida bajo la Cláusula Primera, se

distribuirá en igualdad entre las Partes, para lo cual las Partes podrán celebrar un acuerdo de

accionistas.

CLÁUSULA CUARTA. APORTES DE LAS PARTES. Flamenco aportará a la Newco el Contrato de Concesión

así como el know-how de los ingenieros del Grupo Exploraciones Regionales al Proyecto que ha sido

aportado en todas las fases anteriores del proyecto y el que se aportará a lo largo de la ejecución del

mismo, de cumplirse con la Condición Precedente.

Chapinero procurará la financiación total del Proyecto, para lo cual aportará Recursos Iniciales en

capital o en préstamos participativos por trescientos millones de dólares (USD$300.000.000), que se

completarán dentro del término de un año contado a partir de la fecha de cumplimiento de la Condición

Precedente.

CLÁUSULA QUINTA. RESOLUCIÓN DE DISPUTAS: Todas las disputas que surjan entre las Partes con

relación a este Contrato serán sometidas en primer lugar a arreglo directo entre las Partes, para lo cual

las Partes deberán iniciar negociaciones directas por un mes, y/o celebrar acuerdos de conciliación y de

transacción en que diriman las controversias surgidas.

Las disputas que no puedan ser resueltas conforme al inciso anterior serán resueltas en derecho por un

tribunal arbitral conformado por tres (3) árbitros, designados de común acuerdo entre las Partes, y a

falta del mismo, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali. El arbitraje

tendrá sede en Cali, se tramitará conforme al Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de

Comercio de Cali y las normas legales sobre arbitraje actualmente vigentes, y la ley aplicable será la

colombiana.”

20. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Memorando de Entendimiento, antes de que se confirmara el

otorgamiento de la Concesión, Chapinero Investments S.A. emprendió una campaña ante diferentes

entidades financieras presentando el proyecto en búsqueda de eventual financiación.

21. En diciembre de 2012 quedó ejecutoriada la resolución de la ANH otorgando la concesión a Flamenco

Exploraciones Regionales S.A. para ejercer el derecho exclusivo a construir, desarrollar, explotar y ejecutar

el proyecto, con una duración de 30 años a partir de la entrada en operación, que se estimaba para el 1 de

julio de 2017.

22. El 8 de enero de 2013 la ANH y Flamenco Exploraciones Regionales S.A. celebraron el Contrato de

Concesión, cuya cláusula Vigésima Quinta establecía:

“COMPENSACIÓN AL CONCESIONARIO. En caso de que se determine la inviabilidad técnica o

financiera del proyecto dentro de los siguientes 5 años a la firma de este Contrato de Concesión, el

Concesionario tendrá derecho a renunciar unilateralmente a la Concesión, caso en el cual se

compensarán a su favor todas aquellas inversiones razonables incurridas en el desarrollo de este

proyecto con posterioridad a la celebración de este Contrato. Para el efecto, el Concesionario deberá

presentar todos los soportes correspondientes.”

23. En enero de 2013 se constituyó la Newco, que fue denominada como Depósito Nacional de Gas S.A.S. –

Depogas S.A.S., siguiendo la participación accionaria y los aportes de capital a cargo de Chapinero

estipulados bajo el Memorando de Entendimiento. Chapinero Investments S.A. aportó USD$50.000.000 en

capital y USD$250.000.000 a título de préstamos participativos.

24. Con la previa aprobación de las autoridades competentes, el 1 de marzo de 2013 se celebró la cesión del

Contrato de Concesión entre Flamenco Exploraciones Regionales S.A. y Depósito Nacional de Gas S.A.S. –

Depogas S.A.S.

25. Luego de un arduo proceso de negociación con diferentes entidades bancarias, el 1 de octubre de 2013 se

celebraron diferentes contratos para estructurar la financiación del proyecto y la ejecución de las obras:

(i) Un Contrato Master, en el que se establecían definiciones comunes a todos los contratos de la

financiación y del proyecto así como una cláusula común de resolución de disputas que sometía a

arbitraje legal con sede en Bogotá.

(ii) Un Contrato de Crédito Sindicado por USD$600.000.000, entre, de una parte, el Banco Alfa, el Banco

Beta, el Banco Gama y el Banco Delta (el “Sindicato de Bancos”), y del otro, Flamenco Exploraciones

Regionales S.A., Chapinero Investments S.A. y Depósito Nacional de Gas S.A.S. – Depogas S.A.S.

(iii) Un Contrato entre Acreedores, celebrado entre los bancos del Sindicato de Bancos.

(iv) Un Contrato O&M (Operation and Maintenance) y un Contrato EPC (Engineering Procurement and

Construction) entre, de un lado, Depósito Nacional de Gas S.A.S. – Depogas S.A.S., cuyas obligaciones

estaban garantizadas por Chapinero Investments S.A. y por Flamenco Exploraciones Regionales S.A., y

la firma de ingeniería y construcción especializada en proyectos offshore Marea Baja S.A.

(v) Un contrato de garantía entre, de un lado, Depósito Nacional de Gas S.A.S. – Depogas S.A.S., cuyas

obligaciones estaban garantizadas por Chapinero Investments S.A. y por Flamenco Exploraciones

Regionales S.A., y del otro el Sindicato de Bancos.

(En adelante, conjuntamente, los “Contratos de Financiación”).

26. Conforme a lo dispuesto en el Contrato de Concesión y en los Contratos de Financiación, se contemplaron

las siguientes fases para ejecutar el Proyecto:

FASE NOMBRE CRONOGRAMA

I Actualización de estudios técnicos, geológicos y

sísmicos

8 de enero de 2013 - 8 de enero 2014

II Ejecución de los trabajos 8 de enero de 2014 a 8 de enero de 2017

III Adecuación de las instalaciones para entrada

en operación (inyección de gas colchón y

puesta a punto de la planta de tratamiento)

8 de enero de 2017 a 8 de junio de 2017

IV Comienzo de operaciones 1 de julio de 2017

27. En ejecución de la Fase I los ingenieros del Grupo Exploraciones Regionales actualizaron todos los estudios

y éstos fueron puestos a disposición de Chapinero Investments S.A. y de Depósito Nacional de Gas S.A. –

Depogas S.A., sin que hubiese habido objeciones. Una vez fueron aprobados internamente, éstos se

pusieron a consideración de la ANH, quien también los aprobó y dio viabilidad a la Fase II del Proyecto.

28. A su vez la Fase II a cargo de Marea Baja S.A. transcurrió sin inconvenientes materiales y la entrega de las

instalaciones fue aprobada.

29. Dentro de la Fase III se requería que Depósito Nacional de Gas S.A. – Depogas S.A. inyectara “gas colchón”,

es decir un gas que permitiría que el socavón donde habría de almacenarse el gas estuviese bajo la presión

adecuada que permitiese el almacenamiento de gas en el depósito, antes de proceder a operar.

30. Después de tres sesiones de inyección de “gas colchón” los habitantes de 4 municipios en La Guajira

sintieron en dos días diferentes unas actividades sísmicas de leves a moderadas (entre los 1,2 y los 4 grados

en la escala de Richter, según información del Servicio Geológico Colombiano) en sus territorios. La

actividad sísmica afectó algunos cultivos de yuca, banano y frutas tropicales en la zona y actividades de

pesca artesanal de habitantes del sector, entre otros.

31. Con ocasión de los movimientos sísmicos, el Gobernador de La Guajira, opositor al Proyecto, acusó ante los

medios de comunicación a Depósito Nacional de Gas S.A. – Depogas S.A. como el causante de la actividad

sísmica y los daños por ella causados.

32. Las declaraciones del Gobernador de La Guajira dieron lugar a la apertura de investigaciones por parte de

la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación y la Contraloría General de la

República en el ámbito de sus correspondientes competencias.

33. El Defensor del Pueblo presentó acción de tutela en nombre de los habitantes de los municipios del

Departamento de La Guajira afectados, al final de la cual obtuvo un pronunciamiento final ordenando a la

ANLA suspender la licencia ambiental otorgada para el adelantamiento del proyecto y a la ANH suspender

el Contrato de Concesión hasta que no se esclareciese cuál era la causa de la actividad sísmica en la región.

Para el efecto, se ordenó la conformación de un comité interdisciplinario que debía rendir en un término

de 1 año un informe detallado en el que se determinara cuáles habían sido las causas de los movimientos

sísmicos y si el proyecto Flamenco era o no viable desde el punto de vista geológico y sísmico. El fallo de

tutela quedó ejecutoriado el 3 de abril de 2017.

34. El 3 de mayo de 2017 la Asociación de Agricultores y Pescadores de la Baja Guajira presentó ante el

Tribunal Administrativo de La Guajira acción de grupo en contra de Depósito Nacional de Gas S.A. –

Depogas S.A., Marea Baja S.A., la ANI, la ANLA, el Ministerio de Ambiente, y la Agencia Nacional de

Hidrocarburos (“ANH”), pretendiendo la indemnización por los perjuicios causados como consecuencia de

las actividades sísmicas presuntamente ocasionadas por la inyección de gas colchón en el proyecto.

35. El 3 de junio de 2017 el Gobernador de La Guajira presentó acción popular en contra de Depósito Nacional

de Gas S.A. – Depogas S.A., Marea Baja S.A., la ANLA, el Ministerio de Ambiente, el Ministerio de Minas y

Energía y la ANH, solicitando que se anule el Contrato de Concesión y que en consecuencia se dé la orden

perentoria de no poder continuar con las demás fases del proyecto. Subsidiariamente, se solicitó que se

adoptara cualquier otra medida necesaria para la protección de los derechos colectivos objeto de la acción

popular. El Gobernador de La Guajira alegó que tanto el Contrato de Concesión como el Proyecto resultan

violatorios de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la moralidad administrativa, la

existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, el

patrimonio público, y la seguridad y salubridad públicas. El 20 de junio de 2017 el Tribunal Administrativo

de La Guajira profirió auto admisorio de la demanda.

36. El 22 de agosto de 2017, Depósito Nacional de Gas S.A. – Depogas S.A. convocó a una rueda de prensa para

hacer públicos los estudios que había hecho por su cuenta acerca de la presunta causalidad entre las

actividades sísmicas y la inyección de gas colchón. Los estudios ejecutados por Carling & Western, una

importante firma de ingeniería de los Estados Unidos, concluían que no existía suficiente certidumbre de

que existiera una causalidad entre uno y otro evento. La reacción de la opinión pública, sin embargo,

continuó siendo desfavorable hacia el proyecto y la Fiscalía General de la Nación anunció en los días

siguientes la citación a entrevista de los directivos de Depósito Nacional de Gas S.A. – Depogas S.A. y de

Marea Baja S.A.

37. En reunión extraordinaria de la Asamblea General de Accionistas de Depósito Nacional de Gas S.A. –

Depogas S.A. de 22 de septiembre de 2017, se tomó la decisión de instruir al representante legal de la

compañía para que ejerciera el derecho de renuncia contemplado en la Cláusula Vigésima Quinta del

Contrato de Concesión y solicitara al Gobierno Nacional la compensación allí contemplada. La decisión fue

adoptada por una mayoría de 70/30 ya que Chapinero Investments S.A. votó a favor y Flamenco

Exploraciones Regionales S.A. en contra de la propuesta, alegando que era contraria al interés societario.

38. La renuncia ejercida por el representante legal de Depósito Nacional de Gas S.A. – Depogas S.A. fue

resuelta a través de Resolución 001 de 2018 de la ANI que quedó ejecutoriada el 9 de enero de 2018. En la

Resolución, la ANI reconoció como “inversiones razonables” realizadas a partir del Contrato de Concesión

la suma de doscientos cincuenta millones de dólares (USD$250.000.000) y ordenó su pago a órdenes de

Depósito Nacional de Gas S.A. – Depogas S.A. en un término máximo de 60 días.

39. La ANI desembolsó la compensación a órdenes de Depósito Nacional de Gas S.A. – Depogas S.A. el 8 de

marzo de 2018.

40. El 16 de marzo de 2018, en el marco de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de Depósito Nacional

de Gas – Depogas S.A. se aprobó con una votación de 70/30 el pago por parte de la sociedad a Chapinero

Investments S.A. de doscientos cincuenta millones de dólares (USD$250.000.000) por concepto de

préstamos participativos que Chapinero Investments S.A. había aportado a la sociedad, el cual se realizó

por transferencia bancaria el 20 de marzo de 2018.

41. El mismo 20 de marzo de 2018, Flamenco Exploraciones Regionales S.A. envió comunicación a Chapinero

Investments S.A. con copia al Presidente de Depósito Nacional de Gas – Depogas S.A., que en lo pertinente

decía:

“Asunto: Iniciación de fase de arreglo directo de disputas entre las Partes – Memorando de

Entendimiento de 14 de julio de 2012

Estimados señores:

Nos referimos al Memorando de Entendimiento de 14 de julio de 2012 celebrado entre Flamenco

Exploraciones Regionales S.A. (“Flamenco Exploraciones”) y Chapinero Investments S.A. (“Chapinero”)

(el “ME”), y en particular a su Cláusula Cuarta, conforme con la cual ‘los dividendos y demás utilidades

o el lucro que la Newco [Depósito Nacional de Gas S.A. – Depogas S.A.] obtenga desde que se cumpla

la Condición Precedente [la celebración del Contrato de Concesión] se distribuirá en igualdad entre

las Partes (…)’ – resaltamos -”.

Por medio de la presente reiteramos nuestro absoluto rechazo a la actuación de Chapinero

materializada en el marco de la última Asamblea de Accionistas de Depósito Nacional de Gas –

Depogas S.A. (“Depogas”) de aprobar que se destinara el pago de las sumas de dinero recibidas por

parte del Gobierno como consecuencia de la renuncia a la Concesión. Tanto la renuncia a la

Concesión, como el desembolso de esos dineros con beneficio exclusivo de Chapinero, constituye un

ejercicio abusivo de su posición como accionista mayoritario de Depogas, y un incumplimiento grave

del ME.

En efecto, como lo hemos referido en el marco de las reuniones de Asamblea y de Junta Directiva de

Depogas, a pesar de la crisis que atraviesa el proyecto, la compañía contaba con elementos serios

para demostrar que no existe conexidad entre la inyección de gas colchón y los movimientos sísmicos

en la región, y para ello se invirtió una importante suma de dinero en el juicioso informe que elaboró

Carling & Western. La convicción del equipo técnico de nuestro grupo, es que no hubo ningún error en

la formulación de los estudios técnicos, geológicos y sísmicos conforme con los cuales se dio viabilidad

al proyecto, y que lo que ocurrió fue un evento de Fuerza Mayor o de Caso Fortuito, superable en el

futuro próximo, que daría viabilidad al proyecto una vez se levantara la suspensión ordenada

judicialmente.

De manera que el ejercicio abusivo de su posición como accionista mayoritario de Chapinero ha

resultado contrario al interés societario, puesto que, antes de que se cumpliera el plazo de suspensión

ordenado en la acción de tutela fallada en última instancia por el Tribunal Administrativo de La

Guajira, y sin que se agotaran los recursos jurídicos al alcance de la compañía para darle vuelta a la

situación, la actuación de Chapinero despojó a Depogas de su principal activo: el Contrato de

Concesión.

De otro lado, la distribución de la totalidad de la suma obtenida del gobierno a órdenes

exclusivamente de Chapinero constituye un grave incumplimiento contractual, en cuanto bajo la

Cláusula Cuarta del ME Flamenco Exploraciones tiene derecho al 50% de esas sumas, ya que son un

lucro que ha obtenido la compañía con posterioridad a la celebración del Contrato de Concesión.

Teniendo en cuenta lo anterior, rechazamos su actuación abusiva, y le notificamos por este medio

nuestra decisión de iniciar un proceso de arreglo directo, luego del cual iniciaremos una reclamación

ante un tribunal de arbitramento, conforme lo establece la Cláusula Quinta del ME, si es necesario.”

42. El 2 de abril de 2018 Chapinero dio respuesta a la comunicación anterior. En lo que es pertinente, estos son

los términos de la comunicación:

“Asunto: Su comunicación de 20 de marzo de 2018.

Estimados señores:

Acusamos recibo y nos referimos a su comunicación de 20 de marzo de 2018, en la que nos notifican la

intención de Flamenco Exploraciones Regionales S.A. (“Flamenco Exploraciones”) de iniciar la fase de

arreglo directo provista bajo la Cláusula Quinta del Memorando de Entendimiento.

Al respecto, desde ya rechazamos todas las alegaciones de incumplimiento contractual en su misiva,

entre otras razones, porque la compensación recibida por parte del Gobierno Nacional no puede ser

tenida ni como utilidad, ni como dividendo, ni mucho menos como un lucro que haya obtenido

Depósito Nacional de Gas S.A. – Depogas S.A. (“Depogas”). Las utilidades, dividendos y el lucro que

habría de obtener Depogas habrían de llegar después, cuando el proyecto comenzara la Fase IV y

pudiese ser explotado adecuadamente.

Además de lo anterior, las Partes jamás celebraron el acuerdo de accionistas que contempla la

Cláusula Tercera del Memorando de Entendimiento, el cual no establece obligaciones en firme ni de

resultado, sino las intenciones de las Partes para el momento de su celebración con relación a su

colaboración futura. Al no haberse celebrado un acuerdo de accionistas en cumplimiento de los

requisitos de la Ley 222 de 1995, no existe provisión contractual o legal alguna de la cual derive el

ahora alegado derecho de Flamenco Exploraciones de recibir una mitad de la compensación recibida

del Gobierno, mucho menos, teniendo en cuenta que el Memorando de Entendimiento no habla del

50% de las “utilidades y dividendos o el lucro”, sino de “igualdad”, es decir, a pro rata respecto de los

aportes y la participación accionaria de las partes en Depogas. Cualquier otra interpretación del

Memorando de Entendimiento es simplemente irrazonable, especialmente teniendo en cuenta que es

Chapinero Investments S.A. quien ha financiado por sí solo todo el proyecto desde la celebración del

Contrato de Concesión.

De otro lado, las conclusiones de Carling & Western no son concluyentes en el sentido de exonerar

totalmente de responsabilidad a Depogas respecto de las actividades sísmicas. Si existiese algún

responsable de las mismas, sería el Grupo Exploraciones Regionales, quien asumió la totalidad de la

ingeniería y estudios técnicos, sísmicos y geológicos que se realizaron antes de la ocurrencia de los

infortunados eventos ya reseñados que derivaron en la suspensión del Contrato de Concesión.

Sin perjuicio de todo lo dicho, y atendiendo su solicitud, los invitamos a una reunión en nuestras

oficinas el próximo 6 de abril de 2018 en la que podamos discutir a profundidad este tema.

Atentamente,”

43. El 4 de abril de 2018 Depósito Nacional de Gas S.A. – Depogas S.A. fue notificado de un auto de la Sección

Primera del Consejo de Estado en el que se ordenaba su vinculación como tercero interesado a un proceso

de Nulidad Simple iniciado por un Senador de la República en contra de la Resolución 001 de 2018, junto

con un auto de la misma Corporación decretando como medidas cautelares: (i) la suspensión provisional de

la Resolución 001 de 2018 y (ii) el embargo todas las cuentas bancarias de Depósito Nacional de Gas S.A. –

Depogas S.A. hasta la cifra de doscientos cincuenta millones de dólares (USD$250.000.000)

correspondientes a la compensación pagada como consecuencia de la renuncia a la Concesión.

44. El 16 de abril de 2018 Chapinero Investments S.A. presentó a través de sus apoderados, la firma de

abogados Tobón Álvarez Mendieta Abogados, demanda arbitral ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y

Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali (el “Centro de Arbitraje de Cali”) en contra de

Flamenco Exploraciones Regionales S.A. y de Exploraciones Regionales S.A. solicitando (i) que se declarara

que Flamenco Exploraciones Regionales S.A. y Exploraciones Regionales S.A. habían incumplido

gravemente sus obligaciones bajo el Memorando de Entendimiento; (ii) que en consecuencia se declarara

la resolución del Memorando de Entendimiento; (iii) que se condenara a las demandadas al pago de

indemnización de todos los perjuicios causados, cuya cuantía se estimaría en una fase posterior una vez

fuese presentado un dictamen pericial.

45. En síntesis, Chapinero Investments S.A. alega que las Demandadas incumplieron gravemente con sus

obligaciones bajo el Contrato al haber aportado un know-how defectuoso y que no correspondía a los

estándares de calidad profesional esperados para un proyecto como Flamenco, en cuanto fueron los

estudios geológicos, técnicos y sísmicos aportados los que llevaron a que se ordenara la suspensión del

proyecto a través de acción de tutela, lo cual a su vez llevó a que Depósito Nacional de Gas S.A. – Depogas

S.A. renunciase justificadamente a la Concesión por ser inviable técnicamente.

46. Luego de haberse informado al Centro de Arbitraje de Cali que las Partes no habían podido llegar a un

acuerdo respecto de los árbitros que conformarían el Tribunal Arbitral, el 30 de abril de 2018, el Centro de

Arbitraje de Cali designó por sorteo a los árbitros Carlos Muguruza (abogado independiente), Andrea

Espinosa (socia de la firma Espinosa Restrepo Abogados), y Margarita Henao (socia de la firma Multilegal

Colombia).

47. El 16 de mayo de 2018, el Centro de Arbitraje de Cali corrió traslado a las Partes de los escritos de

aceptación de los árbitros de su designación como miembros del Tribunal Arbitral.

48. La Dra. Andrea Espinosa indicó en su escrito de aceptación no tener que hacer ninguna revelación, de

conformidad con lo dispuesto en el Artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.

49. Los demás árbitros designados hicieron las siguientes revelaciones:

(i) El Dr. Carlos Muguruza manifestó:

“"Declaro que soy absolutamente imparcial e independiente para asumir funciones como árbitro en

este proceso. Sin perjuicio de lo anterior revelo que hasta febrero de 2016 fui apoderado de Gaseosas

de Occidente S.A. en un tribunal de arbitramento administrado por el Centro de Arbitraje, Conciliación y

Amigable Composición de Cali en contra de Embotelladora del Pacífico Ltda. En ese proceso, actué con

el respaldo de la firma Tobón Álvarez Mendieta Abogados, quien representa a Chapinero Investments

en este proceso. No obstante, ninguno de los tres apoderados designados por Chapinero Investments

para este proceso estuvieron involucrados en el caso. El respaldo que me prestó Tobón Álvarez

Mendieta Abogados consistió en la preparación de pruebas documentales, acompañamiento a

reuniones con el cliente y a audiencias, sin embargo, durante la totalidad del proceso solamente yo

actué como apoderado de parte. No he vuelto a tener ningún tipo de relacionamiento profesional con

los abogados de Tobón Álvarez Mendieta Abogados que me asistieron en ese caso, ni con la firma en

cuestión. Tampoco he tenido ningún tipo de relación profesional con los apoderados de Chapinero

Investments para este proceso”.

(ii) Por su parte, la Dra. Margarita Henao manifestó:

“Acepto honrada mi designación como árbitro y manifiesto que no estoy impedida de ninguna manera

para ser miembro del tribunal arbitral. Sin perjuicio de lo anterior, manifiesto que la firma de la cual soy

socia, Multilegal Colombia, asesoró a Exploraciones Regionales S.A. en un proceso de adjudicación de

un contrato con Ecopetrol, entre septiembre de 2015 y marzo de 2016. Personalmente no participé en

esa transacción, sino que lo hizo mi socio Andrés Liévano. Ni la suscrita, ni la firma a la que pertenezco

ha vuelto a asesorar a Exploraciones Regionales S.A.”

50. Dentro del término del traslado concedido a las Partes, éstas realizaron las siguientes manifestaciones ante

el tribunal arbitral:

(i) Las Demandadas presentaron un memorial solicitando que el Dr. Muguruza declinara su

designación como árbitro, o subsidiariamente que los demás miembros del tribunal arbitral

ordenaran su reemplazo, o, subsidiariamente a lo anterior, presentando recusación contra el

Dr. Muguruza. Las solicitudes anteriores se fundamentaron, en síntesis, en que Chapinero

Investments consideró que las circunstancias reveladas por el Dr. Muguruza generaban serias

dudas justificadas acerca de su imparcialidad e independencia para ser árbitro en el proceso,

en cuanto había trabajado cercanamente con Tobón Álvarez Mendieta Abogados.

(ii) Por su parte, Chapinero Investments S.A. presentó memorial solicitando que la Dra. Margarita

Henao declinara su designación como árbitro, o subsidiariamente que los demás miembros del

tribunal arbitral ordenaran su reemplazo, o, subsidiariamente a lo anterior, presentando

recusación contra la Dra. Henao. La solicitud de las Demandadas se basó en que había llegado a

su conocimiento que la Dra. Henao había omitido revelar las siguientes circunstancias que

ponían en duda su imparcialidad e independencia, a saber: a. Multilegal Colombia era

apoderado de parte de Exploraciones Regionales Sur S.A., subsidiaria de Exploraciones

Regionales S.A., en una acción de reparación directa que estaba actualmente tramitándose

ante el Tribunal Administrativo del Valle, y para el efecto adjuntó un memorial presentado en

esa acción, firmado por un asociado de Multilegal Colombia, en papel con membrete de la

firma, de fecha 22 de enero de 2018. b. Multilegal Colombia había asesorado a Exploraciones

Regionales S.A. en una conciliación con la ANH con relación al pago de algunas obligaciones

bajo un contrato de concesión en un campo petrolero en Arauca – proyecto diferente al

proyecto Flamenco - que se cerró en enero de 2015. Para el efecto, las Demandas aportaron

copia de un recorte de una nota en la sección “Breves” de la edición de febrero de 2015 de un

periódico especializado en temas jurídicos que reportaba el cierre de la transacción. c. Según

información que aparecía en la página web de Multilegal Colombia, la firma actualmente

asesoraba a Exploraciones Regionales S.A., y aportó una impresión de la página web de la firma

de 23 de mayo de 2018.

51. Ante las manifestaciones de las Demandadas, el Dr. Muguruza presentó un memorial manifestando que la

revelación que había realizado no lo impedía para ser árbitro en el proceso en cuanto no afectaba su

independencia ni su imparcialidad.

52. Por su parte, la Dra. Henao presentó un memorial con algunas aclaraciones: (i) manifestó que por un error

en el sistema informático de Multilegal Colombia para la realización de chequeos internos de conflicto, no

se reportó que la firma era actualmente apoderada de parte de Exploraciones Regionales Sur S.A. en la

acción de reparación directa mencionada por las Demandadas, pero que esa circunstancia no viciaba su

independencia ni imparcialidad, en cuanto el tema era totalmente ajeno al de este proceso y ella no había

participado de ninguna manera en el mismo, sino que era liderado por uno de los asociados de la firma; (ii)

en cuanto a la conciliación con la ANH, afirmó que conocía de dicha circunstancia, pero que no la había

reportado en cuanto había ocurrido en el año 2015, lapso de tiempo que excede el dispuesto en el Artículo

15 de la Ley 1563 de 2012; y (iii) la impresión de la página web de Mutilegal Colombia estaba

desactualizada y luego del memorial de la Demandante se había corregido esa imprecisión. A la fecha de

presentación del memorial ya no aparecía en la página web de Multilegal Colombia la asesoría a

Exploraciones Regionales S.A. Afirmó además, que en efecto hubo un contrato de asesoría legal con

Exploraciones Regionales S.A. que terminó en marzo de 2016, luego de la terminación del proceso de

adjudicación del contrato con Ecopetrol que había revelado, pero que desde ese entonces la única entidad

del grupo que encabeza Exploraciones Regionales S.A. que había sido cliente de Multilegal Colombia, era

Exploraciones Regionales Sur S.A., para la acción de reparación directa mencionada en el numeral (i). En

cualquier caso, la Dra. Henao manifestó que, si es que había habido alguna omisión de su parte, ésta había

sido de buena fe, y que ninguna de las circunstancias que Chapinero Investments traía a colación tenían la

potencialidad de afectar su independencia e imparcialidad respecto de este proceso.

53. Sin perjuicio de las determinaciones que pudieran tomarse respecto de las actuaciones procesales de las

Partes cuestionando la independencia e imparcialidad de los árbitros, las Demandadas comenzaron a

trabajar en la preparación de varios memoriales.

54. De un lado, interpondrían conjuntamente recurso de reposición contra el auto admisorio de la Demanda

proferido por el Tribunal Arbitral alegando que:

(i) Existía litispendencia entre el arbitraje iniciado y la acción popular en curso solicitando la nulidad del

Contrato de Concesión, así como entre el arbitraje y la acción de nulidad simple en contra de la

Resolución 001 de 2018 de la ANI.

(ii) Chapinero Investments S.A. no agotó la etapa de arreglo directo bajo el Memorando de

Entendimiento.

(iii) El Tribunal Arbitral no es competente en virtud de lo pactado sobre resolución de disputas en el

Contrato Master, el cual establecía arbitraje legal con sede en Bogotá.

(iv) Exploraciones Regionales S.A. carece de legitimación en la causa por pasiva en cuanto no es parte

del Memorando de Entendimiento.

55. En caso de no ser exitosos en el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, y sin

perjuicio de sus alegaciones en dicho recurso, Flamenco Exploraciones Regionales S.A. comenzó a trabajar

en una demanda de reconvención en contra de Chapinero Investments S.A., que presentaría dentro de la

oportunidad procesal correspondiente solicitando, en síntesis: (i) que se declarara que Flamenco

Exploraciones Regionales S.A. cumplió con sus obligaciones bajo el Memorando de Entendimiento; (ii) que

se declarara que Chapinero Investments S.A. incumplió con sus obligaciones bajo el Memorando de

Entendimiento; (iii) que se ordenara a Chapinero Investments S.A. que diera cumplimiento a lo dispuesto

en la Cláusula Cuarta del Memorando de Entendimiento y en consecuencia que se ordenara la

convocatoria a una Asamblea General de Accionistas en la que se ordenara la distribución por partes

iguales de las sumas obtenidas del Gobierno Nacional por Depósito Nacional de Gas S.A. – Depogas S.A. por

concepto de compensación de las inversiones realizadas. Así mismo se solicitaría que se ordenara a

Chapinero Investments S.A. que en adelante se abstuviera de proponer o votar a favor de proposiciones

que fueran contrarias a lo dispuesto en la Cláusula Cuarta del Memorando de Entendimiento, en el sentido

que cualquier dividendo, utilidad o lucro que Depósito Nacional de Gases S.A. – Depogas S.A. fuese

distribuido en partes iguales entre las Partes. Subsidiariamente, se solicitaría que se declarara que

Chapinero Investments S.A. actuó en abuso de su posición como accionista mayoritario bajo el Contrato y

que se ordenara a Chapinero Investments S.A. indemnizar todos los perjuicios causados por ese ejercicio

abusivo de sus derechos.

56. Adicionalmente, Flamenco Exploraciones Regionales S.A. comenzó a trabajar en un memorial solicitando

de manera puntual al Tribunal que se vinculara para los efectos que se consideraran pertinentes a Depósito

Nacional de Gases S.A. – Depogas S.A. y al Sindicato de Bancos del proceso.